Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
COLIS CONSORZIO LAVANDERIE INDUSTRIALI (avv.ti G. Martelli, R. Russo Valentini, R. Bonatti e G. Martelli) c/ AZIENDA OSPEDALIERA G. BROTZU DI CAGLIARI (avv. M. Mura) e nei confronti di DEMI Spa (avv.ti A. Zanetti e C. Dessy)

Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Adeguate referenze bancarie – Omessa presentazione nel numero richiesto dalla stazione appaltante – Omessa indicazione di giustificati motivi di esonero ex art. 41, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Esclusione – Necessità

Deve essere esclusa dalla gara l’impresa che abbia omesso di presentare le referenze bancarie nel numero richiesto dalla stazione appaltante, senza altresì indicare, ex art. 41, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., eventuali “giustificati motivi” attestanti la concreta impossibilità di rispettare le modalità imposte dalla p.a. per la dimostrazione del requisito di capacità economica e finanziaria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 896 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
COLIS CONSORZIO LAVANDERIE INDUSTRIALI, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Martelli, Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio eletto presso Giuseppe Martelli in Cagliari, via San Lucifero, 56;

contro

AZIENDA OSPEDALIERA G. BROTZU DI CAGLIARI, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona N.3;

nei confronti di

DEMI Spa, rappresentat e difes dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Carla Dessy in Cagliari, via G.Deledda N.74;

per l’annullamento

– della delibera n. 1514 dell’1.10.2013, emessa dall’Azienda Ospedaliera “Brotzu”, avente ad oggetto l’aggiudicazione, alla controinteressata, dell’appalto per la fornitura del servizio di lavanderia con noleggio di biancheria per tre anni, con eventuale
– dei verbali, del bando, del disciplinare e del capitolato di gara;
– della relativa delibera di approvazione del D.G. dell’Azienda G.Brotzu n. 1848 del 5.12.2012;
– della delibera del D.G. dell’Azienda G.Brotzu n. 14 del 3.1.2013 e della relativa integrazione al capitolato speciale d’appalto del 7.1.2013;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera G Brotzu di Cagliari e di Demi Spa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Demi Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Bonatti, Mura e Zanetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La controversia ha per oggetto il “Servizio noleggio di biancheria (lavanolo) per 3 anni, con eventuale proroga di 2 anni”, appaltato dall’Azienda Brotzu di Cagliari.
Il bando, al punto II.2.1, ha quantificato l’importo base d’asta annuo “PRESUNTO” pari a euro 1.425.000,00 (complessivo quinquennale, comprensivo dell’eventuale incremento del 50%, stimato in 10.687.500,00 euro), oltre 12.500,00 per “costi della sicurezza” non soggetti a ribasso.
Il criterio scelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria il bando al punto III.2.2 prevedeva come “livelli minimi richiesti: n. 2 referenze bancarie contenenti la dichiarazione che la ditta ha la capacità finanziaria per poter sostenere in modo adeguato il servizio oggetto del presente appalto”
La gara si è conclusa con una graduatoria a tre, recante i seguenti punteggi:
1^ con punti 92,69 DEMI spa;
2^ con punti 90,82 Consorzio COLIS;
3^ con punti 65,84 RTI Servizi Italia – Mareblu.
Il servizio è stato quindi aggiudicato alla DEMI per l’importo complessivo annuo di 746.130 euro (contro i 915.535 euro richiesti dalla ricorrente COLIS).
Il punteggio per l’offerta tecnica è stato di 60 punti per la Demi e di 50,82 punti per il Consorzio Colis.
Il prezzo annuo offerto dall’aggiudicataria DEMI (per un totale di euro 746.130) raccoglie i 2 elementi “prezzo” richiesti e riferiti, rispettivamente, alla biancheria “degenze” e alle “divise” dipendenti.
Nell’offerta economica DEMI precisava che “l’offerta è comprensiva del costo per la sicurezza pari a euro 2.500 a corpo annui”.
In materia di “oneri per la sicurezza” si evidenzia fin d’ora che, oltre a tale indicazione contenuta nel bando al punto II.2.1 (riferita evidentemente agli oneri di sicurezza “stimati dall’Amministrazione” da interferenza):
– il Disciplinare, a pag. 8, precisava che “nell’offerta economica dovranno essere indicati i costi relativi alla sicurezza anche se pari a zero”;
-peraltro va anche segnalato che l’allegato “E” al Disciplinare (che rappresenta il ), si articolava in 2 diverse voci (“degenze” e “divise dipendenti”) e non recava alcuno spazio per l’indicazione separata dei “costi per la sicu
-l’aggiudicataria Demi ha, comunque, indicato, in sede di offerta, genericamente, 2.500 euro annuali per “oneri di sicurezza” (importo che coincide con quello indicato in bando per gli oneri di sicurezza stimati dalla stazione appaltante).
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Con RICORSO PRINCIPALE notificato (alla DEMI e all’ Azienda Ospedaliera Brotzu, e non anche alla terza classificata RTI Servizi Italia – Mareblu) e depositato nell’ottobre-novembre 2013 COLIS ha formulato 4 vizi, chiedendo, con le prime due censure, l’ “esclusione” della controinteressata aggiudicataria DEMI e con le successive due l’intero “annullamento della gara”.
In particolare il Consorzio COLIS con il ricorso principale chiede:
1) l’esclusione della controinteressata DEMI per MANCATA INDICAZIONE nell’offerta economica dei “COSTI PER LA SICUREZZA”; violazione e falsa applicazione dell’art. 46 comma 1 bis, dell’art. 86 comma 3-bis e dell’art. 87 comma 4, del D.Lgs. 163/2006 – violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara laddove a pag. 8 specificava di indicare nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza anche se pari a 0;
2) l’esclusione della controinteressata DEMI per aver formulato una OFFERTA ECONOMICA “CONDIZIONATA” e comunque non conforme alle prescrizioni della lex specialis : violazione di legge e eccesso di potere per violazione del disciplinare di gara, nella parte in cui richiede di formulare prezzi in rapporto alla base d’asta e vieta offerte “condizionate”; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dell’allegato “E” al disciplinare (Modello “offerta prezzo”) -da utilizzare obbligatoriamente-;
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IN VIA SUBORDINATA Colis, con le successive censure, chiede l’annullamento dell’intera gara:
3) in merito all’ : eccesso di potere per IRRAGIONEVOLEZZA DEI CRITERI DELLA FORMULA MATEMATICA PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALLA COMPONENTE “PREZZO”; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di concorrenzialità, trasparenza e par condicio; il prezzo si compone di 2 componenti eterogenei tra loro e non comparabili;
4) in merito all’ : violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del 163/2006 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L 241/1990 – difetto di motivazione – illogicità e contraddittorietà manifesta – eccesso di potere – violazione e falsa applicazione dei principi di cui all’art. 1 della L. 241/1990 e art. 97 della Costituzione – CONTESTAZIONE DELL’APPLICAZIONE DEI 5 CRITERI DI “VALUTAZIONE TECNICA” DEL SERVIZIO.
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Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda Ospedaliera Brotzu che la controinteressata aggiudicataria DEMI, chiedendo il rigetto del ricorso.
La controinteressata DEMI ha notificato anche RICORSO INCIDENTALE sostenendo che il ricorrente principale Consorzio COLIS non avrebbe dovuto essere ammesso alla gara.
In particolare con ricorso INCIDENTALE notificato il 15.11.2013 e depositato il 27.11 la DEMI ha chiesto l’esclusione del Consorzio COLIS per i seguenti 4 motivi:
A) violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del Codice 163/2006 – violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del DPR 445/2000 – violazione del bando e del disciplinare di gara – eccesso di potere per travisamento dei fatti , per illogicità e per disparità di trattamento – violazione della par condicio – mancata produzione di 2 referenze bancarie – produzione di UNA SOLA REFERENZA BANCARIA (del Banco di Sardegna; doc. 5 fascicolo Demi) – analoga produzione di UNA SOLA REFERENZA BANCARIA anche da parte delle 4 Consorziate indicate per l’esecuzione del servizio – inoltre una delle quattro consorziate (Perla Bianca) ha compiuto una dichiarazione di allegazione di 2 dichiarazioni bancarie (non veritiera, avendo, invece anch’essa, depositato 1 sola referenza bancaria) – contestazione del contenuto delle referenze prodotte, generiche e non corrispondente a quello richiesto dalla legge di gara;
B) violazione del disciplinare di gara (pag. 9-10) e del capitolato speciale – eccesso di potere per travisamento dei fatti, per illogicità e per disparità di trattamento – violazione della par condicio – DIFETTO DI “SOTTOSCRIZIONE DELL’ ” DA PARTE DELLE “CONSORZIATE” (sottoscrizione dell’offerta economica solo da parte del Consorzio COLIS);
C) violazione del disciplinare di gara (pag. 9) – eccesso di potere per travisamento dei fatti, per illogicità e per disparità di trattamento – violazione della par condicio (OMESSA PRODUZIONE DI COPIA DELL’ATTO COSTITUTIVO DEL CONSORZIO);
D) eccesso di potere per travisamento dei fatti, per illogicità e per disparità di trattamento – violazione del bando di gara e del disciplinare (DICHIARAZIONE PER SERVIZI ANALOGHI NEL TRIENNIO, svolta dalle 4 consorziate, in forma CUMULATIVA E NON FRAZIONATA).
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Alla Camera di consiglio del 4.12.2013, con ordinanza n. 387, la domanda cautelare è stata respinta con la seguente motivazione:
tenuto conto che gli oneri sono stati, poi, esplicati in sede di giustificazioni (2%), in quanto inclusi nel quantum dell’offerta economica;
rilevato che l’offerta economica andava formulata a prestazione giornaliera, in base all’effettivo utilizzo del servizio, in quanto i corrispettivi sarebbero stati computati “ a consuntivo”, in base all’effettivo utilizzo del servizio lavanolo;
rilevato che i dati forniti erano meramente orientativi in ordine ai presupposti (degenze e n° dei dipendenti) e sono stati applicati, in modo omogeneo, su base annuale ai fini del computo stimato “presunto”>.
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Successivamente alla Camera di consiglio sono stati depositati dal ricorrente principale COLIS, il 13.12.2013, MOTIVI AGGIUNTI (finalizzati ad escludere anche la terza classificata Servizi Italia-Mareblu), consegnati per la notifica il 3.12.2013.
La controversia è stata integrata con la seguente censura diretta all’esclusione della terza Servizi Italia-Mareblu al fine di consentire il rifacimento della gara (essendo solo 3 i partecipanti):
5) violazione di legge per violazione dell’art. 41 del Codice 163/2006 – violazione di legge ed eccesso di potere per violazione del bando (punto III.2.2) e del disciplinare di gara –CONTESTAZIONE DELLE 2 REFERENZE BANCARIE PRODOTTE, PER IL LORO “CONTENUTO” (analogo a quello delle altre referenze prodotte in gara da Colis e da Demi); qualora il contenuto della referenza venisse ritenuto insufficiente per l’una (Colis), analogamente dovrebbe ritenersi insufficiente anche per l’altro partecipante Servizi Italia-Mareblu (terzo ed ultimo classificato).
La censura viene proposta, qualora venisse accolto il ricorso incidentale (censura “A” di DEMI, diretta all’ esclusione di Colis), al fine di escludere, per lo stesso motivo (contenuto difettoso delle referenze) anche Servizi Italia-Mareblu, al fine di tutelare l’interesse strumentale alla riedizione della gara.
Controparte ha eccepito la tardività della proposizione dei motivi aggiunti (che avrebbero, semmai, essere stati formulati fin dall’inizio, con il ricorso principale); la ricorrente principale Colis ha sostenuto che l’interesse sarebbe sorto solo a seguito della contestata ammissione di Colis alla gara, sviluppata solo in sede di ricorso incidentale promosso da Demi.
All’udienza del 28 maggio 2014 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Prioritariamente va esaminato il ricorso incidentale promosso da DEMI, che contesta (con 3 dei 4 motivi A-C-D) l’ammissione di COLIS alla gara per profili attinenti strettamente la “documentazione” allegata in gara (e non l’articolazione dell’offerta), rappresentativa quindi della“prima fase” di analisi delle domande di partecipazione prodotte dai concorrenti.
COLIS, invece, nel proprio ricorso (principale), contesta profili attinenti l’offerta economica, segmento successivo del sub-procedimento della scelta del contraente (v. C.S. A.P. n. 9 del 25.2.2014).
Il Collegio ritiene fondato il ricorso incidentale di DEMI per l’esclusione di COLIS limitatamente al primo motivo, posto che, invece, la seconda e la terza censura si basano su clausole della lex specialis che, se interpretate ad efficacia escludente, dovrebbero considerarsi nulle, in applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del Codice appalti 163/2006.
La nullità si avrebbe, in particolare, con riferimento:
-alla clausola del disciplinare che richiede la “sottoscrizione dell’offerta economica” anche da parte delle Consorziate indicate come esecutrici del servizio, essendo nella fattispecie in esame il Consorzio già “costituito” (ed essendo quindi il soggetto
-alla clausola del disciplinare che richiede l’allegazione dell’ “atto costitutivo” del Consorzio già in sede di domanda di partecipazione alla gara.
Nelle gare d’appalto, infatti, sono legittime ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, le clausole dei bandi di gara che prevedono , anche se di carattere formale, purché conformi ai “tassativi casi” contemplati dal medesimo comma, o dalle altre disposizioni del Codice dei contratti pubblici, del Regolamento di esecuzione e delle altre leggi statali (cfr. A.P. n. 9 del 25 febbraio 2014).
Si esaminano le censure del RICORSO INCIDENTALE in ordine logico e sistematico (cioè prima B-C, e poi A)
B) Ric. Inc. SOTTOSCRIZIONE OFFERTA
La sottoscrizione dell’ solo da parte del Consorzio COLIS e non anche da parte delle 4 consorziate (doc. 15 fascicolo DEMI) è corretta. Il Consorzio Colis non poteva essere escluso per tale omissione.
Lo richiesta del Disciplinare (pagg. 9 e 10) anche per i Consorzi costituiti di “plurima sottoscrizione” (Consorzio e consorziate) dell’offerta economica, se interpretata con forza escludente, sarebbe disposizione nulla, ex art. 46 1 bis codice, posto che non vi è alcuna incertezza sulla provenienza dell’offerta (Consorzio COLIS) e tale soggetto è colui che contrae con la P.A..
L’omessa sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle consorziate non vizia dunque la partecipazione del Consorzio Colis.
Quando il soggetto giuridico partecipante è “già costituito” (come nel caso di specie il Consorzio Colis) non occorre la sottoscrizione dell’offerta economica a parte di tutte le imprese designate.
Nei confronti della Stazione appaltante sussiste un soggetto unico idoneo ad assumere, direttamente, il complesso degli obblighi e delle responsabilità nascenti dalla partecipazione alla selezione e che è il referente in caso di aggiudicazione dell’appalto.
“Nel caso di Consorzio di cooperative, l’offerta economica è imputabile esclusivamente al Consorzio, e va quindi sottoscritta unicamente dal rappresentante legale dello stesso, a prescindere dalla consorziata che sia stata designata per lo svolgimento del servizio” ( T.A.R. Campania, Salerno Sez. II n. 370 del 23 febbraio 2012).
Analogamente, “l’obbligo di sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle singole Imprese costituenti un raggruppamento temporaneo, e non solo da parte dell’Impresa capogruppo, riguarda esclusivamente l’ipotesi dell’offerta congiunta proveniente da un raggruppamento temporaneo non ancora formalmente costituito” (C.S. Sez. V n. 4413 del 30 agosto 2005).
L’offerta economica è stata dunque sottoscritta dal Consorzio coerentemente alle modalità richieste a pag. 8 (busta B – offerta economica) ove, correttamente, il Disciplinare stesso richiede la sottoscrizione da parte di “tutti” i soggetti solo in caso di “Raggruppamento temporaneo di imprese” (RTI).
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C) ric. Inc. ALLEGAZIONE DELL’ ATTO COSTITUTIVO
Per quanto concerne l’omessa allegazione della copia autentica dell’ atto costitutivo, (obbligo richiesto dal Disciplinare di gara, pag. 9) non è condivisibile la censura mossa con il ricorso incidentale, in quanto basata su una previsione che, se interpretata come avente forza escludente, il Collegio reputa nulla, in applicazione del medesimo art. 46 1 bis Codice 163/2006.
L’atto costitutivo non risulta prodotto da Colis, ma non risulta neppure che norme di legge o di regolamento richiedano tale produzione documentale già in sede di partecipazione alla gara, ai fini dell’ ammissione.
In gara il Consorzio COLIS ha dichiarato la propria natura di Consorzio GIA’ costituito, con facoltà di produrre anche successivamente ogni documentazione dimostrativa.
Oltretutto a pag 2 del Disciplinare (“contenuto della busta A- documenti”) non veniva indicata la necessità di allegazione anche di tale documento.
Ne deriva che la censura promossa con il ricorso incidentale (terzo vizio), con richiesta di esclusione di Colis, è infondata in quanto basata su una richiesta del bando che, se interpretata a valenza escludente, andrebbe considerata nulla.
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A) Ric. Inc. REFERENZE BANCARIE (MINIMO 2).
Il vizio sviluppato con il ricorso incidentale e riferito al numero delle referenze bancarie da produrre (2), si configura come una contestazione che si rapporta specificamente sia ad una clausola del bando, sia ad una specifica norma del Codice contratti (art. 41 163/2006).
La censura risulta fondata.
Si premette che COLIS (Consorzio costituito) ha partecipato alla gara:
presentando la propria domanda (sottoscritta dal legale rappresentante del Consorzio, cfr. doc. n. 6 fascicolo DEMI) ove:
– alla lett. “O” di pag. 5 dichiarava di concorrere per 4 proprie consorziate (Sterilis, Lisar, Nivea, Perla Bianca);
– alla lett. “E” di pag. 3 dichiarava di allegare UNA REFERENZA BANCARIA E I BILANCI DELL’ULTIMO TRIENNIO;
– effettuava tutte le altre autodichiarazioni richieste.
A loro volta le 4 Consorziate “indicate” per l’esecuzione del servizio (Sterilis, Lisar, Nivea, Perla Bianca) presentavano, ciascuna, domanda di ammissione alla gara (cfr. docc. 37, 38, 39, 40 fascicolo COLIS), compilando il medesimo modello e fornendo tutte le autodichiarazioni in materia di “requisiti”, sottoscrivendo, ciascuna in proprio, domanda e dichiarazioni.
Per precisione, in materia di dimostrazione della “capacità economica e finanziaria” le consorziate effettuavano alla lett. “E” le seguenti dichiarazioni:
-le 3 consorziate (Sterilis, Lisar, Nivea) dichiaravano di presentare “UNA REFERENZA BANCARIA ED I BILANCI DELL’ULTIMO TRIENNIO”,
-1 consorziata (Perla banca), invece, “dichiarava di allegare alla presente istanza 2 REFERENZE BANCARIE contenenti la dichiarazione che la “Ditta ha la capacità finanziaria per poter sostenere in modo adeguato il servizio oggetto del presente appalto”. **
PRESENTAZIONE di UNA SOLA REFERENZA BANCARIA (anziché le 2 richieste dal bando) .
La previsione della NECESSITÀ DELLE DUE REFERENZE BANCARIE trova origine e fondamento (oltre che nel bando, punto III.2.2, pag. 3) anche nell’art. 41 del Codice 163/2006 1° comma lett. a).
E tale norma, al 3° comma, consente solo per “GIUSTIFICATI MOTIVI” di fornire la prova della propria capacità economica e finanziaria “tramite altri documenti”.
Nel caso di specie sia il Consorzio Colis che ciascuna delle 4 consorziate (Sterilis, Lisar, Nivea, Perla Bianca) hanno prodotto UNA SOLA referenza bancaria, (docc. 5, 7, 8, 9, 10 fascicolo DEMI), anziché le DUE specificamente richieste dal bando (al punto III.2.2, pag. 3).
Il Consorzio Colis e 3 Consorziate (Sterilis, Lisar, Nivea) decidevano di presentare, di propria iniziativa, nella domanda di partecipazione (alla lett. “E”), oltre alla (unica) referenza bancaria allegata, anche i “bilanci dell’ultimo triennio” (cfr. docc. 37, 38, 39 fascicolo Colis).
Inoltre risulta che la quarta consorziata (Perla Bianca), sebbene in sede di domanda di partecipazione (lett. “E” pag. 3, doc. 32 fascicolo Colis) avesse rilasciato una autodichiarazione (che si è rivelata non veritiera, ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR 445/2000) di allegazione di “2 referenze bancarie”, in realtà anch’essa ne allegava UNA SOLA, accompagnandola con una nota, di pari data 1.2.2013, nella quale si dichiara di (quindi, apparentemente, non quelli dell’ultimo triennio).
In realtà Perla Bianca ha, di fatto, allegato i bilanci dell’ultimo triennio 2010-2011-2012 (cfr. lett “E”), con l’effetto che il bilancio 2012 sarebbe comunque sprovvisto della dichiarazione di conformità all’originale.
La difesa del Consorzio Colis sostiene esservi stato, in ordine alla dichiarata allegazione di 2 referenze per Perla Bianca, un mero “errore materiale”, ed afferma che, in realtà, anche la Consorziata Perla Bianca ha allegato, al pari delle altre, una sola referenza bancaria.
Nulla si specifica in ordine al deposito dei bilanci (di Perla Bianca).
Ma dalla documentazione depositata in giudizio risultano comunque depositati (doc. 32 fascicolo Colis), come si è evidenziato, i bilanci dell’ultimo triennio di Perla Bianca (con, peraltro, la surrichiamata discrasia fra bilanci concretamente depositati e quelli invece attestati come originali –la dichiarazione di conformità non si estende anche al bilancio 2012-).
Inoltre Demi contesta anche un altro e diverso profilo inerente il “contenuto” delle referenze prodotte (da Colis e consorziate), sostenendo che esso non corrisponderebbe a quello richiesto dal bando (che richiede che l’impresa “ha la capacità finanziaria per poter sostenere in modo adeguato il servizio oggetto del presente appalto”).
Mentre la referenza resa (per Colis) dal “Banco di Sardegna” attesta solo che:
“intrattiene rapporti con questa Banca ed opera con puntualità e correttezza;
per quanto a nostra conoscenza la medesima impresa sviluppa complessivamente un discreto giro d’affari e procede con andamento regolare; inoltre ci risulta disponga di risorse patrimoniali e finanziarie adeguate all’attività svolta”.
Di analogo contenuto sono le 3 referenze rese, sempre dal “Banco di Sardegna”, per le consorziate Lisar, Nivea, Sterilis.
Per Perla Bianca la referenza, resa dal Banco di Credito Sardo, sarebbe ancora più generica, limitandosi ad affermare che “in relazione all’appalto di lavanolo Perla Bianca è favorevolmente giudicata sulla piazza e dispone di mezzi adeguati al normale giro d’affari. I rapporti che intrattiene con questa Banca sono improntati a serietà e correttezza”.
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Il Collegio ritiene che assume rilevanza decisiva la mancata presentazione di 2 referenze bancarie da parte di Colis ai fini della dimostrazione della propria capacità economica e finanziaria.
Non risultano indicati, da parte di nessun soggetto (Consorzio Colis e sue consorziate), i “GIUSTIFICATI MOTIVI” in ordine alla “scelta” compiuta di non attenersi alla previsione della lex specialis.
La disposizione del bando è specificamente sorretta dalla norma di rango primario (art. 41 Codice 163/2006).
L’avvenuta presentazione di 1 sola referenza (anziché 2), “abbinata ai bilanci” dell’ultimo triennio, senza la specificazione dei “GIUSTIFICATI MOTIVI”, richiesti espressamente dalla norma (cfr. comma 3° dell’art. 41 del Codice 163/2006) per coloro che si discostano dalle precise prescrizioni stabilite dalla stazione appaltante e decidono, in autonomia, di non attenersi ai requisiti specifici di gara, vizia la partecipazione del Consorzio COLIS e delle sue 4 consorziate.
Infatti l’art. 41:
-al comma 1 lett. a) richiede (tra le possibili “opzioni”, frutto di una ) la “dichiarazione di almeno due istituti bancari”;
– inoltre, il successivo comma 4° prevede espressamente che “la dichiarazione di cui al comma 1 lett. a) è presentata già in sede di offerta”.
La lett. a) è stata la specifica “opzione” prescelta dall’Amministrazione , con la richiesta di presentazione di “2 referenze bancarie”.
Sebbene l’art. 41 offra una rosa di possibilità per la dimostrazione della , la scelta in concreto della modalità da applicare alla gara viene rimessa alla P.A. in sede di bando.
Dunque è il bando che decide quale, fra le seguenti possibilità, viene ritenuta la più appropriata, con la produzione di “ dei seguenti documenti”:
a)“dichiarazione di ALMENO DUE istituti bancari”;
b) “bilanci o estratti di bilanci dell’impresa”;
c) “fatturato globale degli ultimi 3 esercizi”
Il 2° comma dell’art. 41 è chiaro nello stabilire che la “scelta” del mezzo dimostrativo è rimessa all’Amministrazione (e non al partecipante), stabilendo che:
“le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente”.
E in caso di “opzione a)”, l’ult. comma dell’art. 41 è chiaro e inequivoco nel richiedere la presentazione delle “2 referenze già in sede di offerta”.
Sussiste dunque il potere discrezionale dell’Amministrazione aggiudicatrice di determinare (nel bando) le modalità con le quali il concorrente è tenuto a dimostrare in sede di partecipazione la propria capacità economico e finanziaria.
La tipologia, il numero e il contenuto minimale delle referenze è rimesso alla P.A. (cfr. Cons. St., VI 12.9.2011 n. 5106 e 26.1.2007 n. 292; sez. V 23.1.2006 n. 206, 29.3.2006 n. 1599, 6.12.2006 n. 7200 e 14.12.2006 n. 7448).
Il concorrente non può ritenere, di propria iniziativa, equipollente, alla carenza della seconda referenza bancaria, l’allegazione dei bilanci (nel caso di specie del Consorzio Colis e delle sue consorziate).
La produzione, in autonomia, di una diversa forma dimostrativa della propria capacità economica e finanziaria, rispetto a quella stabilita in bando (e basata su norma di rango primario, del Codice), non è una scelta che può essere rimessa al concorrente.
Nella controversia rileva, dunque, in termini essenziali il comma 3° dell’art. 41 che prevede che “se il concorrente non è in grado, PER GIUSTIFICATI MOTIVI , ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
Nel caso di specie non risultano i “giustificati motivi”, che avrebbero impedito la presentazione di DUE referenze bancarie (rilasciabili, per comune esperienza, anche da banche che non avessero già in corso rapporti con le società richiedenti) da parte del Consorzio Colis e delle sue consorziate.
La scelta di fornire strumenti “alternativi” (rispetto a quelli prestabiliti nel bando) avrebbe dovuto essere, semmai, richiesta dal concorrente con l’indicazione espressa dei “giustificati motivi” (come la norma esplicitamente richiede) e sottoposta al giudizio di idoneità della medesima Amministrazione (cfr., per il principio, anche Cons. St., sez. V, 23.1.2006, n. 206).
Anche recentemente il Consiglio di Stato, Sez. IV, del 22 novembre 2013 n. 5542 ha affermato che:
“In tema di gara d’appalto, l’art. 41 comma 3 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (a norma del quale “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi di presentare le referenze richieste può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Stazione appaltante”) non può essere letto come clausola generale di commutazione dei requisiti quando un soggetto non li possegga, in quanto ciò equivarrebbe ad una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione così da completare la prova delle referenze attingendo ad , con la specificazione che la formula normativa intende consentire solo che il concorrente il quale vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio, un determinato fatturato nel triennio) ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara, possa avere la facoltà, , di produrre una documentazione alternativa.
Inoltre va considerato che, per i Consorzi, il disciplinare imponeva 2 referenze anche per ogni impresa consorziata.
L’unicità delle referenze prodotte dalle 4 consorziate vizia, analogamente, la partecipazione alla gara del Consorzio Colis.
Con l’aggravante che, per la consorziata Perla Bianca, oltretutto i bilanci prodotti (di fatto) dell’ultimo triennio (avendo in gara dichiarato che invece allegava 2 referenze bancarie) non coincidono con la dichiarazione di conformità (per il bilancio 2012).
In conclusione, nel caso di specie, l’Amministrazione ha richiesto due referenze bancarie, e la prescrizione, posta a pena di esclusione, non è stata rispettata, senza alcuna specificazione di “giustificati motivi” che ne impedivano l’adempimento.
Per derogare alle stabilite modalità di dimostrazione della capacità economica e finanziaria dell’impresa e per pervenire a tale dimostrazione con diversi strumenti, occorreva la manifestazione previa dei “giustificati motivi”.
La sussistenza, a monte, della norma di legge (art. 41 lett. a, comma 3° e 4°) sorregge la causa escludente (sostenuta con il ricorso incidentale della DEMI), in quanto le modalità individuate in sede di bando (nel caso di specie produzione di 2 referenze bancarie, come da lett. a della norma primaria) non sono rispettate dal Consorzio Colis.
Né sussiste, in sede di partecipazione, l’indicazione dei “giustificati motivi” in ordine alla impossibilità in concreto di rispettare le modalità imposte (numero delle referenze richieste).
Tali elementi dovevano portare all’esclusione del Consorzio Colis, il quale non ha adeguatamente dimostrato la propria capacità economica finanziaria (nelle modalità richieste dal bando) , non avendo prodotto 2 referenze bancarie.
Un caso analogo è stato risolto recentemente anche dal Tar Lombardia, sez. Brescia, 16/09/2013 n. 772, ove si è affermato che “non è consentito al concorrente di provare il possesso del requisito anche con modalità diverse delle due referenze bancarie, in quanto le modalità alternative riportate dal primo comma dell’art. 41 non “costituiscono una griglia di scelta per il concorrente, essendo indubbio, che la norma si rivolge all’amministrazione, allo scopo di limitarne la discrezionalità”.
“Si suppone consentito l’esonero dalla produzione delle referenze imposte dalla legge di gara adducendo come ragione esonerativa l’esistenza di bilanci in grado di comprovare i requisiti richiesti, quando invece questi possono assumere funzione surrogatoria unicamente previa dimostrazione di all’ottenimento delle suddette referenze (cfr. CS V, 22-05-2012, n. 2959).
La carenza documentale nell’allegazione (2 referenze bancarie), abbinata all’omessa indicazione degli eventuali “giustificati motivi”, concretizza una giusta causa di esclusione dalla gara di Colis, come eccepito in sede di ricorso incidentale da DEMI.
In definitiva, in accoglimento del ricorso incidentale (vizio A), il Consorzio Colis andava escluso dalla gara, per MANCATO RISPETTO DEL NUMERO DELLE REFERENZE BANCARIE da presentare, così come richiesto dal bando di gara e dall’art. 41 Codice appalti.
Un cenno particolare per i motivi aggiunti, con i quali Colis sostiene che in caso di fondatezza del ricorso incidentale in materia di “contenuto” delle referenze bancarie, l’esclusione andrebbe estesa anche nei confronti della 3^ classificata (che ha presentato 2 referenze bancarie).
Non sussistendo corrispondenza nel vizio, l’uno attinente il “numero” delle referenze ed il mancato rispetto dell’art. 41 del Codice (elemento accolto dal Collegio) e l’altro concernente il contenuto delle referenze presentate, il “parallelismo” della censura è da escludere.
Non sussiste cioè identità nella configurazione della censura accolta rispetto a quella prospettata in sede di motivi aggiunti.
Con l’effetto che neppure sotto il profilo dell’interesse strumentale la questione può essere ulteriormente valutata.
Ne consegue che, in assenza di legittimazione a ricorrere (dal parte del Consorzio Colis), il ricorso principale e motivi aggiunti debbono dichiararsi inammissibili..
In considerazione della particolare fattispecie le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.