Pres. Mozzarelli – Est. Giovannini
Novartis Farma s.p.a. (avv.ti Piria e Libanori) c. Regione Emilia Romagna (avv. Russo Valentini)

Farmaci – Uso off label – Procedimento di autorizzazione – È di esclusiva competenza statale – Partecipazione delle regioni al fine di contenimento della spesa pubblica sanitaria – Normativa di riferimento – Mancata previsione – Questione di legittimità costituzionale – Va sollevata

La legislazione statale in materia di utilizzo off label, o fuori etichetta, dei farmaci – e, in particolare, l’art. 1, comma 4, d.l. 21 ottobre 1996 n. 536 (conv. in l. 23 dicembre 1996 n. 648), e l’art. 8, commi 2 e 3, d.lgs. 24 aprile 2006 n. 219 – contrasta con gli artt. 2, 3, 97, comma 1, e 119, comma 4, Cost, nella parte in cui non prevede che le Regioni, su cui ricadono concretamente (in quanto a carico del Servizio sanitario regionale) i costi dei farmaci dispensati dal S.S.N., possano, quanto meno, avere potere di iniziativa e partecipazione procedimentale riguardo alla procedura di autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco per uso off label, che necessariamente deve poi essere istruita e conclusa dalla competente Autorità statale ex art. 117 Cost.

FATTO

La presente controversia concerne la verifica della legittimità, alla luce dei motivi evidenziati nel ricorso principale e nei due successivi ricorsi per motivi aggiunti, dei seguenti provvedimenti e atti adottati dalla Regione Emilia – Romagna: A) deliberazione della Giunta Regionale n.1628/2009 del 26 ottobre 2009 e relativo allegato, con la quale il medicinale “Avastin” (bevacizumab), autorizzato per il trattamento di prima linea dei pazienti con carcinoma del colon e del retto metastatico, é stato ammesso all’erogazione a carico del servizio sanitario regionale nelle indicazioni, non autorizzate e non previste nel riassunto delle caratteristiche del prodotto, relative a “trattamento di nuovi casi di degenerazione maculare legata all’età (D.M.L.E.)”, in base ad un protocollo che ne contempli l’uso “prevalente” rispetto al medicinale “Lucentis”, commercializzato dalla ricorrente, autorizzato specificamente per il trattamento della D.M.L.E.; nonché, qualora occorra, in quanto atti presupposti: B) deliberazione della Giunta Regionale n. 1540 del 6/11/2006 con i relativi allegati; C) deliberazione della Giunta Regionale n. 2330 del 22/12/2008, con i relativi allegati; D) parere in data 16/7/2009, reso dalla Commissione Regionale del farmaco sui medicinali, da utilizzare per il trattamento delle maculopatie correlate all’età.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, si chiede l’annullamento della stessa deliberazione regionale e degli altri atti già impugnati con ricorso principale, introducendo ulteriore censura con la quale é sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 35 della L.R. Emilia – Romagna 22/12/2009 n. 24, che ha introdotto il comma 3 bis nell’art. 36 della L.R. 29/12/2009 n. 24, per ritenuto contrasto con diversi parametri contenuti nella Carta Costituzionale.

Infine, con secondo ricorso per motivi aggiunti, è chiesto ancora l’annullamento degli stessi atti, che sono ulteriormente censurati sotto il profilo della mancanza di copertura normativa di rango legislativo degli stessi, a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 8 del 2011, con la quale il Giudice delle Leggi (pronunciando in altro giudizio su ordinanza di remissione presentata dallo Stato) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della L.R. Emilia – Romagna 22/12/2009 n. 24.

E’ parte ricorrente la società farmaceutica Novartis Farma s.p.a. che deduce, a sostegno dell’impugnativa, motivi in diritto rilevanti:

a)Violazione dell’art. 1, comma 4, del D.L. n. 536 del 1996, conv. dalla L. n. 648 del 1996, in relazione all’art. 117 Cost. – Incompetenza della Regione – la Regione Emilia – Romagna, ai sensi della predetta normativa e nel rispetto del riparto di competenze in materia sanitaria di cui all’art. 117 Cost., non aveva alcun potere di prorogare, in ambito regionale, l’utilizzo “off-label” del farmaco “Avastin” prodotto da Roche s.p.a., essendo la funzione di aggiornamento e di modifica dell’elenco dei farmaci autorizzati in via straordinaria per l’utilizzo in una indicazione terapeutica diversa da quella per la quale detti farmaci sono autorizzati (utilizzo “on label”), attribuita in via esclusiva ad un organo statale: la Commissione Unica per il Farmaco e attualmente A.I.F.A. (Agenzia Italiana del Farmaco).

b)Violazione dell’art. 1, comma 4, del citato D.L. n. 536 del 1996; Eccesso di potere per travisamento dei presupposti – E’ illegittima la deliberazione regionale impugnata, in quanto, ai sensi della predetta legge, è presupposto necessario per l’autorizzazione all’utilizzo “off label” di un farmaco, “l’assenza di una valida alternativa terapeutica”; cosa che, nel caso di specie, non ricorre, dato che il farmaco “Lucentis”, prodotto dalla ricorrente è proprio il medicinale specificamente autorizzato per la patologia oftalmica in questione.

c)Violazione dell’art. 32 Cost. e dell’art. 41 Cost.- la deliberazione impugnata si pone in contrasto sia con il principio che garantisce la libertà prescrittiva del medico sia con i principi in materia di concorrenza tra imprese del settore farmaceutico specie in riferimento al settore della ricerca innovativa.

d)Violazione del Regolamento CE n. 726/2004 e dell’art. 6 L. n. 833 del 1978; violazione dell’art. 117 Cost; incompetenza della Regione a estendere le indicazioni di medicinali approvati con procedura comunitaria – Sia il medicinale “Avastin” sia il medicinale “Lucentis” sono stati autorizzati anche attraverso procedura comunitaria in base al suddetto Regolamento CE. Pertanto, ogni ampliamento di indicazioni, come nel caso di autorizzazione all’utilizzo “off label” deve seguire la stessa procedura comunitaria. La Regione, pertanto non può ampliare l’utilizzo di un farmaco che è stato autorizzato in sede comunitaria, tenuto in ogni caso conto del fatto che, ai sensi di quanto stabilisce l’art. 6 della L. n. 833 del 1978 – norma da leggersi in relazione con l’art. 117 Cost. – è riservata allo Stato ogni competenza in materia di valutazione e autorizzazione dei medicinali.

e)Violazione dell’art. 1, c. 796, lett. z della L. n. 296 del 2006 – Sulla base di quanto contenuto nella predetta disposizione, non solo vi è un divieto generalizzato all’uso “off-label” di medicinali a carico del servizio sanitario nazionale, ma vi è anche un preciso obbligo per le Regioni affinché, adottino, in caso di violazione del suddetto divieto, misure di controllo ispettivo e repressivo, con conseguente illegittimità della gravata deliberazione per palese contrasto con la norma sopra indicata.

f)Violazione del d. lgs. n. 219 del 2006 (c.d. Codice del farmaco) e delle direttive comunitarie di cui il decreto è attuazione in ambito nazionale; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti – Con la deliberazione impugnata, la Regione giustifica l’uso “off-label” del farmaco “avastin” sulla base della “…attuale conduzione di uno studio clinico di confronto tra bevacizumab (Avastin) e ranimizumab (Lucentis), che dovrebbe concludersi a breve fornendo ulteriori elementi di chiarezza sul ruolo terapico dei due farmaci”. Nella specie, pertanto, detto uso è palesemente in contrasto con la normativa di cui al D. Lgs. n. 219 del 2006 che, al fine del controllo dell’efficacia e della sicurezza dei medicinali, prescrive l’uso eccezionale del farmaco “off-label”, ove manchino valide alternative e vi sia un ragionevole supporto sperimentale. Inoltre, il provvedimento non si limita ad autorizzare il farmaco “Avastin” per patologie oftalmiche, ma anche a prevederne implicitamente una modalità di somministrazione del tutto diversa da quella propria dell’uso del farmaco per patologie neoplastiche (per via endovenosa), con modificazioni e manipolazioni del medicinale, anche queste non consentite dal vigente ordinamento. Oltre a ciò, vi sono documentati fattori di rischio riguardo all’uso oftalmico di “Avastin”, derivanti dal fatto che gli standard di fabbricazione per le preparazioni oncologiche sono diversi da quelli impiegati per le preparazioni oftalmiche, con conseguente illegittimità, anche sotto questo aspetto, della deliberazione regionale.

g)Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e sviamento di potere – Vi è contraddittorietà nell’operato della Regione Emilia – Romagna, stante l’ammissione dell’ente che la deliberazione in parola è in contrasto con il vigente ordinamento. Non risponde al vero, inoltre, che l’autorizzazione alla immissione in commercio di un farmaco e le sue modificazioni siano soggette alla discrezionalità assoluta del produttore, ben potendo anche la Regione, presentando adeguate sperimentazioni farmacologiche, tossicologiche e cliniche, essa stessa richiedere l’autorizzazione. Anche sotto il profilo della maggiore spesa lamentata dalla Regione, in relazione al maggior costo per il S.S.R. di “Lucentis” rispetto ad “Avastin”, le argomentazioni della Regione sono infondate, in quanto il prezzo di un farmaco utilizzato “off-label” in assenza di specifica autorizzazione non può essere comparato con il prezzo di un farmaco regolarmente autorizzato proprio per tale utilizzo, potendo comportare, l’esborso di denaro pubblico per l’acquisto di un medicinale non autorizzato, anche il rischio di esporre il Servizio Sanitario Regionale anche a pretese risarcitorie. Nel caso di “Lucentis”, invece, se il paziente non risponde al farmaco, è previsto che la società produttrice rimborsi all’azienda ospedaliera il costo totale del farmaco, fino a tre dosi.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la stessa deliberazione regionale già gravata con ricorso principale, ulteriormente deducendone l’illegittimità sulla base della sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 35 della L.R. Emilia – Romagna 22/12/2009 n. 24, che ha introdotto il comma 3 bis nell’art. 36 della L.R. 29/12/2009 n. 24, per ritenuto contrasto con l’art. 117, comma 2 lett m) e comma 3 della Costituzione.

Con il secondo ricorso aggiuntivo, la ricorrente, nel segnalare che con la sentenza n. 8 del 2011 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della L.R. 22/12/2009 n. 24, ha rimarcato l’illegittimità dell’impugnata deliberazione regionale anche sotto il profilo della mancanza di alcuna base normativa di rango legislativo.

La Regione Emilia – Romagna, costituitasi in giudizio, chiede che il ricorso principale e i successivi ricorsi aggiuntivi siano respinti in quanto infondati. Inoltre, l’amministrazione regionale eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4 del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. n. 648 del 1996, dell’art. 3 del D.L. n. 23 del 1998, conv. con modificazioni dalla L. n. 94 del 1998; dell’art. 2, commi 348 e 349 della L. n. 244 del 2007, qualora dette norme siano interpretate nel senso di impedire alle Regioni di autorizzare l’uso “off-label” di farmaci meno costosi ma di uguale efficacia in base a studi clinici del farmaco specificamente autorizzato “on-label”, per ritenuto contrasto con gli artt. 2, 3, 32, 33, 81, comma 4 e 119 della Costituzione.

La Regione Emilia Romagna eccepisce inoltre, l’illegittimità costituzionale anche dell’art. 8 del D.Lgs. n. 219 del 2006, nella parte in cui non consente la presentazione di richiesta di autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco ex officio a enti pubblici o comunque a soggetti portatori del pubblico interesse alla cura effettiva al minore costo per le finanze pubbliche, per contrasto con gli artt. 3 e 41 della Costituzione.

Infine, la Regione svolge questione pregiudiziale comunitaria ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, relativa all’interpretazione dell’art. 8 della direttiva 2001/83/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 6/11/2001 e dell’art. 6 del Regolamento 2004/726/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31/3/2004.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2012, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Il Collegio, in via preliminare, ritiene di dovere prendere atto – per quanto in questa sede interessa e fatte salve le proprie future statuizioni in sede di esame della presente causa nel merito – che la Corte Costituzionale, con la già citata sentenza n. 8 del 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della L.R. Emilia – Romagna 22/12/2009 n. 24, che ha introdotto il comma 3 bis nell’art. 36 della L.R. 29/12/2009 n. 24, con il quale era previsto che la “…Regione, avvalendosi della Commissione Regionale del farmaco, può prevedere, in sede di aggiornamento del Prontuario terapeutico regionale, l’uso di farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), quando tale estensione consenta, a parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati, una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale e tuteli la libertà di scelta terapeutica da parte dei professionisti del S.S.N.”.

Ciò premesso, il Collegio ritiene opportuno focalizzare il proprio esame unicamente sul ricorso principale, con il quale Novartis Farma s.p.a. aggredisce direttamente la deliberazione della Giunta Regionale Emilia – Romagna 26/10/2009 n. 1628, lasciando in disparte i due ricorsi aggiuntivi, in quanto diretti unicamente, l’uno a dubitare della legittimità costituzionale della citata norma regionale e a rilevare la fondatezza della relativa questione, l’altro a segnalare che, a seguito della pubblicazione della citata sentenza del Giudice delle Leggi n. 8 del 2011, gli atti impugnati sarebbero illegittimi anche per mancanza di copertura normativa di rango legislativo a livello regionale.

Il Collegio rileva che i primi due motivi del ricorso principale dovrebbero essere accolti, non sussistendo, nel vigente ordinamento nazionale, sulla base di quanto dispone l’art. 1, comma 4, del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. n. 648 del 1996, alcun potere delle Regioni di estendere o comunque modificare l’uso “off–label” di un farmaco (vale a dire impiegato nella cura di una patologia diversa da quella autorizzata), diversamente dal procedimento di autorizzazione e periodico aggiornamento previsto dalla norma stessa che attribuisce ogni competenza al riguardo alla Commissione unica del Farmaco (C.U.F.) e, attualmente alla Agenzia Italiana del Farmaco (A.I.F.A.). Nella specie, nemmeno sussiste l’ulteriore requisito della mancanza di altro farmaco costituente “valida alternativa” a quello utilizzabile “off-label”, dal momento che proprio il farmaco “Lucentis”, prodotto dalla ricorrente, è stato autorizzato ufficialmente per la cura della D.M.L.E..

La norma in questione prevede: “Qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire da 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco (CUF) conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa. L’onere derivante dal presente comma, quantificato in lire 30 miliardi per anno, resta a carico del Servizio sanitario nazionale nell’ambito del tetto di spesa programmato per l’assistenza farmaceutica.”.

La disposizione ha, all’evidenza, carattere eccezionale, con la conseguenza che la disciplina in essa prevista è di stretta applicazione, ivi compresa, pertanto, la competenza relativa alla fase procedimentale applicativa, che è devoluta, in via esclusiva, ad un organismo statale, in origine rappresentato dalla Commissione unica del Farmaco e, attualmente da A.I.F.A., in coerenza con il criterio di riparto di cui all’art. 117 Cost., che affida in via esclusiva allo Stato la materia relativa alla determinazione dei livelli essenziali di assistenza, a sua volta comprensivo del settore relativo all’autorizzazione alla messa in commercio dei farmaci, sia per l’uso ordinario “on – label” sia, a maggior ragione, per l’uso eccezionale “off – label”.

A sua volta, la successiva norma di cui all’art. 8, comma 2, del D. Lgs. n. 219 del 2006 prevede, in tema di soggetti che possono chiedere l’autorizzazione alla immissione in commercio di farmaci (A.I.C.) che “Una AIC può essere rilasciata esclusivamente a richiedenti stabiliti sul territorio comunitario”, aggiungendo, poi, al comma 3 che “La domanda contiene ….a) nome e ragione sociale e domicilio o sede legale del richiedente e del produttore, se diverso dal primo; in caso di coproduzione, dovranno essere specificate, oltre alle sedi degli stabilimenti, italiani o esteri, le fasi di produzione e di controllo di pertinenza di ciascuno di essi”.

E’ evidente, pertanto, che i soggetti individuati nella trascritta disposizione sono solo le aziende produttrici dei farmaci, o che li commercializzano, con la conseguenza che normativamente non è previsto che pubbliche amministrazioni o comunque enti pubblici che perseguono l’interesse pubblico alla salute dei cittadini possano chiedere detta autorizzazione.

Pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso principale dovrebbe essere accolto, sussistendo la lamentata violazione sia dell’art. 1, comma 4, del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. n. 648 del 23/12/1996, sia dell’art. 8, commi 2 e 3 del D.Lgs. n. 219 del 2006.

Il Collegio, peraltro, e con ciò almeno in parte condividendo, sul punto, l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dalla resistente Regione Emilia – Romagna, dubita che entrambe le citate disposizioni siano conformi alla Carta Costituzionale.

Quanto alla rilevanza della questione, in riferimento al ricorso in esame, essa, come si è detto, sussiste, dovendo il gravame essere accolto per l’accertata fondatezza delle prime due censure.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che l’art. 1, comma 4, del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. n. 648 del 23/12/1996 e l’art. 8, commi 2 e 3 del D.Lgs. n. 219 del 2006 siano norme che si pongono in contrasto con i parametri di cui agli artt. 2, 3, 97, comma 1 e 119, comma 4 Cost., nella parte in cui esse non prevedono – così come si è accertato – che le Regioni, su cui ricadono concretamente (in quanto a carico del Servizio sanitario regionale) i costi dei farmaci dispensati dal S.S.N., possano, quanto meno, avere potere di iniziativa e partecipazione procedimentale riguardo alla richiamata procedura di autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco per uso “off – label”, che necessariamente deve poi essere istruita e conclusa dalla competente Autorità statale ex art. 117 Cost..

Tale potere di iniziativa e di partecipazione procedimentale consentirebbe alle Regioni di proporre alla competente Autorità statale l’autorizzazione di detto uso “off – label”, ricorrendone, ovviamente, tutti gli altri presupposti di legge, quali l’accertamento relativo sia all’adeguata sperimentazione del farmaco sia all’efficacia “equivalente” dello stesso rispetto a quello specificamente autorizzato per una determinata patologia. In tal modo si porrebbe rimedio a situazioni nelle quali , come è avvenuto nel caso in questione, a causa di un’inesistente concorrenza tra impresa produttrice del farmaco “off-label” e quella produttrice del farmaco ordinariamente utilizzato “on – label”, l’obbligo per il Servizio Sanitario Regionale di prescrivere il farmaco “on – label” costringerebbe l’amministrazione regionale e, dunque, la collettività, a sopportare un costo economico oggettivamente eccessivo, se non addirittura esorbitante, derivante dall’alto prezzo del secondo farmaco (una dose di “Lucentis” costa circa come 30 dosi di “Avastin”, secondo quanto risulta dagli attendibili calcoli illustrati dalla Regione, sul punto non specificamente e puntualmente contraddetti dalla ricorrente) rispetto a quello – comunque parimenti efficace e già da tempo utilizzato quale farmaco “off-label” per la cura della patologia oftalmica D.M.L.E. fino al momento dell’immissione in commercio di “Lucentis”.

Sulla base delle considerazioni sopra esposte, il Collegio ritiene che la norma in questione si ponga in contrasto con l’art. 119, comma 1 e comma 4 Cost., laddove tali parametri costituzionali prevedono che le Regioni abbiano autonomia finanziaria di entrata e di spesa e che le risorse derivanti da tale autonomia di entrata consentano alle stesse di finanziare integralmente le funzioni pubbliche (tra cui quella in materia sanitaria) loro attribuite.

A causa di quanto dispongono (o, meglio, non dispongono) le norme sospettate di illegittimità costituzionale, la Regione non può, infatti, correttamente ed efficacemente esercitare il necessario, dovuto controllo sulla sua spesa sanitaria, essendo costretta a sopportare l’alto prezzo dell’unico farmaco autorizzato per la cura di una determinata patologia che è in concreto a carico del Servizio Sanitario Regionale, senza avere alcuna possibilità di attivarsi essa stessa – stante l’interessata inerzia della impresa produttrice – per richiedere l’autorizzazione di altro farmaco, già utilizzato “off – label”, ma avente, tuttavia, riconosciuta e provata pari efficacia rispetto al farmaco ufficiale ed un costo, come si è accertato, considerevolmente inferiore.

Sotto diverso angolo di visuale della stessa questione, il Collegio dubita che le suddette norme – ove prevedono che costituisca “valida alternativa” al farmaco straordinariamente autorizzato “off-label”, la sola esistenza sul mercato di un farmaco autorizzato “on – label” di almeno pari efficacia terapeutica, senza attribuire pertanto alcun rilievo, al fine di integrare il concetto di “valida alternativa”, anche al necessario e imprescindibile fattore economico, correlato alla primaria esigenza di controllo della spesa pubblica – siano conformi al citato art. 119 della Costituzione, nella parte in cui la norma costituzionale detto controllo (e relativo contenimento della spesa in funzione della autosufficienza finanziaria) espressamente esige anche dalle amministrazione regionali.

Tale contrasto appare a questo Tribunale ancora più evidente solo che si ponga mente al fatto che lo stesso art. 1 del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. n. 648 del 1996, ed anche le successive disposizioni legislative concernenti sempre l’autorizzazione all’uso “off-label” di farmaci immessi in commercio per la cura di altre patologie, sono state introdotte nell’ordinamento proprio allo specifico fine del contenimento della spesa pubblica sanitaria.

In particolare, si rileva che la disposizione del 1996, oggetto della presente questione, in concreto consta di un solo articolo, che è significativamente rubricato: “misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la rideterminazione del tetto di spesa per l’anno 1996”. Successivamente, si rileva che anche il D.L. n. 23 del 1998, convertito con modificazioni, dalla L. n. 94 del 1998 (meglio nota come “legge Di Bella”), è normativa anch’essa intervenuta per disciplinare (e soprattutto contenere, mediante l’introduzione di severe restrizioni) l’uso di diversi farmaci “off-label” prescritti quale “multiterapia” dal Prof. Di Bella per la cura di determinate patologie tumorali; intervento legislativo, questo, resosi necessario proprio a causa del costo (a carico del Servizio sanitario Nazionale) mediamente superiore che aveva la c.d. “cura Di Bella” rispetto alla terapia con farmaci utilizzati ordinariamente per curare le stesse patologie. Infine, l’art. 2, commi 348 e 349 della L. 24/12/2007 n. 244 (Legge Finanziaria per il 2008) ha recentemente previsto un’ulteriore riduzione della possibilità di prescrizioni di farmaci “off – label”, ma pur sempre nell’ottica e perseguendo la medesima “ratio” di necessario contenimento della spesa pubblica sanitaria.

Il Tribunale ritiene, in conclusione, che anche la prima norma che si sospetta di illegittimità costituzionale – che al momento della sua entrata in vigore (1996) aveva, come si è detto, finalità di contenimento della spesa sanitaria pubblica per l’acquisto di farmaci – debba essere rivisitata alla luce delle modificazioni del titolo V della Carta Costituzionale, introdotte dalla legge costituzionale 18/10/2001 n. 3, che hanno comportato, come si è detto, il passaggio da un sistema prevedente il rimborso, da parte dello Stato, della spesa pubblica sanitaria sostenuta dalle Regioni, ad un sistema viceversa imperniato sull’autonomia e autosufficienza finanziaria in entrata e in uscita delle Regioni, al fine di consentire a tali enti, in diretta applicazione dell’art. 119 Cost., di potere effettivamente ed efficacemente partecipare e intervenire nel procedimento di autorizzazione all’uso “off-label” di un farmaco, al fine di potere essi stessi richiedere detta autorizzazione alla competente Autorità statale, nell’ottica di un doveroso ed ineludibile obiettivo di contenimento della spesa pubblica sanitaria.

Dalle considerazioni che precedono deriva, inoltre, a giudizio di questo Tribunale, che le norme in questione siano pure in contrasto con il parametro generale di ragionevolezza, di cui è espressione l’art. 3, comma 2, della Carta Costituzionale, in quanto esse risultano ostative, in modo del tutto irragionevole, al perseguimento di quella stessa “ratio” di contenimento della spesa pubblica per l’acquisto di farmaci, in ragione della quale le stesse sono state introdotte nell’ordinamento.

Il Tribunale ritiene che detto parametro costituzionale di ragionevolezza risulti ulteriormente vulnerato anche per considerazioni pressoché analoghe e sovrapponibili a quelle sviluppate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 26 maggio 1998 n. 23, ove, proprio in sede di pronuncia dell’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1 e dell’art. 3, comma 4 del D.L. 17/2/1998 n. 23 (normativa concernente l’autorizzazione al c.d. “multi trattamento terapeutico Di Bella”), ha stabilito che non sarebbe ragionevole fare ricadere sul Servizio Sanitario Nazionale e, di conseguenza, sulle Regioni che attualmente sopportano il costo dell’acquisto dei farmaci (e, quindi, in ultima analisi, sulla collettività), le conseguenze derivanti, come avviene nella fattispecie in esame, sia dalle libere scelte e strategie commerciali e/o societarie dell‘impresa produttrice di un farmaco autorizzato per la cura di una specifica patologia (che si sono concretizzate nel non richiedere l’autorizzazione all’uso del farmaco anche per la cura di un’altra patologia, per la quale detto farmaco si è rivelato efficace e per la quale era stato autorizzato “off-label” fino all’introduzione sul mercato di altro farmaco autorizzato ad hoc per tale patologia) sia da un sistema normativo che ritiene sufficiente, a costituire “valida alternativa” a un farmaco “off-label”, la sola esistenza sul mercato di un farmaco autorizzato “on – label”, senza che sia attribuita alcuna rilevanza al fatto che l’acquisto di tale ultimo farmaco rappresenti o meno una percorribile opzione per le Regioni anche sotto l’aspetto economico, in relazione a costi in definitiva pur sempre a carico della collettività.

Il Collegio ritiene, infine, che le predette disposizioni si pongano in contrasto anche con l’art. 2 Cost., espressione del principio di solidarietà, che impone allo Stato e alle Regioni e, in generale alle amministrazioni pubbliche, di collaborare lealmente tra loro e, ulteriormente, con l’art. 97, comma 1, Cost., nel quale è affermato il principio di buon andamento, e quindi di efficienza della pubblica amministrazione.

Nella specie, si ritiene che tali parametri costituzionali risultino vulnerati proprio a causa di un quadro normativo in cui, non essendo consentito che la richiesta di autorizzazione all’uso “off-label” di un farmaco (che deve essere esaminata e decisa dalla competente Autorità statale), possa essere presentata anche da quelle stesse amministrazioni regionali sulle quali grava direttamente l’onere economico derivante dall’acquisto dei farmaci che sono a carico del Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente impossibilità di espletamento, mediante la collaborazione tra gli enti pubblici coinvolti, di un’azione amministrativa che, in tale delicato settore della sanità pubblica, possa dirsi efficiente anche perché improntata a rigorosi criteri di controllo della relativa spesa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda),

Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9/2/1948 n. 1, nonché 1 e 23 della legge 11/3/1953 n. 87;

Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 4, del D.L. n. 536 del 1996, convertito dalla L. 23/12/1996 n. 448 e 8 del D. Lgs. n. 219 del 2006, per violazione degli artt. 2, 3, 97 e 119 della Costituzione:

SOSPENDE IL GIUDIZIO;

Ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, disponendo la notificazione della presente ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e alle parti in causa e la comunicazione ai Presidenti delle due camere del Parlamento;

Manda alla Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale per l’esecuzione.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza – 30/4/2012 n.378 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determina comunale con cui veniva determinata l’aggiudicazione al Consorzio Sociale dei servizi cimiteriali per la genericita’ dei motivi e per i profili di irricevibilità posto che la comunicazione di esclusione sembra essere giunta all’interessato in data 12 gennaio 2012, mentre l’atto introduttivo del giudizio è stato avviato alla notifica solo in data 22 febbraio 2012, dopo la scadenza del termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.. (G.S.)

N. 00605/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00555/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 555 del 2012, proposto da:

D.M.N. Service S.r.l., i9n persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Stefano De Cesare, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Timavo n. 24;

contro

COMUNE DI CASSANO D’ADDA, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Silvana Bianchessi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Milano, Via Piazzetta. M.Bossi n. 1;

nei confronti di

CONSORZIO SOCIALE CS&L, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina n. 55 del 23 gennaio 2012 -Settori Lavori Pubblici della Città di Cassano d’Adda con cui veniva determinata l’aggiudicazione al Consorzio Sociale CS&L con sede Cavenago Brianza dei servizi cimiteriali, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassano D’Adda;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso non sia assistito da sufficiente fumus, in quanto le doglianze ivi contenute appaiono prospettate in maniera del tutto generica;

Ritenuto inoltre che lo stesso ricorso presenti profili di irricevibilità posto che la comunicazione di esclusione sembra essere giunta all’interessato in data 12 gennaio 2012, mentre l’atto introduttivo del giudizio è stato avviato alla notifica solo in data 22 febbraio 2012, dopo la scadenza del termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a.;

Ritenuto quindi che l’istanza cautelare debba essere respinta;

Ritenuto che sussistano giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese relative alla presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario, Estensore

Dario Simeoli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/4/2012 n.605 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione del Comune di aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza educativa domiciliare nel servizio minori e famiglie; Considerato che il ricorso risulta fondato laddove contesta la violazione dell’art 83 D. Lvo 163/2006, in quanto nella seduta riservata del 16 febbraio 2012 la Commissione ha introdotto una nuovo criterio, successivamente all’apertura delle offerte. (G.S.)

N. 00602/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00825/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 825 del 2012, proposto da:

Progetto A Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pasquale Picciariello in Milano, via Andrea Costa, 33;

contro

Comune di Cassano D’Adda, rappresentato e difeso dall’avv. Silvana Bianchessi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Silvana Bianchessi in Milano, via Piazzetta.M.Bossi 1;

nei confronti di

Cooperativa Sociale “Milagro”, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Zauli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Zauli in Milano, via Cesare Battisti,8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 180/2012 del Comune di Cassano d’Adda, sconosciuta nei suoi intriseci contenuti, e comunicata ex art. 79 del D. Lgs 163/06, in data 23 febbraio 2012 con cui è stata resa l’aggiudicazione definitiva in favore della Coop. Soc. “Milagro”, della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di assistenza educativa domiciliare nel servizio minori e famiglie; diniego al preavviso di ricorso dell’8 marzo 2012; di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cassano D’Adda e della Cooperativa Sociale “Milagro”;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso risulta fondato laddove contesta la violazione dell’art 83 D. Lvo 163/2006, in quanto nella seduta riservata del 16 febbraio 2012 la Commissione ha introdotto una nuovo criterio, successivamente all’apertura delle offerte;

Ritenuto di compensare le spese della presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 4 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/4/2012 n.602 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale Lombardia Informatica S.p.a., ha escluso il Consorzio Stabile ricorrente dalla procedura ristretta per l’affitto del ramo d’Azienda di Front Office del Call Center regionale di Lombardia Informatica S.p.a. dedicato alle prenotazioni ed alle informazioni sanitarie. L’ esclusione era stata disposta per mancata comprova ex art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006 (sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Infatti appare corretta la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale la stazione appaltante – in applicazione dell’art. 43, comma primo, del d.P.R. n. 445/2000, così come modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 15, della legge 12 novembre 2011, n. 183 – avrebbe dovuto acquisire d’ufficio presso le amministrazioni pubbliche competenti le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive rese dal candidato in merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico – finanziaria. (G.S.)

N. 00608/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00914/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 914 del 2012, proposto da:

CONSORZIO STABILE CENTO ORIZZONTI S.C.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Loi, Nico Moravia, Andrea Girardi, Andrea Manca, Marco Giustiniani, con domicilio eletto presso lo Studio legale Pavia e Ansaldo in Milano, Via del Lauro n. 7;

contro

LOMBARDIA INFORMATICA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio ex lege presso la Segreteria di questo Tribunale in Milano, via Corridoni n. 39;

nei confronti di

TRANSCOM WORLDWIDE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito; REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piera Pujatti e Sabrina Gallonetto, domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Milano, Piazza Città di Lombardia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione (prot. gen. 1430 CD/ALC del 5 marzo 2012 con il quale Lombardia Informatica S.p.a., ha escluso il Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.c.a.l. dalla procedura ristretta (gara 5/2011/LI) per l’affitto del ramo d’Azienda di Front Office del Call Center regionale di Lombardia Informatica S.p.a. dedicato alle prenotazioni ed alle informazioni sanitarie per mancata comprova ex art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lombardia Informatica S.p.A. e di Regione Lombardia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso sia assistito da sufficiente fumus, posto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, appare corretta la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale la stazione appaltante – in applicazione dell’art. 43, comma primo, del d.P.R. n. 445/2000, così come modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 15, della legge 12 novembre 2011, n. 183 – avrebbe dovuto acquisire d’ufficio presso le amministrazioni pubbliche competenti le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive rese dal candidato in merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico – finanziaria.

Ritenuto pertanto che l’istanza cautelare debba essere accolta;

Ritenuto che sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese relative alla presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 novembre 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario, Estensore

Dario Simeoli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/4/2012 n.608 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria al controinteressato della gara di appalto del servizio di distribuzione e trasporto pasti nei refettori scolastici statali e asilo nido comunale per un anno, ritenuto che la prescrizione di cui all’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005 n. 266 (contributo all’Autorita’ di vigilanza come condizione di ammissibilita’ delle offerte per la realizzazione di opere pubbliche), avrebbe dovuto trovare applicazione anche nella procedura concorsuale per cui è causa. (G.S.)

N. 00611/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00720/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 720 del 2012, proposto da:

LE PALME RISTORAZIONE & SERVIZI S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Antonino Savalli, con domicilio eletto presso l’avv.to Carlo Fontana in Milano, via Spartaco n. 30;

contro

COMUNE DI SEDRIANO, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Bonamassa, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Milano, via Visconti Venosta n. 2;

nei confronti di

WORK & SERVICES S.C.A.R.L, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per l’affido del servizio di distribuzione e trasporto pasti nei refettori scolastici statali e asilo nido comunale per il periodo dall’1 gennaio 2012 al 31 dicembre 2012 in favore de

– di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del COMUNE DI SEDRIANO;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

RITENUTO che la prescrizione di cui all’art. 1, comma 67, l. 23 dicembre 2005 n. 266, avrebbe dovuto trovare applicazione anche nella procedura concorsuale per cui è causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza):

ACCOGLIE l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato;

FISSA per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 dicembre 2012.

CONDANNA l’amministrazione resistente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00, oltre IVA e CPA come per legge;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/4/2012 n.611 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, P. Marotta – Estensore

sull’esistenza di un obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza del concessionario di revisione dell’equilibrio economico-finanziario ai sensi dell’art. 143 comma 8, d. lg. n. 163 del 2006

1. Autorizzazione e concessione – Concessione – Istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Silenzio della p.a. – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Autorizzazione e concessione – Concessione – Istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. n.163 del 2006 – Silenzio della p.a. – Obbligo giuridico di pronunciarsi – Sussiste.

1. Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. c), c.p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente oggetto il silenzio serbato dalla p.a. rispetto all’istanza del concessionario fondata sull’art.143 comma 8, d.lg. 12 marzo 2006 n.163, perché il disequilibrio economico lamentato (prodottosi, a suo dire, per effetto delle limitazioni imposte dalla normativa regionale alla capienza dei rifugi per animali), ove effettivamente sussistente, ben potrebbe essere eliminato attraverso una rimodulazione delle condizioni del servizio ovvero, come prospettato dallo stesso legislatore, attraverso la proroga della durata temporale della concessione, sicché rispetto a tali possibili determinazioni della Amministrazione concedente, vengono in rilievo poteri di natura autoritativa.

2. Sulla base del combinato disposto dell’art. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, e dell’art. 143 comma 8, d.lg. 12 marzo 2006 n.163, sussiste un vero e proprio obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza di revisione formulata dal ricorrente concessionario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1826 del 2011, proposto da:

Ecolife s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n.9;

Comune di Taranto, n.c.;

– dell’illegittimità del silenzio- rifiuto serbato dal Comune di Taranto sulle istanze-diffida notificate da Ecolife s.r.l. in data 10.10.2011 e 15.4.2011, in relazione all’obbligo di cui all’art.143, comma 8, d.lgs. n.163/2006;

– dell’obbligo del Comune di Taranto di concludere, con l’adozione di un provvedimento espresso il procedimento relativo all’obbligo di cui sopra;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 il dott. Paolo Marotta e udito per la parte ricorrente l’avv.to A. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente gestisce in concessione per conto del Comune di Taranto il servizio di gestione del canile rifugio municipale (contratto del 28 gennaio 2003 rep. n. 7823/2003, registrato a Taranto il 30 gennaio 2003 al n. 6455).

Il Capitolato d’oneri della predetta concessione prevedeva, all’art. 2: “Al Concessionario, che realizza o rende disponibile nell’ambito del Territorio del Comune di Taranto, a propria cura e spese la struttura del Canile Rifugio sarà riconosciuto l’importo presuntivo a base d’asta pari ad € 525.600,00 per un massimo di 800 cani” ed all’art. 5: “ Alla Concessionaria aggiudicataria per la gestione del servizio, sarà corrisposta una somma pari al numero degli animali rifugiati moltiplicata per la quota di mantenimento animale, pari ad € 1,80/die, oltre IVA di legge, che sarà erogata in rate mensili, previa presentazione di fattura, debitamente vistata dal Dirigente o Responsabile del 19° Settore Sanità – Ecologia – Ambiente e previo riscontro con il Servizio Veterinario dell’AUSL competente”. La durata della concessione veniva stabilita in dieci anni, con decorrenza dalla messa a regime della struttura (art. 3 del Capitolato d’oneri).

Premesso ciò, la società ricorrente fa rilevare che, successivamente alla stipula del contratto, con legge della Regione Puglia 9 agosto 2006 n. 26 (art. 2 lett. a), è stato stabilito in duecento unità di animali il limite massimo di capienza dei rifugi e delle strutture a questi assimilate, con esclusione di moduli contigui e che, in conseguenza della predetta modifica normativa, si sarebbero ridotti in misura significativa (quasi del 50%) gli introiti finanziari connessi alla gestione del canile rifugio.

La società ricorrente fa, altresì, rilevare di aver diffidato il Comune di Taranto, con note del 15 aprile 2011 e 10 ottobre 2011, invitandolo a ristabilire il sinallagma contrattuale, sulla base di quanto disposto dall’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, ma che il Comune intimato non avrebbe assunto alcuna iniziativa a riguardo.

La società ricorrente si duole, dunque, della inerzia serbata dal Comune di Taranto in merito alle istanze-diffida dirette a ristabilire, in relazione al rapporto concessorio di cui sopra, il sinallagma contrattuale e, pur senza rubricare specifici motivi di impugnativa, ne contesta la legittimità per violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e dell’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.

Con il ricorso in esame la deducente chiede che, accertata la illegittimità del silenzio – rifiuto, venga ordinato al Comune di Taranto di procedere all’emanazione di un provvedimento espresso in merito alle istanze diffida di cui sopra nonché all’adozione di ogni iniziativa idonea a ristabilire l’equilibrio economico-finanziario, attraverso l’introduzione di nuovi piani tariffari ovvero attraverso il prolungamento della durata della concessione.

Il Comune di Taranto, ancorché formalmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 16 febbraio 2012, su richiesta della parte ricorrente, il ricorso è stato introitato per la decisione.

Preliminarmente, ritiene il collegio che sussista la propria giurisdizione sulla questione dedotta in giudizio.

L’art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo devolve espressamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi”. È bensì vero che la disposizione richiamata fa espressamente salve le questioni concernenti “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, pur tuttavia il collegio rileva che in questo caso il disequilibrio economico lamentato dalla società ricorrente (prodottosi, a suo dire, per effetto delle limitazioni imposte dalla normativa regionale alla capienza dei rifugi per animali), ove effettivamente sussistente, ben potrebbe essere eliminato attraverso una rimodulazione delle condizioni del servizio ovvero, come prospettato dallo stesso legislatore, attraverso la proroga della durata temporale della concessione. Rispetto a tali possibili determinazioni della Amministrazione concedente, ritiene il collegio che vengano in rilievo poteri di natura autoritativa, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Detto ciò, il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito indicati.

L’art. 143, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dopo aver precisato che la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni (tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato), stabilisce che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico –finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché “le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”. La disposizione richiamata precisa altresì: “In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto”.

Sulla base del combinato disposto dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. e dell’art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, non pare si possa fondatamente dubitare della sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico dell’Ente concedente di pronunciarsi sulla istanza di revisione formulata dalla ricorrente. Il che non significa che l’Amministrazione comunale sia obbligata ex lege ad accogliere le richieste formulate dalla società ricorrente, ove non le riconosca fondate, ma solo che l’Amministrazione comunale è comunque tenuta a pronunciarsi con un provvedimento espresso (di accoglimento o di reiezione) in merito alle istanze –diffida presentate dalla società ricorrente. Nel caso in cui l’Amministrazione concedente non sia disponibile a rivedere le condizioni contrattuali originariamente pattuite, l’ordinamento giuridico riconosce espressamente al concessionario la possibilità di recedere dal contratto (fatto salvo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente subiti dal concessionario in relazione agli investimenti effettuati, da comprovare sia in ordine all’an che al quantum).

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, di adottare, nel termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, un provvedimento espresso in relazione alle istanze presentate dalla società ricorrente con note del 15 aprile 2011 e 10 ottobre 2011.

Condanna il Comune di Taranto al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in € 700,00 (settecento/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 30/4/2012 n.738 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Toschei
Pessina Costruzioni S.p.a., (Avv.ti A. Clarizia, P.F. Giuggioli, A. Gambino) c/ Roma Capitale (Avv. Comunale), Stile Costruzioni Edili Spa (avv.ti P. d’Amelio e M. S. Masini)

sull’applicabilità del Codice dei Contratti alle gare di social housing e sull’esame prioritario del ricorso principale nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale non abbia effetto paralizzante

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Ricorso principale e ricorso incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Esame prioritario – Necessità – Fattispecie – Ricorso incidentale non paralizzante

2. Contratti della P.A. – Gara – Oggetto – Housing sociale – Realizzazione – Principi ex art. 27 d.lgs. 163/2006 – Applicabilità

3. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Corrispondenza quote di partecipazione e di esecuzione – Principio generale – Conseguenze – Contratti esclusi ex art. 27 D.lgs. 163/2006 – Applicabilità

1. Per ragioni di economia processuale è ammissibile l’esame prioritario del ricorso principale rispetto a quello incidentale, nell’ipotesi in cui quest’ultimo, per i contenuti impugnatori recati, non sia idoneo ad escludere dalla graduatoria finale il soggetto che ha proposto il ricorso principale. (nella specie, il Giudice ha ritenuto che il ricorso incidentale indirizzato a contestare aspetti dell’offerta della ricorrente, senza però mai porre in discussione l’ammissibilità della stessa rispetto alle prescrizioni imposte dal disciplinare si qualifica quale ricorso incidentale non paralizzante, atteso che da un suo eventuale accoglimento la parte non avrebbe alcuna conseguenza sulla regolare partecipazione della ricorrente principale).

2. Qualora un Comune indica una procedura di housing sociale avente ad oggetto una concessione-contratto caratterizzata dalla stipula di contratti di natura mista, nell’ambito della quale all’aggiudicatario, oltre alla concessione del diritto di superficie, viene commissionata la realizzazione di alloggi convenzionati e di opere di urbanizzazione primaria secondo lo schema tipico dell’appalto di opere pubbliche nonché, per altro verso, viene concesso di gestire le opere realizzate fino alla scadenza della durata del diritto di superficie, trovano applicazione le disposizione contenute nell’art. 27 del Codice dei Contratti ed i principi da esso richiamati.

3. L’art. 37 del D.lgs. 163/2006, secondo il quale l’ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione, è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento, o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie. Ne deriva che, ogni qualvolta l’operazione contrattuale concerne la realizzazione dei lavori, pur se la vicenda non sia direttamente sussumibile nell’alveo degli appalti pubblici, ma presenta elementi idonei a configurare ipotesi miste di appalto e concessione, principi degli artt. 27 e 30 del Codice trovano applicazione e la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione posta a presidio del rispetto della norma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9510 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

PESSINA COSTRUZIONI S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Pier Filippo Giuggioli e Alberto Gambino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo dei suindicati difensori in Roma, Piazza San Lorenzo in Lucina, n. 4;

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliata in Roma, Via del Tempio di Giove, n. 21;

STILE COSTRUZIONI EDILI di Rebecchini ing. Luigi & C. S.p.a. in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese tra la Stile costruzioni edili di Rebecchini ing. Luigi & C. S.p.a., Sarfo appalti e costruzioni S.r.l., Sette costruzioni S.p.a., I.R.C.O.S. impresa romana costruzioni sociali S.p.a., Edilgamma S.r.l., Cosvim società cooperativa e Consorzio cooperative di abitazione associazione italiana casa-AIC a.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio e Maria Stefania Masini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, Via della Vite n. 7;

– della determinazione n. 788 del 4 ottobre 2011 del Dipartimento politiche per la riqualificazione delle periferie del Comune di Roma, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Stile della gara per la realizzazione del programma di housing sociale nell’area F del comprensorio direzionale di Pietralata, con relative urbanizzazioni;

– della nota prot. n. 268864 del 18 ottobre 2011 con la quale è stata comunicata l’avvenuta aggiudicazione all’ATI Stile;

– di tutti i verbali della commissione di gara dal n. 1 al n. 24 nonché dei provvedimenti e comunicazioni di aggiudicazione provvisoria e della determina dirigenziale n. 771 del 23 settembre 2011;

– del silenzio formatosi sulla informativa ex art. 246-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

– per quanto occorrer possa del bando, del disciplinare e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis nonché dei vari chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante;

nonché

per la declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o caducazione del contratto, laddove stipulato

nonché

per il subentro nel contratto, laddove stipulato o, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale e della parte controinteressata con i documenti prodotti nonché il ricorso incidentale spiegato da quest’ultima;

Esaminate le ulteriori memorie depositate con atti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Premesso che:

– con il ricorso in esame la Società Pessina Costruzioni S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, PESSINA) ha impugnato l’aggiudicazione della gara bandita dal Dipartimento politiche per la riqualificazione delle periferie del Comune di Roma per la realizzazion
– la domanda di annullamento è accompagnata dalla richiesta di declaratoria dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, con collegata istanza di subentro nonché dalla domanda di risarcimento del danno, anche per equivalente;

– il gravame in sede giurisdizionale, anticipato da una informativa ai sensi dell’art. 243-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) presentata dalla odierna parte ricorrente alla stazione appaltante, che
a) il disciplinare al punto 4.4.11 prescriveva che i partecipanti in associazioni temporanee di imprese avrebbero dovuto presentare istanza di partecipazione con indicazione del tipo di raggruppamento e le quote di partecipazione ad esso e ciò con riguardo a tutti i componenti, con evidenziazione delle relative qualifiche;

b) la surrichiamata prescrizione del disciplinare stabiliva anche che tutti i partecipanti a ciascuna associazione concorrente, oltre a dover specificare le opere che ciascuno avrebbe realizzato, avrebbero altresì dovuto dimostrare il possesso delle specifiche capacità tecniche riferite al tipo di opera da compiersi. In particolare tali specifici requisiti tecnici obbligatori erano evidenziati nel ridetto disciplinare ai punti 1.1.3. (possesso di SOA per la categoria OG1 classifica VIII) e 1.1.4 (certificazione di qualità conforme alle norme europee ISO 9001:2008);

– posto quanto sopra, per quanto concerne la domanda di partecipazione del raggruppamento odierno controinteressato, dalla documentazione acquisita dalla parte ricorrente e prodotta in giudizio risulterebbe che:

a) la Società Stile costruzioni avrebbe partecipato alla associazione con una quota del 19,20% a fronte di una dichiarazione di realizzazione di lavori pari al 25,88% del programma posto a base di gara;

b) la Società Sarfo avrebbe partecipato all’ATI orizzontale per il 13,65%, quota equivalente alla percentuale di lavori che avrebbe realizzato;

c) la Società Sette avrebbe partecipato con il 17,65%, anch’essa con quota equivalente alla percentuale di lavori che avrebbe realizzato;

d) la Società Edil Gamma avrebbe partecipato alla associazione con una quota dell’8,25% a fronte di una dichiarazione di realizzazione di lavori pari all’11,51% del programma posto a base di gara;

e) anche la Società I.r.c.o.s. avrebbe partecipato alla associazione con una quota dell’8,25% a fronte di una dichiarazione di realizzazione di lavori pari all’11,51% del programma posto a base di gara;

f) la Società Cosvim avrebbe partecipato alla associazione con una quota del 16,50% a fronte di una dichiarazione di realizzazione di lavori pari al 19,80% del programma posto a base di gara;

g) mentre il Consorzio cooperativo A.I.C., pur partecipando alla associazione con una quota del 16,50%, non avrebbe realizzato lavori;

– parte ricorrente, in ragione delle risultanze della documentazione relativa alla domanda di partecipazione del RTI STILE, denuncia la violazione della disposizione dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici che impone la corrispondenza tra le quote
– la stessa parte ricorrente individua ancora un ulteriore deficit nella partecipazione alla gara da parte dell’ATI poi risultata aggiudicataria, atteso che la capogruppo, per espressa indicazione ai punti 1.1.5. 1.1.6 del disciplinare, avrebbe dovuto dim
Considerato che, ad avviso del Collegio:

– le censure dedotte nei primi due motivi di impugnazione espressi nel ricorso introduttivo, il cui contenuto si è sopra sinteticamente riprodotto, meritano di essere esaminate in via principale, tenuto conto che la loro eventuale fondatezza dimostrerebbe
– deriverebbe da quanto sopra la superfluità dello scrutinio degli ulteriori motivi dedotti nel ricorso introduttivo dalla parte ricorrente;

– non si riscontrano nuovi motivi di censura contenuti nel ricorso recante motivi aggiunti, in quanto esso è stato proposto al solo fine di contestare l’inerzia dell’Amministrazione rispetto alla informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giuri
Tenuto conto che:

– ad avviso della difesa comunale il ricorso è infondato per la significativa ragione che alla procedura in questione non possono applicarsi le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici stante la singolare natura del contratto oggetto di af
– ancora ad avviso della difesa comunale, oltre a quanto sopra, va segnalato come la lex specialis della procedura sottoposta qui a scrutinio giurisdizionale laddove svolga richiami, come nel caso dell’art. 38, al Codice dei contratti pubblici, effettua t
– d’altronde la singolarità dell’istituto dell’housing sociale è decisamente marcata rispetto alla realizzazione di un appalto di lavori se solo si pensi che per “Alloggio Sociale non si intende (…) esclusivamente la singola unità abitativa, ma l’insieme
– l’RTI STILE si è costituito in giudizio sostenendo anch’esso che “il social housing (…) è un fenomeno giuridico del tutto diverso” rispetto all’appalto di lavori pubblici, di talché la procedura oggetto di contestazione “ha per oggetto, in buona sostanz
– in data 16 dicembre 2011 l’RTI STILE ha spiegato ricorso incidentale, sostenendo che il progetto e l’offerta presentati dal RTI non rispettavano quanto stabilito dal disciplinare e dalle linee guida architettonico-funzionali ad esso allegate, prescrizio
Rilevato che:

– seppur il Collegio non ignora che la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011 n. 4 induce a considerare necessario che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la cen
– in altri termini l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale proposto dal RTI STILE non avrebbe alcuna conseguenza sulla regolare partecipazione alla selezione della PESSINA, non determinando la sua esclusione dalla graduatoria e non si manifesta i
– discende da quanto appena detto che, nel novero delle ipotesi elencate dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 4 del 2011 al fine di illustrare le poche e tassative fattispecie al ricorrere delle quali sarebbe possibile ammettere, per ragioni di econom
– quindi il ricorso incidentale va dichiarato, prima ancora di esaminarne la fondatezza e – seppur non necessariamente in virtù di quanto si è sopra osservato – preliminarmente, solo per ragioni di economia processuale, inammissibile, manifestandosi – a c
– d’altronde (ed in ultima, ma decisiva analisi), qualora il ricorso principale dovesse risultare fondato, la relativa decisione di accoglimento comporterebbe – ipso iure e con effetto retroattivo fin dal momento dell’aggiudicazione della selezione – la e
Precisato preliminarmente nel merito, al dichiarato fine di inquadrare nei corretti termini l’oggetto del contenzioso proposto dalle parti all’attenzione del Collegio, che :

– tenendo conto dei più recenti approcci della scienza urbanistica, l’housing sociale nasce come tentativo di ampliare, qualificandola, l’offerta degli alloggi in affitto (e in misura minore anche in vendita) mettendo a disposizione nuove unità abitative
– l’housing sociale è, meglio detto, un programma attraverso il quale si progetta di realizzare un insieme di alloggi e servizi, di eseguire azioni e strumenti, tutti rivolti a coloro che non riescono a soddisfare sul mercato il proprio bisogno abitativo,
– dell’individuazione dei destinatari di tali progetti si è occupato il legislatore nazionale che ha indicato le categorie alle quali possono essere destinati gli alloggi realizzati mediante tale programma. Infatti l’art. 11, comma 2 del d.l. 25 giugno 20
– in siffatto contesto di innovazione della risposta urbanistico-edilizia in conformità alle esigenze della popolazione appartenente a diverse fasce sociali, ha inteso intervenire il Comune di Roma. Si legge sul sito internet del Comune che già con l’appr
– il Comune di Roma, con bando del 13 settembre 2010, ha inteso assegnare (in diritto di superficie) terreni insistenti nell’area F del comprensorio direzionale di Pietralata, nell’ambito del Municipio V del Comune, interessato da un Piano particolareggia
– l’oggetto del programma è così individuato, al punto II.1.3. del bando: progettazione ed esecuzione sull’area assegnata di un quartiere residenziale, per una portata edificatoria complessiva di 132.000mc, calcolati secondo il vigente Piano particolaregg
– il punto II.2 del bando indica come quantitativo o entità stimate dei lavori euro 69.000.000,00 IVA esclusa, per lavori e servizi connessi (costo complessivo della costruzione) di cui euro 61.702.612,00 IVA esclusa, per lavori ed euro 3.500.000,00 IVA e


Rilevato che:

A) il suddescritto quadro relativo all’operazione di rilevanza economica avviata dal Comune di Roma con il bando del 13 settembre 2010, testimonia di come Roma Capitale abbia inteso stipulare con il soggetto che avrebbe prevalso nella contesa selettiva una concessione-contratto caratterizzata dalla stipula di contratti di natura mista (non riconducibili direttamente alle ipotesi tipizzate dal Codice dei contratti pubblici di cui agli artt. 160-bis, contratto di locazione finanziaria immobiliare e 160-ter, contratto di disponibilità, figura peraltro di recentissima introduzione in epoca comunque successiva alla data di pubblicazione del bando qui in esame, ma rispetto ai quali è possibile scorgere dei tratti nell’operazione commerciale capitolina che sembrano richiamarli) e, per alcuni aspetti atipica (pur sempre nel rispetto del dettato dell’art. 1322 c.c.), nell’ambito della quale all’aggiudicatario, oltre alla concessione del diritto di superficie, viene commissionata la realizzazione di alloggi e di opere di urbanizzazione primaria nonché di una scuola materna, secondo lo schema tipico dell’appalto di opere pubbliche nonché, per altro verso, viene concesso di gestire le opere realizzate fino alla scadenza della durata del diritto di superficie. Né deriva, quindi, che l’utilità dell’operazione commerciale per l’assegnatario/affidatario è offerta sia dal prezzo per la realizzazione delle opere che nell’immediatezza dell’esecuzione (e con rischio mantenuto dall’Ente committente) restano in proprietà del Comune sia dal ricavato della gestione delle altre opere realizzate dall’assegnatario, in veste di concessionario (e con rischio ricadente su quest’ultimo) nonché, sempre in regime di concessione (ma questa volta di servizi) dallo svolgimento dei servizi indicati nella convenzione accessiva alla concessione. Nella variegata operazione contrattuale sopra descritta, che vede osmoticamente emergere profili pubblicistici ed altri più schiettamente negoziali, si scorgono anche elementi utili a ritenere che una parte di detta operazione manifesti i caratteri della vendita di cosa futura, seppur entro gli stretti limiti di ammissibilità della figura per la realizzazione di interessi pubblici (secondo lo schema convincentemente descritto da ultimo nella sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, 12 maggio 2008 n. 11656);

B) sicché, per quanto si è sopra riportato, trascrivendo fedelmente i punti preliminari del bando, appare evidente che all’assegnatario dell’area, individuato all’esito della gara, sarebbe stato richiesto prevalentemente di realizzare lavori e ciò per un importo molto ingente, tanto che tra le condizioni di partecipazione, segnatamente con riguardo a quelle di capacità economica e finanziaria, era stabilito al punto III.1.2. del bando di dimostrare “una cifra d’affari, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta, non inferiore ad euro 150.000.000,00” e al punto III.1.3. del bando, quanto alle condizioni di capacità tecnica, era chiesto di dimostrare di aver “realizzato negli ultimi dieci anni complessi di edilizia residenziale per un numero di alloggi non inferiore a 555;

C) appare altresì evidente che la prospettazione manifestata sia dal Comune resistente che dalla controinteressata secondo la quale l’operazione contrattuale in questione dovesse essere ricondotta ad un tertium genus rispetto alla categoria degli appalti di opere pubbliche ed a quella della concessione di lavori pubblici con progettazione, pare essere destituita di fondamento atteso che in realtà il “programma” che si intende affidare da parte del Comune di Roma si compendia in un intervento da realizzare a cura dell’appaltatore che trae caratteristiche da entrambe le figure contrattuali ad evidenza pubblica sopra richiamate (coinvolgendo anche altre figure contrattuali pubbliche, secondo la ricostruzione più sopra offerta sub A), di talché con riguardo alla ridetta procedura trovano sicuramente applicazione le disposizioni contenute nell’art. 27 del Codice dei contratti pubblici ed i principi da esse richiamati;

D) nello stesso tempo non può ignorarsi che dalla attenta lettura delle prescrizioni contenute nel bando di gara possono trarsi spunti per verificare se talune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quand’anche idonee a disciplinare l’operazione di scelta dell’appaltatore negli appalti di lavori, siano direttamente applicabili alla operazione procedurale qui in scrutinio stante l’espresso richiamo recato dal bando. Posto che più volte in esso si rinvengono espressi richiami a prescrizioni codicistiche (si pensi, solo per fare un esempio, al punto IV.1. che nell’indicare la procedura di affidamento richiama integralmente l’art. 83 del Codice), significativamente va evidenziato che il ridetto bando del 13 settembre 2011 e negli altri atti ad esso allegati confluenti nella lex specialis di gara, non a caso:

– è richiamato l’art. 38 (punto III.1.1. del bando, Requisiti per la partecipazione e, nel disciplinare, punti 1.1.1., Requisiti dell’offerente, nonché 1.2.2., Caratteristiche del gestore);

– si specifica che il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 (punto IV.1. del bando, Criteri di aggiudicazione);

– è richiamato l’art. 40 (punto 1.1.4. del disciplinare in tema di certificazione di qualità);

– è richiamato l’art. 90 (punto 1.3.1. del disciplinare in ordine ai compiti del progettista);

E) ma, soprattutto, al punto 4.4.11. del disciplinare di gara si prescrive che i raggruppamenti temporanei di imprese debbono presentare una dichiarazione nella quale dovrà essere indicato “il tipo di raggruppamento (orizzontale, verticale o misto), l’eventuale presenza di impresa cooptata – che dovrà espressamente impegnarsi ad effettuare i lavori nella misura massima consentita dall’art. 95, comma 4 del D.P.R. n. 554/99 – le quote di partecipazione al raggruppamento medesimo, di tutti i componenti con le relative qualifiche e l’esplicitazione, vincolante, del/i soggetto/i esecutore/i delle opere previste dal programma e l’attestazione del possesso da parte di questi degli specifici requisiti tecnici obbligatori, con particolare riferimento ai punti 1.1.3. ed 1.1.4.”;

F) i requisiti richiamati al punto 4.4.11. del disciplinare di gara, per come sopra riprodotto testualmente, sono costituiti dal possesso della “qualificazione per prestazione di costruzione OG1 classifica VIII e qualificazione per prestazione di pregettazione e costruzione classifica VIII” (per quanto concerne il punto 1.1.3. del disciplinare) e dal possesso della “certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie ISO 9001:2008 ed alla vigente normativa nazionale, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a del D.Lgs. n. 163/2006;

Ritenuto che:

1) la previsione contenuta nell’art. 37, comma 13, del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, costituisce

espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni principali o secondarie, scorporabili o unitarie, tanto da ritenersi applicabile anche al settore delle forniture e dei servizi (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 16 novembre 2011 n. 6048; Sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892, 27 ottobre 2011 n. 5736 e 12 febbraio 2010 n. 744; Sez. VI, 4 maggio 2009 n. 2783 nonché T.A.R. Umbria, Sez. I, 30 gennaio 2012 n. 22 e T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 ottobre 2011 n. 982);

2) più puntualmente può affermarsi che, dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del Codice si desume che, quale che sia il settore dell’appalto (lavori, servizi, forniture), l’A.T.I. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253): tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (cfr. pure Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011 n. 4323 che ha dato conto del consolidarsi dell’indirizzo giurisprudenziale ed ha disatteso la richiesta di rimessione dell’affare all’adunanza plenaria);

3) ne deriva che, ogni qualvolta l’operazione contrattuale concerne la realizzazione dei lavori, pur se la vicenda non sia direttamente sussumibile nell’alveo degli appalti pubblici, ma presenta elementi idonei a configurare ipotesi miste di appalto e concessione, nondimeno i principi degli artt. 27 e 30 del Codice debbono essere rispettati e tra questi il principio di trasparenza rispetto al quale si pone, come meccanismo applicativo, la previsione recata dall’art. 37, comma 13, del Codice in forza della quale deve essere chiaro, fin dal momento della partecipazione alla selezione, nel caso di concorrenti riuniti in raggruppamenti, non solo la quota di partecipazione al raggruppamento ma anche la “quota” di attività (lavori, servizi o forniture) che ciascuna impresa partecipante concretamente eseguirà nell’ambito della operazione contrattuale da realizzarsi, di modo che i concorrenti riuniti in ATI dovranno eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara;

4) posto che l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà la fornitura, non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per rendere edotta l’Amministrazione procedente dell’impresa che eseguirà le varie parti dell’appalto e dei requisiti per realizzarle a regola d’arte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6490), così da permettere la previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore ed evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare e quindi si riflette sul principio di trasparenza enunciato negli artt. 27 e 30 del Codice;

5) inoltre, trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione posta a presidio del rispetto della norma (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. III, n. 4323 del 2011);

Valutato che:

A) la fondatezza del primo motivo di ricorso, spalmato nell’ambito delle due prime censure dedotte nel ricorso introduttivo, conduce all’accoglimento del gravame con annullamento dell’atto di aggiudicazione definitiva impugnato e tenuto conto che la parte ricorrente, seconda classificata all’esito della gara, si è resa disponibile a subentrare nel contratto medio tempore stipulato, rispetto al quale non si ha notizia da parte del Collegio dell’intervenuta stipula o meno, in ragione delle suesposte osservazioni, il ricorso va accolto e, sussistendo i presupposti di cui agli artt. 122 e 124, comma 1, c.p.a., va dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, accertandosi il diritto allo scorrimento della graduatoria conclusiva della selezione qui oggetto di scrutinio in favore della PESSINA nonché la posizione di contraente della stessa in (eventuale) sostituzione del RTI STILE, precedente aggiudicatario;

B) nel senso di cui sopra va accolta la domanda risarcitoria, in forma specifica, presentata dalla parte ricorrente;

Stimato infine che, in ragione della soccombenza le spese di giudizio, ai sensi degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 91 c.p.c. novellato, debbono essere imputate, con liquidazione differenziata in virtù dell’atteggiamento processuale assunto da ciascuna delle parti, sia in capo a Roma Capitale che al RTI controinteressato e quindi liquidate nella misura di € 3.500,00 (euro tremilacinquecento/00) oltre alla restituzione del contributo unificato versato a carico di Roma Capitale e di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) a carico del RTI STILE, come meglio indicato in dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:

1) lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto di aggiudicazione impugnato;

2) dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

3) dichiara la inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, ordinando conseguenzialmente la sostituzione del contraente ivi indicato con la Società ricorrente;

4) condanna Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere le spese di giudizio in favore della Società Pessina costruzioni S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.500,00 (euro tremilacinquecento/00), oltre accessori come per legge ed alla restituzione del contributo unificato versato;

5) condanna la Stile costruzione edili di Rebecchini ing. Luigi & C. S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di giudizio in favore della Società Pessina costruzioni S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2012

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