Pres. P. Buonvino, Est. R. Giani
Banca popolare dell’Etruria e del Lazio Soc. Coop. (Avv.ti A. Tozzi ed A. D’Elia) contro il Comune di Arezzo (Avv.ti R. Ricciarini e S. Pasquini) e Cassa di Risparmio di Firenze (Avv. G. Morbidelli)

sulla legittimità del ritiro dell’offerta esclusa, sulla legittimazione dell’impugnazione dell’esclusione da parte del terzo concorrente, sulla prova di resistenza e sul rinnovamento delle operazioni da gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione dell’offerta in esito alla verifica a campione – Ritiro dell’offerta esclusa – Legittimità

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione dell’esclusione da parte del terzo concorrente – Legittimazione – Sussistenza

3. Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – Prova di resistenza – Verifica in astratto – Sufficienza

4. Contratti della p.a. – Dichiarazioni – Requisiti di partecipazione – Errore materiale – Esclusione – Illegittimità

5. Contratti della p.a. – Annullamento dell’esclusione del terzo – Effetti – A seguito del ritiro dell’offerta esclusa – Rinnovazione dell’intera procedura di gara – Necessità

1. Non incorre nella violazione dell’art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che impone un termine minimo di efficacia dell’offerta presentata) la concorrente che a seguito di esclusione intervenuta in esito alla verifica a campione ha proceduto al ritiro della propria offerta

2. Il terzo concorrente è legittimato ad impugnare l’esclusione disposta nei confronti di altro partecipante quando l’esclusione stessa risulta idonea a pregiudicare la posizione giuridica degli altri partecipanti alla procedura.

3. Non è richiesta la prova di resistenza quando la stessa risulti insuscettibile di dimostrazione, essendo sufficiente a radicare l’interesse al ricorso la astratta possibilità che l’esito della procedura sarebbe stato diverso se il concorrente escluso avesse partecipato alla selezione.

4. È illegittima l’esclusione disposta, in sede di verifica, per sanzionare un errore materiale nelle dichiarazioni quando lo stesso non attenga al possesso dei requisiti minimi di partecipazione e non sia quindi tale da pregiudicare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del confronto competitivo, né la posizione degli altri partecipanti.

5. A seguito del ritiro dell’offerta esclusa si determina una preclusione alla ripetizione parziale delle operazioni di gara e la conseguente necessità di procedere ad un rinnovamento integrale delle stesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 719 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Tozzi e Adele D’Elia, con domicilio eletto presso l’avv. Adele D’Elia in Firenze, via La Pira, n. 21;

il Comune di Arezzo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, n. 40;

Cassa di Risparmio di Firenze, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Intesa Sanpaolo s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora, n. 14;

(con il ricorso introduttivo).

– della avvenuta aggiudicazione provvisoria della gara per l’affidamento del servizio di tesoreria del Comune di Arezzo a favore della controinteressata comunicata alla ricorrente con nota 5 marzo 2009 prot. n. 28323/D..5.6/2008 e disposta con provvedimen
– della successiva aggiudicazione definitiva comunicata con nota al Comune datata 23 aprile 2009 e disposta con provvedimento n. 1529 del 23 aprile 2009;

– del verbale di aggiudicazione provvisoria, richiesto in copia con apposita istanza di accesso ma non rilasciata dal Comune e non detenuta dalla ricorrente;

– di ogni altro atto e provvedimento, precedente o successivo, connesso presupposto o dipendente dalla impugnata aggiudicazione

(con i motivi aggiunti depositati in data 18 maggio 2009):

– dei verbali di gara n. 2 del 9 dicembre 2008, n. 3 del 18 dicembre 2008, n. 4 del 19 dicembre 2008 e n. 5 del 3 febbraio 2009, pervenuti in data 7.5.09, in esito all’istanza di accesso del 2.4.09;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorchè incognito

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo e della Cassa di Risparmio di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio espone di aver preso parte alla gara indetta dal Comune di Arezzo per l’affidamento del servizio di tesoreria per il periodo 1.1.2009-31.12.2013; riferisce che alla procedura selettiva avevano partecipato anche il Monte dei Paschi di Siena e la Cassa di Risparmio di Firenze e dà atto quindi che la gara è stata aggiudicata alla banca da ultimo citata, a seguito di ritiro dell’offerta da parte del Monte dei Paschi.

Effettuate tali premesse in fatto la ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione, e gli atti della procedura connessi, articolando nei loro confronti un’unica censura: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 – Eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza e par condicio nelle gare pubbliche – Alterazione del concorso concorrenziale”, contestando la legittimità del ritiro dell’offerta da parte del Monte dei Paschi, in dispregio della citata disposizione del Codice dei contratti pubblici, che ha influito sulla attribuzione del punteggio delle offerte economiche delle altre due concorrenti rimaste in gara, da effettuarsi secondo il criterio dell’interposizione lineare.

Il Comune di Arezzo e la Cassa di Risparmio di Firenze si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, eccependo altresì l’inammissibilità del medesimo.

Con atto di motivi aggiunti depositato in data 18 maggio 2009 la Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, preso atto che l’offerta del Monte dei Paschi era stata oggetto di atto di esclusione dalla gara per mancata conferma dei requisiti dichiarati in sede di verifica a campione, impugna il provvedimento di esclusione articolando nei suoi confronti la censura di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici – Contraddittorietà”, avendo la stazione appaltante sanzionato con l’esclusione un mero errore materiale commesso dal Monte dei Paschi nella dichiarazione di partecipazione alla gara, errore del tutto ininfluente sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione, in ciò disattendendo l’avviso espresso dall’Autorità di Vigilanza interpellata sul punto e senza aver coerentemente proceduto alla segnalazione all’Autorità medesima e alla escussione della garanzia fideiussoria.

Con ordinanza n. 405 del 2009 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione e il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza n. 3087 del 2009, ha confermato la pronuncia cautelare di questo Tribunale.

Tutte le parti hanno presentato memorie.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 4 maggio 2012 e sentiti i difensori comparsi, coma da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1 – La banca ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Arezzo per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale per gli anni 2009 – 2013, procedura alla quale hanno presi parte anche la Cassa di Risparmio di Firenze e il Monte dei Paschi di Siena. Il Disciplinare di gara stabilisce, all’art.12, che l’aggiudicazione deve avvenire con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegnando 67 punti alla valutazione delle condizioni economiche dell’offerta e 33 punti alla valutazione delle condizioni organizzative e di svolgimento del servizio. È significativo evidenziare, nell’ottica specifica dei profili interpretativi sollevati dal presente ricorso, che l’assegnazione del punteggio deve avvenire con il così detto criterio della interposizione lineare, che prevede l’assegnazione di un punteggio massimo alla offerta migliore in relazione allo specifico parametro, di nessun punteggio alla peggiore e di un punteggio intermedio alle altre. Così, per esempio, si prevede che in sede di valutazione del “tasso di interesse passivo su anticipazioni” vengano attribuiti 25 punti al concorrente che offre lo spread più basso, zero punti all’offerta con spread più alto, mentre i “punteggi ai tassi intermedi saranno attribuiti mediante interpolazione lineare”. Stessa disciplina l’art. 12 cit. stabilisce con riferimento agli elementi valutativi “tasso di interesse attivo su giacenza”, “importo sponsorizzazioni annue”, “commissioni riscossioni entrate tramite carta di credito”, “commissioni su pagamenti”. Proprio in forza del suddetto criterio di attribuzione dei punteggi la banca ricorrete si ritiene pregiudicata dalla circostanza che la gara sia svolta soltanto tra due dei tre originari concorrenti, non essendo stata sottoposta a valutazione l’offerta del Monte dei Paschi di Siena.

2 – Il ricorso introduttivo del giudizio muove un’unica doglianza agli atti di gara (fondata sull’assunto che il Monte dei Paschi di Siena abbia ritirato la proprio originaria offerta), consistente nel censurare l’avvenuta violazione dell’art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, che impone un termine minimo di efficacia dell’offerta presentata, che sarebbe stato nella specie violato.

Il ricorso introduttivo è infondato.

Come evidenziato dalla Sezione in sede di rigetto della domanda cautelare (ordinanza n. 405 del 2009) e confermato dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (ordinanza della Sezione V n. 3087 del 2009) si è infatti nella specie in presenza non tanto di un ritiro dell’offerta, bensì di un vero e proprio atto di esclusione del concorrente Monte dei Paschi di Siena, esclusione poi dallo stesso concorrente accettata con conseguente ritiro dalla gara, il che implica che l’unica censura mossa in sede di ricorso introduttivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 6, del d.lgs, n. 163 del 2006) risulta in punto di fatto, del tutto priva di consistenza.

3 – Parte ricorrente, in esito alla avanzata richiesta di accesso , ha poi potuto visionare gli atti di gara e in particolare i verbali della Commissione esaminatrice del 9 dicembre 2008 e del 18 dicembre 2008, dai quali risultano fatti rilevanti in punto di svolgimento della procedura. Nel verbale del 9 dicembre 2008 la Commissione evidenzia che “dalla documentazione pervenuta, risultato che il valore del patrimonio netto del Monte dei Paschi di Siena al 31.12.2007 (€ 7.661.460.000,00) non corrisponde a quello dichiarato dallo stesso Monte dei Paschi, al punto Q dell’allegato 2 pari ad € 12.918.306.996,58 (dichiarazione sostitutiva completa ai sensi del DPR 445/2000), anche se entrambi soddisfano il requisito richiesto, essendo superiori ad € 258.000.000,00”. Nello stesso verbale si dà atto che il Monte dei Paschi ha dichiarato che la difformità riscontrata è stata dovuta ad errore materiale, ma la Commissione decide egualmente di procedere all’esclusione del concorrente dalla gara, dando atto però di non segnalare il fatto all’Autorità Giudiziaria “in considerazione del manifesto mero errore materiale”. Nel successivo verbale del 18 dicembre 2008 la Commissione evidenzia di aver contattato un funzionario dell’Autorità di Vigilanza il quale avrebbe espresso l’avviso che in sede di verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe sufficiente verificare il possesso dei requisiti di partecipazione, giungendo alla conclusione di confermare l’esclusione del Monte dei Paschi dalla gara ma di non procedere alla segnalazione del concorrente all’Autorità di Vigilanza e alla escussione della garanzia fideiussoria.

4 – Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente ha gravato tutti i verbali di gara successivamente conosciuti censurandoli per “violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici – Contraddittorietà”, poiché la Commissione di gara ha ritenuto di sanzionare con l’esclusione dalla procedura un mero errore materiale, disattendendo il diverso avviso dell’Autorità di Vigilanza e comunque non comunicando il fatto stesso all’Autorità per l’applicazione della sanzioni di legge né all’Autorità Giudiziaria per la possibile presenza di reati.

5 – Nel resistere ai motivi aggiunti, il Comune di Arezzo e la Cassa di Risparmio di Firenze eccepiscono il difetto di legittimazione attiva e di interesse della Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio a censurare l’atto di esclusione del Monte dei Paschi dalla selezione, ciò a fronte della intervenuta acquiescenza di quest’ultimo istituto bancario rispetto all’atto di esclusione subito.

L’eccezione è infondata.

Le parti resistenti mirano ad evidenziare la inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti laddove parte ricorrente con lo stesso impugna il provvedimento di esclusione dalla gara del Monte dei Paschi di Siena. Sotto un primo, più radicale profilo, si pone in luce che solo l’impresa esclusa potrebbe impugnare il relativo provvedimento che la pregiudica, non essendo invece configurabile una legittimazione né un interesse di altra e diversa impresa a impugnare l’altrui esclusione. Il Collegio non condivide tale assunto. La Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio ha partecipato alla gara in esame, così come alla stessa hanno preso parte la Cassa di Risparmio di Firenze e il Monte dei Paschi di Siena. Essa ha quindi una posizione legittimante differenziata e qualificata a che la gara si svolga legittimamente e a contestare i profili di illegittimità della gara medesima nella misura in cui pregiudichino la sua posizione e le impediscano di conseguire l’aggiudicazione della procedura. Ritenere che solo l’impresa direttamente destinataria del provvedimento di esclusione lo possa contestare, anche quando l’esclusione stessa risulta idonea a pregiudicare anche la posizione giuridica di altri partecipanti alla procedura, non appare condivisibile.

Sotto altro, più circostanziato aspetto, si evidenzia tuttavia da parte delle resistenti che la legittimazione di impresa diversa dall’esclusa ad impugnare l’esclusione passerebbe attraverso la dimostrazione di un effettivo pregiudizio che l’impugnante ha subito dall’altrui esclusione, in assenza della quale l’impugnante stesso sarebbe risultato aggiudicatario, dimostrazione che nella specie mancherebbe. Anche questo profilo non convince. L’art. 12 del Disciplinare di gara cit. evidenzia come la presenza di più di due concorrenti, stante la prevista applicazione del criterio della interpolazione lineare, è idonea a determinare una assegnazione dei punteggi del tutto diversa da quella risultante dalla valutazione di due sole offerte, trattandosi di criterio in cui assumono significativo rilievo l’individuazione di quella che è l’offerta migliore (punteggio pieno), l’offerta peggiore (punteggio zero) e quelle intermedie. Alla luce di ciò esiste senz’altro l’interesse a far valere la illegittimità dell’altrui esclusione, non potendosi d’altra parte pretendere una dimostrazione che se la terza impresa non fosse stata esclusa la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria, dimostrazione impossibile, stante la non apertura e poi il ritiro dell’offerta del Monte dei Paschi di Siena.

6 – Nel merito la censura mossa con l’atto di motivi aggiunti è fondata, risultando illegittima l’avvenuta esclusione dalla procedura dell’offerta del Monte dei Paschi di Siena. In particolare risulta evidente la censurata contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante. Nella specie è emerso che la dichiarazione del patrimonio netto operata dalla banca in sede di domanda di partecipazione (pari a € 12.918.306.996,58) è risultata difforme da quella poi dichiarata in sede di verifica (pari a 7.661.460.000,00). La Commissione nel verbale del 9 dicembre 2008 dà atto che il requisito di partecipazione è ampiamente superato (“anche se entrambi soddisfano il requisito richiesto, essendo superiori a € 258.000.000,00”), specifica che non procederà a segnalazione all’Autorità Giudiziaria “in considerazione del manifesto mero errore materiale”, eppure ritiene di dover escludere la concorrente dalla gara. Nel successivo verbale del 18 dicembre 2008 la Commissione dà poi atto di aver acquisito il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici secondo cui in sede di verifica di cui all’art. 48 cit. sarebbe sufficiente verificare “il possesso dei requisiti minimi richiesti per la partecipazione”, il che nella specie avrebbe dovuto comportare la non esclusione dell’offerta del Monte dei Paschi. Tuttavia la Commissione stessa ritiene invece di confermare la suddetta esclusione e pur tuttavia di non procedere alla formale segnalazione all’Autorità di Vigilanza e alla escussione della garanzia fideiussoria, anche se l’art. 48 cit. pone sullo stesso piano, in caso di verifica negativa, esclusione, segnalazione all’Autorità ed escussione della cauzione. Ne emerge un comportamento contraddittorio della stazione appaltante ed anche troppo rigido e illogico a fronte di una situazione dalla stessa stazione appaltante qualificata come “manifesto mero errore materiale”, sicuramente non in grado di pregiudicare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del confronto competitivo, né la posizione degli altri partecipanti.

7 – Alla luce dei rilievi che precedono i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti gravati e necessità tuttavia di procedere ad un rinnovamento integrale delle operazioni di gara, non risultando allo stato percorribile un intervento di ripetizione solo parziale, stante l’avvenuto ritiro dell’offerta da parte del Monte dei Paschi (a seguito dell’esclusione).

8 – Il Collegio stante la parziale reciproca soccombenza e la complessità della fattispecie esaminata ritiene di compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo del giudizio, accoglie i motivi aggiunti e per l’effetto annulla gli atti impugnati, ai sensi di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/5/2012 n.1033 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Consorzio Sardegna On Stage (avv.ti C. Murgia, S. Curto, A. Pogliani e M. Salis) c/ la Provincia di Cagliari (avv. M. Vignolo)

sulla decadenza dall’aggiudicazione per mancata costituzione della cauzione definitiva e per mancato pagamento di diritti di segreteria e spese di registrazione e copia del contratto

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Decadenza – In caso di mancata costituzione della cauzione definitiva – Comunicazione di avvio del procedimento – Non è dovuta

2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Decadenza – Presupposti – Mancata costituzione della cauzione definitiva e mancato pagamento di diritti di segreteria e spese – Vi rientrano

1. Ai fini dell’adozione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione per mancata costituzione della cauzione definitiva non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7 e 8, L. 7 agosto 1990 n. 241 (nella specie, il Collegio ha rilevato che dagli atti del procedimento emergeva l’intenzione della S.A. di non procedere alla stipulazione del contratto in caso di inottemperanza alle prescrizioni dettate nella nota con la quale si chiedeva all’impresa aggiudicataria la trasmissione della documentazione relativa alla stipula del contratto nel termine di 10 giorni in essa previsto)

2. E’ legittimo il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione per mancata costituzione della cauzione definitiva e per mancato pagamento dei diritti di segreteria, spese di copia, bollo e registrazione del contratto

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 652 del 2004, proposto da:

Consorzio Sardegna On Stage, rappresentato e difeso dagli avvocati Costantino Murgia, Silvia Curto, Andrea Pogliani, Mariella Salis, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Pogliani in Cagliari, Dante Alighieri n. 18;

contro

la Provincia di Cagliari, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

per l’annullamento

DECLARATORIA DI DECADENZA DALL’AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI RISTORAZIONE – ISTANZA RISARCITORIA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amministrazione Provinciale di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Il Consorzio Sardegna On Stage ha partecipato alla procedura mediante licitazione privata, ai sensi dell’art. 6, comma 1. lett b), d.lgs. n. 157/1995, indetta dalla Provincia di Cagliari per l’ «affido in gestione del servizio di ristorazione ed attività ricreative all’interno del Parco di Monte Claro in Cagliari».

2. – Con nota prot. n. 23966 in data 25 maggio 2004, la stazione appaltante comunicava al Consorzio Sardegna On Stage l’aggiudicazione dell’appalto, disposta con determinazione dirigenziale n. 98 del 17 maggio 2004.

3. – Ai fini della stipulazione del relativo contratto, l’amministrazione richiedeva la consegna della documentazione concernente: la ricevuta del versamento delle somme relative ai diritti di segreteria e alle spese di registrazione, la costituzione della cauzione definitiva, il certificati di iscrizione alla C.C.I.A.A., il modello GAP, il nominativo del responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione ai sensi dell’art. 4, comma 4, d.lgs 626/94, l’elenco nominativo del personale impiegato nell’espletamento del servizio e la polizza assicurativa per la responsabilità civile verso i terzi di cui all’art. 26 del capitolato d’oneri.

Subordinava, altresì, la sottoscrizione del contratto all’adempimento di tali prescrizioni nel termine perentorio di dieci giorni dal ricevimento della predetta nota.

Nella medesima data, la Provincia procedeva alla consegna provvisoria dei beni oggetto dell’appalto in favore dell’aggiudicatario.

4. – Con nota prot. n. 25283 del 1 giugno 2004, il Consorzio domandava una proroga del suddetto termine, deducendo l’impossibilità di ottemperare alle richieste relative alla comunicazione del nominativo della persona responsabile del piano della sicurezza e alla presentazione del piano per l’attuazione delle misure inerenti la sicurezza e la salute dei lavoratori, in quanto sprovvista delle informazioni riguardanti: la delimitazione dell’area oggetto dell’appalto, l’esatta individuazione del locale da adibire ad ufficio di gestione, i certificati di collaudo tecnico ed amministrativo dei locali oggetto dell’affidamento e dell’impianto elettrico generale del Parco, la dichiarazione di conformità delle predette aree e dei locali alle previsioni legislative per la tutela delle persone portatrici di handicap di cui alle leggi n. 13/1989 e n. 5/1992. Chiedeva, pertanto, che l’amministrazione fornisse la relativa documentazione.

5. – Con determinazione dirigenziale n. 38 dell’11 giugno 2004 l’amministrazione resistente dichiarava la decadenza del Consorzio Sardegna On Stage dall’aggiudicazione dell’appalto e incamerava la cauzione provvisoria, sul presupposto della inottemperanza dell’affidatario alle prescrizioni di cui alla nota sopra richiamata.

In data 14 giugno 2004, con nota prot. n. 26836 la Provincia intimava la restituzione dei beni precedentemente consegnati .

6. – Con ricorso, avviato alla notifica in data 17 giugno 2004 e depositato in pari data, il Consorzio Sardegna On Stage insorge avverso la suddetta determinazione, nonché avverso la nota prot. n. 26836 del 14 giugno 2004, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990, nonché dell’art. 30 del Capitolato d’oneri;

2) Eccesso di potere, sotto diversi profili.

7. – Si è costituita in giudizio la Provincia di Cagliari, contestando puntualmente le avverse deduzioni e chiedendo il rigetto del ricorso.

8. – Con ordinanza collegiale n. 283/2004, del 23 giugno 2004, è stata respinta l’istanza di sospensione degli atti impugnati, incidentalmente proposta dal Consorzio ricorrente.

9. – Con motivi aggiunti, avviati alla notifica il 9 settembre 2004 e depositati il successivo 13 settembre, il Consorzio Sardegna On Stage ha dedotto il seguente, ulteriore, motivo di gravame: violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 23, 24, 25, 28, 30, del capitolato d’oneri, nonché dell’art. 30, comma 2 ter, L. n. 109/94 ed eccesso di potere.

10. – All’udienza pubblica del 18 aprile 2012, la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di ricorso, il Consorzio Sardegna On Stage lamenta l’illegittimità della decadenza dall’aggiudicazione per la violazione delle norme della L. n. 241/1990 poste a garanzia della partecipazione procedimentale, nonché dell’art. 30 del capitolato d’oneri.

Sostiene, segnatamente, che gli atti con cui la Provincia di Cagliari ha sollecitato la presentazione della documentazione necessaria per addivenire alla stipulazione del contratto di appalto non integrano gli estremi di una comunicazione di avvio del procedimento culminato nella dichiarazione di decadenza, essendo all’uopo necessaria una specifica contestazione dell’inadempienza mediante lettera raccomandata recante l’invito al Consorzio interessato a presentare le proprie controdeduzioni.

2. – Il motivo è infondato.

Osserva, preliminarmente, il Collegio che nel caso di specie il provvedimento impugnato non costituisce l’esito di un procedimento amministrativo relativamente al quale sia configurabile l’obbligo di comunicazione di avvio di cui agli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990.

Ed infatti, dalla motivazione della determinazione dirigenziale in oggetto emerge che tra le ragioni poste a fondamento della pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione si pone (anche) la mancata costituzione della cauzione definitiva.

Come è noto, l’art. 30, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n° 109, applicabile ratione temporis alla fattispecie in questione, prevedeva che l’«esecutore dei lavori (fosse) obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi»; al comma 2 ter , in via esplicita e testuale, stabiliva che «La mancata costituzione della garanzia di cui al primo periodo determina la revoca dell’affidamento», delineando la sanzione applicabile dall’amministrazione per il caso di inadempimento dell’affidatario (ciò attualmente risulta dalla lettera dell’art. 113, comma 4, del codice dei contratti pubblici di al d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale «la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria».)

La norma individua, in capo all’aggiudicatario di un contratto pubblico, l’obbligo di costituire, prima di procedere alla relativa stipulazione, una garanzia fideiussoria finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante un immediato indennizzo in caso di inesatta esecuzione dell’appalto. L’inadempimento all’obbligo così imposto è espressamente sanzionato dal legislatore con la misura della decadenza (cfr. anche Cons St., sez. V, ordinanza 12 novembre 1999, n° 2480).

Ciò implica che la misura applicata dalla Provincia di Cagliari, nel caso di specie, costituisce la conseguenza diretta e vincolata della condotta inadempiente posta in essere dal destinatario dell’atto gravato, sicchè nessun obbligo di comunicazione di avvio poteva pretendersi nei confronti dell’amministrazione evocata in giudizio rispetto all’esercizio di una attività vincolata.

3. – In ogni caso, giova evidenziare che dagli atti acquisiti al giudizio emerge, inequivocabilmente, l’intenzione della Provincia di Cagliari di non procedere alla stipulazione del contratto in caso di inottemperanza alle prescrizioni dettate nella nota prot. n. 23966 del 25 maggio 2004 nel termine di 10 giorni decorrente dal ricevimento dalla stessa.

Ne consegue che il Consorzio Sardegna On Stage fu reso perfettamente edotto delle conseguenze sanzionatorie scaturenti dal mancato adempimento, entro il termine intimato, degli oneri imposti dall’amministrazione.

4. – Peraltro, è del tutto inconferente il richiamo operato nell’atto introduttivo del giudizio all’art. 30 del capitolato speciale, il quale disciplina l’ipotesi della risoluzione unilaterale del contratto d’appalto per grave inadempienza della ditta, riferendosi, dunque, la disposizione ad una fase successiva alla costituzione del rapporto negoziale.

5. – Ciò detto, è possibile passare all’esame delle doglianze sviluppate nel secondo motivo di gravame.

In estrema sintesi, parte ricorrente censura i provvedimenti impugnati deducendo la carenza, illogicità e il difetto di istruttoria e motivazione, nonché il vizio di sviamento di potere, per avere l’amministrazione provinciale dichiarato, comunque, la decadenza dall’aggiudicazione senza avere fornito le informazioni richieste dal Consorzio al fine della predisposizione del piano di sicurezza.

6. – Come ampiamente premesso in espositiva, il ricorrente ha domandato una dilazione del termine al fine di acquisire dall’amministrazione appaltante la documentazione attinente all’esatta individuazione dei beni oggetto dell’appalto e ai relativi collaudi tecnici ed amministrativi, ritenuta indispensabile per l’espletamento degli oneri formali connessi alla stipulazione del contratto.

Sostiene, al riguardo, che l’inadempimento di tali oneri sarebbe dipeso da un illegittimo comportamento della Provincia di Cagliari, la quale avrebbe violato, a sua volta, i doveri di collaborazione su di essa incombenti. Soggiunge, invero, che il diritto di non stipulare il contratto avrebbe potuto trovare una giustificazione, unicamente, nel caso in cui il ricorrente avesse rifiutato di accettare la consegna dei beni ai sensi dell’art. 13 del capitolato d’oneri.

7. – Sennonché, l’assunto non è condivisibile.

Ed infatti, l’art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163/2006 prevede che “(…) se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.(…)”; ciò implica che è precluso, al concorrente risultato vincitore della gara, sottrarsi alla conclusione del contratto per ragioni diverse dalla mancata stipulazione dell’atto, da parte dell’amministrazione, nel termine previsto dalla legge o dal bando.

8. – Invero, le pretese avanzate dal ricorrente ai fini dell’espletamento delle formalità richieste appaiono, alla luce degli atti versati in causa, prive di adeguata giustificazione.

Come anticipato, il legislatore ha posto a carico dell’aggiudicatario della commessa pubblica l’obbligo di prestare la garanzia definitiva anteriormente alla stipulazione del contratto; parimenti, l’ordinamento pone a carico dell’appaltatore l’obbligo di pagamento dello spese di copia, bollo e registrazione del contratto (cfr. art. 112, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 199, n. 554; attualmente riprodotto all’art. 139, comma 1, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

L’adempimento di tali prescrizioni non ammette dilazioni o deroghe su iniziativa dell’appaltatore. In particolare, le disposizioni concernenti la costituzione della cauzione definitiva non possono essere derogate neanche dall’amministrazione, stante il loro carattere tassativo che priva la stazione appaltante di qualsivoglia margine di apprezzamento in ordine alla concreta applicazione.

Nel caso che occupa, la consegna da parte dell’Amministrazione della documentazione richiesta dal ricorrente non riveste carattere strumentale rispetto a siffatti adempimenti; conseguentemente, la decadenza deve ritenersi legittimamente disposta.

9. – A ciò si aggiunga che dei beni oggetto dell’appalto, indicati nell’art. 1 del capitolato d’oneri ed individuati nelle planimetrie ad esso allegate, è stata disposta la consegna provvisoria in favore del ricorrente con verbale in data 25 maggio 2004.

Orbene, alla luce di tali circostanze appare implausibile che l’odierno ricorrente non fosse a conoscenza della esatta individuazione e consistenza dei beni oggetto dell’affidamento.

10. – Inoltre, il collaudo tecnico ed amministrativo dei locali costituisce una specifica incombenza del gestore, atteso che l’art. 8, lett. a) del capitolato d’oneri pone a suo carico l’obbligo di “attrezzare a proprie cure e spese i locali destinati alla ristorazione, con tutto quanto, nulla escluso, occorrente per renderli funzionanti, agibili e muniti di tutte le autorizzazioni amministrative e sanitarie necessarie e dei collaudi e pareri per consentirne l’apertura al pubblico. Tale obbligo vale sia per la fornitura delle dotazioni di arredo e delle attrezzature fisse o mobili, che per eventuali opere di natura edilizia o impiantistica che si rendessero necessarie per il regolare funzionamento al momento della consegna dei locali”.

Ne discende che tale documentazione avrebbe dovuto essere formata dal gestore e non essere fornita dalla stazione appaltante ai fini della costituzione del rapporto negoziale.

11. – Le medesime argomentazioni debbono essere estese alla pretesa dichiarazione di conformità dei locali alle previsioni legislative dettate a tutela delle persone portatrici di handicap, giacché il richiamato art. 8, lett. h), impone al gestore di “adottare tutte le misure atte ad agevolare l’accesso e la visita di persone affette da disabilità permanente o transitoria”.

12. – Per quanto premesso, il ricorso deve essere rigettato.

13. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore della Provincia di Cagliari, liquidate in euro 3.500,00 (tremilacinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/5/2012 n.547 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. D. Caminiti
Maria Montagna, Angela Barbara Carbone, Giovanni Montagna, Rosa Buonamano, Mariarosaria D’Aquino, Ambrogio Vigliucci (Avv.ti Giovanbattista Ferillo e Fabiola Iannuzzi) c. Comune di Capua (Avv. Francesco Melone)

sulla giurisdizione dell’A.G.O. in materia di accertamento di proprietà di un immobile comunale rivendicato da un privato per intervenuta usucapione

1. Giustizia amministrativa – Controversia aventi ad oggetto procedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese e beni pubblici – Sottoposizione ai termini di cui all’art. 119 c.p.a. – Ragioni – Conseguenze – Fattispecie

2. Giurisdizione e competenza – Controversia aventi ad oggetto dismissione patrimonio comunale – Rivendicazione del privato sul titolo di proprietà per intervenuta usucapione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Ragioni

1. Le controversie aventi ad oggetto procedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese e beni pubblici sono sottoposte, ai sensi dell’art. 119 D.Lgs. 104/10, al c.d rito abbreviato, con la conseguenza che per quanto attiene i termini per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e del ricorso per motivi aggiunti devono essere rispettati i termini ordinari previsti dal Codice amministrativo, mentre sono dimezzati di quindici giorni i termini del deposito degli atti notificati: (Nella specie, è stato dichiarato irricevibile ai sensi dell’art. 35, comma I, D.Lgs. 104/10 un ricorso avente ad oggetto la vendita all’asta di un bene di proprietà del Comune posseduto sine titulo da privati ed il cui ricorso è stato depositato dopo il termine perentorio dei 15 giorni di cui all’art. 119 c.p.a.) (1)

2. Sussiste la giurisdizione del A.G.O. per le controversie aventi ad oggetto l’accertamento della proprietà di un bene di proprietà comunale da valorizzare ed alienare rivendicato, da un privato per intervenuta usucapione, atteso che in tale contesto non si postula la presenza in causa dell’Amministrazione come Autorità, né implicando, di fatto, una verifica sulla legittimità di atti amministrativi (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato adunanza Plenaria 31 maggio 2002, n. 5

2. cfr. multis Cass. S.U. 9 febbraio 2011, n. 3171

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1334 del 2012, proposto da:

Maria Montagna, Angela Barbara Carbone, Giovanni Montagna, Rosa Buonamano, Mariarosaria D’Aquino, Ambrogio Vigliucci, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanbattista Ferillo e Fabiola Iannuzzi, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Toledo n. 106;

Comune di Capua, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Melone, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

della delibera della Giunta Municipale n. 322 del 30 dicembre 2011 notificata ai ricorrenti in data 21 dicembre 2011 ed avente ad oggetto l’attuazione della vendita del fabbricato sito in Capua, in via Roma 140, denominato ex sifilicomio, nonché degli atti preordinanti e connessi, ivi compresa la delibera del Consiglio Comunale del 29 gennaio 2009 n. 2 con cui il Comune di Capua includeva tale immobile fra quelli di sua proprietà, disponendone la vendita all’asta ai sensi della legge n. 133 del 2008, e conferendo mandato alla giunta municipale per l’adozione degli atti successivi, non notificata ai ricorrenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Capua;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO:

– Che parte ricorrente con ricorso notificato in data 20 febbrario 2012 e depositato il successivo 22 marzo ha impugnato gli atti in epigrafe indicati e segnatamente la delibera della Giunta Municipale n. 322 del 30 dicembre 2011, notificata ai ricorrenti
– Che i ricorrenti deducono di occupare detto immobile uti dominus da oltre venti anni e articolano diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere avverso gli atti in epigrafe – ed in particolare avverso la delibera della Giunta Munici
– Che si è costituito il Comune intimato, eccependo, con memoria depositata nei termini di rito, il difetto di giurisdizione dell’adito G.A. quanto all’intervenuta usucapione, l’irricevibiltà del ricorso per tardivo deposito, avuto riguardo sia al termine
– Che il ricorso è stato chiamato all’udienza camerale del 19 aprile 2012, ai fini della decisione sull’istanza cautelare, ove si è dato avviso alle parti della possibilità di definizione del giudizio a mezzo di sentenza in forma semplificata, ai sensi de


CONSIDERATO:

– Che il ricorso può essere definito mezzo di sentenza in forma semplificata, essendo manifestamente inammissibile ed irricevibile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.;

– Che in particolare un primo profilo di inammissibilità va ravvisato nella genericità dei motivi, che non consentono di individuare neanche l’interesse fatto valere dai ricorrenti, che tra l’altro non deducono di vantare un diritto di prelazione in relaz
– Che ove l’interesse dei ricorrenti fosse da correlarsi unicamente al dedotto diritto di proprietà, derivante dall’acquisto a titolo originario per intervenuta usucapione, sulla controversia dovrebbe pronunciarsi il G.O., secondo quanto eccepito dal Comu
– Che peraltro, in relazione alla procedura di vendita all’asta dell’immobile di cui è causa e alle questioni di legittimità ad essa relative, il ricorso si presenta irricevibile ex art. 35 comma 1 lett. a) c.p.a., in quanto depositato dopo il termine per
– Che comunque nell’ipotesi de qua il ricorso dovrebbe considerarsi irricevibile per tardività del deposito, anche avuto riguardo al termine ordinario di trenta giorni di cui all’art. 45 c.p.a., essendo stato notificato in data 20 febbraio 2012 e deposita


RITENUTO pertanto:

– Che il presente ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito G.A. in favore del G.O. – in relazione alla questione dell’intervenuta usucapione – innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio nel termi
– Che in relazione alla legittimità della procedura lo stesso vada considerato irricevibile (essendo la questione di irricevibiltà propedeutica rispetto a quelle di inammissibilità per motivi diversi da quelli del difetto di giurisdizione);

– Che le spese di lite debbano seguire la soccombenza e liquidarsi come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

in parte lo dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione del G.A, in favore del G.O, innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza;

in parte lo dichiara irricevibile;

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Capua, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2012

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