Pres. Pennetti – Est. Gaglioti

Sulla efficacia della determina a contrarre e sulla legittimità  dell’esclusione del concorrente che non ha provveduto entro un termine essenziale al versamento del contributo ANAC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 421 del 2021, proposto da 
Ecoservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, corso Giuseppe Mazzini 74;

contro

Comune di Mendicino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Cavalcanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via E. Cristofaro 57;
Centrale Unica di Committenza C.U.C. Serre non costituito in giudizio;

per l’annullamento

DEL VERBALE DI GARA DELLA SEDUTA PUBBLICA DEL 9 MARZO 2021, RECANTE IL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DELLA CONCORRENTE ECOSERVIZI S.R.L. DALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RACCOLTA DEI RIFIUTI URBANI CON IL SISTEMA PORTA A PORTA DEL COMUNE DI MENDICINO

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Mendicino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, tenuta per come previsto dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 convertito in l. n. 176 del 2020, il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara, indetta dal Comune di Mendicino con determina dirigenziale n. 10 del 28.12.2020, per l’affidamento del “servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con il sistema del porta a porta ed altri servizi attinenti nel Comune di Mendicino, per la durata di 5 anni“.

2- A seguito dell’apertura delle buste contenente la documentazione amministrativa, la ricorrente stata ammessa “con riserva” poichè “dall’analisi della documentazione amministrativa emersa l’insussistenza dell’attestazione del versamento in favore dell’ANAC di euro 140,00 effettuato per la gara in oggetto entro i termini perentori stabiliti dall’art. 1 punto o) del disciplinare di gara”.

3- Per tale ragione veniva attivato il soccorso istruttorio, con invito alla stessa di esibire la “eventuale ricevuta di versamento anac effettuato nei termini sopra specificati, dal giorno 03.03.2021 alle ore 08:00 al giorno 06.03.2021 alle ore 12:00”.

4- Con nota assunta a prot. n. 447 del 5.3.2021 la ricorrente trasmetteva la ricevuta attestante l’avvenuto pagamento del contributo eseguito il 2.3.2021, dopo l’attivazione del soccorso istruttorio.

5- All’esito della seduta pubblica del 9.3.2021, con l’atto della commissione (verbale n. 3) oggetto di impugnazione, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara così motivandola: “La commissione, preso atto che l’impresa ha prodotto nell’ambito della procedura di soccorso istruttorio la ricevuta di versamento Anac effettuato solo in data 02-03-2021, rileva la tardività  del versamento in argomento, in quanto successiva al termine perentorio di presentazione delle offerte (15.02.2021), esplicitamente previsto al punto O art. 1 del disciplinare di gara. Conseguentemente la commissione dispone l’esclusione dell’offerente.”

6- Con atto notificato il 12.3.2021 e depositato in pari data la Ecoservizi s.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione e gli atti connessi, oltre all’art. 1, punto O) del disciplinare di gara, qualora debba essere interpretato in senso escludente, affidando le doglianze all’unico articolato motivo di diritto: Illegittimità  dell’esclusione e degli atti impugnati per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 65 del D.L. 19 maggio 2020, n. 34 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonchè dei principi fondamentali in materia di soccorso istruttorio e di tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto, di proporzionalità , del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

7- Con atto depositato il 23.3.2021 si costituito il Comune di Mendicino, chiedendo la reiezione del ricorso.

8- Alla Camera di consiglio del 24.3.2021 il ricorso stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti.

DIRITTO

9- Il ricorso infondato.

10- Parte ricorrente censura la legittimità  del provvedimento impugnato sotto due profili.

11- Sotto un primo profilo, la ricorrente contesta la violazione dell’art. 65, comma 1, del d.l. 19.5.2020 n. 34, convertito in l. 17.7.2020 n. 77, il quale dispone che “Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’Autorità  nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020 (&)“. Sostiene, in particolare, la ricorrente che, essendo stata avviata la procedura con determinazione dirigenziale del 28.12.2020 essa risulterebbe entrare nell’ambito di operatività  del citato esonero.

11.1- La censura infondata.

11.2- L’art. 65, comma 1, del d.l. 19.5.2020 n. 34, convertito in l. 17.7.2020 n. 77 dispone che “Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’Autorità  nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020 (&)“.

11.3- Per avvio della procedura di gara deve intendersi la pubblicazione del bando di gara e non, invece, l’adozione di atti interni, quali, come nella fattispecie, la determinazione a contrarre.

11.4- Verso tale conclusione depone anzitutto l’art. 32, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale ancora chiaramente alla fase antecedente l’avvio della gara l’atto con il quale le stazioni appaltanti decretano o determinano di contrarre in conformità  ai propri ordinamenti.

11.5- Peraltro, anche la giurisprudenza ha osservato che “la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente "endoprocedimentale" e, quindi, di regola inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 26 maggio 2014 n. 485; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17.07.2017, n. 680)” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5.9.2018, n.5380).

11.6- Per completezza si rileva che anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 20.5.2020 ha osservato che per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l’offerta.

11.7- Pertanto, non rilevando, ai fini dell’esclusione dalla contribuzione all’ANAC, il momento dell’assunzione della determinazione a contrarre bensì la pubblicazione del bando di gara, il fatto che la prima sia stata adottata in data 28.12.2020 risulta irrilevante – in difetto di prova che il bando sia stato pubblicato entro il 31.12.2020 – ai fini di tale esenzione.

12- Sotto un secondo profilo, la ricorrente contesta la legittimità  dell’esclusione dalla gara per violazione della disciplina in materia di soccorso istruttorio, atteso che l’omesso versamento del contributo ANAC sarebbe adempimento sanabile, viepiù nelle ipotesi in cui – come asserisce sussistere nella fattispecie, la lex specialis non assista tale onere con un’espressa comminatoria di esclusione (e, in tale ottica, impugna l’art. 1, punto O) del disciplinare di gara laddove debba essere interpretato nel senso di associare al mancato rispetto di tale onere l’esclusione dalla gara).

12.1- Ad avviso del Collegio anche tale profilo di censura infondato.

12.2- Dalla documentazione versata in atti si rileva che, nella seduta di gara del 2.3.2021 la Commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento, ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art.83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, per l’integrazione delle dichiarazioni e/o documentazione mancante di cui alle risultanze dell’esame della busta amministrativa e con nota prot. n. 438 del 02.03.2021, l’odierno ricorrente, ammesso con riserva alla gara stato invitato a presentare la documentazione assegnando il relativo termine. A fronte di ciò il ricorrente ha sì prodotto la prova dell’avvenuto versamento all’ANAC, che però stato effettuato solo il medesimo 2.3.2021 ed stato ritenuto tardivo rispetto alle prescrizioni di gara, con conseguente effetto escludente.

12.3- Occorre osservare che l’art. 5 (predisposizione dell’offerta) punto 1 (documenti amministrativi) del disciplinare di gara dispone: “Nell’archivio informatico (formato file .zip/.rar) marcato temporalmente, denominato “BUSTA AMMINISTRATIVA”, dovà  essere inserita: (&) O) ATTESTAZIONE in originale o copia conforme del versamento in favore della Autorità  per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, effettuata secondo le istruzioni operative pubblicate sul sito dell’Autorità  disponibili al seguente indirizzo http://www.avcp.it/riscossioni.html per l’importo di ¬ 140,00 (euro centoquaranta/00). Saà  necessario inserire il CIG 857627345E che identifica la procedura del presente disciplinare ed il C.F. del partecipante o della mandataria del raggruppamento o della capogruppo del consorzio. I partecipanti devono effettuare il versamento entro e non oltre il termine perentorio di presentazione dell’offerta“.

12.4- Osserva il Collegio che, per consolidata giurisprudenza, “Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, affinchè possa essere utilizzato l’istituto del soccorso istruttorio, il concorrente deve provare che la carenza dei requisiti di partecipazione dovuta ad una mera irregolarità  documentale o dichiarativa, che può essere regolarizzata senza ledere il principio della par condicio creditorum” (ex plurimis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 21.3.2019, n. 430).

12.5- Per quanto sopra, ad avviso del Collegio, l’aver l’amministrazione previsto, nella legge di gara, l’obbligo di versare il contributo all’ANAC associandogli un termine espressamente qualificato come “perentorio” rende non censurabile l’operato della Commissione di gara che, una volta riscontrato – all’esito del soccorso istruttorio – che la criticità  ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale quanto piuttosto nell’inosservanza di un termine perentorio per l’adempimento de quo – ha ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara.

12.6- Quanto alle conseguenze di tale inadempimento, ritiene il Collegio che l’aver la legge di gara espressamente previsto un termine perentorio, cio a pena di decadenza, per il citato adempimento, ragionevolmente non possa avere altra naturale conseguenza se non l’esclusione dalla gara per la società  che non vi abbia diligentemente ottemperato.

12.7- A tale conclusione, sempre ad avviso del Collegio, non osta il fatto che il bando di gara non abbia previsto specifiche formule sacramentali in riferimento a tale adempimento, atteso che un’interpretazione che porti a ritenere ammissibile alla gara l’odierna ricorrente, pur a fronte della criticità  riscontrata, finirebbe per neutralizzare una specifica prescrizione del bando, ledendo peraltro la par condicio dei concorrenti.

D’altronde, l’eventuale aggiunta di formule specifiche avrebbe non avrebbe costituito, nel caso di specie, una necessaria precisione quanto invece un inutile pleonasmo, essendo peraltro ragionevolmente percepibile tanto il significato della previsione del disciplinare quanto le relative conseguenze.

12.8- Ne consegue che, anche a considerare i più recenti orientamenti giurisprudenziali per i quali non precluso all’amministrazione di prevedere un’espressa comminatoria di esclusione dalla gara il mancato versamento del contributo all’ANAC (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15.9.2020, n. 543), si ritiene che sussistano i presupposti per ritenere sanzionata a pena di esclusione la previsione del versamento del contributo all’ANAC e, conseguenzialmente, correttamente esercitato il potere da parte dell’amministrazione.

13- Per quanto sopra, il ricorso deve essere rigettato.

14- La peculiarità  della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

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