La pur configurabile posizione differenziata in cui versa un soggetto già accreditato non può assurgere, di per sè e con inaccettabile automaticità , a fattore legittimante di una pretesa volta a conservare incondizionatamente tale posizione soggettiva di vantaggio opponendo il suddetto status, e la connessa esigenza di un suo stabile consolidamento, come legittime ragioni preclusive all’ingresso nel mercato di riferimento di ulteriori competitors.
E’ di tutta evidenza come una siffatta lettura si porrebbe in aperta e plateale contraddizione con i valori della concorrenza la cui ordinaria predicabilità  subisce un’attenuazione, in subiecta materia, ma solo entro i limiti della necessaria strumentalità  rispetto all’interesse pubblico connesso alla tutela della salute e, comunque, nel rispetto del principio di proporzionalità .
E’, infatti, noto come in termini generali la giurisprudenza comunitaria abbia giudicato compatibile con i principi del TFUE la normativa nazionale che imponga un regime amministrato per l’esercizio di una struttura sanitaria, purchè la restrizione ai principi di concorrenza sia giustificata dalla prioritaria necessità  della tutela della “sanità  pubblica”, obiettivo che rientra tra i “motivi imperativi di interesse generale” e semprechè, secondo il principio di proporzionalità , sia contenuta nei limiti minimi necessari per raggiungere l’obiettivo perseguito.
 

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02773/2020REG.PROV.COLL.
N. 08884/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8884 del 2019, proposto dall’Azienda U.L.S.S. n. 6 Euganea, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Chiara Cacciavillani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
D. B. Studi Radiologici srl, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Mazzonetto, con domicilio digitale eletto come da PEC da Registri Giustizia – appellante incidentale Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Zampieri ed Ezio Zanon dell’Avvocatura regionale del Veneto e dall’avv. Andrea Manzi con domicilio digitale come da PEC da Registri Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma via Confalonieri n. 5 – appellante incidentale; Centro Medico Radiologico San B. S.r.l. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00912/2019.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto ed il relativo appello incidentale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società  D. B. Studi Radiologici S.r.l. ed il relativo appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020 il Cons. Umberto Maiello e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5. del d.l. n. 18/2020 a seguito di camera di consiglio svoltasi in modalità  da remoto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La società  D. B. studi radiologici s.r.l. è una struttura privata autorizzata e accreditata per la macro-area diagnostica per immagini ed opera nel distretto 2 “Terme – Colli” dell’Azienda u.l.s.s. n. 6, risultando assegnataria, per il triennio 2017-2020, di un budget pari a € 137.414,62 annui in forza della d.g.r. n. 2166/2017.
1.1. In prime cure la suddetta società  adiva il TAR per il Veneto impugnando la delibera di Giunta regionale n. 1868/2018, di accreditamento del controinteressato Centro San B., nonchè la delibera di Giunta regionale n. 1913/2018, di assegnazione al suddetto Centro San B. di un budget di ingresso pari a € 350.000 per gli anni 2019 e 2020, assegnazione che veniva motivata in ragione della rilevazione di un incremento del fabbisogno di settore e in quanto «la struttura eroga sia tac che rmn (con apparecchiatura aperta) ed è l’unica a erogare queste prestazioni nel Distretto 2».
2. Il TAR per il Veneto, Sez. III, con la sentenza n. 912 del 2 agosto 2019, qui appellata, accoglieva parzialmente il ricorso della società  D. B. e, per l’effetto, annullava la d.g.r. n. 1913/20918 di assegnazione del budget al Centro San B.. Tanto in ragione del fatto che il mentovato deliberato sarebbe espressione di un’istruttoria insufficiente e di una motivazione mutile perchè in esso non sarebbe stato debitamente considerato il fatto che la società  D. B., operante nello stesso ambito, aveva in precedenza chiesto un aumento del proprio budget a fronte delle nuove dotazioni aziendali grazie alle quali avrebbe potuto aumentare le prestazioni rese in regime di servizio pubblico.
2.1. Segnatamente, il giudice di prime cure evidenziava che, al momento dell’adozione della delibera di assegnazione del budget al Centro San B., anche la società  D. B. sarebbe stata in grado di «offrire prestazioni di tac […] e di risonanza magnetica aperta, essendo dotata di una apparecchiatura Esaote S-Scan aperta, sia pure settoriale».
Respingeva, per il resto, il ricorso.
3. Avverso la suddetta decisione ha proposto appello, anzitutto, l’Azienda ALSS n.6 Euganea all’uopo articolando i seguenti motivi di gravame:
a) la decisione sarebbe erronea perchè non avrebbe considerato che la società  D. B., pur avendo la potenzialità  astratta di erogare le prestazioni per le quali Azienda aveva rilevato un aumento del fabbisogno pubblico (ossia rmn e tac), non aveva giammai mostrato la disponibilità  a mettere quelle apparecchiature a disposizione del fabbisogno pubblico, avendo essa impiegato l’intero suo budget, ivi compresa la quota del 33% liberamente utilizzabile per le prestazioni di branca (comprese rm e tac), soltanto per prestazioni di radiologia tradizionale;
b) la sentenza impugnata sarebbe, altresì¬, erronea anche nella parte in cui asserisce che «in sede di istruttoria la capacità  di offerta della ricorrente andava approfondita e valutata adeguatamente, tenuto conto che la ricorrente aveva già segnalato dal 2016 di aver provveduto a un ammodernamento delle apparecchiature e di essere interessata a un aumento del budget, trattandosi di comunicazoni del tutto irrituali e atipiche, non avendo proposto alcuna istanza formale all’interno dei procedimenti a ciò deputati e senza chiedere l’assegnazione di extra-budget che vanno dalla variazioni di budget, all’attribuzione di quote di extra-budget o di budget aggiuntivi, alla modulazione di budget: tutti procedimenti di tipo autorizzatorio e tutti riservati alla competenza della Giunta regionale;
c) la sentenza impugnata sarebbe, infine, erronea perchè sembrerebbe sottendere, in violazione del sistema delineato dalla l.r. n. 22/2002 e dai relativi atti attuativi, una sorta di tendenziale preferenza per gli erogatori accreditati già presenti nel territorio e già dotati di budget, a discapito degli erogatori di nuovo accreditamento.
4. Si è, altresì¬, costituita in giudizio la Regione del Veneto, che ha proposto appello incidentale da valere come appello autonomo, replicando le medesime doglianze già avanzate dall’Azienda ALSS n.6 Euganea ed evidenziando in aggiunta che, anche perchè priva delle necessarie autorizzazioni, non sussistevano i presupposti per un eventuale ampliamento del budget nè al momento dell’attribuzione del budget alla D. B. come effettuata con la DGR n. 2166 del 29.12.2017 nè tantomeno al momento dell’adozione della DGR n. 1868 del 10 dicembre 2018 e della DGR n. 1913 del 21 dicembre 2018 con la quale è stato assegnato il budget ad un nuovo soggetto accreditato qual è il Centro Medico radiologico San B. srl.
4.1. Si è, poi, costituita la società  D. B. studi radiologici srl che, nel resistere alle censure sviluppate dagli appellanti, ha, parimenti, spiegato appello incidentale, con il quale:
a) ripropone la censura che impinge nel fatto che l’assegnazione dei nuovi budget di cui alla DGR n. 1913 risulta avvenuta senza la previa convocazione delle Associazioni di categoria maggiormente rappresentative dei privati accreditati alle quali avrebbero dovuto essere preventivamente illustrati i criteri di assegnazione dei nuovi budget. La DGR n. 1913, secondo la tesi qui in rilievo, sarebbe quindi illegittima sia perchè seguirebbe un procedimento diverso da quello indicato nella DGR 2166, sia perchè non motiverebbe le ragioni di questa deroga.
Sostiene, invero, l’appellante che la DGR 1913 non si limita ad applicare la DGR 2166 ma provvede a modificarla e ad integrarla;
b) sarebbe, poi, illegittimo il capo di sentenza che ha respinto il quinto motivo di ricorso con il quale la società  D. B. aveva impugnato la DGR n. 1868/2018 nella parte in cui ha concesso l’accreditamento al Centro San B. all’uopo deducendo la violazione dell’art. 17bis della L.R. 22 del 2002 nonchè della DGR 981 del 2014 e del suo allegato. Il centro appellante assume che se il Direttore Generale e la Regione avessero effettivamente rispettato il procedimento previsto dalle precitate disposizioni, avrebbero inevitabilmente dovuto prendere atto che, vicino al Comune di Mestrino, ossia nel Comune di Rubano, già esisteva da 29 anni una struttura privata di diagnostica per immagini, perfettamente funzionante, di recente ristrutturazione e che pìù volte aveva richiesto il raddoppio del budget assegnatole, considerate le sue potenzialità , così¬ da essere agevolmente in grado di coprire zone limitrofe eventualmente carenti.
4.2. Le parti hanno, poi, illustrato, con memorie difensive, le rispettive tesi e reciprocamente replicato a quelle avverse.
4.3. All’udienza del 23.4.2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5. del d.l. n. 18/2020.
5. Gli appelli, tanto quello principale dell’Azienda u.l.s.s. n. 6 Euganea, che quello incidentale autonomo proposto dalla Regione Veneto sono fondati e vanno accolti, mentre va respinto l’appello incidentale proposto dalla società  D. B..
5.1. In prospettiva metodologica, occorre muovere dallo scrutinio dell’appello incidentale autonomo proposto dalla società  D. B. assumendo rilievo pregiudiziale le questioni con esso sollevate siccome riferite, in apice, alla stessa legittimità  dell’accreditamento concesso al Centro San B..
6. La società  D. B. ha proposto appello incidentale autonomo avverso il capo di sentenza che ha respinto il quinto motivo di ricorso con il quale aveva impugnato la DGR n. 1868/2018 nella parte in cui concedeva l’accreditamento al controinteressato.
A sostegno di tale capo della domanda l’appellante lamenta l’insufficienza delle argomentazioni reiettive sul punto articolate dal giudice di prime cure che ha, anzitutto, rilevato l’inammissibilità , in parte qua, del ricorso, respingendolo, comunque, anche nel merito siccome infondato.
6.1. Sul punto, la società  appellante rivendica la propria legittimazione a sindacare le scelte compiute dall’Amministrazione in ragione sia della posizione giuridica differenziata rinveniente dal fatto di essere struttura già accreditata sia dal fatto che il Centro San B. opera nelle immediate vicinanze del proprio ambito di influenza. Di tanto le Amministrazioni intimate non avrebbero tenuto conto, obliando la posizione della società  D. B. e le esigenze conservative del pregresso assetto dalla stessa coltivate.
6.2. Il TAR ha richiamato, a sostegno della statuizione di parziale inammissibilità  del ricorso, un principio già espresso da questa Sezione che, muovendo dalla natura peculiare del rapporto di accreditamento, ha escluso la configurabilità  di controinteressati non essendo ravvisabile, nell’ordinamento nazionale ed in quello comunitario, alcuna tutela degli operatori economici esistenti alla limitazione della concorrenza mediante il diniego o il ritardo opposti all’ingresso di nuovi operatori (così¬ C. Stato, III, n. 5370/2016).
Tale indirizzo va tuttora qui ribadito con la precisazione che la pur configurabile posizione differenziata in cui versa un soggetto già accreditato non può assurgere, di per sè e con inaccettabile automaticità , a fattore legittimante di una pretesa volta a conservare incondizionatamente tale posizione soggettiva di vantaggio opponendo il suddetto status, e la connessa esigenza di un suo stabile consolidamento, come legittime ragioni preclusive all’ingresso nel mercato di riferimento di ulteriori competitors.
E’ di tutta evidenza come una siffatta lettura si porrebbe in aperta e plateale contraddizione con i valori della concorrenza la cui ordinaria predicabilità  subisce un’attenuazione, in subiecta materia, ma solo entro i limiti della necessaria strumentalità  rispetto all’interesse pubblico connesso alla tutela della salute e, comunque, nel rispetto del principio di proporzionalità .
E’, infatti, noto come in termini generali la giurisprudenza comunitaria (arg. ex CGE C 169/2007 del 10 marzo 2009, Corte giustizia UE , sez. IV , 13/02/2014 , n. 367) abbia giudicato compatibile con i principi del TFUE la normativa nazionale che imponga un regime amministrato per l’esercizio di una struttura sanitaria, purchè la restrizione ai principi di concorrenza sia giustificata dalla prioritaria necessità  della tutela della “sanità  pubblica”, obiettivo che rientra tra i “motivi imperativi di interesse generale” e semprechè, secondo il principio di proporzionalità , sia contenuta nei limiti minimi necessari per raggiungere l’obiettivo perseguito.
E’, dunque, evidente come, anche nel suddetto peculiare settore di mercato, non possono essere escluse, in radice, le dinamiche connesse ad esigenze pro – concorrenziali.
7. Sotto diverso profilo, vanno poi approfonditi i presupposti ed i contenuti tipici del rapporto di accreditamento.
7.1. Come noto, secondo il D.Lgs. n. 502/1992, l’offerta delle prestazioni sanitarie è articolata in tre momenti distinti: l’autorizzazione regionale (art. 8-ter), necessaria per realizzare strutture sanitarie e per l’esercizio di attività  sanitarie; l’accreditamento istituzionale, necessario per operare per conto del SSN (art. 8-quater), subordinatamente alla rispondenza della struttura ai requisiti ulteriori di qualificazione e in relazione al “fabbisogno di assistenza” definito dalla Regione; il convenzionamento della struttura autorizzata e accreditata con la Regione, “anche attraverso valutazioni comparative della qualità  e dei costi “, per accedere alle risorse del SSN (art. 8- quinquies) (cfr. Cons. Stato Sez. III, 12/08/2019, n. 5682)
7.2. Nella definizione della natura peculiare del rapporto di accreditamento, a metà  strada tra concessione di servizio pubblico e abilitazione tecnica idoneativa, la giurisprudenza ha pìù volte evidenziato come l’accreditamento implica il superamento non soltanto di un vaglio di discrezionalità  tecnica, consistente nell’accertamento dei requisiti di qualità  richiesti, ma anche di uno pìù generale di carattere politico programmatorio, che trova fondamento nelle scelte della Regione, tenuta ad individuare, attraverso l’adozione di piani preventivi, le quantità  di prestazioni erogabili nel rispetto di un tetto di spesa massimo, sulla cui base valutare la possibilità  di accreditare nuove strutture in relazione all’effettivo fabbisogno assistenziale.
Si è, dunque, efficacemente evidenziato come il suddetto atto abilitativo legittimi la singola struttura ad operare in regime amministrato nell’ambito di un servizio pubblico essenziale obbediente non già a criteri di mercato, ma a criteri di servizio pubblico di erogazione di prestazioni assistenziali remunerate a tariffa a carico dell’erario" di guisa che lo stesso è sottoposto "all’esercizio del potere autoritativo e conformativo dell’amministrazione, che assolve la funzione di mantenere in un quadro di certezza il volume e la tipologia dell’attività  del soggetto accreditato" (ex multis, Cons. di Stato, Sez III, 20 giugno 2018 n. 3810).
7.3. In tale articolato processo di valutazione la Regione è chiamata a valutare che le strutture già autorizzate rispondano ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità  rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività  svolta e dei risultati raggiunti.
In sintesi, mediante la procedura di accreditamento l’amministrazione accerta che l’operatore sanitario privato sia in grado di rendere prestazioni che soddisfano gli standard richiesti dal servizio sanitario regionale e coerenti con la programmazione dell’offerta.
In tale ottica la giurisprudenza di questa Sezione ha pìù volte affermato, d’altra parte, che le attività  di programmazione della spesa pubblica sanitaria e di determinazione del fabbisogno territoriale costituiscono passaggi tipicamente propedeutici alla valutazione delle istanze di accreditamento (Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2013, n. 550 e 24 luglio 2018 n. 4518).
7.4. Orbene, contrariamente a quanto ritenuto nell’atto di appello, la d.g.r. n. 1868/2018, di accreditamento del centro San B. si dispiega in senso coerente con i richiamati principi generali essendo stata valutata la rispondenza di tale struttura ai requisiti di cui agli artt. 16 e 18 l.r. n. 22/2002 che definiscono l’ambito di apprezzamento riservato alla Regione. Nel preambolo del relativo deliberato vengono altresì¬ dettagliati i singoli passaggi in cui si è sviluppata l’articolata istruttoria condotta e richiamati nominativamente gli atti che reggono le relative risultanze cui si fa rinvio secondo la consolidata tecnica della motivazione per relationem.
7.5. A fronte delle richiamate risultanze non hanno pregio le doglianze proposte dalla società  D. B., anzitutto, perchè, come efficacemente eccepito dall’Azienda qui appellata, impropriamente muovono da un paradigma normativo, l’articolo 17-bis l.r. n. 22/2002, che – salvo per i profili procedurali di cui al comma 6, vigente ratione temporis – si rivela inconferente per sindacare la legittimità  dell’atto di accreditamento, il cui modello legale di riferimento va individuato alla stregua delle prescrizioni compendiate nel combinato disposto degli artt. 16 e 18, mentre l’articolo 17 bis citato vale a governare la fase successiva della individuazione degli erogatori privati già accreditati con i quali stipulare accordi contrattuali.
7.6. Ad ogni buon conto, ed anche a voler ritenere anticipati a tale fase i suindicati parametri di valutazione, deve comunque qui ribadirsi quanto già efficacemente evidenziato dal TAR, secondo cui la Regione ha proceduto all’accreditamento del Centro San B. secondo il procedimento e i criteri previsti e previa analisi del fabbisogno, tenendo conto del parere favorevole della ULSS 6, che, ad esito dell’istruttoria, ha evidenziato come il nuovo accreditamento “permetterebbe di soddisfare criteri di accessibilità  per questa branca nel territorio”, nonchè della delibera della CRITE, che ha valutato coerenti con la programmazione sanitaria regionale le istanze di accreditamento di cui all’allegato A alla delibera.
7.7. Giova ancora una volta ribadire come la prospettiva di valutazione correttamente privilegiata dalle Amministrazioni è stata quella di apprezzare, nella detta sede, la rispondenza del nuovo accreditamento al fabbisogno assistenziale ed alle linee di programmazione regionale, non potendo evidentemente sovrapporsi o, comunque, condizionare il perseguimento di tali obiettivi la finalità  egoistica qui coltivata dalla società  D. B. di veder tutelate le pretese conservative degli operatori già accreditati di salvaguardare il proprio mercato ovvero di implementarlo.
E’, viceversa, in funzione della divisata esigenza di assicurare un’offerta adeguata al fabbisogno assistenziale e coerente con le risorse disponibili che è stata giustamente orientata la valutazione compiuta dalla Regione, valutazione all’interno della quale la presenza di altri operatori accreditati, come nel caso della società  D. B., rileva come dato da considerare nell’ambito delle pìù ampie analisi da condurre pur sempre, perà², nella suindicata direzione.
E non è di certo qui stata dimostrata dalla società  D. B., se non attraverso il reiterato riferimento alla propria consolidata posizione di operatore già accreditato potenzialmente in grado di assorbire anche eventuali nuove quote di mercato nascenti da un crescente fabbisogno, la illogicità  delle scelte compiute dall’Amministrazione di potenziale la rete del proprio assetto assistenziale sì¬ da agevolare il perseguimento, nei termini suesposti, dell’obiettivo specifico di adeguare la propria offerta all’accresciuto fabbisogno onde assicurare la cura ottimale dell’interesse pubblico.
E’, infatti, solo nei suddetti limiti, di insufficienza istruttoria ovvero di manifesta illogicità  ed inadeguatezza in vista del perseguimento degli obiettivi suindicati, che possono essere qui sindacate, rispetto alla componente pìù prettamente programmatica, le valutazioni discrezionali compiute dall’Amministrazione.
La mancata allegazioni di tali vizi è, dunque, sufficiente per il rigetto dell’appello incidentale autonomo proposto dalla società  D. B. e per la conseguente conferma del corrispondente capo della sentenza da essa gravato.
8. Viceversa, vanno accolti gli appelli proposti dall’Azienda u.l.s.s. n. 6 Euganea e dalla Regione Veneto che involgono il capo della decisione di prime cure recante la statuizione di accoglimento del ricorso per difetto di istruttoria e di motivazione con conseguente annullamento della DGR n.1913/2018.
8.1. Vale rammentare che, in virt๠del suddetto deliberato, la Regione Veneto ha assegnato i budget per il 2019 e 2020 a seguito dei nuovi accreditamenti, apportando modifiche e integrazioni alla DGR n.2166/2017, con conseguente riconoscimento al Centro San B., struttura che ha ottenuto l’accreditamento con DGR n. 1868 del 10 dicembre 2018, di un budget annuo di ingresso per prestazioni di diagnostica per immagini di euro 350.000,00 per gli anni 2019 e 2020, con riferimento al distretto n. 2 dell’Azienda ULSS 6 Euganea in cui opera anche la società  D. B..
8.2. Tanto è stato disposto sulla scorta di una istruttoria che tiene conto delle proposte di budget provenienti dai Direttori generali delle ULSS, formulate in considerazione del fabbisogno complessivo di prestazioni ambulatoriali rilevato nei propri distretti, e valutando in particolare “la domanda di prestazioni specialistiche, l’offerta complessiva di erogatori pubblici e privati accreditati presenti, nonchè il rispetto dei tempi di attesa previsti e delle relative criticità  anche sulla base dei dati forniti da Azienda Zero”.
Segnatamente, e per quanto qui di pìù diretto interesse, la ULSS 6, in un primo momento, aveva proposto, con nota del 30 novembre 2018 un budget di ingresso per il controinteressato Centro San B. di euro 100.000 “considerando che la struttura eroga sia TAC che RMN (con apparecchiatura aperta) e che il bisogno di tali prestazioni sta aumentando nei distretti di Padova“, aggiornando la richiesta, con successiva nota del 7 dicembre 2018, in cui la proposta veniva rettificata in € 350.000,00 all’uopo valorizzando gli “ulteriori elementi relativi ai tempi di attesa e alla sempre crescente difficoltà  di reclutare specialisti” e il fatto che “la struttura eroga sia TAC che RMN (con apparecchiatura aperta) e che è l’unica ad erogare queste prestazioni nel distretto 2 “.
8.3. Le carenze strutturali di siffatto deliberato, nella traiettoria argomentativa del decisum appellato, impingerebbero nel fatto che, in contraddizione con i criteri enunciati in premessa dalla stessa delibera, tra cui anche quello relativo all’offerta complessiva di erogatori pubblici e privati accreditati presenti sul territorio, non si sarebbe tenuto conto del fatto che, a fronte del segnalato aumento di fabbisogno di prestazioni di radiodiagnostica, in particolare in relazione a prestazioni di Tac e Risonanza magnetica, nel medesimo distretto 2 della ULSS 6 e a pochi chilometri di distanza dal nuovo centro accreditato, era operativa anche la società  D. B. in grado di offrire prestazioni di Tac e Risonanza magnetica anche aperta.
Ed, invero, la detta società , operatore accreditato “per la totalità  della branca di radiologia”, alla data di adozione della DGR n.1913/2018 di assegnazione di budget contestata, era in grado di offrire anche prestazioni di Tac (dal marzo 2018 la struttura si era dotata anche di una Tac Astelion adv-tsx-034a/4c total body, in relazione alla quale nel giugno del 2018 era stata trasmessa alla Regione la documentazione relativa alla sua installazione) e di risonanza magnetica aperta, essendo dotata di una apparecchiatura Esaote S-Scan aperta, sia pure settoriale.
8.4. Da qui i rilievi svolti dal giudice di prime cure secondo cui in sede di istruttoria, la capacità  di offerta della società  D. B. andava approfondita e valutata adeguatamente, tenuto conto che la ricorrente aveva già segnalato dal 2016 di aver provveduto ad un ammodernamento delle apparecchiature e di essere interessata ad un aumento del budget e che, anche nella relazione presentata assieme al modulo per l’accreditamento 2018, aveva fatto presente, oltre alle innovazioni logistiche e tecnologiche 2015-2016, che “&In considerazione del bacino di utenza, della capienza, dell’attrezzatura e del Personale Sanitario e amministrativo addetto, il numero di prestazioni erogate dalla Struttura potrebbe essere tranquillamente raddoppiato, risultando purtroppo assai limitato dalle normative regionali e provinciali che non hanno finora concesso adeguato incremento del budget”.
Secondo il TAR nemmeno rileverebbe la circostanza che, in passato, la stessa non aveva fornito prestazioni di Tac e Risonanza magnetica in regime di convenzione, dal momento che siffatta scelta aziendale sulla tipologia delle prestazioni da erogare per conto del SSN era strettamente legata all’entità  del budget già assegnatole e, quindi, avrebbe potuto mutare in presenza di un eventuale incremento del budget.
9. Il Collegio ritiene che il suddetto approdo decisorio non sia condivisibile in quanto non pienamente aderente alle risultanze di causa.
Deve qui premettersi, anzitutto, che, con la DGR n. 2166 del 29 dicembre 2017, sulla base dell’istruttoria conclusa nel 2017 e del fabbisogno individuato in tale sede, era stato riconosciuto all’operatore accreditato D. B. Studi Radiologici S.r.l. un budget pari ad euro 137.414,62 annui per il 2018, 2019 e 2020 con precipuo riferimento al distretto n. 2 dell’Azienda ULSS 6 Euganea per prestazioni di diagnostica per immagini ( in totale per il distretto era stato riconosciuto un budget complessivo annuo per diagnostica per immagini di € 146.974,52, essendo stato riconosciuto inoltre all’Opera della Provvidenza Sant’Antonio, un budget di € 9.559,90).
9.1. I rapporti tra la Regione Veneto e la detta società  trovavano, dunque, una compiuta regolazione all’interno del suindicato deliberato, ormai consolidatosi, tuttora valido ed efficace e che, per quanto qui di pìù diretto interesse, valeva a conformare per l’intera durata ogni pretesa della detta società  anche per quel che concerne eventuali modifiche eventualmente indotte dall’esigenza di allineare il rapporto al mutamento delle esigenze ovvero delle condizioni all’epoca stimate.
Ed, invero, la delibera in argomento prevedeva che ogni variazione di budget dovesse essere autorizzata dalla Giunta Regionale previo parere della Commissione Regionale Investimenti Tecnologia ed Edilizia (C.RI.T.E.) su proposta del Direttore Generale interessato.
La Giunta Regionale, previa valutazione della C.R.I.T.E. e su richiesta motivata del Direttore Generale dell’Azienda ULSS, poteva autorizzare delle quote extra budget per ogni singolo erogatore per l’anno solare interessato. Tali quote, se accordate, avrebbero implicato uno sconto sulle prestazioni erogate del 13%.
9.2. E’, dunque, all’interno della suddetta cornice che andavano individuate le coordinate per promuovere, coerentemente con i procedimenti tipizzati ivi evocati, l’implementazione dei budget assegnati agli operatori accreditati.
Tanto nel caso qui in rilievo non è di fatto mai avvenuto come peraltro pacificamente evincibile, oltre che dagli atti di causa, dalla stessa esposizione contenuta negli atti difensivi della società  D. B., non potendo, peraltro, nemmeno condividersi il rilievo assegnato dal giudice di prime cure alle note da questa confezionate (una delle quali precedente DGR n. 2166 del 29 dicembre 2017) e che riflettevano un potenziamento delle proprie infrastrutture ed una generica ed irrituale dichiarazione di disponibilità  all’incremento del budget.
Nessuna istanza risultava, invece, formalizzata dalla società  D. B. e volta in via ufficiale a promuovere l’assegnazione di un budget aggiuntivo ovvero di un extra – budget rispetto a quello originariamente previsto vieppìù volta ad intercettare quel particolare, qualificato fabbisogno assistenziale fatto registrare nel distretto qui in rilievo.
Ed, invero, nemmeno può essere sottaciuto che il budget assegnato al Centro San B. con la delibera n. 1913/2018 è legato ad un fabbisogno di branca “qualificato” siccome riferito, all’interno della branca della radiologia, a particolari tipi di prestazioni che, per propria scelta, la società  D. B., pur in possesso dei macchinari necessari, aveva scelto di non erogare, come fatto palese dai flussi delle prestazioni fino a quel momento fatturate.
Orbene, a fronte del divisato quadro di riferimento la delibera n. 1913/2018 si rivela coerente con le suindicate premesse e costituisce una risposta del tutto logica all’esigenza di fornire, alla suddetta data, una risposta appropriata al nuovo fabbisogno registrato rispetto anche all’offerta complessiva di erogatori pubblici e privati accreditati per come ricostruita sulla base dei dati istruttori ufficiali e formalmente acquisiti a quell’epoca disponibili.
10. La fondatezza dei rilievi censorei veicolati negli appelli proposti dall’Azienda u.l.s.s. n. 6 Euganea e dalla Regione Veneto impone a questo punto lo scrutinio anche dell’appello incidentale condizionato proposto dalla società  D. B. nella parte in cui lamenta che l’assegnazione dei nuovi budget di cui alla DGR n. 1913 risulta avvenuta senza la previa convocazione delle Associazioni di categoria maggiormente rappresentative dei privati accreditati alle quali avrebbero dovuto essere illustrati i criteri di assegnazione dei nuovi budget.
Sul punto, la decisione appellata riflette un’ampia capacità  di resistenza alle censure della società  appellante: in disparte la mancata allegazione di un cogente vincolo normativo, deve rilevarsi che è pur vero che, nell’ambito della procedura seguita ai fini della pianificazione e programmazione sanitaria per la determinazione dei budget per il triennio 2018-2019-2020, conclusasi mediante l’adozione della DGR n. 2166/17, i criteri ivi seguiti sono stati illustrati alle associazioni di categoria.
Ciò nondimeno, e come già correttamente opposto dal TAR, i suddetti criteri, vieppìù per la parte qui in rilievo, non sono stati modificati, limitandosi la delibera n. 1913 del 2018 ad assegnare il budget alle sole strutture neo accreditate e alle strutture per le quali era in corso il rinnovo dell’accreditamento. Tanto, per i profili qui di diretto interesse, è a dirsi in relazione alla specifica statuizione avversata concernente l’assegnazione del budget al Centro San B., che si pone come atto meramente applicativo all’interno di una cornice giuridica di riferimento precedentemente confezionata e rimasta immutata. Alcuna ragione, pertanto, vi era di rinnovare l’interlocuzione con le Associazioni di categoria maggiormente rappresentative dei privati accreditati.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, in accoglimento degli appelli proposti dalla dall’Azienda u.l.s.s. n. 6 Euganea e dalla Regione Veneto s’impone la riforma della decisione di primo grado, mentre va respinto l’appello proposto dalla società  D. B. srl.
Sussistono nondimeno, per la peculiarità  della vicenda scrutinata, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sugli appelli in epigrafe, così¬ provvede:
1) accoglie gli appelli proposti dall’Azienda u.l.s.s. n. 6 Euganea e dalla Regione Veneto e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado;
2) respinge l’appello incidentale proposto dalla società  D. B. srl;
3) compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02782/2020REG.PROV.COLL.
N. 01530/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1530 del 2011, proposto dalla società  D. di piazza D’Armi di G. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Discepolo, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Conca d’Oro, n. 184/190,
contro
il Comune di Ancona, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianni Fraticelli, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Federico Canalini, in Roma, via Collazia, n. 2/f,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per le Marche, n. 3378 del 24 novembre 2010, resa inter partes, concernente un ordine di demolizione di impianto serricolo su area demaniale.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ancona;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’articolo 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n.18;
Relatore nell’udienza pubblica svoltasi con modalità  telematica ai sensi del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, del giorno 28 aprile 2020, il consigliere Giovanni Sabbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 1010 del 1992, proposto innanzi al T.a.r. per le Marche, la Società  D. di piazza D’Armi di G. & C. (di seguito la società ) aveva chiesto l’annullamento dell’ordinanza dell’8 giugno 1992 n. 349 con cui il Sindaco del Comune di Ancona ordinava la demolizione di una serra delle dimensioni di ml. 37,60 x 6,30 (mq. 236,88) e altezza variabile tra ml. 2,70 e ml. 2,80, realizzata su area demaniale in concessione alla stessa ricorrente per l’esercizio di un’attività  commerciale di vendita fiori.
2. A sostegno dell’impugnativa, il ricorrente aveva dedotto la natura pertinenziale e precaria del manufatto in maniera da non essere sottoposto al regime del permesso di costruire.
3. Costituitasi l’Amministrazione comunale in resistenza, il Tribunale ha respinto il ricorso e compensato le spese di lite.
4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:
– “Nella sostanza il manufatto in questione costituisce un vero e proprio edificio autonomo, destinato (attualmente) all’ampliamento dell’attività  commerciale ed estraneo al concetto di pertinenza urbanistica, avente un impatto sul territorio volumetricamente e planimetricamente apprezzabile e quindi riconducibile al regime concessorio anzichè a quello autorizzatorio“;
– “Va anche esclusa, per evidenti ragioni obiettive, la riconducibilità  al concetto di “impianto tecnologico”, trattandosi di vera e propria costruzione edilizia destinata all’attività  commerciale“;
5. Avverso tale pronuncia la società  originaria ricorrente, rimasta soccombente, ha interposto appello, notificato il 31 gennaio 2011 e depositato il 28 febbraio 2011, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame, che il Tribunale non avrebbe considerato l’effettiva consistenza della struttura in oggetto e la sua destinazione funzionale, palesandosi quale oggetto di possibile compravendita nell’irrilevanza della proprietà  demaniale dell’area di sedime.
6. La predetta appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento dell’ordinanza con lo stesso impugnata.
7. In data 7 gennaio 2016, il Comune appellato si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del gravame.
8. In vista della trattazione nel merito del ricorso la parte appellante ha depositato memoria al fine di insistere per l’accoglimento del gravame, evidenziando che la serra è opera in sè precaria e non è destinata alla creazione di un organismo edilizio nuovo.
9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza pubblica svoltasi con modalità  telematica del 28 aprile 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.
10. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato e sia pertanto da respingere.
10.1 Come esposto in narrativa, le deduzioni dell’appellante, articolate mediante un unico motivo di ricorso, si fondano sulla valorizzazione delle caratteristiche del manufatto contestato con l’ordinanza impugnata in prime cure, in quanto esso stesso “oggetto di possibile compravendita“, non qualificabile come volume chiuso ma piuttosto bene pertinenziale e opera precaria. Dagli atti di causa risulta, in particolare, che trattasi di un manufatto costituito da montanti perimetrali e centrali collegati tra loro, a forma di tetto, attraverso 39 travi, la cui copertura è realizzata con telo di plastica trasparente (che scende sul lato posteriore) a sua volta ricoperto da rete ombreggiante con cui sono stati chiusi gli altri lati della struttura ad eccezione di una parete, chiusa con tavole di legno e nella quale sono presenti due aperture in plastica e vetro. La struttura, inoltre, appoggia stabilmente sul terreno ed è dotata di impianto elettrico funzionante.
10.2 Ritiene il Collegio che siano da confermare le considerazioni poste a base delle statuizioni reiettive recate dall’impugnata sentenza e che evidenziano proprio le caratteristiche costruttive del manufatto e la stabilità  della sua destinazione, tanto da risultare presente in situ “dall’inizio degli anni 90” quindi risalente ad epoca molto antecedente all’impugnata ordinanza; il Tribunale ha, infatti, rilevato, prendendo atto dalla struttura del manufatto, che lo stesso non ha natura precaria (tanto da essere risalente agli anni 90) e costituisce, per la sua destinazione, ampliamento della struttura commerciale, in modo da escluderne, in radice, la divisata natura pertinenziale.
Va quindi confermato quanto osservato dal giudice di prime cure circa la stabile destinazione assunta dal manufatto, peraltro di rilevanti dimensioni, quale ampliamento dell’esercizio commerciale ampio locale utilizzato per ospitare le piante in esposizione per la clientela. Proprio in considerazione della peculiarità  del caso in esame, è dato inferire che trattasi di intervento soggetto a permesso di costruire, e pertanto ricompreso nell’alveo applicativo della sanzione demolitoria, dovendosi escludere sia la natura accessoria del manufatto sia la sua pretesa precarietà .
Secondo consolidato orientamento di questo Consiglio, infatti, un impianto serricolo, in quanto tale, è estraneo al regime della concessione qualora sia “funzionale allo svolgimento dell’attività  agricola” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2017, n. 1912) e non abbia “requisiti di stabilità  o di rilevante consistenza, tali da alterare in modo duraturo l’assetto urbanistico-ambientale” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2019, n. 2438). Ciò che rileva, nel caso di specie, è che non si tratta di una serra in senso proprio, proprio perchè la superficie non viene utilizzata per lo svolgimento di attività  floro-vivaistiche quanto commerciali, essendo le piante ivi allocate destinate alla vendita, e quindi in maniera stabile invece che stagionale, come generalmente accade per le attività  agricole. Nessuna delle considerazioni formulate dall’appellante risultano convincenti, non potendosi in primo luogo configurare la natura precaria del manufatto stante la sua stabile destinazione. Questo Consiglio (sentenza, sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 260) ha, infatti, di recente confermato che nel momento in cui un’opera è rivolta al soddisfacimento di esigenze non temporanee non è possibile beneficiare, anche quando la stessa sia stata realizzata con materiali facilmente amovibili, del regime delle opere precarie. Nemmeno può darsi il rilievo auspicato dall’appellante al fatto che anche il manufatto in questione rientra nel circuito commerciale quale possibile oggetto di compravendita, dovendosi qualificare l’intervento secondo le caratteristiche che esso presenta in fatto e che, nel caso di specie si connotano per essere un manufatto di rilevanti dimensioni (mq. 236,88 e altezza variabile tra ml. 2,70 e ml. 2,80) destinato all’esposizione della merce palesando quale ampliamento della superficie di vendita.
10.3 Nemmeno può rilevare la circostanza, evidenziata dall’appellante, della mancata contestazione dell’avvenuta trasformazione di un’area demaniale da parte degli organi competenti, in quanto l’ordinanza impugnata trae autonomo fondamento nella rilevanza urbanistica dell’intervento in sè considerato così¬ prescindendo dalla proprietà  dell’area di sedime.
11. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.
12. Le spese del presente grado di giudizio, per il principio di soccombenza, sono a carico di parte appellante e sono liquidate come in dispositivo, in base ai criteri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014 e dall’art. 26, comma 1, c.p.a.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 1530/2011), lo respinge.
Condanna l’appellante società  alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%), se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2020, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Michele Pizzi, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere

SENTENZA

Ritenuto in fatto
1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Messina ha confermato la pronuncia del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto del 24 luglio 2012 di condanna di P. I. alla pena, condizionalmente sospesa, di anni uno e mesi due di arresto ed euro 60.000,00 di ammenda, per il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, per avere realizzato, in data 7 ottobre 2008, in qualità  di legale rappresentante della ditta edile K. S.r.l., la lottizzazione abusiva di un’area sita nel Comune di Furnari (segnatamente in relazione alla costruzione solo parziale delle opere di urbanizzazione primaria oggetto della concessione edilizia ottenuta, cui aveva fatto seguito l’edificazione di dodici corpi di fabbrica fuori terra in assenza del necessario titolo abilitativo, in violazione del piano di lottizzazione approvato con deliberazione comunale dell’11/08/2006, n. 42 e degli standard urbanistici vigenti, con particolare riferimento alla volumetria realizzabile, alle sagome dei corpi di fabbrica, al numero delle unità  abitative, alle superfici coperte, alle opere di urbanizzazione, agli abitati insediabili ed alle distanze delle strade). Con la sentenza è stata, inoltre, confermata la confisca dell’area e dei fabbricati abusivamente realizzati. 
2. Avverso la predetta sentenza l’imputato, per il tramite del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione, deducendo sei motivi. 
2.1. Con il primo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione degli artt. 30 e 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e la mancanza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, sostenendo che l’attività  edificatoria ha interessato un’area classificata nello strumento urbanistico vigente nel Comune di Furnari come "zona C3 – Nucleo di espansione" e, dunque, sarebbe stata eseguita nel rispetto delle previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento urbanistico, all’epoca vigente. Questo dato dimostrerebbe che non sarebbe intervenuta una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, quale effetto necessario idoneo a configurare il reato di lottizzazione abusiva, potendo semmai ravvisarsi un mero abuso edilizio ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001. 2.2. Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 30 e 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e la mancanza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione nella parte in cui la stessa ha condiviso le conclusioni dei periti di ufficio, sia in riferimento al ritenuto sovradimensionamento delle superfici, dei volumi e del carico urbanistico rispetto agli standard urbanistici utilizzabili, sia in ordine alla mancata cd. "monetizzazione" delle opere di urbanizzazione secondaria non realizzate; in altri termini, la sentenza avrebbe omesso di considerare che il reato de quo è integrato anche in presenza di autorizzazione a lottizzare purchè quanto realizzato sia il frutto di consistenti e diffuse difformità  tipologiche, volumetriche, strutturali e di destinazione. 
2.3. Con il terzo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 e 43 cod. pen., ritenendo che nella sentenza di appello sia stata omessa la motivazione in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo del reato. La considerazione del complessivo iter amministrativo che ha condotto all’adozione del piano di lottizzazione e alla stipula della successiva convenzione sarebbe sufficiente a dimostrare la buona fede dell’imputato, avendo egli agito con la consapevolezza di aver ricevuto le autorizzazioni necessarie dalle competenti autorità . La sentenza, inoltre, sarebbe contraddittoria laddove, per respingere tale assunto, ha affermato l’evidente e macroscopica illegittimità  della lottizzazione, mentre era stata necessaria, dapprima, una consulenza tecnica e, poi, una perizia collegiale per accertare tale illegittimità , segno chiaro della difficoltà  tecnica dell’accertamento, oltre che riscontro, appunto, della buona fede del ricorrente. 
2.4. Con il quarto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 e la mancanza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, per avere la Corte d’appello disposto la confisca dell’area e dei beni su di essa esistenti, non tenendo in minimo conto che i beni confiscati appartengono al ricorrente solo in minima parte, perchè, per la restante parte, sarebbero di proprietà  di soggetti rimasti estranei al processo, i quali avrebbero subito la violazione del loro diritto di proprietà  in assenza di qualsivoglia colpa loro attribuibile e a fronte della mancanza di qualsivoglia indennizzo compensativo tale da dar luogo a violazione del principio di proporzionalità . 
2.5. Con il quinto motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 e la mancanza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, nella parte in cui non si soffermerebbe sulla concessione edilizia in sanatoria rilasciata dai Commissari prefettizi che erano alla guida del Comune e con la quale è stato condonato l’unico illecito di cui l’imputato si era reso responsabile e, cioè, l’attività  edificatoria abusiva realizzata nel corso dell’operazione di lottizzazione legittimamente autorizzata. Secondo il ricorrente, in particolare, la concessione in sanatoria, sebbene non estingua il reato di lottizzazione abusiva, impedirebbe tuttavia l’adozione della confisca, misura che, dunque, andrebbe annullata. 2.6. Con il sesto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 175 cod. pen. e 125 cod. proc. pen. e la mancanza, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione, perchè i giudici dell’appello non avrebbero motivato sulle ragioni del diniego del beneficio della non menzione della condanna, pur a fronte di specifica richiesta difensiva. 
3. La Terza sezione, con un’articolata ordinanza ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite ai sensi dell’art. 618 cod. proc. pen., avendo rilevato la possibile insorgenza di un contrasto di giurisprudenza sulla facoltà , in capo alla Corte di cassazione, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, di disporre l’annullamento della sentenza con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità  della misura ablatoria, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte EDU 28/06/2018, G.I.E.M. s.r.l. c. Italia. L’ordinanza ha innanzitutto ricordato l’orientamento della giurisprudenza formatosi da tempo nel senso di ritenere che la confisca dei terreni e delle opere realizzate possa essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato, sempre che sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la pìù ampia partecipazione degli interessati e che verifichi l’esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l’aspetto dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere (cfr., per tutte, Sez. 3, n. 17066 del 04/02/2013, Volpe, Rv. 255112). Tale orientamento è vieppìù proseguito dopo il deposito delle motivazioni della pronuncia della Corte EDU appena sopra ricordata, che, dopo l’assunto di segno contrario della sentenza Varvara c. Italia, ha enunciato la compatibilità  della confisca urbanistica con la declaratoria della sopravvenuta prescrizione del reato, purchè il reato di lottizzazione abusiva nei suoi elementi costitutivi sia stato accertato all’esito di un’istruzione probatoria rispettosa dei principi del giusto processo e della presunzione di non colpevolezza. L’ordinanza di rimessione ha quindi osservato che il giudice nazionale dovrebbe procedere ad una interpretazione dell’art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 in linea con quella data alla disposizione dalla Corte EDU. Nel caso di specie, la Corte di appello avrebbe infatti confermato la confisca già disposta dal giudice di primo grado, seppure nulla i giudici di secondo grado, nè quelli di primo grado, abbiano specificato in ordine all’oggetto della misura ablativa, per cui sarebbe indispensabile, alla luce di una interpretazione della disposizione convenzionalmente, oltre che costituzionalmente, orientata, verificare che la confisca sia stata disposta in modo da risultare proporzionata al reato commesso. La mancanza di tale giudizio nella sentenza impugnata dovrebbe necessariamente essere colmata da una valutazione di merito sul requisito della proporzionalità  della confisca, tuttavia non demandabile al giudice di legittimità . Di qui, dunque, la questione se sia giuridicamente consentito, all’esito della declaratoria di prescrizione del reato e, quindi, di annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, un giudizio di rinvio limitato ad una valutazione sulla confisca alla luce dei requisiti che la stessa deve rispettare a seguito della menzionata interpretazione convenzionalmente orientata della norma di cui all’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001. Nell’ordinanza di rimessione si osserva che la giurisprudenza della Corte di cassazione avrebbe offerto soluzioni diverse al quesito consistente nell’individuazione della norma processuale che permetta il rinvio alla Corte di appello ai predetti fini, o valorizzandosi l’art. 578 -bis cod. proc. pen. (essenzialmente, Sez. 3, n. 5936 del 8/11/2018, dep. 2019, Basile, Rv. 274860; Sez. 3, n. 14743 del 20/2/2019, Amodio, Rv. 275392; Sez. 3, n. 31282, del 27/3/2019, Grieco, Rv. 277167), o facendosi leva sull’applicazione, in via sostanzialmente analogica, della disciplina prevista per casi analoghi, come la pronuncia sulla falsità  dei documenti. Ha poi aggiunto che, nonostante quanto affermato in altre pronunce (citandosi in particolare Sez. 3, n. 22034 del 11/4/2019, Pintore, Rv. 275969), nè dall’art. 578 -bís cod. proc. pen., unicamente riferito ai giudici di appello ed alla Corte di Cassazione, nè dalla giurisprudenza della Corte EDU risulterebbe peraltro l’obbligo per il giudice di primo grado di svolgere un processo penale nonostante il reato sia già risultato estinto per prescrizione. Ciò posto, l’ordinanza ha individuato la possibile insorgenza di un contrasto giurisprudenziale, ritenendo che, onde consentire alla Corte di cassazione di annullare con rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione sulla confisca, in caso di reato di lottizzazione abusiva dichiarato prescritto, nè sarebbe applicabile l’art. 578 -bis cod. proc. pen., per la sostanziale impossibilità  di riferire tale disposizione alla confisca "lottizzatoria", ma solo alla confisca "allargata" o per equivalente, nè sarebbe individuabile altra disposizione; ha poi aggiunto che, anche a ritenere applicabile l’art. 578 -bis cod. proc. pen. alla confisca urbanistica, occorrerebbe effettuare il controllo di conformità  costituzionale della norma all’art. 76 Cost. posto che, mentre la legge delega, in forza della quale è stata adottata la norma, avrebbe stabilito la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale, il decreto legislativo delegato avrebbe inserito una norma nel codice di procedura penale, per di pìù di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega. Non sarebbe possibile neppure ritenere che tale rinvio sia imposto al giudice di legittimità  dal riconoscimento del principio di proporzionalità  della confisca contenuto nella sentenza della Corte EDU G.I.E.M. s.r.l. c. Italia che non potrebbe costituire un "obbligo di esercizio della giurisdizione penale" anche successivamente alla declaratoria di prescrizione del reato, ai soli fini di disporre la confisca. In definitiva, una volta disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere il reato di lottizzazione estinto per prescrizione, in mancanza sia di una espressa valutazione sulla proporzionalità  dei beni confiscati rispetto alla abusiva lottizzazione realizzata, sia, comunque, di una motivazione delle sentenze di merito che renda evidente e chiara tale proporzionalità , sarebbe viziata da eccesso di giurisdizione la statuizione di annullamento con rinvio limitato alla confisca, non risultando applicabile al caso nessuna norma del codice di procedura penale o di leggi speciali. 4. Il Presidente aggiunto, con decreto in data 15 ottobre 2019, ha dunque assegnato il ricorso alle Sezioni Unite da trattarsi all’odierna udienza pubblica. 
Considerato in diritto1. La questione devoluta a queste Sezioni Unite è così¬ formulata: "Se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l’annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità  della misura, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. e altri c. Italia". 
2. La suddetta questione presuppone che, con riguardo al reato oggetto di condanna, sia maturato il corrispondente termine di prescrizione; prima di affrontarla, è pertanto necessario, una volta constatato che, nella specie, detto termine è decorso, come già rilevato dall’ordinanza di remissione, in data 7 ottobre 2013 (ovvero alla scadenza dei cinque anni decorrenti dalla data di consumazione del reato del 7 ottobre 2008), valutare se il ricorso sia ammissibile. Solo in tal caso, infatti, sarebbe consentito al giudice di legittimità , a fronte di prescrizione maturata in data posteriore alla sentenza impugnata rilevare la stessa, mentre ciò sarebbe impedito dalla mancata formazione di un regolare rapporto processuale derivante appunto dalla inammissibilità  del ricorso (cfr. Sez. U, n.32 del 22/11/2000, D.L., Rv. 217266). In proposito va allora anticipato che, inammissibili tutti i restanti motivi di ricorso, solo il quinto può valutarsi come infondato, con conseguente rilevabilità , per quanto appena detto, della prescrizione nelle more maturata. 
2.1. Il primo motivo, con cui si sostiene che l’intervento sarebbe avvenuto in zona di espansione C/3, e dunque nel rispetto delle previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento urbanistico, con conseguente mancanza di una trasformazione innovativa dell’assetto urbanistico della zona, è infatti inammissibile in quanto, anche a volerlo ritenere specificamente proposto in precedenza con l’atto di appello (nessuna doglianza in tale specifico senso è infatti rinvenibile in esso), non appare tenere in considerazione la motivazione della sentenza impugnata. Oltre a doversi infatti rilevare che la suindicata sede di intervento non sarebbe di per sè ostativa della configurabilità  del reato (Sez. 3, n. 6629 del 07/01/2014, Giannattasio, Rv. 258932), sia la sentenza di primo grado che quella di appello hanno motivatamente argomentato, richiamando gli esiti delle due perizie disposte nel corso del giudizio (la seconda, in particolare effettuata collegialmente all’esito delle osservazioni svolte dal consulente della difesa), sulla illegittimità  del piano di lottizzazione nonchè sulla mancanza di conformità  di quanto realizzato rispetto allo stesso piano lottizzatorio (vedi in particolare pagg. 20 e ss. della sentenza del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto e pagg. 7 e ss. della sentenza della Corte territoriale); sicchè, in definitiva, appare del tutto riduttivo ed eccentrico, rispetto ai motivati rilievi dei giudici di merito, classificare le opere poste in essere come meri illeciti edilizi riconducibili sub art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001. 2.2. Anche il secondo motivo è inammissibile, con esso volendosi essenzialmente sollecitare una valutazione di questa Corte, sulla discrasia tra quanto accordato dalla pubblica amministrazione con la stipula del piano di lottizzazione e quanto effettivamente realizzato nonchè sulla conformità  con gli strumenti urbanistici vigenti del piano di lottizzazione approvato, diversa da quella motivatamente argomentata dalla sentenza impugnata e basata sulle perizie espletate e già sopra ricordate, che vengono solo genericamente contestate. Tanto pìù, inoltre, una tale valutazione non è consentita, laddove la stessa implichi, come nella specie, l’esame di dati meramente fattuali non consentito nella sede di legittimità . 
Quanto poi alla invocata "monetizzazione" degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione, la sentenza impugnata ha dato unicamente atto di un pagamento che, tuttavia, non ha potuto integrare la monetizzazione suddetta in mancanza della esatta quantificazione dell’importo da corrispondere al Comune all’esito dell’approvazione del piano lottizzatorio e secondo calcoli specifici, quantificazione la cui necessità , quale logico imprescindibile presupposto per l’operatività  dell’istituto, è stata chiaramente spiegata dalla stessa sentenza impugnata. 2.3. La doglianza contenuta nel terzo motivo di ricorso inerente la mancanza dell’elemento soggettivo del reato è poi del tutto eccentrica a fronte di una condotta di lottizzazione abusiva caratterizzata, per come contestato in imputazione e accertato, oltre che dalla difformità  del piano di lottizzazione rispetto alle previsioni dello strumento, anche dalla difformità  tra quanto previsto dal piano e quanto lottizzato, ciò che, de visu, appare incompatibile con un preteso affidamento alle determinazioni della pubblica amministrazione e alla presunzione di legittimità  delle stesse. 
2.4. Il quarto motivo, inerente la disposta confisca, è inammissibile per manifesta mancanza d’interesse. Si afferma infatti, sulla premessa che i beni oggetto della confisca sarebbero solo in minima parte di titolarità  del ricorrente, che la sentenza non avrebbe, per tutti quelli restanti, considerato la buona fede dei soggetti terzi proprietari di essi, in tal modo tuttavia lamentando aspetti non invocabili proprio perchè inerenti a diritti di soggetti diversi, quali unici titolari del diritto alla restituzione degli stessi (sul punto si veda, sia pure con riferimento alla dichiarata inammissibilità  del ricorso per cassazione proposto avverso il provvedimento di confisca di beni formalmente intestati a terzi dal soggetto presunto interponente, che assuma invece la titolarità  effettiva ed esclusiva dei beni in capo al terzo intestatario, in quanto la legittimazione all’impugnazione spetta solo a quest’ultimo, quale unico soggetto avente, in ipotesi, diritto alla restituzione del bene, Sez. 5, n. 8922 del 26/10/2015, Poli, Rv. 266141). 
2.5. Il sesto motivo, riguardante il lamentato diniego del beneficio della non menzione della condanna, è anch’esso inammissibile non essendo stato proposto con l’atto di appello. 2.6. E’ invece solo infondato, come già anticipato sopra, il quinto motivo di ricorso in quanto prospettante la valutazione di questione di diritto inerente sostanzialmente la prospettata idoneità  di sanatoria riguardante i reati edilizi a fare venire meno la confisca nonostante la sua non estensibilità  al reato di lottizzazione.Il motivo deve infatti essere disatteso : una volta riconosciuto, come ammesso nello stesso ricorso, che la sanatoria degli immobili edificati nell’area interessata da una lottizzazione abusiva può eventualmente legittimare, ricorrendone i presupposti, soltanto le opere che costituiscono oggetto della lottizzazione, ma non comporta alcuna valutazione di conformità  di quest’ultima alle scelte generali di pianificazione urbanistica e, pertanto, non rende lecita tale attività  (v. Sez. 3, n. 44517 del 17/07/2019, D’Alba, Rv. 277261, che ha infatti precisato che gli interventi edilizi realizzati nell’ambito di una lottizzazione abusiva non possono in particolare essere oggetto di accertamento di conformità  ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, non ricorrendo il presupposto della conformità  agli strumenti urbanistici all’epoca della realizzazione delle opere), non può che derivarne anche la irrilevanza quanto alla confisca, quale misura strettamente conseguente al solo reato di lottizzazione abusiva (nel senso che è la demolizione l’unico rimedio percorribile per l’eliminazione degli effetti del reato di edificazione abusiva, Sez. 3, n. 4965 del 28/11/2007, Irti, Rv. 238781). Del resto, proprio la presa d’atto della conformità  delle opere realizzate agli strumenti urbanistici, che, secondo il ricorrente, esprimerebbe la sanatoria, non può avere riflessi sulla lottizzazione il cui oggetto di tutela è diverso da quello del reato urbanistico (si veda, quanto alla possibilità  di concorso del reato di lottizzazione abusiva con le restanti violazioni edilizie previste dalle lettere a) e b) dell’art. 44 cit., proprio sulla base della diversità  sia dell’oggetto della tutela che della condotta sanzionata, Sez. 3, n. 9307 del 24/02/2011, Silvestro, Rv. 249763). 3. Una volta, dunque, considerato complessivamente infondato il ricorso, deve, come già anticipato sopra, prendersi atto dell’intervenuta prescrizione che, comportando l’estinzione del reato, fa sì¬ che la sentenza impugnata debba essere annullata senza rinvio. Residua tuttavia il profilo in ordine alle determinazioni che la Corte possa o meno adottare con riferimento alla confisca che, come nella specie, sia stata disposta dal giudice di merito (segnatamente, nel presente giudizio, dal giudice di primo grado con statuizione confermata dalla sentenza impugnata). Residua, in altri termini, su un piano che è innanzitutto di dommatica generale del processo penale, la necessità  di accertare se, all’annullamento senza rinvio "della sentenza impugnata", possano resistere singole statuizioni della stessa, sulla base della possibilità  di individuare una sostanziale autonomia di esse; ciò che, in definitiva, rappresenta il presupposto per dare risposta alla questione rimessa a queste Sezioni Unite, ovvero la possibilità  che la Corte di cassazione, annullando la sentenza di condanna per il reato di lottizzazione in i quanto estinto per prescrizione, possa, allo stesso tempo, decidere dell’impugnazione quanto alla confisca, in ciò dunque compresa, per venire alla specificità  del quesito posto, anche la possibilità  di annullare con rinvio, quanto a tale limitato aspetto, al giudice di merito. 3.1. Deve subito dirsi che, salvo a volere arbitrariamente frammentare la portata unitaria dell’annullamento della sentenza logicamente derivante dalla prescrizione del reato quale causa di estinzione dello stesso, la possibilità  di individuare all’interno della sentenza statuizioni che restino "immuni" rispetto all’effetto caducante esercitato dalla prescrizione stessa, non può che essere il frutto di disposizioni normative che, espressamente o implicitamente, consentano una tale operazione. Del resto, la stessa ordinanza di rimessione è giunta ad interrogarsi sulla legittima attribuzione alla Corte del potere di annullamento con rinvio della sentenza limitatamente alla confisca, così¬ come affermato, invece, direttamente o indirettamente, sino alla odierna data, da varie pronunce di legittimità  (tra le altre, Sez. 3 n. 8350 del 23/01/2019, Alessandrini, Rv. 275756; Sez. 3, n. 5936 del 08/11/2018, dep. 2019, Basile, Rv. 274860; Sez. 3, n. 14005 del 04/12/2018, dep. 2019, Bogni, Rv. 275356; Sez. 3, n. 14743 del 20/02/2019, Amodio, Rv. 275392; Sez. 3, n. 31282, del 27/3/2019, Grieco, Rv. 277167; Sez. 3, n. 36694 del 03/07/2019, Candela, non mass.; Sez. 3, n. 36695 del 03/07/2019, Palumbo, non mass.; Sez. 3, n. 38484 del 5/07/2019, Giannattasio, Rv. 277322; Sez. 3, n.47094 del 12/09/2019, Ventura, non mass.; Sez. 3, n. 47280 del 12/09/2019, Cancelli, Rv. 277363), proprio nella ritenuta impossibilità  di rinvenire una norma che tale facoltà  consenta. 4. La questione è peraltro inevitabilmente connessa, trovando in essa il suo presupposto logico, a quella pìù in generale riguardante i rapporti intercorrenti tra declaratoria di prescrizione, da un lato, e adozione della confisca lottizzatoria, dall’altro, posto che, evidentemente, se detta declaratoria impedisse radicalmente di potere disporre la confisca, lo stesso interrogativo posto a queste Sezioni Unite in ordine ai poteri del giudice di legittimità  resterebbe privo di senso giacchè lo stesso, una volta constatata la prescrizione del reato, non potrebbe fare altro che annullare senza rinvio in toto la sentenza impugnata. Secondo un orientamento consolidato di questa Corte (tra le altre, Sez. 3, n. 9982 del 05/03/2008, Quattrone, Rv. 238984; Sez. 3, n. 17066 del 04/02/2013, Volpe, Rv. 255112; Sez. 3, n. 15888/16 del 08/04/2015, dep. 2016, Sannella, Rv. 266628; Sez.3, n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi, Rv. 270646), essenzialmente fondato sulla lettera dell’art. 44, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, («La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata /I lottizzazione abusiva, dispone la confisca del terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite»), la confisca dei terreni ben può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato purchè sia accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva. Tale indirizzo, sorto sin da tempi risalenti (si veda, nel vigore dell’art. 19 della I. n. 47 del 1985, Sez.3, n. 4954 del 08/02/1994, Pene, Rv. 197506 e Sez. 3, n. 10061 del 13/07/1995, Barletta, Rv. 203473), si è, in tempi progressivi, consolidato ed "affinato" fino a trovare, in epoca recente, sostanziale sintonia anche con la giurisprudenza della Corte EDU. Condensato inizialmente nella semplice affermazione della compatibilità  tra dichiarazione di estinzione per prescrizione del reato e confisca delle aree lottizzate in ragione della sufficienza di un accertamento del reato, il principio si è via via irrobustito, forgiato anche dall’apporto della giurisprudenza costituzionale e sovranazionale, attraverso, dapprima, la indicazione della "latitudine" dell’accertamento, necessariamente comprensivo, per tenere conto delle indicazioni a suo tempo giunte dalla sentenza della Corte EDU 30/08/2007, Sud Fondi c. Italia, sia dell’elemento oggettivo che di quello soggettivo del reato (tra le prime, Sez.3, n. 21188 del 30/04/2009, Casasanta, Rv.243630; Sez. 3, n. 30933 del 19/05/2009, Costanza, Rv. 244247) e, successivamente, attraverso la predisposizione di modalità  procedimentali coerenti con i principi del "giusto processo", come tali richiedenti la sussistenza del contraddittorio delle parti quale elemento imprescindibile dell’accertamento stesso (tra le altre, Sez. 3, n. 17066 del 04/02/2013, Volpe, Rv. 255112; Sez. 4, n. 31239 del 23/06/2015, Giallombardo, Rv. 264337). E seppure in un primo momento l’assunto si sia trovato in dissonanza con la giurisprudenza della Corte EDU, da ultimo, invece, come già anticipato, lo stesso ha incontrato, nella lettura della Corte sovranazionale, la affermazione di una sua compatibilità  con i principi della Convenzione. Se infatti la pronuncia della Corte EDU 29/10/2013, Varvara c. Italia, aveva affermato l’incompatibilità  con le garanzie previste dalla CEDU di un sistema in cui una persona dichiarata innocente o, comunque, senza alcun grado di responsabilità  penale constatata in una sentenza di colpevolezza, potesse subire una "pena" (tale dovendo secondo la Corte essere considerata la confisca lottizzatoria), in contrasto con la previsione dell’art. 7 CEDU, successivamente, sia l’elaborazione della Corte costituzionale che la "rilettura" operata, in tempi pìù recenti, dalla Corte EDU, hanno offerto ulteriore fondamento all’indirizzo esegetico ricordato. 4.1. Segnatamente, con la sentenza n. 49 del 2015, la Corte costituzionale ha, per quanto strettamente interessante l’oggetto del presente giudizio, ribadito la necessità , ai fini della confisca urbanistica, di un pieno accertamento della responsabilità  dell’imputato e della malafede del terzo eventualmente colpito dalla confisca, precisando tuttavia che un tale "pieno accertamento" non sarebbe precluso nel caso di proscioglimento dovuto a prescrizione, atteso che tale pronuncia ben potrebbe «accompagnarsi alla pìù ampia motivazione sulla responsabilità , ai soli fini della confisca del bene lottizzato»; in altri termini, ai fini della confisca urbanistica, ben potrebbe tenersi conto «non della forma della pronuncia, ma della sostanza dell’accertamento», valorizzandosi le potenzialità  di accertamento del fatto di reato consentite anche a fronte di pronuncia di sentenza di proscioglimento; in definitiva, secondo la Corte, «nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità  logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità». 
4.2. Quanto poi alla Corte EDU, la stessa, nella pronuncia della Grande Camera 28/06/2018, G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, ribadendo che i principi di legalità  e colpevolezza, condensati nell’art. 7 CEDU, rendono «necessario impegnarsi, al di là delle apparenze e del vocabolario utilizzato, ad individuare la realtà  di una situazione», andando «oltre al dispositivo di una decisione interna», per «tener conto della sua sostanza, in quanto la motivazione costituisce parte integrante della decisione», ha affermato che «qualora i tribunali investiti constatino che sussistono tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva pur pervenendo a un non luogo a procedere, soltanto a causa della prescrizione, tali constatazioni, in sostanza, costituiscono una condanna nel senso dell’articolo 7, che in questo caso non è violato» (§ 261). 
4.3. Può dunque dirsi che, nella "lettura" data da questa Corte, l’art. 44 cit., là dove ricollega la confisca lottizzatoria all’accertamento del reato, consente di prescindere dalla necessità  di una sentenza di condanna "formale" permettendo di fondare la "legittimità " del provvedimento ablatorio su un accertamento del fatto che, pur assumendo le forme esteriori di una pronuncia di proscioglimento, equivale, in forza della sua necessaria latitudine (estesa alla verifica, oltre che dell’elemento oggettivo, anche dell’esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l’aspetto dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) e delle sue modalità  di formazione (caratterizzate da un giudizio che assicuri il contraddittorio e la pìù ampia partecipazione degli interessati), ad una pronuncia di condanna come tale rispettosa ad un tempo dei principi del giusto processo e dei principi convenzionali, proprio come riconosciuto, da ultimo, anche dalla Corte EDU. ) 5. Tornando, dunque, al quesito rimesso a questa Corte, le pronunce che hanno inizialmente affermato la possibilità  di annullamento con rinvio, hanno evidentemente individuato un tale esito come un logico ed inevitabile corollario proprio del principio poco sopra ricordato, pena, diversamente, la sua declamazione solo virtuale: infatti, la possibilità  di coesistenza della prescrizione e della confisca, riconosciuta, da ultimo, anche dalla Corte EDU, acquista un concreto valore, in quanto si consenta che, nonostante la intervenuta prescrizione maturata nel corso del giudizio di impugnazione, il giudice possa ugualmente disporre la misura in oggetto. E sempre tali pronunce hanno trovato una conferma di ciò nell’art. 578-bis cod. proc. pen. secondo cui «quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’articolo 240-bis del codice penale e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall’articolo 322-ter del codice penale, il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull’impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità  dell’imputato». 5.1. E’ senz’altro esatto che la formulazione originaria della norma, introdotta dall’art.6, comma 4, del d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21 (di attuazione della delega per la riserva di codice), e da ultimo modificata con la I. n. 3 del 2019 (che vi ha inserito l’inciso relativo alla «confisca prevista dall’articolo 322- ter del codice penale»), ha rappresentato, salva la precisazione di cui oltre, il sostanziale trapianto, nel codice di rito, del contenuto dell’art. 12-sexies, comma 4-septies, del dl. n. 306 del 1992, secondo cui «le disposizioni di cui ai commi precedenti, ad eccezione del comma 2-ter, si applicano quando, pronunziata sentenza di condanna in uno dei gradi di giudizio, il giudice di appello o la Corte di cassazione dichiarano estinto il reato per prescrizione o per amnistia, decidendo sull’impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità  dell’imputato». Infatti, il riferimento ai "commi precedenti" effettuato da tale norma riconnprendeva anche il comma 1 con il quale, per determinate ipotesi di reato, si prevedeva che, in casi di sentenza di condanna o di applicazione della pena, fosse sempre disposta la confisca cosiddetta "allargata", ovvero quella concernente i beni di cui il condannato non potesse giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona, risulti essere titolare o avere la disponibilità  a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito; e tale comma è stato sostanzialmente trasfuso nel primo comma dell’art. 240-bis cod. pen., inserito nel codice dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 21 del 2018 cit., e richiamato espressamente dall’art. 578-bis (così¬ come, appunto, l’art. 12-sexies, comma 4-septies cit. richiamava il comma 1).Ed è ulteriormente esatto che il comma 1 dell’art. 12 -sexies cit. (e, conseguentemente, in virt๠della già indicata corrispondenza, il comma 1 dell’art. 240 bis cit.), prevedeva, come sopra anticipato, la sola confisca cosiddetta "per sproporzione", senza in alcun modo contemplare la confisca urbanistica, ma è anche vero che l’art. 578-bis non si è limitato a richiamare la «confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’art. 240-bis del codice penale» ma ha ulteriormente aggiunto, sin dalla versione originaria, il richiamo alla confisca «prevista da altre disposizioni di legge» e, successivamente, per effetto della modifica intervenuta ad opera dell’art. 1, comma 4, lett. f), I. 9 gennaio 2019, n.3, il richiamo alla confisca «prevista dall’articolo 322-ter del codice penale». E’ pertanto evidente che, quali che siano state le ragioni che hanno determinato il legislatore ad introdurre la norma in oggetto nel codice di rito, la stessa non può che essere letta secondo quanto in essa espressamente contenuto, in particolare non potendo non riconoscersi al richiamo alla confisca «prevista da altre disposizioni di legge», formulato senza ulteriori specificazioni, una valenza di carattere generale, capace di ricomprendere in essa anche le confische disposte da fonti normative poste al di fuori del codice penale. Secondo l’ordinanza di rimessione, tale inciso sarebbe da riferire specificamente alla confisca "allargata" relativa al reato di cui all’art. 295, comma 2, d.P.R. n. 43 del 1973 e a quella relativa al reato di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1993, che, in quanto disciplinate entrambe da testi unici, non avrebbero potuto, per il principio della "riserva di codice" di cui all’art. 3 -bis cod. pen., essere espressamente menzionate nel codice penale; e tuttavia, per discostarsi da tale assunto, pare dirimente osservare che tale principio riguarda, per come emergente dal tenore testuale di detta norma, le «nuove disposizioni che prevedono reati», le quali «possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia», essendosi, cioè, voluto evitare che con leggi diverse da tali due fonti si possano introdurre nuove fattispecie di reato. Nella specie, invece, non si sarebbe trattato di introdurre nuove fattispecie di reato ma solo di menzionare, ai fini della regolamentazione della confisca per esse prevista, fattispecie già contemplate dall’ordinamento. Nè il fatto che la rubrica della norma riguardi unicamente la "confisca in casi particolari", in tal modo sembrando alludere alla sola confisca "allargata" di cui all’art. 240-bis cit., che infatti, in rubrica riporta la stessa formulazione, può condurre a diverse conclusioni, dovendo sul punto ribadirsi che le partizioni sistematiche di una legge, in particolare titoli, capi e rubriche, non fanno parte nè integrano il testo legislativo e quindi non vincolano l’interprete, in quanto la disciplina normativa sulla formazione delle leggi prevede che solo i singoli articoli siano oggetto di esame e di approvazione da parte degli organi legislativi (Sez. 1, n. 16372 del 20/03/2015, De Gennaro, Rv. 263325). E allo stesso modo non appare rivestire carattere ostativo ad una lettura inclusiva anche della confisca urbanistica il fatto che, alla "confisca in casi particolari" e a quella "prevista…da altre disposizioni di legge", tra loro legate dalla congiunzione "e", si sia poi aggiunta anche la confisca di cui all’art. 322-ter cit., attraverso la diversa congiunzione "o"; secondo una prima lettura di tali unità  sintattiche, menzionata dalla ordinanza di rimessione, infatti, la diversa natura delle due congiunzioni usate starebbe a dimostrare che le confische menzionate dalla norma potrebbero essere di soli due tipi, ovvero, da un lato, la confisca cosiddetta "allargata", esemplificata dal riferimento all’art. 240-bis cit. cui, per effetto della congiunzione "e", andrebbe accomunata anche la confisca previste da altre disposizioni di legge, e, dall’altro, la confisca per equivalente, esemplificata dal riferimento all’art. 322-ter cit., senza spazio, dunque, per ulteriori tipi di confisca. Sennonchè, non può non tenersi conto che, come già detto, la versione originaria era limitata ai soli due primi elementi mentre il riferimento alla confisca di cui all’art. 322-ter cod. pen. è stato il frutto di interpolazione successiva, sicchè l’affidamento sull’appropriata utilizzazione delle congiunzioni (dapprima la "e" e, poi, la "o") e sulle sue conseguenze interpretative appare in definitiva assai labile ove non rapportato, come necessario, alla formulazione primigenia caratterizzata dal semplice riferimento ad una confisca prevista dall’art. 240-bis nonchè da altre leggi speciali; ed anzi, ben potrebbe dirsi che è la stessa aggiunta posteriore, in realtà , ed in senso opposto a quanto si vorrebbe, a rafforzare una lettura della disposizione inclusiva anche dei provvedimenti ablatori aventi portata lato sensu sanzionatoria, come indubbiamente è la confisca per equivalente e come è la confisca urbanistica, avente natura, per consolidata esegesi di questa Corte, di "sanzione amministrativa" (cfr., tra le altre, Sez. 3, n. 12471 del 16/11/1995, Besana, Rv. 203275; Sez. 3, n. 777 del 24/02/1999, Iaconangeli, Rv. 214058; Sez. 3, n. 38728 del 07/07/2004, Lazzara, Rv. 229608; Sez. 3, n. 36844 del 09/07/2009, Contà², Rv. 244923; Sez. 3, n. 5857 del 6/10/2010, dep. 16/02/2011, Grova, Rv. 249516; Sez. 3, n. 2292 del 25/10/19, dep. 22/01/2020, Romano, non mass.). 5.2. Va aggiunto che già questa Corte a Sezioni Unite ha significativamente affermato, con la sentenza n. 6141/19 del 25/10/2018, Milanesi, Rv. 274627, come il riferimento dell’art. 578-bis cod. proc. pen. alle "altre disposizioni di legge" evochi «le plurime forme di confisca previste dalle leggi penali speciali», in tal modo condividendo la legittimità  di una lettura ad ampio raggio, non limitata alla sola confisca "per sproporzione".5.3. Nè, interpretando la norma come applicabile anche alla confisca urbanistica, da intendersi riconnpresa appunto nella indeterminata categoria delle confische previste da altre disposizioni di legge, potrebbero emergere elementi sintomatici di un possibile attrito della stessa con il principio di cui all’art. 76 Cost. tale da fare dubitare, in termini non manifestamente infondati, della sua legittimità  costituzionale. Nell’ordinanza di rimessione si è sostenuto che la legge delega 23 giugno 2017, n. 103, in forza della quale è stata adottata la nuova norma, stabiliva la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale; il decreto legislativo di attuazione, invece, avrebbe inserito nel codice di procedura penale una norma, per di pìù di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega, con conseguente possibile violazione dell’art. 76 Cost. Non può tuttavia non considerarsi, da un lato, che l’art. 1, comma 82, della medesima legge 23 giugno 2017, n. 103, ha delegato il Governo all’adozione di norme per la riforma dei giudizi di impugnazione nel processo penale, entro le quali, dunque, ben può farsi rientrare anche l’art. 578 -bis cod. proc. pen., norma inequivocabilmente volta, sia per l’ambito di collocazione sia per il contenuto, a disciplinare appunto il giudizio di impugnazione, e che, dall’altro, l’art. 1, comma 86, della stessa legge stabilisce che "Il Governo è delegato ad adottare, nei termini e con la procedura di cui al comma 83, decreti legislativi recanti le norme di attuazione delle disposizioni previste dai commi 84 e 85 e le norme di coordinamento delle stesse con tutte le altre leggi dello Stato, nonchè le norme di carattere transitorio", ben potendo l’art. 578 -bis cod. proc. pen. costituire, nella sostanza, una delle "norme di coordinamento con tutte le altre leggi dello Stato" resesi necessarie in esito all’esercizio della delega. Del resto, come costantemente affermato dalla Corte costituzionale, i principi e criteri direttivi servono, da un lato, a circoscrivere il campo della delega, sì¬ da evitare che essa venga esercitata in modo divergente dalle finalità  che l’hanno determinata, ma, dall’altro, devono anche consentire al potere delegato la possibilità  di valutare le particolari situazioni giuridiche da regolamentare nella fisiologica attività  di "riempimento" che lega i due livelli normativi, sicchè la determinazione dei principi e dei criteri suddetti «non osta all’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un completamento delle scelte espresse dal legislatore» (sent. n. 117 del 1997; n.198 del 1998; n. 426 del 2006; n. 341 del 2007) pur nel silenzio del legislatore delegante (sent. n.141 del 1993). E a tale logica, si è aggiunto, sicuramente appartiene appunto la delega conferita per il coordinamento delle preesistenti disposizioni, quale potere normativo volto a ricondurre in un quadro di coerenza sistematica norme legislative contenute in separati atti (sent. n. 308 del 2002). 
5.4. Del resto, la riferibilità  dell’art. 578-bis cit. anche alla confisca urbanistica poggia anche su un criterio di evidente razionalità : l’esigenza che ha spinto il legislatore a dettare una norma volta, in chiara analogia con la disposizione dell’art. 578 cod. proc. pen. (non a caso immediatamente precedente nella topografia codicistica), ad evitare che la prescrizione del reato, a fronte di un’affermazione di responsabilità  che resta, nella sostanza, immutata, vanifichi la confisca di cui all’art. 240-bis cit. nel frattempo disposta in primo grado o in grado di appello (a seconda che la prescrizione maturi rispettivamente nel giudizio di appello o in quello di legittimità ), in linea con il principio di conservazione degli effetti delle pronunce di merito sul punto non sovvertite nei gradi successivi (così¬ come, con riguardo all’art. 578, si è voluta evitare la dissipazione degli effetti sul piano delle statuizioni civili), è ancor pìù tangibile nel caso della confisca di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001. Come si è già detto, infatti, ai fini di disporre la confisca lottizzatoria non è necessaria una pronuncia di condanna, essendo invece sufficiente il "sostanziale" accertamento del fatto, sia pure circondato dalle garanzie sostanziali e processuali già ricordate sopra; non si comprende allora quale senso potrebbe avere consentire che il mero fatto di una prescrizione sopravvenuta in grado di appello o in quello di legittimità  (ovvero, in altri termini, il sopravvenire di una situazione che, ove prodottasi già in primo grado, non avrebbe comunque potuto impedire la sanzione amministrativa de qua) impedisca al giudice dell’impugnazione di decidere comunque agli effetti della confisca. Da tale punto di vista, dunque, il parallelismo che, con riguardo alla confisca "per sproporzione", il legislatore ha posto, per le altre confische, tra la norma sostanziale di cui all’art. 240-bis e quella processuale di cui all’art. 578-bis, va, con riguardo alla confisca urbanistica, pìù specificamente instaurato tra l’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 (quale "legge speciale" richiamata dalla norma del codice di procedura) e l’art. 578-bis. 6. Il parallelismo appena evidenziato, è, allo stesso tempo, la ragione per la quale l’art. 578-bis cod. proc. pen. non può presupporre che ai fini della confisca urbanistica sia sempre necessaria, in primo grado, una pronuncia di condanna. Premesso che la formulazione letterale della norma in sè considerata non contiene alcun espresso riferimento a tale presupposto (venendo unicamente menzionata la necessità  di una previa confisca), il necessario antecedente di una sentenza di condanna non può neppure essere rinvenuto nell’incipit dell’art. 240 bis, comma 1, cit., che menziona la condanna (nonchè la sentenza di 17 as applicazione della pena), appunto perchè, come appena detto, il necessario referente dell’art. 578-bis, per quanto riguardante specificamente la confisca urbanistica, non può essere l’art. 240-bis bensì¬ l’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 che opera il chiaro riferimento al solo "accertamento". 6.1. Allo stesso tempo, tuttavia, va necessariamente precisato, affinchè sia razionalmente ricostruito il "sistema" ricavato dalle norme appena ricordate, che la possibilità  per il giudice dell’impugnazione, che dichiari la prescrizione, di decidere comunque agli effetti della confisca, non può implicare, come invece ritenuto da alcune pronunce, che il giudizio di primo grado, una volta intervenuta la prescrizione e non ancora accertato il fatto, possa comunque proseguire a tali soli fini di accertamento. Un orientamento di questa Corte, ricordato in chiave critica anche dalla ordinanza di rimessione, ha ritenuto recessivo il principio generale dell’obbligo di immediata declaratoria di una causa estintiva del reato di cui all’art. 129 cod. proc. pen. rispetto al correlativo e coesistente "obbligo di accertamento" ricavabile dall’art. 44 cit., che, dunque, dovrebbe avere piena espansione consentendo al giudice, nell’ottica della possibilità  di individuare, accanto all’azione penale tipica, una cosiddetta "azione penale complementare", di "adottare altri provvedimenti a carattere reattivo o ripristinatorio, nei quali si sostanzia l’esigenza dell’ordinamento di ripristinare l’ordine giuridico violato dal fatto illecito" (così¬, tra le altre, da ultimo, n. 2292 del 25/10/2019, dep. 22/01/2020, Romano, non mass., nonchè Sez. 3, n. 53692 del 13/07/2017, Martino, Rv. 272791; Sez. 3, n. 43630 del 25/06/2018, Tammaro, Rv. 274196; Sez. 3, n. 31282, del 27/3/2019, Grieco, Rv. 277167). Sicchè, in definitiva, l’unico limite a che il processo penale possa progredire relativamente ad un’azione di accertamento finalizzata alla sola decisione sulla confisca urbanistica sarebbe rappresentato dall’estinzione maturata prima dell’esercizio dell’azione penale (Sez. 3, n. 35313 del 19/05/2016, Imolese, Rv. 267534) poichè, in tal caso, sarebbe impedito al giudice di compiere, nell’ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la piena partecipazione degli interessati, l’accertamento del reato nei suoi estremi oggettivi e soggettivi. 7. Ritengono tuttavia queste Sezioni Unite che debba essere riaffermata la valenza, rispondente a principi di ordine costituzionale, dell’obbligo di immediata declaratoria della causa di estinzione del reato posto dall’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., unicamente derogabile, in melíus, dal comma 2 della stessa norma, laddove già risulti con evidenza la sussistenza di una causa di proscioglimento nel merito e, in peius, nel senso, cioè, di consentire ugualmente la prosecuzione del processo ai fini dell’adozione di provvedimenti lato sensusanzionatori, solo in presenza di norme che espressamente statuiscano in tal senso. 
7.1. Va anzitutto chiarito che dal tenore letterale dell’art. 44 cit. non può trarsi alcuna indicazione nel senso di un "obbligo" di compiere l’accertamento nonostante la prescrizione già maturata e che in tale direzione non possono condurre, come anche osservato dall’ordinanza di rimessione, nè la sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015, nè la già ricordata pronuncia della Corte EDU GIEM s.r.l. c. Italia. Sotto il primo profilo normativo, la disposizione appena ricordata si limita a prevedere che «la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca…»: in altri termini, pur postulando che ai fini della confisca sia sufficiente l’accertamento del fatto, in tal modo consentendo la misura anche a fronte di maturata prescrizione, la stessa nulla dice in ordine ai rapporti in punto di successione temporale tra l’accertamento del fatto, da un lato, e la prescrizione, dall’altro, se, cioè, l’accertamento debba necessariamente precedere il termine di compimento della prescrizione, affinchè sia legittimo disporre la confisca, oppure sia invece consentito che, nonostante la prescrizione ormai intervenuta, il giudizio debba proseguire oltre ai soli fini di accertare il fatto (evidentemente prima non accertato) onde potere disporre la confisca. Nè poteva, una norma sostanziale come quella in oggetto, operare specificazione sui tempi e sul quomodo dell’accertamento, appartenendo fisiologicamente un tale ambito alle sole norme di carattere processuale. Sotto il secondo profilo giurisprudenziale, poi, nessun riferimento la Corte costituzionale appare avere operato a tale aspetto, nè espressamente, nè implicitamente, ciò non potendo in particolare ricavarsi dalla specificazione per cui non sarebbe di per sè «escluso che il proscioglimento per prescrizione possa accompagnarsi alla pìù ampia motivazione sulla responsabilità , ai soli fini della confisca del bene lottizzato», ciò solo significando, appunto, la reiterazione del principio di compatibilità  «logica o giuridica della prescrizione con un pieno accertamento di responsabilità»; nè alcun riferimento specifico sarebbe possibile rinvenire nella giurisprudenza della Corte EDU, che mai è scesa a valutare gli aspetti di ordine prettamente processuale appena ricordati, del resto chiaramente estranei all’orizzonte decisionale proprio della giurisdizione sovranazionale se non espressamente denunciati ad essa in ragione di eventuali effetti di inosservanza dei principi della Convenzione EDU. Nessuna lettura della norma costituzionalmente o convenzionalmente orientata nel senso della prosecuzione del processo, a prescrizione maturata, quando non sia stato ancora accertato il fatto appare, dunque, sostenibile.
7.2. Necessario è, invece, il riferimento alle norme processuali e, in particolare, alla norma dell’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., sopra ricordata, specificamente dedicata proprio al tempo e al quomodo della declaratoria di determinate cause di non punibilità  (in esse rientrando anche la estinzione del reato), da sempre interpretata da questa Corte come espressiva di un obbligo per il giudice di pronunciare con immediatezza, nel momento di sua formazione ed indipendentemente da quello che sia «lo stato e il grado del processo» (clausola, questa, significativamente menzionata dalla norma), sentenza di proscioglimento (in tal senso, Sez. 1, n. 33129 del 06/07/2004, Confl. comp. in proc. Bevilacqua, Rv. 229387; Sez. 5, n. 12174 del 18/02/2002, Vitale, Rv. 221392; implicitamente, Sez. 6, n. 783 del 26/02/1999, Tota, Rv. 214141). Ed è emblematico che, esattamente in fattispecie riguardante la confisca urbanistica, ed in conseguenza della stretta applicazione del "principio di immediatezza" di cui all’art. 129 cit., sia stato da questa Corte ritenuto abnorme il decreto del giudice dell’udienza preliminare che, proprio al fine di consentire successivamente l’accertamento finalizzato a detta confisca, abbia disposto ugualmente il rinvio a giudizio per un reato, pur riconoscendo l’intervenuta estinzione dello stesso per prescrizione, in quanto esplicatosi al di fuori dei casi consentiti, al di là di ogni ragionevole limite (Sez. 1, n. 33129 del 06/07/2004, Confl. comp. in proc. Bevilacqua, cit.). E, sempre in tema di confisca urbanistica, va ricordato come la Corte, pur attraverso il riferimento a quanto imposto specificamente dall’art. 469 cod. proc. pen., abbia ravvisato, a fronte di maturata prescrizione del reato di lottizzazione, l’impossibilità , nella fase degli atti preliminari al dibattimento, e, dunque, ad azione penale già esercitata, e dunque in un momento processuale tale, in teoria, da consentire di accertare il fatto nelle sue componenti oggettive e soggettive, di protrarre oltre il giudizio (Sez. 3, n. del 14/11/2018, dep. 2019, Bernardini, Rv. 277975). Nè è inutile ricordare il rilievo, di ordine anche costituzionale, che l’art. 129 cod. proc. pen. riveste anche secondo questa Corte a Sezioni Unite. Due sono, infatti, secondo quanto affermato in particolare da Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti, Rv. 221403, le funzioni fondamentali che assolve tale norma, la prima essendo quella di favorire l’imputato innocente (o comunque da prosciogliere o assolvere), prevedendo l’obbligo dell’immediata declaratoria di cause di non punibilità  "in ogni stato e grado del processo", e, la seconda, quella di agevolare in ogni caso l’exitusdel processo, ove non appaia concretamente realizzabile la pretesa punitiva dello Stato; implicita in tali funzioni ve ne sarebbe poi una terza, consistente nel fatto che l’art. 129 cit. rappresenta, sul piano processuale, la proiezione del principio di legalità  stabilito sul piano del diritto sostanziale dall’art. 1 cod. pen.. Sicchè, secondo tale prospettiva, pienamente condivisibile, «l’art. 129 si muove nella prospettiva di troncare, allorchè emerga una causa di non punibilità , qualsiasi ulteriore attività  processuale e di addivenire immediatamente al giudizio, anche se fondato su elementi incompleti ai fini di un compiuto accertamento della verità  da un punto di vista storico». Nè va dimenticato l’ulteriore fine, perseguito dalla norma, di contemperamento dell’interesse dell’imputato ad una pìù ampia possibilità  di vedere proseguire l’attività  processuale in vista di un auspicato proscioglimento con formula liberatoria di merito, «con l’aspetto, non meno rilevante, dell’exitus del processo quale obiettivo da perseguire, la cui importanza non può certamente sottovalutarsi, posto che la disciplina d’impulso alla sollecita definizione del processo tutela un fondamentale interesse di carattere costituzionale (art. 111, comma 2, Cost.: ragionevole durata del processo) che non può essere considerato aprioristicamente di rango inferiore ad altri interessi pur apprezzabili e, in ogni caso, sempre tutelabili». In definitiva, dunque, e per ribadire le affermazioni di tale pronuncia, il principio dell’immediata operatività  della causa estintiva, fatto salvo il limite dell’evidente innocenza dell’imputato, è il frutto di una scelta legislativa che trova la sua ratio nell’intento di evitare la prosecuzione infruttuosa di un giudizio e nella finalità  di assicurare la pronta definizione dello stesso, evitando così¬ esasperati, dispendiosi ed inutili formalismi. 7.3. Peraltro, ove il principio dell’immediatezza del proscioglimento appena ricordato fosse ritenuto generalmente derogabile in ragione della necessità  di accertare il fatto in vista della confisca urbanistica, ovvero in senso chiaramente sfavorevole all’imputato, non ci si potrebbe sottrarre all’evidente sperequazione che verrebbe in generale in tal modo a crearsi nel caso, invece, di accertamenti da operare in melius, essendosi sempre esclusa da questa Corte la possibilità  di prosecuzione a tal fine del processo proprio per il contrasto della stessa con quanto disposto dall’art. 129 cod. proc. pen. (da ultimo, Sez. 3, n. 56059 del 19/09/2017, Marvelli, Rv. 272427 e Sez. 5, n. 5586 del 03/10/2013, Fortunato, Rv. 258875). In altri termini, con un evidente ingiustificato differente approdo, mentre l’assoluzione nel merito potrebbe prevalere unicamente se già emergente con evidenza al momento della maturazione della prescrizione, a fini "sanzionatori", invece, il processo, pur a prescrizione ormai decorsa, dovrebbe, secondo la soluzione qui non condivisa, ugualmente proseguire.7.4. Dunque, solo là dove specificamente previsto, il principio dell’immediata adozione di pronuncia di proscioglimento può trovare deroga nel contemperamento con interessi ritenuti comunque meritevoli di tutela, difettando invece, per quanto riguardante la confisca lottizzatoria, ogni disposizione in tal senso. Pertanto, non possono condurre ad una prosecuzione del giudizio che non abbia già accertato il reato le norme, richiamate dalle pronunce già menzionate sopra (sub § 6.1.) che, nell’interpretazione di questa Corte, consentono al giudice, nonostante la declaratoria di proscioglimento, anche di proseguire nel giudizio per determinate specifiche finalità  (tra esse annoverandosi l’art. 537 cod. proc. pen., in tema di pronuncia sulla falsità  di documenti, e l’art. 301 del d.P.R. n. 43 del 1973 in tema di contrabbando). E’ infatti chiaro che tali norme, proprio perchè derogatorie rispetto all’art.129 cod. proc. pen., non possono essere certo considerate esemplificative di un "sistema" in tal senso, tanto pìù in ragione della peculiarità  di situazioni, come quella disciplinata, ad esempio, dall’art. 537 cod. proc. pen. (la cui finalità  è quella di evitare la celebrazione di un giudizio civile per accertare la falsità  dell’atto), non equiparabili a quella della confisca urbanistica. Del resto, proprio all’esistenza di dette specifiche disposizioni va collegata l’affermazione di Sez. U, n. 38834 del 10/07/2008, De Maio, Rv. 240565, secondo cui la circostanza che il giudice possa procedere ad accertamenti ai fini della confisca non potrebbe considerarsi "anomala": è evidente che l’affermazione resa in tali esatti termini, nell’ambito di questione oltretutto limitata, ancora una volta, alla sola verifica della compatibilità  tra confisca ed estinzione del reato, segnala l’impossibilità  di volgere la stessa nel senso, ben diverso, della sistematicità  necessaria, sempre e comunque, di accertamenti in presenza di una prescrizione già maturata. 7.5. Alla conclusione nel senso qui adottato deve condurre infine anche la natura della confisca lottizzatoria, costantemente qualificata da questa Corte come sanzione amministrativa, sia pure irrogata dal giudice penale, alla stessa stregua dell’ordine di demolizione di cui all’art. 31, comma 9, d.P.R. n. 380 del 2001. E’ proprio tale natura, infatti, a far escludere che l’impossibilità  di operare in sede penale la confisca, perchè non sia stato possibile accertare il fatto, impedisca all’amministrazione di adottare i provvedimenti sanzionatori previsti dall’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001, come infatti già affermato da questa Corte (Sez. 3, n. 5857 del 06/10/2010, dep. 2011, Grova, Rv. 249517). Nè può trascurarsi la circostanza che, all’interno del sistema delle sanzioni amministrative previsto, per la lottizzazione, dall’art. 30, commi 7 e 8, l’intervento sanzionatorio del giudice penale attuato tramite la confisca è di ordine meramente residuale (Sez. 3, n. 47280 del 12/09/2019, Cancelli; Sez. 3, n. 47094 del 12/09/2019, Ventura; Sez. 3, n. 31282, del 27/3/2019, Grieco; Sez. 3 n. 8350 del 23/01/2019, Alessandrini, Rv. 275756) e non interferisce, quindi, nè si sovrappone all’autonomo potere principalmente attribuito all’autorità  amministrativa dall’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 (Sez. 3 n. 8350 del 23/01/2019, Alessandrini, cit.), Deve, del resto, escludersi che, in tema di provvedimenti sanzionatori che conseguono all’accertamento di una lottizzazione abusiva, possa desumersi dalla disciplina in materia l’esistenza di una sorta di pregiudiziale penale, ovvero di previa verifica della sussistenza della responsabilità  penale di cui all’art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 come del resto pìù volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (così¬, Cons. Stato, Sez. 6, n. 2082 del 3/04/2018; negli stessi termini, Cons. Stato, Sez. 6, n. 1888 del 26/03/2018; Cons. Stato, Sez. 6, n. 1878 del 23/03/2018; cfr. TAR Toscana, Sez. 3, n. 1643 del 19/12/2018; TAR Toscana, n. 509 del 30/03/2015; T.A.R. Toscana, Sez. 3, Sent. n. 893 del 29/05/2014). Sicchè, ai fini del provvedimento di acquisizione in via amministrativa del terreno al patrimonio disponibile del Comune è irrilevante che possa venire a mancare una pronuncia di confisca in sede penale. Resta, dunque, in definitiva, confermato che neppure le ragioni di effettiva tutela dell’interesse collettivo alla "corretta pianificazione territoriale" potrebbero rappresentare motivo di deroga all’applicabilità , nella specie, del principio dell’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., non potendo oltretutto situazioni patologiche come l’inerzia della pubblica amministrazione fungere da criterio interpretativo delle norme penali (così¬ Sez. 3, n. 6396 del 07/11/2006, Cieri, dep. 2007, Rv. 236076). 7.6. Il principio di adozione in via immediata del proscioglimento (in esso compreso quello dovuto ad estinzione del reato) va dunque riaffermato, sicchè il giudice di primo grado potrà  disporre la confisca solo ove, anteriormente al momento di maturazione della prescrizione, sia stato comunque già accertato, nel contraddittorio delle parti, il fatto di lottizzazione nelle sue componenti oggettive e soggettive. 
8. Vanno, in definitiva, enunciati i seguenti principi di diritto : "La confisca di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purchè sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la pìù ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento. In caso di declaratoria, all’esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusiva per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di cassazione sono tenuti, in applicazione dell’art. 578-bis cod. proc. pen., a decidere sull’impugnazione agli effetti della confisca di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001". 
9. Nella specie, pertanto, nonostante la intervenuta prescrizione del reato, che comporta l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, questa Corte è tenuta ugualmente, alla stregua del principio appena enunciato, a decidere in ordine alla confisca già disposta dal giudice di primo grado e confermata in sede di appello. In proposito, allora, tenuto conto che l’unico motivo proposto in ricorso riguardante la confisca è inammissibile per la già evidenziata mancanza di interesse, non può che essere confermata la statuizione del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto di confisca del terreno abusivamente lottizzato e dei manufatti sullo stesso abusivamente realizzati. Deve infatti restare salvo il principio, certamente implicito anche nell’ambito dell’art. 578-bis cod. proc. pen. (così¬ come lo è sempre stato con riguardo alla parallela norma dell’art. 578 cod. proc. pen.), secondo cui i poteri cognitivi della Corte sono comunque vincolati alla fisiologia del giudizio di legittimità , sia in relazione alla impossibilità  di operare valutazioni del fatto, sia in relazione alla natura devolutiva del giudizio, legato ai motivi di ricorso, salve le ipotesi di ordine eccezionale di cui all’art. 609, comma 2, cod. proc. pen.. E non può esservi dubbio che il potere appena ricordato di decisione delle questioni rilevabili d’ufficio a norma dell’art. 609, comma 2, cod. proc. pen., che opera in deroga al principio devolutivo, non può che riguardare le questioni relative ai soli soggetti titolari del rapporto processuale regolarmente instaurato e non anche soggetti terzi. Nessuno spazio dunque residua per valutare l’eventuale illegittimità  della statuizione della confisca, neppure sotto il profilo del rispetto del principio di proporzionalità  evocato dall’ordinanza di rimessione come questione rilevabile d’ufficio per effetto della decisione della Corte EDU 26/06/2018, G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, posto che lo stesso ricorrente, con l’unico motivo riguardante la confisca, ha dedotto una questione, ovvero quella della buona fede di soggetti terzi proprietari dell’area e di beni lottizzati, del tutto estranea alla propria posizione. Peraltro, anche nel merito della rilevabilità  d’ufficio, neppure potrebbe dirsi che il profilo della proporzionalità  esulasse dal perimetro cognitivo dei giudici e delle parti del processo perchè insorta solo successivamente alla decisione predetta della Grande Camera; al contrario, già con la decisione della Corte EDU del 20/01/2009, Sud Fondi c. Italia, venne a suo tempo affermata la necessità  del requisito di proporzionalità  della confisca in connessione con il principio dell’arti del Protocollo addizionale CEDU sicchè non a caso la giurisprudenza di questa Corte ebbe poi ad insistere, proprio sulla base dei principi costituzionali e convenzionali, sulla necessità  del rispetto di detto principio (tra le altre, in motivazione, v. Sez. 3, n. 37472 del 26/6/2008, Belloi, Rv. 241101). In ultimo, anche a volere ragionare diversamente, resta il fatto che nella specie la confisca, ha, nel corretto rispetto del contenuto dell’art. 44 cit. recepito in sentenza, testualmente riguardato "il terreno abusivamente lottizzato" e i "manufatti sullo stesso abusivamente realizzati", sicchè nulla potrebbe condurre a far ritenere che la confisca sia stata adottata in contrasto con i principi affermati dalla Corte EDU e, segnatamente, con il principio di proporzionalità  della misura finendo per riguardare aree ed immobili estranei alla condotta lottizzatoria. Sicchè, anche sotto tale profilo, l’annullamento con rinvio effettuato in assenza di elementi fattuali deponenti per il mancato rispetto dei principi anche sovranazionali, si risolverebbe nella specie in un annullamento ad explorandum, evidentemente del tutto estraneo al ruolo e ai compiti del giudice di legittimità  tenuto conto che il presupposto del corretto esercizio dei poteri della Corte è rappresentato dalla necessaria emersione, nelle sentenze del merito, dei relativi elementi di fatto che lo giustifichino (nel senso che "un annullamento con rinvio in funzione meramente esplorativa non può ritenersi consentito", v. Sez. U, n. 25887 del 26/03/2003, Giordano, Rv. 224606). E tale presupposto non può che restare fermo anche con riguardo a quanto previsto dall’art. 609, comma 2, cod. proc. pen. in relazione alla possibilità  per la Corte di decidere le questioni che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello (si veda, infatti, sia pure con riferimento all’applicabilità  dell’art. 129 cod. proc. pen., Sez. 3, n. 394 del 25/09/2018, Gilardi, Rv. 274567). 
10. Ciò, peraltro, non significa che la relativa questione sia definitivamente preclusa: è proprio l’ampio impiego, da parte dei giudici di merito, della formula di legge relativa alla confisca urbanistica a consentire all’interessato di proporre ogni doglianza sul punto in sede esecutiva (anche, ove ne ricorrano i presupposti, nella prospettiva, segnalata dalla sentenza G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, e di cui va valutata la compatibilità  con l’attuale assetto normativo, del mancato utilizzo di misure diverse, e di invasività  inferiore, rispetto a quella della confisca) e di chiedere, conseguentemente, anche la revoca della confisca limitatamente alle aree o agli immobili che dovessero essere ritenuti estranei alla condotta illecita, secondo una modalità  di impiego dello strumento dell’incidente di esecuzione omissis

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02766/2020REG.PROV.COLL.
N. 03876/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3876 del 2010, proposto dal Comune di Pietrasanta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Dalle Luche e Luisa Gracili, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;
contro
G. R. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1050/2009, resa tra le parti, depositata il 16 giugno 2009.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, ai sensi dell’articolo 84, commi 5 e 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, nell’udienza pubblica telematica del giorno 28 aprile 2020 il Cons. Michele Pizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso in appello notificato il 13 aprile 2010, il Comune di Pietrasanta ha impugnato la sentenza del Tar Toscana n. 1050/2009 indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso per l’annullamento del provvedimento del Comune di Pietrasanta-Settore assetto del territorio prot. n. 22/8/724 del 6 marzo 1996, con il quale il predetto Comune aveva negato la concessione edilizia in sanatoria presentata dal sig. Michele D. L. (deceduto nelle more del giudizio di primo grado), ordinando contestualmente la demolizione delle opere abusive, consistenti nella realizzazione di un fabbricato ad uso di civile abitazione in località Omissis.
Il gravato provvedimento comunale aveva rilevato che la domanda di concessione edilizia in sanatoria, presentata dall’originario ricorrente ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 31 della legge n. 47/1985 e 39 della legge n. 724/1994, non era accoglibile in quanto “i lavori relativi alla costruzione del fabbricato sono iniziati presumibilmente nell’estate del ’94 questo è rilevabile dal rapporto n. 62 del 17-10-94 elevato dal Comando dei Vigili Urbani del Comune di Pietrasanta dal quale risulta che alla data del sopralluogo  [&].”.
Proseguito il giudizio di primo grado dalla sig.ra G. R., in qualità  di erede dell’originario ricorrente, il Tar Toscana ha accolto il ricorso ritenendo errato il presupposto fattuale posto a base del gravato provvedimento comunale (ovvero che il manufatto abusivo non fosse stato completato alla data del 31 dicembre 1993), ma che anzi, da quanto emerge dal verbale del 4 maggio 1996, l’immobile de quo – pur essendo privo di tetto – era comunque dotato di solaio dell’ultimo piano, con ciò dovendosi ritenere che il manufatto in questione, non compiutamente indicato nel gravato provvedimento di demolizione, fosse comunque provvisto di copertura ai sensi della circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 3357/25 del 30 luglio 1985.
Il Comune di Pietrasanta, che non si era costituito nel giudizio di primo grado, ha impugnato la predetta sentenza lamentando la violazione dell’articolo 39 della legge n. 724/1994, degli articoli 7 e 31 della legge n. 47/1985, violazione della circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 3357 del 30 luglio 1985, difetto di motivazione, illogicità  manifesta, falsi presupposti, per aver erroneamente il Tar ritenuto che “il Comune avrebbe negato la sanatoria del fabbricato de quo, sul presupposto che detto fabbricato, alla data del 31 dicembre 1993, seppur dotato di solaio sarebbe stato privo del tetto“, non sussistendo alcun “verbale” del 4 maggio 1996 che potesse riscontrare tale affermazione e non risultando alcun documento da cui potesse emergere l’esistenza del solaio dell’ultimo piano alla data del 31 dicembre 1993, dal momento che il gravato provvedimento comunale era motivato sulla base del diverso presupposto fattuale concernente la data di inizio dell’intervento edilizio abusivo a partire dall’estate del 1994, come risulta dal verbale dei vigili urbani n. 62 del 17 ottobre 1994 richiamato nel provvedimento impugnato, da cui emergeva altresì¬ che, alla data del 17 ottobre 1994 (e non alla precedente data del 31 dicembre 1993), “i lavori sull’immobile erano giunti alla realizzazione del solaio dell’ultimo piano“, considerato inoltre che il gravato provvedimento conteneva l’esatta indicazione dell’immobile abusivo da demolire.
La sig.ra G. R. non si è costituita nel presente giudizio.
All’udienza pubblica telematica del 28 aprile 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato e merita accoglimento.
La domanda di concessione edilizia in sanatoria fu presentata nel gennaio del 1995 ai sensi dell’articolo 39, comma 1, della legge n. 724/1994 “Misure di razionalizzazione della finanza pubblica“, ove si prevedeva che le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (tra le quali anche la disposizione contenuta nell’articolo 31 della predetta legge n. 47/1985, concernente la sanatoria delle opere abusive) si applicavano, al ricorrere di ulteriori presupposti ivi indicati, “alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre 1993“.
Nel caso di specie, premesso che il gravato diniego di concessione in sanatoria con contestuale ordine di demolizione indica chiaramente l’immobile da demolire, il Collegio rileva che, a differenza di quanto affermato dal Tar, dalla piana lettura della motivazione del provvedimento impugnato, emerge chiaramente come il diniego di concessione in sanatoria si sia basato sul presupposto fattuale concernente la data di inizio dei lavori di costruzione dell’immobile abusivo, (data di inizio indicata “presumibilmente nell’estate del ’94“) con richiamo per relationem a quanto accertato dagli agenti accertatori nel verbale del 17 ottobre 1994, considerato oltretutto che la realizzazione del solaio risulta esser stata compiuta “alla data del sopralluogo” (ovvero il 17 ottobre 1994), non esistendo agli atti di causa alcun documento da cui possa argomentarsi che il solaio fosse stato già ultimato alla data del 31 dicembre 1993, non essendo a ciò idoneo il documento prot. n. 10888 del 4 maggio 1996 (citato nella sentenza impugnata, all. 3 del fascicolo di primo grado), non contenendo tale documento alcuna affermazione (neppure implicita) circa lo stato di fatto esistente alla data del 31 dicembre 1993.
La fondatezza dell’appello, pertanto, si staglia evidente, conformemente alla consolidata giurisprudenza amministrativa – dalla quale il Collegio non ravvisa ragione per discostarsi- secondo cui (ex aliis, ancora di recente Consiglio di Stato , sez. VI , 24/01/2020 , n. 588) “spetta a colui che ha commesso l’abuso, l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo; non può quest’ultimo limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferendo il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione” e considerato che la parte appellata non ha assolto al proprio onere di provare con elementi indiziari non contestabili l’antecedente realizzazione del compendio immobiliare per cui è causa.
Per le ragioni esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso introduttivo deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso introduttivo.
Condanna parte appellata al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio, complessivamente liquidate in € 3.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Michele Pizzi, Consigliere, Estensore
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
 

1.- Concorrenza – Autorità  garante della Concorrenza – ne bis in idem – portata e limiti.
 
2.- Concorrenza – Autorità  Garante della Concorrenza – procedimenti sanzionatori – garanzie procedimentali – contradditorio rafforzato – si impone – “Engel criteria” vanno richiamati.

1. La Corte U.E. ha stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità  nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità  nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.
 
2. Nei procedimenti sanzionatori a cura dell’AGCM devono essere assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e del d.P.R. n. 217/1998.
Non può mancare la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) non risultando bastevole che la parte (come nel caso di specie, il CNF) sia stato ascoltata unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti (nella presente vicenda) di procedimento di inottemperanza (ad una precedente infrazione), e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust (come quello per cui è causa) debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale: è noto, infatti, che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
(Nella specie) dei c.d. Engel criteria, ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al destinatario (CNF) una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma da ritenersi vistosamente repressiva e punitiva.
 

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02764/2020REG.PROV.COLL.
N. 00938/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 938 del 2017, proposto da Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Consiglio Nazionale Forense (CNF), rappresentato e difeso dagli avvocati Davide Calabro’, Giuseppe Colavitti, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11169/2016, che ha annullato il provvedimento dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), adottato nella adunanza del 10 febbraio 2016 con il quale era stata dichiarata l’inottemperanza del Consiglio Nazionale Forense (CNF) al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 ed era stata comminata allo stesso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 912.536,40
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Nazionale Forense;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza del prof. Avv. Roberto Mastroianni in data 25 luglio 2019 di rinuncia al mandato difensivo conferitogli per questa causa dal CNF;
Vista l’istanza con cui gli Avvocati dello Stato Agnese Soldani e Sergio Fiorentino, difensori dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato nonchè gli Avvocati prof. Fabio Cintioli, prof. Giuseppe Colavitti e Davide Calabrà², difensori del Consiglio Nazionale Forense, sulla base delle disposizioni precauzionali in materia di emergenza sanitaria da Covid-19 emanate dal Presidente del Consiglio di Stato in data 24/2/2020, hanno congiuntamente chiesto che il ricorso venga trattenuto in decisione;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Pres. Sergio Santoro;
Preso atto che i difensori hanno congiuntamente chiesto che il ricorso sia trattenuto in decisione, secondo quanto indicato nella lett. e) del decreto del Presidente della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 16/2020 del 25 febbraio 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il 19 novembre 2012 l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), inviava al Consiglio Nazionale Forense (CNF) una richiesta di informazioni concernenti “il nuovo tariffario forense” e la circolare n. 22 – C/2006, pubblicati sul sito web del CNF e nella banca dati Ipsoa, raggiungibile dalla homepage del sito web del CNF attraverso un link denominato “Tariffe”.
Con nota del 27 dicembre 2012 il CNF comunicava l’avvenuta rimozione del link e la collocazione di tali atti nella sezione relativa alla “Storia dell’avvocatura”, precisando che la circolare era stata già rimossa dal sito in occasione della pubblicazione della circolare n. 23/2007 di rettifica della precedente, già oggetto dell’indagine conoscitiva IC-34 riguardante il settore degli ordini professionali, in cui l’AGCM aveva dato atto della revoca della circolare e della sua rimozione dal sito web. Il CNF sosteneva che non poteva considerarsi responsabile per la presenza di detta circolare nella banca dati dell’Ipsoa, gestita dalla società  Wolters Kluwer Italia s.r.l.
Con comunicazione del 28 maggio 2013 la società  Nethuns s.r.l., titolare del circuito “Amica Card” (carta sconti per acquisti di beni e servizi vari da operatori convenzionati), segnalava all’AGCM l’adozione, da parte del CNF, in data 11 luglio 2012, del parere n. 48/2012, con il quale, su richiesta del Consiglio dell’Ordine di Verbania, aveva reso l’interpretazione dell’art. 19 del Codice deontologico forense, relativo al denunciato accaparramento della clientela di cui all’art. 19 del codice deontologico forense (CDF) all’epoca vigente, in relazione all’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali mediante la piattaforma “Amica Card”.
2. Con delibera del 16 luglio 2013 l’Autorità  apriva nei confronti del CNF un procedimento istruttorio (I-748), ai sensi dell’art. 14, l. 10 ottobre 1990, n. 287 e il 21 maggio 2014, dopo l’audizione dei rappresentanti, comunicava all’interessato le risultanze istruttorie, affermando che la circolare del 2006 e la sua pubblicazione sul sito istituzionale del CNF insieme al tariffario forense di cui al D.M. 8 aprile 2004 n. 127 (tariffe forensi) integravano un’associazione di imprese restrittiva della concorrenza, per avere di fatto reintrodotto l’abrogata obbligatorietà  delle tariffe minime per le prestazioni professionali degli avvocati.
Nell’audizione finale del 9 luglio 2014 il CNF confermava le proprie controdeduzioni.
3. Con il provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, il CNF veniva sanzionato dall’AGCM per violazione dell’art. 101 TFUE, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale.
E ciò per avere adottato le due ‘decisioni’ contestate, la circolare del 4 settembre 2006 in tema di tariffe professionali e il parere rilasciato all’Ordine degli Avvocati di Verbania del 28 gennaio 2013, che avrebbe impedito agli avvocati l’utilizzo della piattaforma Amica card, ritenuta dall’Autorità  idoneo strumento di pubblicità .
Il provvedimento sanzionatorio, oltre ad accertare l’illecito, conteneva una sanzione pecuniaria di € 912.536,4 nei confronti del Consiglio Nazionale Forense, per avere quest’ultimo adottato un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE.
Il parere n. 48 dell’11 luglio 2012 del CNF era stato reso al Consiglio dell’Ordine di Verbania sulla compatibilità  con l’art. 19 del Codice deontologico dell’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali scontate mediante siti web. Nel parere il Consiglio Nazionale Forense aveva ritenuto non conforme a legge la pubblicità  tramite web, ritenendola non limitata a fini promozionali ma piuttosto diretta al reperimento di clienti in via generalizzata, tanto da incorrere in illecito disciplinare. L’Autorità , nel provvedimento del 22 ottobre 2014, aveva viceversa ritenuto illegittima la limitazione all’utilizzo del Web per pubblicizzare i servizi professionali. Secondo l’Autorità  questa forma di pubblicità  potrebbe aumentare la trasparenza del mercato, rimediando alla limitata informazione dei consumatori in materia, a vantaggio della concorrenza, non condividendo la distinzione, prospettata dal CNF in sede procedimentale, tra pubblicità  fatta dal singolo professionista tramite il proprio sito web e quella fatta ricorrendo a vetrine on line, quali quella di Amica Card, essendo del tutto indimostrato che tale sistema potesse integrare una forma di illecito accaparramento di clienti.
4. Con la sentenza 1° luglio 2015, n. 8778 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione I, il ricorso di primo grado proposto dal Consiglio Nazionale Forense era accolto soltanto per la parte del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM in cui si qualificava come intesa la circolare n. 22 del 2006, non ritenendosi condivisibile la contestazione da parte dell’Autorità  in ordine alla qualificazione come volontà  anticoncorrenziale della ripubblicazione della circolare n. 22-C/2006 sul sito internet e nella banca dati, non rappresentando ciò la volontà , da parte del CNF, di reintrodurre – attraverso la sua (illegittima) reviviscenza – l’obbligatorietà  dei minimi tariffari sanzionata da provvedimenti afflittivi per i professionisti che dovessero discostarsi dai minimi individuati nelle (abrogate) tariffe ministeriali.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva viceversa ritenuto legittima, e dunque confermata, la pronuncia di anticoncorrenzialità  resa dall’AGCM in relazione al parere n. 48/2012 cit. del Consiglio Nazionale Forense in risposta al quesito, rivoltogli dal Consiglio dell’Ordine di Verbania con nota dell’8 giugno 2012 n. 197, “se la conclusione di un contratto pluriennale (anni cinque) con operatore privato titolare/gestore di banca dati in internet (Amica Card/Groupon) in forza del quale contratto l’avvocato si impegni a pubblicare un annuncio sul sito accessibile ai soli utenti registrati titolari di Amica Card o Groupon nel quale offra prestazioni professionali scontate a sua discrezione, corrispondendo per la ridetta pubblicazione all’operatore un compenso da prestarsi su base mensile (ca. € 10,00) per tutta la durata del contratto, possa costituire violazione dell’art. 19 CDF. Si rappresenta che l’accesso al sito non è libero, ma limitato ai soli utenti che si sono registrati presso il gestore/operatore e sono titolari di Amica Card/Groupon da mostrare all’avvocato allorchè ne chiedono le prestazioni per ottenere il permesso ‘sconto’ e che la pubblicazione sul sito avviene contro pagamento di corrispettivo“.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva ritenuto, infine, che il quantum della sanzione dovesse essere rivisto solo nella parte in cui si considerava come intesa anticoncorrenziale anche la circolare 22-C/2006, rimettendo quindi all’AGCM la rideterminazione del nuovo ammontare della sanzione.
5. La sentenza n.8778/15 è stata in parte riformata in appello dalla sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 che, dopo avere respinto l’impugnazione del CNF, ha accolto l’impugnazione dell’AGCM, sul rilievo dell’erroneità  della sentenza stessa, là dove aveva ritenuto che non costituisce intesa anticoncorrenziale l’avere ripubblicato la circolare n. 22-C/2006, nel 2008, sul sito del CNF e successivamente nella banca dati gestita dall’Ipsoa.
La sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 ha stabilito, al contrario, che tale circolare integra gli estremi di una intesa “per oggetto” avendo un & contenuto anticoncorrenziale, e ciò anche in relazione alla valutazione complessiva del comportamento tenuto dall’appellante, non ritenendosi rilevanti l’intervenuta abrogazione della circolare  l’asserita mancanza dell’elemento soggettivo  la circostanza che la banca dati fosse gestita dall’Ipsoa, essendo viceversa rilevante la condotta illecita protratta nel tempo (così¬ il punto 7 della sentenza di questa Sezione n.1164/16 cit., la cui analisi sarà  determinante, nel prosieguo, per valutare la legittimità  dell’atto impugnato in questo giudizio).
A seguito del giudicato formatosi sulla vicenda sin qui sviluppatasi, i provvedimenti assunti dall’AGCM sino a quello del 22 ottobre 2014 n. 25154 compreso, sono dunque divenuti inoppugnabili.
6. Nel corso di quel giudizio perಠl’Autorità  aveva adottato un’altra delibera in data 27 maggio 2015, n. 25487, con la quale aveva avviato un nuovo procedimento, per contestare al Consiglio Nazionale Forense l’inottemperanza a quanto stabilito alle lettere b) ed e) della precedente delibera n. 25154 del 22 ottobre 2014, sul rilievo che il parere 48/2012 non sarebbe stato ritirato dalla banca dati nè dalla sezione del sito web dedicato alla deontologia forense, e neppure revocato. Era contestata anche la violazione dell’ordine di cui al punto c) del dispositivo del medesimo provvedimento, con riguardo alle prescrizioni dell’art. 35 (rubricato “Dovere di corretta informazione”) del nuovo codice deontologico forense (pubblicato in G.U. il 16.10.2014 ed entrato in vigore il 15 dicembre 2014) le quali, confermando e inasprendo le limitazioni introdotte dal CNF con il parere n. 48/2012, sarebbero in contrasto con il divieto di porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli, oggetto di accertamento, di cui alla lettera c) del dispositivo (l’art. 35 del nuovo Codice Deontologico del 2014, al comma 9, prescrive che “L’avvocato può utilizzare, a fini informativi, esclusivamente i siti web con domini propri senza reindirizzamento, direttamente riconducibili a sè, allo studio legale associato o alla società  di avvocati alla quale partecipi, previa comunicazione al Consiglio dell’Ordine di appartenenza della forma e del contenuto del sito stesso“, aggiungendo al comma 11 che “le forme e le modalità  delle informazioni devono comunque rispettare i principi di dignità  e decoro della professione” e stabilendo, infine, al comma 12 che “la violazione dei doveri di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura“, richiedendosi l’utilizzo di soli siti web con domini propri, senza reindirizzamento, con richiamo quanto alla pubblicità , di dignità  e decoro professionale).
7. Il CNF partecipava quindi ad una prima audizione il 10 settembre 2015 e, successivamente all’adunanza del 23 ottobre 2015, nel corso della quale proponeva l’interpretazione autentica del parere n. 48/2012 e la modifica dell’articolo 35 del codice deontologico forense, per ottemperare al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 di chiusura del procedimento I/748. Seguiva l’audizione del CNF del 4 dicembre 2015, in cui era ritenuto che la delibera di interpretazione autentica del parere n. 48/2012 “non appare in grado di rimuovere le criticità  concorrenziali derivanti dal parere e censurate dall’Autorità “. Quindi, dopo un inevaso invito a controdedurre, il procedimento si concludeva con la delibera qui impugnata n. 25868 del 10 febbraio 2016 in cui, nel confermare la contestazione iniziale circa la violazione della diffida per mancata rimozione della diffusione del parere n.48/2012, si riteneva che l’interpretazione autentica di quest’ultimo, come adottata dal CNF con delibera del 23 ottobre 2015, non potesse considerarsi idonea a porre termine all’infrazione contestata nel provvedimento originario, in quanto non solo non revocava il contenuto del precedente parere n. 48/2012 ma, nella sostanza, ne ribadiva, i principi informatori. Invece la nuova formulazione dell’art. 35 del codice deontologico, approvata dal CNF il 22 gennaio 2016, non ponendo pìù esplicite restrizioni alla libertà  dei mezzi comunicativi, secondo l’Autorità , non sarebbe stata in contrasto con quanto disposto alla lettera (c) del provvedimento (par. 38-46).
Pertanto, l’Autorità  nel confermare che il CNF aveva violato l’art. 15, comma 2, della legge 287/90 non rimuovendo, come essa riteneva dovuto, il parere n. 48/2012, gli irrogava la sanzione di euro di € 912.536,40.
8. Avverso quest’ultimo provvedimento, il CNF proponeva ricorso al TAR Lazio.
Nel contempo, come detto, questa Sezione, con sentenza del 22 marzo 2016, n. 1164, accoglieva l’appello dell’Autorità  avverso la sentenza del Tar n. 8778/2015 cit. e rigettava quello del CNF, confermando integralmente il provvedimento originario sanzionatorio del 2014.
A questo punto il CNF, con nota dell’8 maggio 2016, mentre era in trattazione il suo secondo ricorso al TAR n.5063/16, faceva presente di aver revocato il parere n. 48/2012 in attuazione alla precedente delibera.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) quindi, con la sentenza qui appellata, accoglieva il secondo ricorso del CNF al TAR n.5063/16, ravvisando la violazione delle garanzie del contraddittorio ex lege n. 287/1990 e D.P.C.M. n. 217/1998, oltre che dei principi generali collegati alla natura quasi penale del procedimento, nonchè per la denunciata mancanza di regolare audizione, comunicazione delle risultanze istruttorie ed esposizione delle difese nell’audizione finale. Escludeva inoltre ogni ipotesi di inottemperanza, ed anche che la delibera interpretativa del 2015 potesse avere un contenuto oggettivamente anticoncorrenziale, considerato in particolare che, nel ritenere legittimo l’utilizzo di qualsiasi mezzo pubblicitario, avrebbe sostanzialmente riaffermato la regola deontologica circa il divieto di pagare mediatori e clienti e la regola legale secondo la quale il contenuto della pubblicità  deve essere trasparente corretto e veritiero. Negava infine che la circolare n. 22 del 4 settembre 2006 avesse alcun contenuto anticoncorrenziale.
Anche questa sentenza del TAR Lazio è stata impugnata dall’AGCM, e il CNF, nel costituirsi in giudizio, ha riproposto in via subordinata i motivi del ricorso introduttivo non esaminati dal Tribunale.
9. Per esaminare le censure proposte in questo giudizio è necessario, innanzitutto, porre a confronto i due provvedimenti AGCM assunti nei confronti dell’appellato CNF, rispettivamente col n. 25124 del 22 ottobre 2014, giudicato legittimo da questa Sezione con la sentenza n.1164 del 2016, e quello n. 25868 del 10 febbraio 2016, oggetto dell’impugnazione all’esame in questo giudizio.
Dunque, col primo provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, l’AGCM aveva accertato che il Consiglio Nazionale Forense, in violazione dell’art. 101 del TFUE, ha posto in essere un’intesa, unica e continuata, restrittiva della concorrenza, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale. Con lo stesso provvedimento si stabiliva che il Consiglio Nazionale Forense assuma misure atte a porre termine all’infrazione dandone adeguata comunicazione agli iscritti; & si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quello oggetto dell’infrazione accertata. Il provvedimento si concludeva con la sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 € e con la comunicazione all’Autorità  delle misure adottate  trasmettendo una specifica relazione scritta.
Le due decisioni del CNF oggetto di tali contestazioni e sanzione iniziali del 2014 erano la circolare n. 22-C/2006 con la quale il CNF ha di fatto reintrodotto la vincolatività  dei minimi tariffari, abrogata dalla riforma Bersani, e il parere n. 48/2012 mediante il quale il CNF ha inteso limitare l’impiego di un canale di diffusione delle informazioni con cui i professionisti veicolano ai potenziali clienti anche la convenienza delle prestazioni professionali da essi offerte.
Col secondo provvedimento qui impugnato, n. 25868 del 10 febbraio 2016, l’AGCM accertava che il comportamento del Consiglio Nazionale Forense, consistente nel non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012, integra la violazione di cui all’articolo 15, comma 2, della legge n. 287/90 per inottemperanza al provvedimento n. 25154 del 22 ottobre 2014, comminando sempre allo stesso Consiglio Nazionale Forense un’altra sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 €.
10. Dunque, il thema decidendumdi questo giudizio non può prescindere dalla precisa individuazione del comportamento ritenuto illecito nel secondo provvedimento AGCM qui impugnato, e cioè non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012.
Al riguardo va ricordato che questa Sezione, nel punto 7 della sentenza n.1164/16 cit. (giudicato che fa stato in questo giudizio, essendo intervenuto tra le medesime parti, su fatti, come si vedrà , in parte comuni alle fattispecie rispettivamente dedotte nei due giudizi), aveva ritenuto rilevante la condotta illecita protratta nel tempo del CNF, ai fini della configurazione della sanzione ivi ritenuta legittima.
Quella prima sanzione era stata emessa anche in relazione all’adozione del parere n. 48/2012 (parere ampiamente descritto nel contenuto, effetti e caratteristiche, sotto il profilo della ivi accertata anticoncorrenzialità , nei punti 7, 8, 23, 41, 42, 46, 48, 61, 68, 69, 70, 71, 84, 87, 92, 94, 106, 107, 108, 125, 137, 145, 146, 153, 158 del provvedimento AGCM del 2014).
In particolare, al punto 158, il provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 così¬ concludeva la motivazione su la gravità  e la durata dell’intesa:
In relazione alla durata dell’infrazione, considerato che i descritti comportamenti sono ascrivibili a una strategia unica e complessa in violazione dell’art. 101 del TFUE, va valutato l’intero arco temporale nel quale detti comportamenti sono stati posti in essere. Pertanto, l’intesa ha avuto inizio quantomeno a partire dal 18 febbraio 2008 – data nella quale, come risulta dal comunicato stampa dell’ordine di Catanzaro e dalle dichiarazioni rese da WKI, la banca dati del CNF, dove era pubblicata la circolare n. 22-C/2006 unitamente alle tariffe ministeriali (e poi anche ai parametri), risultava accessibile online – ed è ancora in corso, non risultando agli atti del procedimento che sia stato comunicato agli iscritti alcun provvedimento di revoca da parte del CNF del parere n. 48/2012. E altrettanto significativamente, nella nota 175, si aggiungeva a tale motivazione: Si ricorda infatti nel determinare la durata dell’infrazione, va preso in considerazione il protrarsi dell’illecito in ragione della volontaria omissione di un contrarius actus , v. C. St., dec. n. 2083/2009, Variazione di prezzo di alcune marche di tabacchi.
Ora, è di tutta evidenza che proprio questa è la medesima, unica contestazione mossa al CNF nel successivo procedimento AGCM rubricato I748B – CONDOTTE RESTRITTIVE DEL CNF – INOTTEMPERANZA, e nel provvedimento conclusivo n. 25868 del 10 febbraio 2016, e cioè quella di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012, e di aver in tal modo perpetuato la restrizione concorrenziale oggetto dell’accertamento istruttorio (punto 12 del provvedimento n. 25868).
11. Ma la contestazione di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012 era anche la medesima già oggetto della sanzione comminata nel provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, come emerge per tabulas dal punto 158 sopra riportato del provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, tanto che la stessa sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 aveva affermato, con riferimento al comportamento del CNF ivi censurato, che la condotta illecita protratta nel tempo indicato, e non limitata a soli «sei mesi di vita» (pag. 7 memoria difensiva CNF), conduce la Sezione a ritenere legittimo, anche in relazione a questo aspetto, l’atto impugnato.
Ed è appena il caso di notare che il provvedimento qui impugnato dell’AGCM n. 25868 del 10 febbraio 2016 è anteriore alla sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016, e la relativa contestazione degli addebiti (delibera n. 25487 del 27 maggio 2015) è precedente alla sentenza del TAR Lazio n. 8778 del 1° luglio 2015.
Per converso il CNF, all’esito del giudizio definito con la sentenza n.1164 cit. aveva provveduto a revocare il parere 48/2012 nella prima adunanza utile del Consiglio del 22 aprile 2016, con delibera pubblicata su G.U. il successivo 3 maggio. Nè può addebitarsi alcun ritardo in tale adempimento, visto che la sentenza di primo grado era stata favorevole ed aveva annullato la sanzione (le sentenze TAR sono provvisoriamente esecutive ex art 33 c.p.a., e alla cc. del 3/12/2015 era stato disposto il rinvio al merito al 28/01/2016 del ricorso 8995/15 per riunione al ricorso 9160/15). Invece solo dalla notifica della sentenza di secondo grado n.1164 cit. di riforma della prima e conferma della legittimità  ed efficacia della sanzione, poteva considerarsi certo e cogente l’obbligo di ritirare il parere, com’è puntualmente avvenuto in tempi pìù che ragionevoli.
Se dunque l’illecito anticoncorrenziale contestato con il provvedimento impugnato è lo stesso contestato e sanzionato con il precedente provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 e il CNF ha puntualmente adempiuto a quanto ivi disposto, si rivelano definitivamente fondate le censure proposte dal CNF ed accolte dal primo giudice che, per le stesse ragioni, sfuggono ai motivi di appello.
12. Quanto alla violazione del “ne bis in idem” in materia antitrust, la fattispecie in esame va valutata alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 3 aprile 2019, nella causa C-617/17.
La Corte U.E. ha infatti stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità  nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità  nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.
Nella specie, tuttavia, non ricorrono i presupposti indicati dalla Corte per escludere l’illegittimità  del ne bis in idem: non emerge da alcuna parte del provvedimento, infatti, che l’AGCM abbia compiuto alcuna valutazione specifica di proporzionalità  delle due sanzioni considerate congiuntamente.
Anzi, una simile proporzione nella specie è esclusa dal fatto che il secondo provvedimento intende punire una sola infrazione (oltretutto insussistente) con la sanzione pecuniaria di € 912.536,4, in misura esattamente corrispondente alla somma con cui aveva condannato il CNF, col provvedimento precedente, per la medesima infrazione abbinata ad altra, e dunque configura una irragionevole duplicazione della sanzione, per un fatto già oggetto di analogo procedimento.
13. I motivi di appello dell’AGCM sono inoltre infondati anche per le considerazioni pìù specifiche di seguito indicate.
Innanzitutto, risulta inosservato il procedimento previsto dall’art. 14 legge n. 287 del 1990, non essendo state assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e al d.P.R. n. 217/1998.
È infatti mancata la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) in quanto, come risulta dagli atti, il CNF è stato ascoltato unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti di procedimento di inottemperanza, e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di asserite infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede appunto una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto soprattutto che l’inottemperanza alla diffida contenuta nel provvedimento sanzionatorio originario è un illecito antitrust anch’esso, sanzionato ex art. 15, capoverso, l. n. 287 del 1990, e che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust, come quello per cui è causa, debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale. Ed è noto che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi; 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostici s.r.l. c. Italia; 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
E nella specie, dei c.d. Engel criteria, qui ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al CNF una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma vistosamente repressiva e punitiva.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
Del resto, l’invito al CNF, a conclusione dell’attività  istruttoria, a presentare una memoria finale, non poteva esaurire la funzione svolta dalla CRI, essendo tale invito del tutto inidoneo a svolgere la funzione di contraddittorio rafforzato, come richiesta dalla speciale normativa in questione, ispirata alla particolare natura della materia antitrust ed al carattere speciale dei relativi procedimenti sanzionatori.
14. Quanto al secondo e terzo motivo di appello, riguardanti l’asserita mancanza di una revoca espressa del parere n. 48/2012, si è già riconosciuto che la delibera del 23 ottobre 2015 è una valida e tempestiva misura di ottemperanza, assunta quando l’obbligo relativo era divenuto, per così¬ dire, esigibile, e cioè all’indomani della sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 cit., tanto pìù che con la stessa delibera il CNF aveva avviato la modifica dell’art. 35 del codice deontologico forense, per evitare qualsiasi dubbio sull’ammissibilità  del ricorso a mezzi informatici e telematici di diffusione dell’informazione pubblicitaria, abrogando ex tunc i commi 9 e 10 dell’art. 35, che ponevano alcuni limiti alla pubblicità  tramite siti internet.
In definitiva, l’appello deve respingersi.
Le questioni fin qui vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati per vero tutti gli aspetti rilevanti ai sensi dell’art 112 c.p.c. ed in coerenza con il principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati son stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Nè ravvisa il Collegio la necessità  di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in quanto non rilevante e soprattutto perchè le problematiche esaminate sono applicative di principi pacifici di diritto eurounitario, oltretutto in larga parte già vagliate dalla stessa Corte.
La complessità  e la novità  della controversia suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere