Codice ISSN:
1972-3431

“Effetti concreti dell’articolo 84 del Decreto Cura-Italia nei decreti monocratici del Tar Lazio.”  

a cura di Benedetta Gargari  

La situazione emergenziale, sanitaria economica e sociale in cui si trova l’Italia, in conseguenza del virus COVID-19, ha esercitato un’azione determinante anche sulla Giustizia Amministrativa. In particolare, l’art. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n.18, rubricato “Nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia amministrativa” oltre ad aver abrogato l’art. 3 del decreto-legge 8 marzo 2020 n. 11, ha introdotto, in deroga alla disciplina ordinaria, importanti misure relative alla sospensione di tutti i termini processuali, al rinvio ex legedelle udienze pubbliche e camerali, al rito camerale e all’organizzazione degli uffici e dei depositi[1].
Il nuovo articolo, con l’intento di fare chiarezza sui profili sopra menzionati, ha determinato sin dalle prime applicazioni alcuni problemi esegetici. 
Nello specifico, i problemi interpretativi hanno riguardato la tutela cautelare.
A questo riguardo, la principale differenza tra il regime derogatorio introdotto dal d.l. n. 11 e quello da ultimo disegnato dall’art. 84 d.l. 18 è che, mentre in virt๠dell’art. 3 d.l. 11 la conversione del rito cautelare ordinario in rito monocratico poteva essere disposta solo su istanza di parte, in base alla nuova disciplina la tutela cautelare monocratica è diventata sostitutiva ex lege di quella collegiale, in tutti i procedimenti promossi o pendenti fino al 15 aprile 2020 incluso (fatto salvo quanto disposto dal comma 2 dello stesso art. 84).
In particolare, la tutela cautelare speciale, o meglio derogatoria, e limitata (ad oggi) ai procedimenti cautelari promossi o pendenti tra l’8 marzo e il 15 aprile 2020 prevista dall’articolo 84, ha assunto, in conseguenza del protrarsi della situazione di emergenza, carattere officioso.
Occorre tuttavia specificamente rimarcare che, per chiara voluntas legis, i presupposti della tutela monocratica “COVID-19” (che definiremo per questa ragione “ibrida“) non sono quelli, straordinari, dell’estrema gravità  ed urgenza, legittimanti la tutela monocratica ammessa, su istanza di parte, dall’art. 56 c.p.a., bensì¬, quelli, ordinari, propri della tutela cautelare collegiale di cui all’art. 55, comma 1, ovvero la “mera” sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso. È vero che, mentre la decisione cautelare collegiale ex art. 55 c.p.a. è destinata a valere fino alla trattazione della causa nel merito, quella monocratica “ibrida” di cui all’art. 84 d. l. 18 è destinata a valere per un tempo tendenzialmente molto pìù breve, quale quello auspicabilmente intercorrente fino alla trattazione collegiale, che lo stesso articolo impone di fissare a un’udienza immediatamente successiva al 15 aprile (se non addirittura nel periodo tra il 6 e il 15 aprile al ricorrere delle condizioni previste dal secondo comma). E che l’art. 119 c.p.a., per i riti abbreviati, in cui l’udienza di merito deve essere immediatamente fissata, subordina anche la tutela cautelare ordinaria a una estrema gravità  e urgenza. Ma non si può trascurare che, come detto, la novella emergenziale ha inequivocabilmente inteso ancorare il decreto monocratico ex art. 84 ai medesimi presupposti, procedimentali e sostanziali, della decisione collegiale ex art. 55 c.p.a., modificandone unicamente la forma. Per quanto prossima possa essere l’udienza camerale collegiale, il presidente o il magistrato delegato non sembra dunque potersi sottrarre all’obbligo di rendere la decisione con riferimento al pregiudizio potenzialmente derivante all’istante e al bilanciamento dei diversi interessi, nelle more (non già di tale udienza, ma) della decisione di merito, senza che occorra una particolare “gravità  e urgenza”. Diversamente argomentando, la norma perderebbe ogni logica, perchè i presupposti per l’accoglimento della richiesta finirebbero per coincidere con quelli richiesti dall’art. 56 per la cautela straordinaria e il diritto alla cautela “ordinaria” che il legislatore ha inteso garantire in questa fase emergenziale sarebbe di fatto frustrato. Soprattutto quando si consideri che il periodo di sospensione dei termini e delle udienze potrebbe essere ulteriormente prorogato.
Come evidenziato da autorevole dottrina togata[2], infatti, non si può assegnare al decreto monocratico “ibrido“, o meglio derogatorio ex.art 84, una semplice funzione “anticipatoria” della decisione collegiale e dunque in negativo assegnare alla decisione collegiale una mera funzione confermativa dello stesso. Occorre invero tenere a mente che la ratiodi quest’ultima è quella di effettuare un ulteriore vaglio, autonomo e anche diverso ove risulti necessario rispetto al primo, circa l’esistenza effettiva dei presupposti della tutela cautelare e della corretta identificazione di tutte le misure pìù corrette ad assicurarla[3]. Ragionando diversamente ossia, concentrando l’attenzione sull’ulteriore fattore e quindi, sulla vicinanza temporale tra decreto monocratico e decisione collegiale, e quindi sulla mancanza dei presupposti per concedere la tutela, oltre ad essere svuotata di significato la novella emergenziale, si rischierebbe anche di ritenere la nuova novella in contrasto con il principio di ragionevole durata del processo. 
 
 

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 Per verificare, anche in termini quantitativi, i primi effetti pratici della novella, si è svolta una disamina delle sue primissime applicazioni da parte delle diverse sezioni del TAR Lazio, Roma. 
I provvedimenti monocratici assunti nei primi dieci giorni dalla pubblicazione del decreto-legge sono raggruppabili in tre categorie. 
La prima categoria raccoglie i casi in cui il giudice amministrativo si è pronunciato su istanze ex art. 55, utilizzando la forma monocratica ai sensi dell’art. 84, comma 1. 
Una serie di decreti ha valorizzato la circostanza che, come sopra osservato, la tutela monocratica di cui all’art. 84 d. l. 18 è – almeno sulla carta – destinata a valere per un tempo tendenzialmente molto pìù breve rispetto alla decisione cautelare collegiale ex art. 55 c.p.a., destinata a valere fino alla trattazione della causa nel merito: quindi, fissando in tempi ravvicinati la data della trattazione collegiale, i decreti hanno ritenuto l’insussistenza delle condizioni per accogliere l’istanza cautelare. Hanno seguito questo filo logico la prima sezione in un decreto del 26 marzo[4], la sezione prima quater in 3 decreti del 25 marzo[5], la sezione seconda bis in 7 decreti del 25 marzo[6], la terza, in 43 decreti in date 24[7], 26[8]e 27[9]marzo e la sezione terza bis, in 49 decreti tra il 18[10], 19[11]e il 20[12]marzo. 
Altri decreti hanno invece accolto le istanze cautelari soltanto sulla base del pregiudizio ex art. 55, fissando poi la c.c. per la trattazione collegiale nel periodo dal 6 al 15 aprile ai sensi dell’art. 84, comma 2, terzo periodo: tale impostazione è stata seguita dalla sezione seconda bis in 5 decreti del 25[13]e 26[14]marzo e dalla sezione terza quater in 21 decreti del 25[15]e 26[16]marzo (questi ultimi, peraltro, afferendo alla materia della spesa sanitaria, hanno invocato a sostegno dell’accoglimento proprio l’emergenza COVID-19).
La seconda categoria comprende i decreti emessi, sempre dopo l’8 marzo, su istanze di tutela proposte, in via di “estrema urgenza“, exart. 56, che i giudici hanno accolto ponderandole con le esigenze dell’attuale situazione di emergenza. Tra le primissime applicazioni, segue questo filo logico la sezione prima bis, in un decreto del 17[17]marzo, ritenendo di dover accogliere l’istanza cautelare con riguardo soltanto ed esclusivamente alla eccezionale situazione emergenziale e soprassedendo, al momento, su eventuali questioni rilevanti anche in rito. 
La terza categoria riscontrata raccoglie infine decreti assunti, in via monocratica “ibrida” invocando l’art. 84, comma 1, su istanze che, recando ab originela richiesta di tutela di estrema urgenza ex art. 56 c.p.a., erano state già esaminate – e accolte – in forma monocratica prima del d. l. n. 11. In luogo di attendere la c.c. collegiale, da celebrare ai sensi dell’art. 84, comma 2, terzo periodo, i giudici hanno dunque ritenuto necessario adottare ulteriori decreti monocratici. Si tratta di 30 decreti adottati dalla sezione terza quater in date 19[18], 20[19]e 26[20]marzo, che hanno confermato i precedenti decreti accoglimento, fissando una c.c. per la trattazione collegiale il 7 aprile 2020. 
Alla presente indagine seguirà  una rassegna anche sui decreti monocratici del Tar Lombardia e del Tar Campania. Ad un primo monitoraggio, non risultano ad oggi pubblicati provvedimenti cautelari monocratici da parte del Tar Veneto e del Tar Emilia Romagna. 
 
 

1. Il provvedimento discrezionale di riunione dei ricorsi lascia immutata l’autonomia dei singoli giudizi e delle posizioni delle parti in ciascuno di essi, cosicchè la sua adozione ben può essere oggetto di rivalutazione da parte dello stesso giudice.
 
 
2. Nel processo amministrativo la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 cod. proc. amm., con le conseguenze che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio e sono privi di valenza decisoria.
 

Pubblicato il 30/03/2020

 

 

Pubblicato il 30/03/2020

 

 

 

 
Pubblicato il 30/03/2020
N. 00454/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01543/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Comune di Bisceglie, non costituito in giudizio;
 
per l’accertamento e la dichiarazione dell’illegittimità  del silenzio-inadempimento
 
serbato dal Comune di Bisceglie sull’istanza prot. n. 53765 del 22 dicembre 2017 di rilascio del permesso di costruire espresso, corredata da schema di convenzione, relativa al progetto di variante di edificio destinato a struttura per la vendita e servizi e realizzazione di un edificio non oilbar-shop con ampliamento e potenziamento di un impianto per la distribuzione di carburanti;
nonchè per l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento edilizio, entro il termine da assegnarsi, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, con nomina di un commissario ad actaper l’ipotesi di perdurante inerzia.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2020 il dott. Lorenzo Ieva e udito il difensore, avv. Massimo F. Ingravalle;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricordo depositato come in rito, il ricorrente chiedeva accertarsi l’illegittimità  del silenzio sull’istanza di rilascio del permesso di costruire, corredato da uno schema di convenzione, relativo al progetto di variante di un edificio destinato a struttura per la vendita e servizi, con realizzazione di un edificio non oil bar-shop e con ampliamento di un impianto di distribuzione di carburanti.
2.- Accadeva infatti che gli uffici del Comune di Bisceglie adottassero gli atti infra-procedimentali previsti, gli uffici degli altri enti coinvolti nel procedimento rilasciassero i pareri e nulla-osta previsti; mentre, rimesso l’affare dal responsabile del procedimento al Consiglio comunale per i deliberati di precipua competenza, quest’ultimo rimanesse inerte.
3.- Indi, il ricorrente censurava il silenzio, evidenziando la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; degli artt. 1 2, 3 e ss. e 29 della legge 7 agosto 1990 n. 241, degli art. 5, 20 e 28-bis del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380; dell’art. 42 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267; del Regolamento della Regione Puglia n. 7 del 28 aprile 2009 sull’insediamento di medie e grandi strutture di vendita; della legge della Regione Puglia 16 aprile 2015 n. 24 recante il “Codice del commercio” e del Piano comunale del commercio approvato con delibera di Consiglio comunale n. 47/2010.
Veniva altresì¬ contestata la violazione e falsa applicazione dei principi di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità  e di buon andamento e di legalità  dell’azione amministrativa, del giusto procedimento e l’eccesso di potere per omesso esercizio della funzione amministrativa, per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità , arbitrarietà  ed ingiustizia manifesta e per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
4.- Il Comune rimaneva silente anche nel ricorso, non costituendosi.
5.- Il ricorso è fondato.
L’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ha posto chiaramente il principio secondo cui, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo, mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Il provvedimento espresso costituisce la forma normale di esercizio del potere.
L’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ha previsto che, nel caso in cui sia inoltrata alla P.A. un’istanza per il rilascio del permesso di costruire, il relativo procedimento debba concludersi nel termine di novanta giorni o, nei casi particolarmente complessi, nel termine raddoppiato di centottanta giorni.
Nel caso di specie, al pìù, omettendo di pronunciarsi entro il termine di centottanta giorni dall’inoltro dall’invio di tutta la documentazione integrativa (e, cioè, dal 27 novembre 2018), il Comune ha violato la surriferita disposizione ed i principi che impongono, per ragioni di certezza dei rapporti giuridici e di buona amministrazione, l’adozione di un provvedimento espresso.
Seppure l’art. 20 del d.P.R. citato annetta all’inutile decorso del tempo (peraltro non predeterminato, ma variabile a seconda della complessità  dell’intervento edilizio) per la conclusione del procedimento la formazione del provvedimento per silenzio-assenso, come ha chiarito la pìù recente giurisprudenza (T.A.R. Puglia, sez. II, 20 maggio 2019 n. 725; T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 26 aprile 2019 n. 5308), non viene sempre meno l’interesse ad ottenere un provvedimento espresso.
Difatti, tutte le volte in cui sussista un interesse pregnante al rilascio del provvedimento espresso, vuoi per la tipologia e le caratteristiche dell’intervento edilizio da realizzarsi, che renda in se stessa opinabile la formazione del provvedimento tacito, vuoi quando la normativa di settore introduca oneri accessori, che cioè postulano la stipulazione di convenzioni collegate, il permesso di costruire deve intendersi che debba essere sempre rilasciato in forma espressa.
La formazione del silenzio-assenso (art. 5 della legge 12 luglio 2011 n. 106) sulla domanda di permesso di costruire (art. 20, comma 8, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) richiede comunque che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti amministrativi e tecnici, sia soggettivi sia oggettivi, di accoglibilità , giacchè in assenza della documentazione prescritta dalle norme o di uno dei detti presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, alcun titolo tacito può in realtà  validamente formarsi (Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2018 n. 4273; Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805).
Nè può formarsi un titolo tacito quando l’immobile ricada in una zona sottoposta a vincoli paesaggistici e idrogeologici (T.A.R. Puglia, sez. III, 7 gennaio 2019 n. 11; T.A.R. Campania, sez. VII, 10 gennaio 2019 n. 139; Cons. St., sez. IV, 27 settembre 2017 n. 4516), o, secondo una parte della giurisprudenza, non vi sia piena prova della conformità  dell’intervento progettato alla normativa urbanistico-edilizia (T.A.R. Lazio, sez. II, 3 ottobre 2018 n. 9707; T.A.R. Campania, sez. II, 14 marzo 2018 n. 1630).
È stato inoltre precisato che detta forma di silenzio, che origina un titolo edilizio tacito, equivalente al provvedimento, pur tuttavia non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio edilizio, che rimane inalterato, bensì¬ introduce solo un’alternativa modalità  (presuntivamente) semplificata e di tipo “rimediale” per il conseguimento dell’autorizzazione anelata, laddove l’amministrazione comunale rimanga inerte (T.A.R. Puglia, sez. III, 14 gennaio 2016 n. 37).
Epperà², trattasi pur sempre di un’alternativa posta nell’interesse del destinatario, ossia del soggetto passivo che “attende” il provvedimento. La natura rimediale (e derogatoria) del silenzio-assenso va qualificata in senso per così¬ dire “protettivo” dell’interesse del richiedente all’irrinunciabilità  dell’atto esplicito e formale, preordinato ad evitare l’avvio di un’attività  a gravoso impatto territoriale ed economico, peraltro non facilmente reversibile.
Tanto, tra l’altro – come evidenziato dal ricorrente – al fine di avere un maggior grado di stabilità  e certezza del rapporto, rilevante nella prospettiva del privato, in relazione all’impegno economico-finanziario per l’edificazione, di avere contezza del termine finale dei lavori e della certezza del titolo edilizio, per l’avvio delle pratiche bancarie e finanziarie propedeutiche all’inizio delle opere, per il trasferimento del bene o del permesso, per la sottoscrizione del preliminare di acquisto delle porzioni di fabbricato, etc. (T.A.R. Lazio, sez. II, I agosto 2019 n. 10227; T.A.R. Campania, sez. Salerno, sez. II, 7 novembre 2019 n. 1936).
Dirimente, nel caso di specie, è poi la considerazione secondo cui, l’istanza di permesso di costruire è accompagnata da uno schema di convenzione, specificamente richiesto dagli uffici del Comune, al quale è, peraltro, assegnata la scelta di affidare o meno in concessione le c.d. aree a standard e di accettare la cessione del locale a piano terra (o, in suo luogo, la valorizzazione pecuniaria).
Tant’è che la co-essenzialità , nella fattispecie concreta, di simili decisioni amministrative, che vanno rese per loro intrinseca natura in forma espressa, rispetto al permesso di costruire, a cui sono collegate in modo indifettabile, preclude la formazione del titolo edilizio per silenzio-assenso.
A riprova, l’art. 28-bis del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ha sì¬ previsto, quale altro strumento di semplificazione, il rilascio del permesso di costruire convenzionato, ma ha al contempo imposto che la convenzione debba essere approvata, per l’appunto, con apposita delibera (espressa) dal consiglio comunale, come disposto pure dall’art. 42 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. degli enti locali).
In ultima analisi, nel caso di specie, essendo numerosi i profili non definiti e non definibili per silenzio-assenso, che indi esigono l’adozione di una decisione amministrativa in forma espressa, nessun titolo edilizio può essersi validamente formato in forma inespressa.
Va pur rammentato che il diritto di proprietà  privata assume una pregnante rilevanza sia costituzionale (art. 42, comma 2°, della Costituzione), sia per il diritto europeo (art. 1 del primo Protocollo addizionale alla C.E.D.U.; art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea). Ma, non è un diritto incondizionato.
La proprietà , specie quella edilizia, ha, per contenuto precipuo, la facoltà  di poter godere e disporre in modo pieno ed esclusivo il bene che ne è oggetto, perಠentro i limiti (negativi) e con l’osservanza degli obblighi (positivi) previsti dall’ordinamento giuridico (art. 832 del codice civile). Limitazioni queste ultime del diritto di proprietà  che – pur tuttavia – devono esser precisamente note e documentabili dalla pubblica amministrazione, qualora richiestane, specie quando si voglia farne l’uso edilizio e vi siano profili discrezionali nel potere da esercitare.
Pertanto, nella fattispecie concreta, rimane il dovere dell’Amministrazione comunale di assumere il deliberato che le compete, sulla scorta dell’istruttoria già compiuta, esercitando, senza ulteriore ritardo, i poteri discrezionali previsti.
6.- In conclusione, assorbita ogni altra questione, il ricorso è fondato e merita accoglimento, con declaratoria dell’obbligo di provvedere, entro trenta giorni (art. 117, comma 2, del codice del processo amministrativo) dalla comunicazione a cura della Segreteria, o, se antecedente, dalla notificazione, a istanza della parte interessata, della presente sentenza.
7.- In ipotesi di ulteriore inerzia (art. 117, comma 3, del codice del processo amministrativo), nomina fin d’ora Commissario ad acta il Prefetto di Barletta-Andria-Trani, con facoltà  di delega, il quale provvederà  entro il termine dei successivi sessanta giorni.
8.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, va rifuso.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Bisceglie di concludere, entro il termine di trenta giorni, il procedimento.
Nomina commissario ad acta, per l’ulteriore inerzia del Comune di Bisceglie, il Prefetto di Barletta-Andria-Trani, con facoltà  di delega.
Condanna il Comune di Bisceglie al pagamento in favore del ricorrente alle spese di giudizio, che si liquidano in € 2.000,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore

 

Pubblicato il 30/03/2020
N. 02177/2020REG.PROV.COLL.
N. 01444/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2019, proposto da -OMISSIS-, in proprio e in qualità  di Amministratore Unico e Legale Rappresentante della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Malena, Stefania Miccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Malena in Roma, via Ovidio 32;
contro
Ufficio Territoriale del Governo Foggia, Ministero dell’Interno, Questura Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il diniego di conferma all’esercizio dei servizi di vigilanza privata nel territorio di Foggia e la contestuale revoca delle licenze di polizia.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Foggia, del Ministero dell’Interno e della Questura Foggia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2020 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Stefania Miccoli e l’avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Il sig. -OMISSIS-, nella qualità  di amministratore unico e legale rappresentante della -OMISSIS-srl, con sede in legale in Foggia, ha impugnato innanzi al TAR Puglia, il diniego prefettizio di conferma triennale dell’autorizzazione di polizia ex art. 134 TULP, con contestuale revoca del provvedimento Pref. -OMISSIS- del 5.12.1994 (servizi di polizia privata), nonchè i provvedimenti ad esso connessi.
Il provvedimento prefettizio impugnato ha disposto: 1) il diniego della conferma triennale dell’autorizzazione di polizia ex art. 134 TULPS e 2) la revoca della licenza attuale. In merito al primo punto si osserva che con l’entrata in vigore del DM 269/2010 gli Istituti di vigilanza sono sottoposti alla verifica triennale da parte della Prefettura del possesso dei requisiti di capacità  finanziaria e tecnica individuati dal citato DM.
In particolare, il ricorrente ha lamentato, dinanzi al TAR, la violazione degli obblighi di ostensione relativi agli atti endoprocedimentali della procedura; l’eccessiva durata del procedimento; il difetto di istruttoria e di motivazione, in uno alla mancata contestazione, nella comunicazione di avvio del procedimento, dei fatti determinanti il mancato rinnovo e la conseguente violazione della garanzie partecipative; l’erronea valutazione degli effetti dell’ammissione al concordato preventivo in ordine alla insussistenza, ravvisata dall’Amministrazione procedente, del requisito di affidabilità  finanziaria della società  ricorrente.
Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che “Correttamente l’Amministrazione intimata ha ritenuto sussistenti i presupposti per il mancato rinnovo e per la revoca della licenza. L’art. 257 del Regolamento di attuazione del Tulps (r.d. 635/1940), impone quale condizione per il rilascio (ed il rinnovo) della licenza “la disponibilita’ dei mezzi finanziari, logistici e tecnici occorrenti per l’attivita’ da svolgere e le relative caratteristiche, conformi alle disposizioni in vigore“.
Coerentemente l’art. 257 quater del predetto Regolamento prescrive che “Le licenze gia’ rilasciate sono revocate quando vengono a mancare i requisiti richiesti per il loro rilascio&” (comma 2).
Di poi il punto 6.3 dell’Allegato A al DM 269/2010, allorquando declina il contenuto della cd. Capacità  economica – finanziaria dell’impresa (requisito minimo di qualità  degli istituti di vigilanza) impone di avere, nel caso di debiti tributari accertati, le disponibilità  finanziare occorrenti per far fronte agli stessi. 17.- Pìù in generale, nella materia in esame, attesa la primarietà  degli interessi pubblici coinvolti, e nella considerazione che la vigilanza privata rappresenta una palese eccezione al principio secondo il quale la protezione di persone e beni risulta di stretta competenza dei Corpi di Polizia, l’Amministrazione è titolare di un ampio potere discrezionale ed è comunque tenuta a ponderare con particolare rigore ed estrema oculatezza la sussistenza dei presupposti non solo di rilascio dell’autorizzazione, ma anche di permanenza della licenza già concessa.
Si tratta, pertanto, di materia non assimilabile a quella degli appalti laddove si ritiene che non vada esclusa dalla gara l’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità  aziendale.
Avverso la sentenza il sig. -OMISSIS-ha proposto appello. Con il primo motivo d’appello ha censurato l’omessa statuizione sull’invocato accesso agli atti della Conferenza Permanente dei Servizi; con il secondo, l’omessa statuizione sul difetto di invio di ulteriore avvio del procedimento e/o preavviso di rigetto prima della notifica della revoca; con il terzo, l’omessa statuizione sulla novità  dei motivi contestati con la revoca non presenti negli avvii del procedimento; con il quarto, l’omessa valutazione della capacità  tecnica a svolgere i servizi nonostante esiti istruttori della Questura; con il quinto ha infine censurato, in quanto asseritamente generico, il sindacato del primo giudice sulla legittimità  delle valutazioni discrezionali effettuate dall’amministrazione.
Nel giudizio si è costituita l’amministrazione. La stessa ha chiesto la reiezione del gravame.
Dopo la parentesi cautelare conclusasi con l’ordinanza sospensiva n. -OMISSIS-, la causa è stata, da ultimo, chiamata all’udienza del 30 gennaio 2020 e all’esito trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata per aver omesso l’esame del primo motivo del ricorso introduttivo nel quale era stata eccepita l’illegittimità  del diniego di accesso agli atti, e segnatamente ai verbali delle sedute della Conferenza permanente dei Servizi del 11.12.2015 del 18.10.2016 e del 15.6.2017, formulato sia a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, che dopo la notifica del decreto e in sede giudiziale.
1.1. Il Collegio ritiene che il motivo non sia decisivo. E’ pur vero che il giudice di prime cure ha omesso di statuire sulla censura, e tuttavia essa non era in grado di incidere sulla sorte del contenzioso, posto che: a) l’amministrazione ha nel complesso garantito il pieno diritto di accesso agli atti, consentendone l’ostensione anche con riferimento ai contributi istruttori di altri enti (Direzione Territoriale del lavoro, Direzione provinciale Agenzie Entrate, Inail, Inps, depositati anche in sede di Conferenza permanente dei Servizi) ; b) in relazione ai verbali della Conferenza permanente dei Servizi, sui quali l’appellante insiste, l’amministrazione ha chiarito, nelle note di riscontro alle diverse domande di accesso, che il contenuto delle verbalizzazioni è stato compiutamente riportato negli atti di avvio del procedimento e di conclusione dello stesso trasmessi alla ricorrente; c) in ogni caso, ad avviso del Collegio, acquisire la verbalizzazione (oltre che nei suoi contenuti) anche nella sua consistenza documentale, è del tutto inutile, avuto riguardo alla mole di documenti versati nel processo, all’evoluzione dell’istruttoria e all’oggetto del contenzioso.
2. Con il secondo motivo l’appellante sostiene che la Prefettura avrebbe dovuto pronunciarsi sull’istanza per il rinnovo triennale 2013-2015, già nel 2012; analogamente avrebbe dovuto fare nel 2015 per il rinnovo del triennio successivo 2016-2018, anzichè – com’ha fatto – avviare, soltanto nel 2015 un unico e lungo procedimento per la verifica della capacità  finanziaria durato quasi due anni durante i quali ha continuato a raccogliere elementi sempre nuovi. Non v’è dubbio che il mancato rispetto del termine, giusto quanto affermato in primo grado, non costituisca motivo di annullamento dell’atto, e tuttavia, secondo l’appellante, i cinque anni complessivi di procedimento sono andati a discapito del buon governo dell’azione amministrativa e del buon diritto del privato, il quale pur rispettando in tale periodo le prescrizioni di legge non ha ottenuto il rinnovo del titolo di polizia.
2.1. Anche questo motivo è, ad avviso del Collegio, infondato. Giova chiarire che i tempi procedimentali censurati non hanno comunque determinato alcuna ripercussione economica per il ricorrente, la cui licenza ha continuato a spiegare effetto fino alla intervenuta revoca.
In assenza di efficacia “retroattiva” del provvedimento adottato, non è agevole comprendere come il ritardo nella decisione possa aver rappresentato un profilo di illegittimità  invalidante. Anche se, per mera ipotesi, l’amministrazione avesse concluso tempestivamente e positivamente la verifica del primo triennio, questo non avrebbe certo impedito l’emergere della situazione ostativa nel triennio successivo. In sostanza, l’amministrazione: a) non ha inciso sull’evoluzione della situazione finanziaria dell’appellante, limitandosi a monitorarla, b) quando, a distanza di tempo, l’ha considerata inidonea, ha disposto l’inibizione dell’attività  per il futuro, senza ripercussione economiche per il periodo pregresso.
In ogni caso, a ben vedere, non è rinvenibile un nesso univoco e assoluto tra durata del procedimento e tenore negativo della decisione finale, come sembrerebbe adombrare l’appellante, posto che, avuto riguardo al principale oggetto del procedimento (condizioni finanziarie dell’Istituto di vigilanza) egli è stato piuttosto messo in condizioni di dimostrare l’eventuale carattere transitorio delle difficoltà  e la superabilità  delle stesse con il passare del tempo. Nessuna illegittimità  può dunque ravvisarsi in relazione ai profili temporali della vicenda, di per sè considerati.
3.Con il terzo motivo, l’appellante – premesso che in primo grado aveva dedotto che le ragioni poste a fondamento della revoca della licenza fossero nuove e diverse da quelle contestate nei tre avvii del procedimento – si duole dell’asserito travisamento del TAR, il quale ha ritenuto che i “presupposti della revoca della licenza” fossero stati “puntualmente contestati al ricorrente” con l’avvio del procedimento di cui alla nota prot. -OMISSIS- del 29.11.2016 (punto 14 decisione). Così¬ statuendo, il primo giudice avrebbe omesso di operare l’esame comparativo che era stato auspicato nel ricorso introduttivo e che evidenziava la novità  dei fatti emersi nella seduta della Conferenza dei Servizi del 15.6.2017, mai contestati prima, in evidente violazione del principio della immutabilità  della contestazione. Su tali fatti nuovi – deduce l’appellante – -OMISSIS-non ha potuto mai difendersi. Se la difesa fosse stata invece consentita, il medesimo avrebbe potuto dedurre una serie di elementi e circostanze relative alle garanzie fornite dal Piano nell’ambito del concordato preventivo per il pagamento delle esposizioni debitorie; al contestato perdurante inadempimento degli stipendi ai dipendenti; ai presunti carichi pendenti.
3.1. Anche questo motivo è infondato. Come dallo stesso appellante documentato nell’esercizio comparativo svolto in primo grado, e qui riproposto, nelle comunicazioni procedimentali di garanzia (3.12.2015, 14.1.2016, 29.11.2016) effettuate dall’amministrazione, sono ripresi una serie di temi relativi al ritardo nel pagamento delle retribuzioni ai lavoratori, all’inosservanza degli obblighi di cui all’art. 26 CCNL, all’esistenza di ingenti debiti erariali e tributari, al progressivo peggioramento del bilancio, all’irregolarità  rilevata dal MISE avente ad oggetto la videosorveglianza. Il provvedimento finale concerne tutti questi temi ed aggiunge quello dell’avvenuta attivazione, da parte dell’appellante, della procedura di concordato preventivo con continuità  aziendale presso il Tribunale di Foggia, ex art. 161 L.F..
Tuttavia la procedura di concordato preventivo costituisce elemento di novità  introdotto e documentato in seno al procedimento dallo stesso appellante (in uno con l’adesione alla cd rottamazione delle cartelle Equitalia, di cui all’art. 6 del D.L. 193/2016). L’amministrazione si è semplicemente limitata a fornire una chiave di lettura delle sopravvenienze citate, confermativa delle difficoltà  finanziarie innanzi rilevate, piuttosto che, come auspicato dall’appellante, risolutiva delle stesse. Ciò ha fatto anche all’esito della richiesta di uno specifico parere al Ministero dell’Interno.
Non può dunque dirsi, come del resto già chiarito dal TAR, che le difficoltà  finanziarie siano un motivo “nuovo” sul quale l’Istituto non ha avuto modo di interloquire, nè che la mancata possibilità  di presentare memorie sulla lettura “negativa” che l’amministrazione ha poi fornito delle sopravvenienze documentali prodotte dallo stesso Istituto, integrino un difetto di partecipazione invalidante.
Nei procedimenti amministrativi la partecipazione è funzionale ad una pìù compiuta istruttoria e alla migliore rappresentazione degli interessi privati destinati ad essere incisi, ma non si spinge sino a identificarsi con il contraddittorio, tipico del processo, in cui ogni valutazione è sottoposta all’altra parte perchè la stessa possa replicare nell’esercizio del proprio diritto di difesa in vista della decisione del giudicante. Contraddittorio e partecipazione non sono la stessa cosa. Il primo discende dall’art. 24 della Costituzione, il secondo dall’art. 97.
Del difetto di partecipazione può segnatamente discorrersi quando l’amministrazione da avvio ad un procedimento, per un motivo, e lo concluda per un motivo diverso in assenza di garanzie procedimentali integrative, non già quando essa, in relazione al preannunciato motivo, e sulla base di un’istruttoria trasparente, addivenga alla proprie conclusioni senza avere previamente sentito l’opinione del partecipante.
Nel caso di specie, come già detto, il principale motivo dell’avvio del procedimento era la difficile situazione finanziaria. Su tale motivo l’appellante ha avuto ampia possibilità  di partecipazione. Se le conclusioni, siano o meno corrette alla luce della tesi e degli elementi forniti dall’appellante, è questione che può essere esaminata, questa volta sì¬, con le garanzia del pieno contradditorio nel processo, come si è fatto in primo grado e ci si appresta a fare in questa fase a mezzo dell’esame dei motivi che seguono.
4. Con il quarto motivo l’appellante deduce che la sentenza sarebbe inoltre contraddittoria ed illogica laddove, da una parte correttamente rileva come l’accertamento a cui è tenuta la Prefettura sia quello della verifica della capacità  tecnica ai servizi di cui all’art. 136 TULPS, e dall’altra omette di criticare il comportamento della Prefettura che si è invece limitata a svolgere una valutazione sulla sola capacità  finanziaria, tra l’altro riservata alla cognizione del Giudice Ordinario dopo il deposito del Piano nella procedura di concordato preventivo, senza tener conto di quanto relazionato dalla Questura, secondo la quale, invece, sussisteva la piena capacità  operativa dell’istituto (note del 14.6.2017 e 15.7.2017).
5. Da ultimo la sentenza sarebbe errata poichè ricollega il (ritenuto) corretto esercizio della discrezionalità , a valutazioni asseritamente apodittiche della capacità  finanziaria che, invece, sarebbe – nella tesi dell’appellante – garantita dal concordato preventivo, ossia da una procedura preposta a tutelare preliminarmente l’interesse pubblico.
6. Entrambi i motivi sono ad avviso del Collegio privi di fondamento. Il giudice di prime cure ha chiarito che “l’art. 257 del Regolamento di attuazione del Tulps (r.d. 635/1940), impone quale condizione per il rilascio (ed il rinnovo) della licenza “la disponibilità  dei mezzi finanziari, logistici e tecnici occorrenti per l’attività  da svolgere e le relative caratteristiche, conformi alle disposizioni in vigore”.
Coerentemente l’art. 257 quater del predetto Regolamento prescrive che “Le licenze già rilasciate sono revocate quando vengono a mancare i requisiti richiesti per il loro rilascio&” (comma 2). Di poi il punto 6.3 dell’Allegato A al DM 269/2010, allorquando declina il contenuto della cd. Capacità  economica – finanziaria dell’impresa (requisito minimo di qualità  degli istituti di vigilanza) impone di avere, nel caso di debiti tributari accertati, le disponibilità  finanziare occorrenti per far fronte agli stessi“.
A termini delle norme citate, la capacità  economica – finanziaria dell’impresa è aspetto che rileva autonomamente, quale requisito minimo organizzativo delle imprese, e che come tale prescinde dalla verifica, in concreto, delle immediate ricadute in termini operativi. Il requisito, come tutti i requisiti, ha valenza preventiva. La sua funzione è quella di prevenire i rischi potenzialmente ascrivibili, sul versante del rapporto con i propri dipendenti, prima ancora che con la propria clientela, alla limitatezza delle risorse disponibili rispetto alla quantità  e delicatezza degli impegni presi, secondo una valutazione di rilevanza e pertinenza fatta a monte dal legislatore.
Non occorre che l’amministrazione comprovi anche eventuali deficit gestionali e operativi nell’esercizio dell’attività , nonchè la loro riconducibilità  alle diminuite risorse finanziarie, perchè ove ciò fosse preteso la fattispecie muterebbe natura e si sposterebbe dalla doverosa e ineludibile verifica dei requisiti (che devono necessariamente sussistere non solo per il rilascio, ma anche per la permanenza delle autorizzazioni di polizia), all’esame degli inadempimenti. La circostanza quindi che, nel caso di specie, la Questura, pur nel contesto di una relazione conclusivamente negativa, abbia dato atto della piena capacità  operativa dell’istituto, non era in grado di condizionare le valutazioni sul requisito finanziario condotte dall’amministrazione alla luce dei dati fattuali – ivi compresi quelli emergenti dalla domanda di ammissione al concordato preventivo – e delle prescrizioni normative vigenti.
6.1. Quanto, infine, al carattere “pregiudiziale” delle sollecitate valutazioni del G.O. sul “Piano di concordato preventivo”, non convince la tesi secondo la quale, l’attivazione della stessa, in quanto procedura preposta a tutelare preliminarmente l’interesse pubblico, spogli l’amministrazione da ogni autonomo potere di valutazione della situazione finanziaria; sol che si consideri, ad es., che la precarietà  della situazione finanziaria può riverberare effetti sul pagamento delle guardie giurate (circostanza puntualmente verificatasi nel caso di specie) oltre che sui profili di qualità  ed affidabilità  del servizio.
Come segnalato in prime cure l’inadempimento degli obblighi previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore nei confronti dei dipendenti guardie particolari giurate rileva ex se quale motivo di revoca delle autorizzazioni di polizia, ai sensi dell’art. 257-quater comma 3 del Regolamento di Esecuzione del TULPS poichè esso riguarda – come osservato dal Consiglio di Stato nel parere n. 1247/2008 “&. attività  che per l’incidenza e la qualità  delle prestazioni nonchè per l’alto grado di pericolo e di specializzazione operativa erano originariamente riservati alla forza pubblica e sono stati progressivamente affidati o consentiti agli istituti di vigilanza e alle guardie particolari in virt๠di specifiche previsioni normative&.“.
L’esperimento di procedure tese ad evitare, in caso di difficoltà  finanziarie, lo spettro del fallimento, non può dunque valere ad integrare uno scudo contro le valutazioni dell’amministrazione sui requisiti finanziari, essendo chiaro che i piani sono differenti: un conto è la credibilità  e praticabilità  di un Piano di concordato e la relativa accettazione da parte dell’adunanza dei creditori ai fini della prosecuzione dell’attività  di impresa, altro è l’esame del presupposto del requisito minimo della capacità  finanziaria ai fini del rilascio e del conseguente mantenimento dell’autorizzazione di polizia.
Le vicende evolutive della crisi aziendale possono certamente costituire fattori rilevanti, in quanto in grado di far emergere la mera transitorietà  delle difficoltà , ma non v’è dubbio che, come sostenuto dall’amministrazione, la richiesta di ammissione al concordato preventivo, abbia, nel caso di specie, avuto il primario effetto di “certificare” quella difficoltà  finanziaria in precedenza rilevata dall’amministrazione.
Del resto il Tribunale civile di Foggia ha poi rigettato, nel dicembre 2018, la richiesta di omologazione del concordato preventivo in quanto ha ritenuto che operazioni di acquisizione di assets fiscali di terzi e accollo di debito ai fini della compensazione, ivi contemplate, non fossero lecite e ammissibili. La sentenza è attualmente sub iudice in Corte d’Appello e l’appellante ha comunque presentato un nuovo Piano non ancora omologato. L’evoluzione della procedura, alla quale sopra si è fatto riferimento, non è stata quindi tale da comprovare, al di là della sua valenza “confessoria”, una verosimile prospettiva di rapida risoluzione della crisi.
6.2. Tanto chiarito non v’è dubbio che, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, sussistesse una grave situazione debitoria, anche di carattere tributario e previdenziale, dell’istituto -OMISSIS-, e permanesse una condizione di inadempienza degli obblighi previsti dalla contrattazione collettiva nazionale (con riferimento al mancato pagamento degli stipendi relativi ad alcune mensilità  dell’anno 2016 alle guardie particolari giurate dipendenti). Circostanze emerse in esito alla riunione del 15.6.2017 della Conferenza Permanente “Sezioni delle Amministrazioni d’ordine”, e accertate dall’Agenzia delle Entrate, da Equitalia, dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro.
L’appellante non contesta tale situazione ma eccepisce che il problema non rileverebbe in concreto poichè l’art. 168 L.F. prevede il congelamento di tutte le posizioni debitorie pregresse alla data di proposizione del ricorso (30.12.2016), ivi comprese quelle nei confronti dei lavoratori, con il corollario dell’impossibilità , per i creditori, di attivare procedure esecutive e, dell’impresa, di provvedere ai relativi pagamenti.
E’ evidente tuttavia che quanto eccepito non può costituire una legittima causa di esenzione dal rispetto delle regole di qualità  minima ai fini del permanere dei requisiti dell’autorizzazione di polizia: queste ultime prescindono dalla circostanza che la difficoltà  nei pagamenti sia voluta o sia piuttosto l’effetto di una procedura legale attivata dalla impresa.
7. In conclusione l’appello è da respingere.
8. Avuto riguardo alla peculiarità  e novità  delle questioni trattate, il Collegio ritiene sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere.

1. Va riconosciuta l’ammissibilità  dell’impugnazione del decreto del Presidente del TAR nei soli, limitatissimi, casi in cui l’effetto del decreto presidenziale possa produrre la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita, e che tale “bene della vita” corrisponda ad un diritto costituzionalmente tutelato dell’interessato.
 
2 . Per l’effetto della pandemia da Covid – 19, per la prima volta , dal dopoguerra, si sono definite ed applicate disposizioni fortemente compressive di diritti anche fondamentali della persona – dal libero movimento, al lavoro, alla privacy – in nome di un valore di ancor pìù primario e generale rango costituzionale, quale la salute pubblica, e cioè la salute della generalità  dei cittadini, messa in pericolo dalla permanenza di comportamenti individuali (pur pienamente riconosciuti in via ordinaria dall’Ordinamento, ma) potenzialmente tali da diffondere il contagio, secondo le evidenze scientifiche e le tragiche statistiche del periodo.

 
Pubblicato il 30/03/2020
N. 01553/2020 REG.PROV.CAU.
N. 02825/2020 REG.RIC.

DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 2825 del 2020, proposto da -OMISSIS-, con la rappresentanza e difesa dall’avvocato Antonio Sapia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Corigliano-Rossano e Regione Calabria, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio;
per la riforma del decreto cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’ordine di quarantena obbligatoria con sorveglianza sanitaria e isolamento presso la propria residenza;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dall’appellante, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;
L’appellante svolge attività  di bracciante agricolo; all’appellante è stato notificato il -OMISSIS-ordine del Sindaco di Corigliano di quarantena/isolamento domiciliare fino al 3 aprile 2020, per “violazione della ordinanza n.12 /2020 del Presidente della Regione Calabria”; l’appello, nel censurare il decreto cautelare del Presidente T.A.R. Calabria, sostiene che l’appellante non è positivo al virus, non ha avuto recenti contatti con persone contagiate, lavora in un settore non bloccato dai provvedimenti oggi in vigore, e lamenta il pregiudizio consistente nel non poter lavorare, rischiando, il licenziamento, e nella preclusione ad attendere ad attività  di stretta necessità  quotidiana. Lamenta di non conoscere, ed in effetti manca in atti il documento citato, per “quale specifica” violazione della ordinanza regionale gli sia stata imposta la quarantena/ isolamento domiciliare”
Considerato che con l’atto di appello, viene sottoposta una questione che può articolarsi almeno in tre profili:
1) l’ammissibilità  della impugnazione di un decreto monocratico presidenziale del T.A.R.;
2) l’esistenza di un danno grave ed irreparabile per l’appellante, prevalente su quello, posto a base del decreto sindacale impugnato, di rendere effettiva la rigorosa applicazione delle disposizioni anti-contagio;
3) il “fumus boni juris”, su cui il decreto presidenziale spende una succinta ma precisa motivazione;
Considerato, in ordine alla ammissibilità  dell’appello:
– che questo Consiglio di Stato ha ritenuto l’ammissibilità  nei soli, limitatissimi, casi in cui l’effetto del decreto presidenziale del T.A.R. produrrebbe la definitiva e irreversibile perdita del preteso bene della vita, e che tale “bene della vita” corrisponda ad un diritto costituzionalmente tutelato dell’interessato;
– che nel caso in esame, seppure per il limitato periodo residuo (4 giorni) di efficacia temporale del decreto sindacale impugnato in primo grado, la pretesa dell’appellante è di potersi recare al lavoro, di evitare il rischio di licenziamento, e di recarsi, con le limitazioni in vigore, ad effettuare acquisti di beni di prima necessità ;
– che, dunque, la pretesa tocca diritti tutelati dall’ordinamento anche a livello costituzionale, da cui discende l’ammissibilità  dell’appello contro il decreto del Presidente del T.A.R. Calabria;
Considerato, in ordine alle condizioni necessarie ai fini dell’accoglimento dell’istanza cautelare:
– che occorre verificare la consistenza del “fumus boni juris” cioè la probabilità  che la pretesa sia riconosciuta fondata nelle successive fasi del giudizio, ma anche, e contestualmente, che vi sia gravità  e irreparabilità  del danno lamentato, prevalenti sull’interesse pubblico posto a base degli atti censurati;
– che, quando alla gravità  e irreparabilità  del danno, non appaiono sussistere le condizioni per un accoglimento dell’appello cautelare, in quanto:
A) I provvedimenti, del Sindaco e del Presidente della Regione Calabria, qui impugnati, sono stati adottati in ottemperanza di criteri e disposizioni, anche legislative, nazionali, e negli ambiti di possibile margine per integrazioni territoriali su scala regionale in rapporto alle assai diverse situazioni del contagio e delle sue prospettive, da Regione a Regione;
B) Il provvedimento regionale e il decreto esecutivo del Sindaco di Corigliano sono stati adottati in giorni caratterizzati dal pericolo concreto e imminente di un trasferimento massivo di persone e di contagi, dalle regioni già gravemente interessate dalla pandemia, a quelle del Mezzogiorno, con la conseguenza che gli atti dei Governatori hanno, ragionevolmente, imposto misure anche ulteriormente restrittive quale prevenzione, tanto che, si auspica, la non massiccia diffusione di Covid-19 al Sud possa scontare positivamente l’effetto di tali misure;
C) In tale quadro, per la prima volta dal dopoguerra, si sono definite ed applicate disposizioni fortemente compressive di diritti anche fondamentali della persona – dal libero movimento, al lavoro, alla privacy – in nome di un valore di ancor pìù primario e generale rango costituzionale, la salute pubblica, e cioè la salute della generalità  dei cittadini, messa in pericolo dalla permanenza di comportamenti individuali (pur pienamente riconosciuti in via ordinaria dall’Ordinamento, ma) potenzialmente tali da diffondere il contagio, secondo le evidenze scientifiche e le tragiche statistiche del periodo;
D) Per queste ragioni, la gravità  del danno individuale non può condurre a derogare, limitare, comprimere la primaria esigenza di cautela avanzata nell’interesse della collettività , corrispondente ad un interesse nazionale dell’Italia oggi non superabile in alcun modo;
E) Le conseguenze dannose per l’appellante non hanno poi il carattere della irreversibilità , giacchè nelle disposizioni, statali e regionali, adottate e che verranno adottate a ulteriore completamento e integrazione per fronteggiare il “dopo-pandemia”, ci sono misure di tutela del posto di lavoro (oltre alla cassa integrazione), misure di soccorso emergenziale per esigenze alimentari e di prima necessità  (non a caso demandate ai Comuni, e dunque anche a quello di Corigliano), tali da mitigare o comunque non rendere irreversibili, anche nel breve periodo, le conseguenze della doverosa stretta applicazione delle norme di restrizione anti-contagio;
F) Il periodo di “quarantena” terminerà , per l’appellante, tra quattro giorni, e sarà  possibile, nelle successive sedi di giudizio, volte all’esame dei profili di merito del ricorso, in caso di fondatezza del medesimo, richiedere e documentare, come di regola, un eventuale risarcimento del danno per la mancata retribuzione da lavoro per i giorni coperti dall’ordine di quarantena contestato, salvo che, come è ipotizzabile, detto pregiudizio economico venga riparato dalla normativa di tutela dei lavoratori colpiti dalle generali, e individuali in questo caso, misure di preclusione assoluta;
G) Le considerazioni sopra svolte esimono questo giudice dall’esaminare, nella presente sede di delibazione sommaria, profili di merito delle censure proposte, su cui certamente si soffermeranno in primo e secondo grado i Collegi che decideranno la controversia;
 
P.Q.M.
Dichiara ammissibile, e respinge l’istanza cautelare.
Il presente decreto sarà  eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così¬ deciso in Roma il giorno 30 

È condivisibile la tesi secondo la quale la partecipazione alle procedure di chiamata dei professori “esterni” ex art. 18, comma 4, l. n. 240/2010, non può essere inibita a coloro i quali, nei tre anni precedenti, abbiano sottoscritto con lo stesso ateneo contratti di insegnamento ai sensi dell’art. 23 comma 4, l. n. 240/2010 che, pur costituenti una collaborazione coordinata e continuativa, sono riconducibili ad una prestazione di lavoro occasionale e autonoma (1) (2).
 
Il pericolo potenziale (ma comunque in astratto percepibile) che persone “note” nell’ambito dell’ateneo, in quanto già destinatarie nell’ultimo triennio di contratti di insegnamento con l’università  procedente, possano “astrattamente” ricevere un trattamento preferenziale nell’ambito della procedura competitiva, è sfatato delle seguenti due considerazioni: a) un’indiscriminata esclusione di questi soggetti rischierebbe di dare forza ad una soluzione violativa del principio costituzionale della massima partecipazione alle opportunità  assunzionali messe in campo da una pubblica amministrazione; b) il segnalato pericolo ben può esser scongiurato con gli ordinari strumenti di difesa della correttezza dell’azione amministrativa quali, su tutti, le disposizioni in materia di “conflitto di interessi” previste dalla l. n. 240/2010 nonchè, in via pìù generale, dalla l. n. 241/1990 (in particolare dall’art, 6-bis) (3).
 
—-
 
(1) L’art. 18, comma 4, l. n. 240/2010, letto in combinato disposto con il successivo art. 23, comma 4 (come modificato dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. n. 232/2016), consente di considerare come soggetti “esterni” anche coloro i quali sono stati titolari di contratti di insegnamento con l’ateneo nei precedenti tre anni. Originariamente la formulazione dell’art. 23, comma 4 si limitava a riferire che «La stipulazione di contratti per attività  di insegnamento ai sensi del presente articolo non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari». Quindi, detta disposizione, se interpretata in modo restrittivo, era in grado di incidere anche sulla chiamata dei professori “esterni”, ampliando l’ambito interpretativo del sintagma «prestato servizio»contenuto nell’art. 18, comma 4, con la conseguenza che poteva essere impedita la partecipazione alla selezione di coloro che, nell’arco dell’ultimo triennio, fossero stati destinatari di contratti di insegnamento ai sensi dell’art. 23, l. 240/2010. Con la novella del 2016, perà², il legislatore ha espresso la manifesta volontà  di estendere la platea dei soggetti legittimati a partecipare alle selezioni bandite dagli atenei ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, includendo i destinatari dei contratti di insegnamento attraverso l’aggiunta al testo dell’art. 23, comma 4, l. 240/2010 delle parole «consente di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4». Pertanto, in seguito a tale modifica, la stipula di detti contratti nel precedente triennio non impedisce ai loro titolari di essere tenuti in considerazione per le chiamate ex art. 18, comma 4, l. 240/2010.
 
(2) Il Collegio richiama i precedenti della stessa Sezione VI del Consiglio di Stato sul punto: una prima sentenza relativa ad una chiamata ex art. 18, comma 4, l. 240/2010, insorta nella vigenza della originaria versione dell’art. 23, comma 4, l. n. 240/2010 (Cons. St., Sez. VI, 12 agosto 2016, n. 3626); una seconda sentenza pubblicata in epoca successiva alla modifica apportata dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. n. 262/2016, ma pur sempre per una procedura selettiva bandita in epoca antecedente all’entrata in vigore della novella del 2016 (Cons. St., Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6847); e, infine, una terza pronuncia che si inserisce nel vigente quadro normativo, pur riguardando il diverso caso di un soggetto che era stato titolare, non di contratti di insegnamento, bensì¬ di contratti per lo svolgimento dell’attività  di “tutoraggio” (Cons. St., Sez. VI, 6 marzo 2019, n. 1561). Tale ultima pronuncia, nonostante la sostanziale diversità  della fattispecie, per le considerazioni di carattere generale in essa contenute, costituisce comunque un’importante tappa del “trend evolutivo” svolto dalla Sezione VI sull’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 18, comma 4, l. n. 240/2010, che ha progressivamente portato ad una estensione applicativa di dette procedure che restano precluse solo a quelle categorie di soggetti tassativamente individuate dalla norma, ossia a coloro i quali «nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università  stessa».
 
(3) Non rientra tra i compiti del giudice amministrativo scrutinare le ragioni che hanno indotto il legislatore ad ampliare l’ambito delle categorie dei legittimati a partecipare alle procedure per le chiamate “esterne”, nè si manifestano elementi utili a poter valutare, in senso negativo, la compatibilità  costituzionale o eurounitaria della disposizione dell’art. 23, comma 4, l. n. 240/2010, così¬ come novellata dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. n. 262/2016. Inoltre, apparirebbe contraddittoria e ingiustificatamente penalizzante, nei confronti dei soggetti destinatari in precedenza di contratti di insegnamento, una scelta del legislatore volta ad escludere detta categoria di “collaboratori universitari” dalla platea dei soggetti legittimati a partecipare alle selezioni bandite ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. n. 240/201 .

 

Pubblicato il 30/03/2020
N. 02175/2020REG.PROV.COLL.
N. 05739/2018 REG.RIC.
N. 05810/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5739 del 2018, proposto dal signor Alberto Pireddu, rappresentato e difeso, dall’avvocato Orazio Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Corrias Lucente in Roma, via Sistina, n. 121; 
contro
– il signor Alberto Iacovoni, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mingiardi e Luigi Patricelli con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– l’Università  degli Studi di Firenze, in persona del Magnifico Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Davide De Grazia e Massimo Luciani ed elettivamente domiciliata presso lo Studio del secondo dei suindicati difensori in Roma, lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9, anche appellante incidentale; 
nei confronti
del Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
 
sul ricorso numero di registro generale 5810 del 2018, proposto dal signor Alberto Pireddu, rappresentato e difeso, dall’avvocato Orazio Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Corrias Lucente in Roma, via Sistina, n. 121; 
contro
– la signora Caterina Padoa Schioppa, rappresentata e difesa dall’avvocato Furio di Ruberto Calabria ed elettivamente domiciliata presso lo Studio legale Massucci in Roma, via San Godenzo, n. 119;
– l’Università  degli Studi di Firenze, in persona del Magnifico Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Davide De Grazia e Massimo Luciani ed elettivamente domiciliata presso lo Studio del secondo dei suindicati difensori in Roma, lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9, anche appellante incidentale; 
nei confronti
del Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto all’appello principale e all’appello incidentale di cui al n. R.g. 5739 del 2018:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 843, resa tra le parti;
quanto all’appello principale e all’appello incidentale di cui al n. R.g. 5810 del 2018:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 844, resa tra le parti.
 
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti le costituzioni in entrambi i giudizi dell’Università  degli Studi di Firenze, che ha spiegato appello incidentale in entrambi e dei signori Alberto Iacovoni (per il giudizio R.g. 5739/2018) e Caterina Padoa Schioppa (per il giudizio n. R.g. 5810/2018) e del Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca (per il giudizio R.g. 5739/2018) nonchè i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica e i nuovi documenti prodotti in entrambi i giudizi;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nella Camera di consiglio dell’11 aprile 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi gli avvocati Orazio Abbamonte, Luigi Patricelli, per sè e per delega dell’avvocato Furio Di Ruberto Calabria e Massimo Luciani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso in appello rubricato al n. R.g. 5739/2018 il signor Alberto Pireddu ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 843, con la quale è stato accolto il ricorso (R.g. n. 469/2018), seguito da motivi aggiunti, proposto dal signor Alberto Iacovoni ai fini dell’annullamento del decreto del Rettore dell’Università  degli Studi di Firenze n. 47 del 2018 (di approvazione degli atti della procedura selettiva per un posto di professore associato) e (con motivi aggiunti) dei seguenti ulteriori provvedimenti adottati dalla predetta università : a) delibera 23 gennaio 2018 con la quale il Consiglio del Dipartimento di architettura ha proposto di chiamare il signor Alberto Pireddu a ricoprire il posto di professore associato; b) delibera 29 gennaio 2018 del Consiglio di amministrazione che ha approvato la proposta di chiamata del signor Alberto Pireddu; c) Decreto rettorale n. 82 prot. 16278 del 30 gennaio 2018.
2. – Dalla documentazione depositata in atti, sia nel corso del primo che in occasione del secondo grado di giudizio, può ricostruirsi la vicenda contenziosa di cui all’appello n. R.g. 5739/2018, nei limiti di quanto è di interesse per la decisione della presente controversia, come segue:
– l’Università  degli Studi di Firenze, con Decreto rettorale 4 giugno 2017 n. 476 prot. n. 89343, ebbe a bandire una procedura selettiva per la copertura di n. 1 posto di professore associato, ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 30 dicembre 2010, n. 240 (procedura di chiamata riservata agli esterni), per il Settore concorsuale 08/D1 (Progettazione Architettonica), Settore scientifico disciplinare ICAR/14 (Composizione Architettonica e Urbana);
– alla procedura partecipavano tre candidati: il signor Alberto Iacovoni, la signora Caterina Padoa Schioppa e il signor Alberto Pireddu;
– era quindi nominata la commissione giudicatrice che, dopo avere definito i criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche e del curriculumriferito all’attività  scientifica e all’attività  didattica di ciascuno dei candidati, procedeva a sottoporre questi ultimi alla prova didattica e alla prova di lingua straniera;
– all’esito del sopradescritto percorso procedimentale risultava idoneo alla copertura del posto di professore associato il signor Alberto Pireddu, di talchè seguivano gli atti per la formalizzazione della acquisita idoneità  (decreto rettorale 19 gennaio 2018 n. 47, prot. n. 9912, di approvazione degli atti della procedura, delibera del Consiglio del Dipartimento di architettura del 23 gennaio 2018 di proposta al Consiglio di amministrazione di chiamare il signor Alberto Pireddu a ricoprire il posto di professore associato e delibera del Consiglio di amministrazione del 29 gennaio 2018 con la quale era approvata la proposta di chiamata con decorrenza della nomina dal 1° febbraio 2018) e la conseguente presa di servizio da parte del signor Alberto Pireddu in data 1 febbraio 2018;
– il signor Iacovoni impugnava, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, gli atti della procedura concorsuale che si era conclusa con l’accertamento dell’idoneità  ad assumere l’incarico del signor Pireddu, contestando la illegittimità  della procedura per essere stato consentito al signor Pireddu di partecipare alla stessa nonostante avesse avuto un rapporto di servizio con l’Università  di Firenze (essendo stato titolare, presso lo stesso ateneo e nel triennio precedente rispetto alla pubblicazione del bando, di contratti d’insegnamento ai sensi dell’art. 23, comma 2, l. 240/2010), in violazione dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 nonchè dell’art. 8 del bando (che, sostanzialmente, riproduceva il contenuto della surrichiamata norma di legge);
– con ulteriore ricorso recante motivi aggiunti il signor Iacovoni impugnava, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, gli atti successivamente adottati dall’Università  di Firenze a completamento della procedura e per l’avvio dell’attività  di professore associato da parte del signor Pireddu;
– nel giudizio dinanzi al TAR si costituivano sia il signor Pireddu che l’università  procedente, chiedendo la reiezione del gravame;
– alla camera di consiglio fissata per la decisione della istanza cautelare proposta dal ricorrente, il Tribunale amministrativo tratteneva la causa in decisione nel merito, accogliendo il ricorso con sentenza, 12 giugno 2018 n. 843, resa in forma semplificata;
– il giudice di primo grado, con la suindicata sentenza, ha riconosciuto la fondatezza del gravame proposto dal signor Iacovoni affermando che, ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, deve ritenersi preclusa “(&) la partecipazione alla procedura a tutti coloro che, a qualunque titolo, abbiamo prestato servizio presso l’Università , alla luce sia di una interpretazione letterale sia della ragione giustificatrice della norma stessa” (così¬, testualmente, al punto 1.5 della sentenza di primo grado) di talchè, essendo incontestatoche il (controinteressato) signor Pireddu abbia svolto in favore dell’Università  di Firenze “varie docenze come professore a contratto, a partire dall’anno 2013 e sino a tutto il 2017“, tale “circostanza (&) avrebbe dovuto determinare la stessa Amministrazione ad escluderlo” (così¬, testualmente, al punto 1.4 della sentenza di primo grado) dalla procedura;
– ha aggiunto poi il Tribunale amministrativo regionale che non può condividersi la tesi prospettata in giudizio dall’università  resistente e dal controinteressato Pireddu, secondo i quali l’art. 18, comma 4, l. 240/2010 dovrebbe essere interpretato nel senso di escludere solo i soggetti che siano risultati titolari di un rapporto di lavoro dipendente con l’ateneo che bandisce la procedura selettiva, in quanto “Detta interpretazione non trova un conforto nell’art. 18 comma 4 sopra citato, non risultando presente alcun riferimento airapporti di servizio” (così¬, testualmente, al punto 2 della sentenza qui oggetto di appello);
– nè, ha aggiunto ancora il giudice di primo grado, è ragionevole sostenere l’esistenza di un possibile contrasto tra la disposizione contenuta nell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 e quella successiva di cui all’art. 23, comma 4, della medesima legge, atteso che dette disposizioni legislative vanno considerate compatibili tra di loro, giacchè con la disposizione di cui all’art. 23, comma 4, così¬ come novellata dall’art. 1, comma 338, lett.a), l. 11 dicembre 2016, n. 232, “il Legislatore si è limitato ad affermare che i contratti di insegnamento, pur senza attribuire alcun diritto in ordine all’accesso ai ruoli universitari, possono essere computati nell’ambito delle selezioni di cui all’articolo 18, comma 4 (&)” e dunque tale opportunità  “non è in contrasto con la volontà  di circoscrivere la partecipazione a dette procedure solo a soggetti esterni e, quindi, a coloro che hanno acquisito gli stessi contratti nell’ambito di università  differenti rispetto a quella che ha indetto la procedura di cui si tratta” (così¬, testualmente, ai punti 2.2 e 2.3 della sentenza qui oggetto di appello);
– in ragione di quanto sopra ha, quindi, concluso il giudice di primo grado affermando che “Ne consegue che l’attività  di insegnamento prestata per una università  in qualità  di professore a contratto deve considerarsi ostativa alla partecipazione alle selezioni indette ai sensi dell’art. 18 comma 4° della L. 240/2010” (così¬, testualmente, al punto 1.8 della sentenza qui oggetto di appello)
3. – Il signor Pireddu chiede ora la riforma in sede di appello della pìù volte richiamata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, in quanto il giudice di primo grado ha errato nel ritenere fondate le censure dedotte dal ricorrente signor Iacovoni.
In particolare, sostiene l’appellante, il giudice di primo grado ha erroneamente interpretato la norma che trova applicazione nel caso di specie, giungendo addirittura a sostituire le espressioni recate dal testo normativo e stravolgendone così¬, “fatalmente”, il significato.
Il ragionamento corretto, ad avviso dell’appellante, conseguirebbe a questa sequenza di passaggi normativi:
– l’art. 18, comma 4, l. 240/2010 impone alle università  di vincolare le risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio;
– il successivo art. 23, comma 4, in seguito alla novella introdotta dall’art. 1, comma 338, lett. a),l. 232/2016, stabilisce che le eventuali chiamate di coloro che abbiano prestato insegnamento a contratto possano essere computate nell’ambito di quelle risorse (minimo 1/5) vincolate di cui all’art. 18, comma 4;
– conseguentemente i docenti destinatari di chiamate per insegnamento a contratto ben possono partecipare alle procedure riservate agli esterni, che sono appunto quelle finanziate dalle dette risorse dedicate;
– sostanzialmente, “chi è stato professore a contratto può partecipare ai concorsi per soli esterni, perchè la sua chiamata vale come chiamata di esterno e contribuisce ad integrare la quota di concorsi riservata ad esterni” (così¬, testualmente, a pag. 2 dell’atto di appello).
Ha dunque errato il giudice di primo grado a ritenere fondata la censura dedotta dal candidato Iacovoni e, quindi ad accogliere il ricorso e i successivi motivi aggiunti proposti nel primo grado di giudizio, giacchè la partecipazione del signor Pireddu alla procedura svolta dall’università  era legittima.
4. – Si è costituita in giudizio nel presente grado di appello l’Università  degli Studi di Firenze proponendo anche appello incidentale in ordine al quale la difesa dell’ateneo ha tenuto a dichiarare che “Il presente appello è da considerarsi (&) “incidentale” solo nelle modalità , fermo restando il suo carattere autonomo (e, dunque, “principale”) quanto al contenuto e alla struttura” (così¬, testualmente, a pag. 8 della costituzione in giudizio dell’università  con appello incidentale).
In via preliminare l’università  ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso in primo grado proposto dal signor Iacovoni per insussistenza dell’interesse – sia sotto il profilo dell’utilità  strumentale sia sotto quello dell’utilità  diretta – ad impugnare gli atti con i quali è stato individuato il candidato idoneo al posto di professore associato, atteso che l’eventuale successo in sede giudiziale non permetterebbe il conseguimento del “bene della vita” in favore del medesimo signor Iacovoni, ciò in quanto:
A) sotto il profilo dell’utilità  strumentale, il signor Iacovoni ha censurato la procedura solo per il profilo dell’ammissione del signor Pireddu per assenza dei requisiti di partecipazione in capo a quest’ultimo e quindi l’eventuale successo giudiziale avrebbe l’unica conseguenza la esclusione dalla procedura del signor Pireddu, ma non anche la rinnovazione dell’intera procedura (avendovi partecipato un terzo candidato non coinvolto nel presente contenzioso come parte passiva);
B) sotto il profilo dell’utilità  diretta, il signor Iacovoni non potrà  conseguire l’idoneità  grazie all’eventuale positiva coltivazione del presente giudizio, atteso che l’altra candidata della procedura, la signora Padoa Schioppa, ha comunque conseguito una valutazione superiore a quella da lui riportata.
Su tale secondo aspetto l’università  ricorda che il giudice di primo grado è caduto in errore ritenendo che tra i due candidati non ritenuti idonei all’esito della procedura vi fosse un risultato di “parità  sostanziale”. A fronte di un conclamato squilibrio tra i due candidati all’esito della valutazione complessiva – il signor Iacovoni ha conseguito punti 3,9 e alla signora Padoa Schioppa è stato attribuito un punteggio pari a 4,1 – il signor Iacovoni, nel ricorso di primo grado, ha ritenuto di poter compensare tale svantaggio grazie al miglior risultato da lui ottenuto nella prova didattica. Tuttavia, ricorda l’università , che il bando di procedura chiarisce bene che mentre la “attività ” didattica viene valutata come titolo dalla commissione giudicatrice, la “prova” didattica sostenuta nel corso della procedura non determina l’attribuzione di un punteggio. Ed infatti, ai sensi dell’art. 10 del bando della procedura la “prova didattica” è configurata quale prova di “mera idoneità “, all’esito della quale accade che: se essa fosse valutata positivamente ciò consentirebbe al candidato di raggiungere il giudizio finale (favorevole o meno) se, al contrario, non fosse valutata positivamente, ciò determinerebbe la esclusione del candidato dalla procedura.
In altri termini, dunque, ribadisce l’università , la distanza di punteggio tra i due candidati (Iacovoni e Padoa Schioppa) non è mai stata colmata, con la conseguenza che, in ragione del principio della “prova di resistenza”, l’impugnazione da parte del terzo candidato nei confronti della partecipazione del primo, senza contestazione sulla posizione del secondo candidato, determina la insussistenza dell’interesse a ricorrere da parte del terzo.
Passando al merito, l’università  appellata ribadisce le contestazioni circa l’errore interpretativo delle norme applicabili al caso di specie nel quale è incorso il giudice di primo grado e già segnalate dall’appellante Pireddu, specificando che “la novella del dicembre 2016 non lascia alcun margine di dubbio circa la possibilità  per chi sia stato titolare di contratti d’insegnamento presso un’Università  di partecipare alle procedure di chiamata indette ex art. 18, comma 4, della l. n. 240 del 2010 dalla medesima Università ” (così¬, testualmente, a pag. 14 della memoria di costituzione con appello incidentale dell’università ).
Da qui la richiesta di riforma della sentenza appellata in quanto il ricorso introduttivo di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile e comunque perchè detto ricorso andava respinto nel merito.
5. – Costituendosi nel presente giudizio di appello, il signor Iacovoni ha sostenuto la irritualità  e l’infondatezza della eccezione sollevata dall’università , con l’appello incidentale, con riferimento alla carenza di interesse alla proposizione del ricorso di primo grado in capo allo stesso Iacovoni, erroneamente non rilevata dal giudice di prime cure.
Sotto il versante della irritualità  della proposizione della suddetta eccezione preliminare, il signor Iacovoni rappresenta che l’eccezione è stata sollevata per la prima volta in grado di appello e per tale ragione, nel rispetto del principio del divieto di introduzione di novain sede di appello, essa deve essere dichiarata inammissibile.
L’eccezione, ad avviso del signor Iacovoni, è poi infondata atteso che la selezione in questione attiene ad una procedura priva di graduatoria, essendo unicamente finalizzata alla scelta del candidato idoneo ad ottenere l’incarico di insegnamento sulla base delle valutazioni attribuite alla produzione scientifica, all’attività  scientifica, didattica e ai servizi prestati, talchè la corretta considerazione operata dal giudice di primo grado in ordine alla “sostanziale parità ” della posizione del ricorrente vincitore in primo grado rispetto all’altra candidata Caterina Padoa Schioppa consentirebbe al signor Iacovoni, in caso di esito favorevole del presente giudizio con conseguente esclusione del candidato Pireddu, di poter essere selezionato dalla commissione come candidato idoneo o comunque ad essere destinatario di una nuova valutazione.
Nel merito di quanto sostenuto dalla parte appellante (e quindi dal signor Pireddu) e dall’università  in relazione all’interpretazione dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 ed in conseguenza dell’entrata in vigore del novellato art. 23, comma 4, le argomentazioni da esse spese, ad avviso dell’appellato, sono comunque superabili dalla previsione espressa del bando che, all’art. 8, testualmente stabilisce: “non possono partecipare coloro i quali alla data di scadenza del bando: abbiano prestato servizio nell’ultimo triennio presso l’Università  degli Studi di Firenze o siano stati titolari di assegni di ricerca, ovvero iscritti a corsi universitari presso la stessa Università  degli Studi di Firenze” (così¬, testualmente, a pag. 2 della memoria del signor Iacovoni).
In ogni caso e comunque, l’interpretazione delle norme di legge che sono applicabili al caso di specie proposta dal giudice di primo grado deve considerarsi puntuale e corretta, sicchè l’appello principale proposto dal signor Pireddu e l’appello incidentale dell’università  debbono essere respinti.
6. – Si è costituito anche il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca producendo una nota (prot. n. 0167181 dell’11 ottobre 2018) della Direzione generale per la programmazione, il coordinamento e il finanziamento delle istituzioni della formazione superiore (incardinata nel Dipartimento per la formazione superiore e per la ricerca del Ministero) resa in riscontro ad un quesito avanzato dall’Università  degli Studi di Firenze (formulato con nota n. 117515 del 17 luglio 2018) con il quale si richiedeva l’avviso ministeriale in merito alla interpretazione dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, che, in adesione a quanto sostenuto in questo giudizio in grado di appello dall’appellante principale e dall’università , ha ricordato come (di seguito si riproducono, non virgolettati, i passaggi salienti):
– l’art. 18, comma 4, l. 240/2010 ha l’intento di favorire l’acquisizione di competenze dall’esterno attraverso la riserva delle risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non abbiano prestato servizio o non siano stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nella stessa università ;
– al fine di ottenere tale risultato detta norma individua espressamente i soggetti ai quali viene preclusa la partecipazione a procedure di selezione riservate e, nello specifico, “coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio’“, oppure, coloro che “non sono stati titolari di assegni di ricerca“, oppure “gli iscritti a corsi universitari“nella stessa università  che ha indetto le procedure;
– la surrichiamata espressione utilizzata dalla norma in esame, “aver prestato servizio” va riferita alla instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato svolto alle dipendenze dell’università  e non a qualsiasi prestazione lavorativa, anche occasionale, operata da un soggetto non stabilmente incardinato nell’ateneo;
– diversamente opinando sarebbe irragionevole che il legislatore abbia individuato espressamente la fattispecie escludente riferita agli assegnisti di ricerca, titolari di contratti di lavoro autonomo, in quanto già compresa nella categoria di coloro che a qualsiasi titolo hanno prestato servizio presso l’ateneo;
– in siffatto contesto appare evidente che la modifica dell’art. 23, comma 4, l. 240/2010, operata dall’art. 1, comma 338, lettera a), l. 232/2016, non possa che essere stata finalizzata a favorire, per l’appunto, l’utilizzo dei finanziamenti e, pertanto, non può che significare che la categoria ivi contemplata (contrattisti ex art. 23 l. 240/2010) possa partecipare alle procedure di cui all’art. 18, comma 4;
– posto che, in epoca antecedente all’intervento normativo del 2016, in alcune decisioni del giudice amministrativo, come ad esempio nella sentenza del Consiglio di Stato 3626/2016 si era fatta strada una interpretazione dell’ambito di applicazione dell’originario art. 23 in senso restrittivo ed incline ad estendere la platea delle categorie escluse a partecipare alle selezioni di cui all’art. 18, comma 4, interpretando la norma”nel senso che essa sia necessariamente riferita a qualunque genere di rapporto di lavoro, compreso l’insegnamento a contratto“, proprio per tale ragione il legislatore è intervenuto con la novella del 2016 con l’intento specifico di includere i “professori a contratto” nella platea delle categorie di legittimati a concorrere alle procedure disciplinate dall’art. 18, comma 4, l. 240/2010.
7. – Come si è già riferito alla procedura bandita dall’Università  di Firenze, oltre ai signori Pireddu e Iacovoni, ha partecipato anche la signora Padoa Schioppa che ebbe ad impugnare dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con ricorso autonomo, gli stessi atti già impugnati dal signor Iacovoni e relativi alla positiva conclusione della procedura selettiva in favore del candidato Pireddu.
Le censure dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale dalla candidata Padoa Schioppa si sovrappongono a quelle dedotte, con ricorso autonomo, dal candidato Iacovoni, tanto che il Tribunale, fissava la stessa data per l’esame delle domande cautelari proposte in entrambi i ricorsi e, in quel contesto, li definiva entrambi anche nel merito con sentenza in forma semplificata.
Trattandosi di autonomo ricorso, il gravame proposto dalla candidata Padoa Schioppa era definito dal giudice di primo grado con autonoma sentenza, 12 giugno 2018 n. 844, che perà², nei contenuti, è pressochè integralmente sovrapponibile alla sentenza n. 843/2018 che ha definito il giudizio avviato dal candidato Iacovoni, disponendo quindi l’accoglimento anche del gravame proposto dalla candidata Padoa Schioppa.
8. – Il signor Pireddu procedeva quindi a proporre autonomo appello (n. R.g. 5810/2018) nei confronti (anche) della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 844, formulando gli stessi motivi di appello di cui al ricorso in appello n. R.g. 5739/2018 e chiedendo la riforma anche della surrichiamata sentenza.
Si è costituita l’Università  degli Studi di Firenze spiegando anche in questo secondo giudizio appello incidentale, accompagnandolo con argomentazioni analoghe a quelle già riferite al mezzo di gravame nei confronti della sentenza n. 843/2018 del giudice di prime cure.
Si è costituita in giudizio la signora Padoa Schioppa che ha controdedotto rispetto all’appello principale e a quello incidentale, istando per la conferma della sentenza di primo grado qui oggetto di appello con argomentazioni pressochè identiche a quelle già espresse dal signor Iacovoni nel corso del giudizio n. R.g. 5739/2018.
Non si è costituito in questo secondo giudizio di appello, seppur evocato, il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca.
9. – In entrambi i giudizi in sede di appello le parti costituite hanno presentato memorie, anche di replica, oltre a documentazione, formulando opposte conclusioni rappresentate negli atti processuali depositati.
10. – In via preliminare deve essere formalizzata la riunione dei ricorsi in appello qui in esame e rispetto ai quali si sono sopra tratteggiati i principali aspetti delle due vicende contenziose che, sebbene relative a mezzi di gravame riferiti a due diverse sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, attengono ad una unica vicenda fattuale, caratterizzata da una plastica connessione oggettiva e soggettiva.
Ed infatti, la puntuale esposizione, che precede, delle vicende che hanno occasionato la proposizione degli appelli qui in esame, si è resa necessaria anche al fine di rendere palese come, tra i due contenziosi in scrutinio, sussista una solida connessione oggettiva, vertendo i medesimi sulla stessa procedura selettiva per la copertura di un posto di professore associato, ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, per il Settore concorsuale 08/D1 (Progettazione Architettonica), Settore scientifico disciplinare ICAR/14 (Composizione Architettonica e Urbana), bandita con decreto rettorale 4 giugno 2017 n. 476 prot. n. 89343 dall’Università  degli Studi di Firenze, con riferimento agli atti che hanno dichiarato idoneo il signor Alberto Pireddu, travolti dalle due sentenze del TAR per la Toscana nn. 843/2018 e 844/2018 che hanno accolto i ricorsi di primo grado proposti dagli altri due candidati Alberto Iacovoni e Caterina Padoa Schioppa. 
Nello stesso tempo anche sotto il profilo soggettivo i ridetti contenziosi mostrano una quasi perfetta identità  tra di loro, vedendo come protagonisti “incrociati” degli appelli le medesime persone fisiche e le stesse amministrazioni che sono state parti processuali dei due giudizi di primo grado definiti con le suindicate sentenze, entrambe qui oggetto di appello.
Come è noto, in via generale e per mera completezza espositiva, nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli sussiste solo allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 28 novembre 2018 n. 6738 e Sez. V, 24 maggio 2018 n. 3109).
La riunione di ricorsi legati da vincoli di connessione soggettiva od oggettiva (tranne nell’ipotesi sopra richiamata di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a.) non è, dunque, mai obbligatoria e resta rimessa ad una valutazione di mera opportunità , afferente a ragioni di economia processuale, della loro trattazione congiunta, sicchè la mancata adozione della relativa disposizione ordinatoria sfugge a qualsivoglia sindacato in sede di appello salvo il limite della abnormità  (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 3 luglio 2018 n. 4071 e 22 febbraio 2018 n. 1119).
Premesso quanto sopra, come già si è in precedenza segnalato, con riferimento ai processi qui in esame sussistono convincenti elementi che inducono (e quasi “obbligano”) il giudice amministrativo d’appello a disporre la riunione dei due ricorsi proposti in secondo grado e qui in esame, sicchè il ricorso in grado di appello n. R.g. 5810/2018, in quanto introdotto in epoca successiva rispetto al ricorso in grado di appello n. R.g. 5739/2018, va riunito a quest’ultimo ricorso per essere deciso in un unico contesto processuale e ciò sia per evidenti ragioni di economicità  e speditezza dei giudizi sia al fine di prevenire la possibilità  (eventuale) di un contrasto tra giudicati (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2019 n. 1573, Sez. V, 14 settembre 2018 n. 5385 e Sez. III, 29 maggio 2018 n. 3232).
11. – Il Collegio ritiene, prima ancora di scrutinare le questioni in rito sollevate in sede di appello dagli appellanti principale e incidentale, seppure ben conscio del carattere pregiudiziale delle stesse, di dover delibare previamente la questione di merito che si presenta centrale ai fini della definizione di entrambi i contenziosi qui riuniti, ciò in quanto l’eventuale fondatezza degli appelli nel merito, con la conseguente riforma delle sentenze qui oggetto di appello, renderebbe superflua ogni altra considerazione in ordine ad eventuali irritualità  processuali, riferibili al giudizio di primo grado, contestate nella sede di appello.
La richiamata questione “centrale” va sintetizzata come segue:
a) l’Università  degli Studi di Firenze ha bandito una selezione per individuare un candidato idoneo ad essere destinatario di un contratto di professore associato ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 per il Settore concorsuale 08/D1 (Progettazione Architettonica), Settore scientifico disciplinare ICAR/14 (Composizione Architettonica e Urbana);
b) l’art. 8 del bando stabiliva che “non possono partecipare coloro i quali alla data di scadenza del bando: abbiano prestato servizio nell’ultimo triennio presso l’Università  degli Studi di Firenze o siano stati titolari di assegni di ricerca, ovvero iscritti a corsi universitari presso la stessa Università  degli Studi di Firenze“;
c) la clausola della legge speciale di concorso, sopra riprodotta, ad avviso dei candidati Iacovoni e Padoa Schioppa, deve essere letta nel senso che il sintagma “prestato servizio” è riferito a qualsiasi rapporto lavorativo intercorso con l’ateneo nell’ultimo triennio ivi compreso, per quanto qui rileva (perchè riguarda la posizione del terzo candidato signor Pireddu), il rapporto che intercorre tra l’università  e i docenti a contratto (exart. 23 l. 240/2010), che dunque sono esclusi dalla partecipazione al concorso;
d) tale interpretazione, sostengono ancora i candidati e ricorrenti in primo grado è perfettamente aderente con il combinato disposto dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 e del successivo art. 23, comma 4, risultante dalla novella di cui all’art. 1, comma 338, lettera a), l. 232/2016, sicchè il candidato Pireddu andava escluso dalla selezione;
e) la suindicata linea interpretativa è stata fatta propria dal giudice di prime cure che l’ha espressa in entrambe le sentenze qui oggetto di appello con le quali ha accolto i ricorsi proposti in primo grado, autonomamente, dai candidati Iacovoni e Padoa Schioppa;
f) la tesi opposta, rispetto a quella che esita dalle sentenze di primo grado qui oggetto di appello, è coltivata dall’appellante Pireddu e dall’Università  degli Studi di Firenze, anche nella qualità  di appellante incidentale nonchè (per quanto riguarda il solo ricorso n. R.g. 5739/2018) dal Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, che sostengono come proprio la novella del 2016 ha fatto chiarezza, laddove se ne avvertisse la necessità , in ordine alla portata della disposizione che esclude dalla partecipazione alle procedure di cui all’art. 18, comma 4, l. 240/2010, coloro che nell’ultimo triennio hanno avuto “rapporti di servizio” con l’ateneo che bandisce la procedure, scartando l’ipotesi che a tale categoria possano ascriversi coloro che sono stati destinatari di un contratto che non dà luogo ad un vero e proprio rapporto a tempo indeterminato con l’università  ovvero “di servizio”, come i professori a contratto.
12. – Si presenta dunque indispensabile riprodurre sinteticamente (qui per comodità  espositiva ed anche se pìù sopra molte delle disposizioni che verranno di seguito richiamate sono state già riprodotte) il testo delle norme la cui interpretazione è qui oggetto di contenzioso.
L’art. 18, comma 4, l. 240/2010, rubricato “Chiamata dei professori”, dispone che “Ciascuna università  statale, nell’ambito della programmazione triennale, vincola le risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università  stessa“.
Il successivo art. 23 disciplina i “contratti per attività  di insegnamento”, vale a dire quei contratti che le università , anche sulla base di specifiche convenzioni con gli enti pubblici e le istituzioni di ricerca, possono stipulare per la durata di un anno accademico e rinnovare “annualmente per un periodo massimo di cinque anni, a titolo gratuito o oneroso, per attività  di insegnamento al fine di avvalersi della collaborazione di esperti di alta qualificazione in possesso di un significativo curriculum scientifico o professionale, che siano dipendenti da altre amministrazioni, enti o imprese, ovvero titolari di pensione, ovvero lavoratori autonomi in possesso di un reddito annuo non inferiore a 40.000 euro lordi” (così¬ al comma 1).
Il medesimo articolo 23, al comma 4, si limitava a stabilire (in epoca precedente al 1° gennaio 2017) che: “La stipulazione di contratti per attività  di insegnamento ai sensi del presente articolo non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari“.
La norma appena riprodotta è stata novellata dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. 232/2016 (legge di bilancio per il 2017) che ha aggiunto (al testo, come sopra riprodotto, dell’art. 23, comma 4, l. 240/2010), in fine, le seguenti parole: «, ma consente di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4».
Orbene, andando ad esaminare l’unica fonte di conoscenza disponibile, in assenza della relazione illustrativa che non pare essere stata redatta, con riferimento ai lavori preparatori della l. 232/2016, costituita dal dossierillustrativo redatto dall’ufficio studi della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica al fine di chiarire e riepilogare la portata ed il significato delle norme recate dalla l. 232/2016, a pag. 374 del ridetto dossier, in corrispondenza delle indicazioni riferite alla disposizione novellante l’art. 23, comma 4, l. 240/2010, vale a dire l’art. 1, comma 338, lett. a), l. 232/2016, della quale poco sopra si è dato conto, può leggersi (per ciò che qui interessa) testualmente che:
– l’art. 18, comma 4, l. 240/2010 “(&) prevede che ciascuna università  statale, nell’ambito della programmazione triennale, vincola le risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università  stessa.“;
– “Al riguardo, sono considerati “esterni” anche coloro che sono stati titolari di contratti di insegnamento.”
– “A tal fine, è stato novellato l’art. 23, co. 4, della L. 240/2010 – che prevede che la stipulazione di contratti per attività  di insegnamento non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari – inserendovi anche la nuova previsione“.
13. – Pare dunque evidente il percorso evolutivo riferibile alla norma di cui all’art. 23, comma 4, l. 240/2010.
Originariamente la formulazione della disposizione suevocata si limitava a riferire che “La stipulazione di contratti per attività  di insegnamento ai sensi del presente articolo non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari“, di talchè detta disposizione, se interpretata in modo restrittivo, incideva anche sulla chiamata dei professori ai sensi dell’art. 18, comma 4, ampliando l’ambito interpretativo del sintagma “prestato servizio” contenuto nell’art. 18, comma 4, ostativo alla partecipazione alle selezioni per la individuazione dei “docenti a chiamata”, con la conseguenza che era impedita la partecipazione alla selezione di coloro che, nell’arco dell’ultimo triennio, “sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università  stessa” nonchè di coloro che sono stati destinatari di contratti di insegnamento ai sensi dell’art. 23 l. 240/2010.
Con la novella del 2016 il legislatore ha espresso la manifesta volontà  di estendere la platea dei legittimati a partecipare alle selezioni bandite dagli atenei ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 e quindi di includere tra coloro che “non hanno prestato servizio”, proprio i docenti a contratto nominati ai sensi dell’art. 23. Non diversamente da quello appena riferito può essere immaginato il significato della estensione del testo dell’art. 23, comma 4, l. 240/2010 con le parole: “consente di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4“.
Sicchè, in seguito alla modifica intervenuta nel 2016, sebbene la stipulazione di contratti per attività  di insegnamento ai sensi dell’art. 23 l. 240/2010 non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari, nondimeno la stipulazione di detti contratti non impedisce ai destinatari degli stessi di essere tenuti in considerazione per le “chiamate dei docenti” in seguito alla selezione di cui all’art. 18, comma 4, della medesima legge. 
14. – Sul punto il Collegio non ignora che, sotto il vigore della originaria formula normativa, questa stessa Sezione del Consiglio di Stato (con sentenza 12 agosto 2016 n. 3626) aveva affermato che:
– la disposizione di cui all’art. 18, comma 4, l. 240/2010 “deve essere intesa nel senso di precludere la partecipazione alla procedura a tutti coloro che, a qualunque titolo, abbiamo prestato servizio presso l’Università , alla luce sia di una interpretazione letterale sia della ragione giustificatrice della norma stessa.“;
– “In relazione al primo aspetto, la disposizione è chiara nell’imporre il divieto a tutti coloro che “hanno prestato servizio” presso l’Ateneo. Se il legislatore avesse voluto limitare l’ambito applicativo della norma soltanto a coloro che hanno stipulato con l’amministrazione un contratto a tempo indeterminato avrebbe dovuto esplicitarlo in maniera chiara.“;
– “In relazione al secondo aspetto, la ragione giustificativa della norma è quella di attuare il principio costituzionale di imparzialità  dell’azione amministrativa, escludendo che possano essere chiamati soggetti che hanno avuto rapporti con l’Università  e che, pertanto, potrebbero “astrattamente” ricevere un trattamento preferenziale nell’ambito della procedura competitiva. Non può, pertanto, evocarsi utilmente il principio della massima partecipazione in presenza di una volontà  legislativa di limitare l’applicazione di tale principio in attuazione di prevalenti esigenze di rilevanza costituzionale“.
Questa l’interpretazione giurisprudenziale, espressa dalla Sezione, in ordine alle norme qui in esame prima della novella del 2016.
15. – Il Collegio deve perಠrilevare come anche in epoca successiva alla modifica provocata dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. 262/2016, la Sezione sia stata chiamata a decidere sulla portata applicativa della norma novellata, anche rispetto alla precedente versione. 
Va premesso che alla Sezione era stato chiesto, nell’occasione, in via principale, di dirimere la questione circa la valenza o meno di norma di interpretazione autentica attribuibile alla disposizione del 2016 nella parte in cui ha novellato l’art. 24, comma 4, l. 240/2010, in quanto la procedura oggetto di quel contenzioso era stata bandita in epoca antecedente rispetto al 1° gennaio 2017, data di entrata in vigore delle disposizioni recate dalla l. 262/2016.
Deve essere subito chiarito che il caso posto all’attenzione della Sezione in quella occasione era diverso da quello qui in esame, atteso che la procedura selettiva ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 – a differenza di quella inerente al caso che qui ci occupa – era stata bandita in epoca antecedente rispetto all’entrata in vigore della novella del 2016, ma della nuova disposizione si invocava l’applicazione in considerazione dell’asserita portata della stessa in termini di norma di interpretazione autentica e quindi ad efficacia retroattiva. Nondimeno la vicenda assume rilievo anche nel presente giudizio al fine della completa ricostruzione non solo in merito all’epoca di vigenza delle disposizioni che trovano applicazione con riferimento alla questione sottoposta oggi al Collegio ma anche degli effetti applicativi della novella in una sorta di percorso giurisprudenziale nel tempo sviluppatosi nella Sezione.
Con sentenza 3 dicembre 2018 n. 6847 la Sesta sezione del Consiglio di Stato ha escluso che alla disposizione in questione potesse essere attribuita valenza e forza di norma di interpretazione autentica, con conseguente portata retroattiva della stessa, puntualizzando che:
– “Il frammento “avversativo” contenuto nella seconda parte del periodo che forma” l’art. 23, comma 4, l. 240/2010 “è frutto della novella modificativa realizzata dall’art. 1, co. 338, lett. a), della l.n. 232/2016, recante il bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e il bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019, con effetti decorrenti dall’1.1.2017.“;
– nel giudizio (che sarà  deciso con la sentenza 3626/2018) “si sostiene al riguardo che detto nuovo frammento dispositivo avrebbe avuto una portata “interpretativa” del disposto del precedente art. 18, co. 4, della l.n. 240/2010, suscettibile di risolvere il punto basico controverso della presente questione. Invero, potendosi “computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4”, si sarebbe di fatto neutralizzato, in seno a tale ultima disposizione, il limite negativo (a valenza ostativa) costituito – relativamente alla categoria di personale per cui è causa – dall’avere prestato servizio, presso l’Ateneo che procede ad una chiamata per posto di professore di ruolo, nell’ultimo triennio (rispetto al momento del bando di chiamata).“;
– tuttavia la Sezione non ritiene condivisibile la linea interpretativa volta a considerare l'(eventuale) ampliamento della platea dei legittimati a partecipare alle procedure per chiamata dei professori, ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, estendendola alla categoria dei professori a contratto, per effetto della novella del 2016 che ha modificato la disposizione dell’art. 23, comma 4, l. 240/2010 anche per le procedure svolte nel vigore della precedente norma e quindi in epoca precedente rispetto al 1° gennaio 2017;
– ciò in quanto: “una norma, per poter essere qualificata di natura interpretativa, deve recare in sè – con sufficiente chiarezza – idonei indici espressivi della volontà  (da parte della fonte giuridica che l’introduce) di disporre, appunto, in chiave interpretativa. Cosa questa che, nella fattispecie, certamente non ricorre;
– una norma interpretativa, per essere effettivamente tale, oltre a quanto testਠdetto, deve anche risultare topograficamente collocata al di fuori del corpo normativo che reca la disposizione che si reputa di voler interpretare, essendo altrimenti oltremodo singolare che, in seno ad uno stesso testo normativo, compia una norma di un articolo che ne interpreta un’altra di un diverso articolo del medesimo e complessivo articolato;
– nella fattispecie, inoltre, ove il Legislatore avesse voluto effettivamente rimuovere, in seno all’art. 18, co. 4, il predetto limite negativo (a valenza ostativa), bene avrebbe potuto procedere (molto chiaramente) all’espunzione diretta delle parole enunciative di questo limite, senza dover ricorrere all’obliquo rimedio di una norma (in tesi) interpretativa (e solo supposta tale, per quanto sopra detto) collocata in altra parte del medesimo corpo dispositivo.“.
In altri termini dunque, ad avviso della Sezione nella sentenza pìù sopra riprodotta per stralci testuali, la non perspicua formulazione della norma novellante, accompagnata dalla collocazione nel testo della legge di riferimento (non si comprende perchè per modificare un effetto ostativo della previsione contenuta nell’art. 18, comma 4, l. 240/2010, riferita alle selezioni per la chiamata dei professori “esterni”, il legislatore del 2016 non sia intervenuto recta viasul quella disposizione ma abbia inserito una ulteriore frase nell’art. 23, comma 4, che disciplina diverso istituto dell’insegnamento a contratto), rende impossibile ammettere la portata interpretativa – e quindi retroattiva – della norma in questione.
16. – La Sezione, con la sentenza qui in commento (n. 3626/2018), è costretta (per adempiere appieno al fondamentale principio processuale del “chiesto e pronunciato”) ad esplorare oltre il confine della (sola) verifica sulla valenza di norma di interpretazione autentica della disposizione recata dall’art. 1, comma 338, lett. a), l. 232/2016, finendo per dover prendere posizione in merito alla effettiva o meno capacità  della novella ad ampliare realmente la platea dei legittimati a partecipare alle selezioni per la chiamata di professori esterni ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 ed in particolare se detta capacità  estensiva rendesse possibile ai destinatari di incarichi a contratto exart. 23 l. 240/2010 (che abbiano operato per l’ateneo nell’ultimo triennio rispetto alla pubblicazione del bando) di partecipare alle predette selezioni.
Sul punto la Sezione con la sentenza n. 3626/2018 ha affermato che per un verso:
a) appare evidente che la modifica all’art. 23, comma 4, l. 240/2010 abbia portata eminentemente finanziaria;
b) detta opinione discende dal fatto che “essa consente di valorizzare la chiamata di professori a contratto ad un fine specifico, precisamente al fine di determinare “le risorse vincolate indicate all’art. 18 comma 4”, e cioè il budget che le università  debbono accantonare a copertura della chiamata di professori esterni. In altre parole la norma consente alle università  di determinare il budget destinato ed utilizzabile per la sola chiamata di professori “esterni” maggiorandolo del costo relativo a uno o pìù dei professori con i quali una università  ha avuto in essere un rapporto contrattuale precario o comunque a tempo determinato. Verosimilmente tale previsione si fonda sulla presunzione che nella misura in cui le università  hanno la capacità  economica necessaria a finanziare, con risorse proprie, incarichi di insegnamento a contratto, esse hanno anche la capacità  economica necessaria a sostenere nel tempo gli oneri stipendiali derivanti dalla assunzione di professori di ruolo, in sostituzione di professori a contratto, ragione per cui si può consentire loro di utilizzare tale voce di spesa per la assunzione di un numero di professori di ruolo maggiore di quello che, magari, risulterebbe consentito dalla applicazione delle regole generali, che oggi si fondano, come noto, sul sistema dei c.d. “punti organico”. La norma peraltro non obbliga le università  a computare la spesa relativa ai professori a contratto nel budget vincolato a copertura dei concorsi riservati a professori “esterni”, ma lascia a ciascuna di esse un potere discrezionale che esse possono utilizzare decidendo di non tenere conto in alcun modo delle precedenti chiamate di professori a contratto ovvero di tenere conto di una sola di esse o di talune, ad esempio al fine di rendere permanenti corsi già attivati mediante incarico a contratto.“:
c) sicchè, letto come sopra l’art. 23, comma 4, l. 240/2010, dopo la modifica prodotta dalla l. 232/2016, va in senso esattamente opposto a quello del paventato ampliamento della categoria dei legittimati a partecipare alla selezione per professori “esterni” a chiamata di cui all’art. 18, comma 4, l. 240/2010 includendovi i destinatari di contratti di insegnamento exart. 23 della medesima legge, “poichè anzichè favorire i professori a contratto nella partecipazione ai concorsi riservati agli “esterni”, in un certo senso li penalizza ulteriormente, dal momento che agevola l’ingresso nelle università , in qualità  di professori di ruolo, di un maggior numero di “esterni”, cioè di soggetti che nel triennio precedente la indizione del concorso non hanno svolto alcun servizio per le università , consumando le risorse disponibili per gli incarichi a contratto.“;
d) del resto “va pure sottolineato che l’art. 18 comma 4 della Legge n. 240 del 2010 non è stato in alcun modo toccato o modificato dalla legge n. 232 del 2016, sicchè ancora oggi tale norma continua ad escludere, dalla partecipazione ai concorsi finalizzati alla chiamata di professori di ruolo “esterni”, coloro che nell’ultimo triennio hanno prestato servizio per la università  chiamante, senza eccezione alcuna, ma in particolare senza che una eccezione sia stata introdotta a favore dei professori a contratto“;
e) in conclusione “il combinato disposto dell’art. 18 comma 4 e 23 comma 4 della L. 240 del 2010, come modificata dalla legge n. 232 del 2016, conferma, allora, che la seconda delle due disposizioni ha (&) natura contabile/finanziaria, perchè ove così¬ non fosse il legislatore avrebbe apportato anche una contestuale modifica all’art. 18 comma 4, appunto allo scopo di consentire espressamente la partecipazione dei professori a contratto alle procedure concorsuali indette per la chiamata di professori esterni“.
Per altro verso perà², rispetto a quanto sopra si è riferito (riproducendo per ampi stralci i passaggi significativi della sentenza n. 3626/2018), la parte conclusiva della ridetta decisione della Sezione apre la strada a possibili diverse interpretazioni con riferimento a vicende successive rispetto all’entrata in vigore della novella, puntualizzando che “in ogni caso detta novella ha lasciato assolutamente intatto, in seno all’art. 18, co. 4, della l.n. 240/2010, il limite negativo della “assenza di una prestazione di servizio nell’ultimo triennio” presso l’Ateneo che bandisce la procedura di chiamata, onde resta intatto, pur dopo la novella ed al netto degli effetti finanziari ricavabili dalle norme ricordate (sub 15.2 supra), tra i quali quelli della citata seconda parte del co. 4 dell’art. 23 della l. n. 240/2010, l’ostatività  di detto limite negativo, quanto meno per fatti riferibili a periodi temporali anteriori all’1.1.2017” (così¬, testualmente, al punto 15 della sentenza).
17. – Ed infatti la Sezione, (rac)cogliendo il senso della surriferita apertura interpretativa, in epoca molto recente, con la sentenza 6 marzo 2019 n. 1561, nel caso di un contenzioso attinente ad una procedura di chiamata ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 che aveva visto dichiarare idoneo un candidato che presso l’ateneo procedente era stato destinatario, nel corso dell’ultimo triennio, di contratti per lo svolgimento di attività  di “tutoraggio” nell’ambito di (almeno) tre progetti di ricerca, con conseguente contestazione dinanzi al giudice amministrativo della mancata esclusione di tale candidato, ha avuto modo di affermare che
1) l’art. 18, comma 4, l. 240/2010 “tipizza, in via tassonomica, tre categorie di aspiranti alla procedura cui è preclusa la partecipazione: i professori in servizio, i titolari di assegno di ricerca, gli iscritti ai corsi universitari nell’ultimo triennio“;
2) il “rapporto di servizio”, al quale fa riferimento la suddetta disposizioni in termini ostativi alla partecipazione alle selezioni per la chiamata dei professori “esterni”, deve dare “vita ad un rapporto strutturale (&) (di dipendenza per causa) di servizio con l’Università “, 
3) a voler ritenere che l’interpretazione pìù rigorosa della portata dell’art. 18, comma 4, costituisca un baluardo per scongiurare “il rischio che il concorrente, già conosciuto nell’ambiente universitario, possa non essere valutato con imparzialità “, si finirebbe per attribuire valore ad una “generica finalità  che funge ex se da parametro applicativo“, sicchè “il divieto avrebbe una latitudine precettiva indeterminata; la cui portata prescrittiva il novero della platea dei partecipanti sarebbe rimessa al giudizio soggettivo dell’interprete, sì¬ da compromettere l’esigenza di certezza e d’assenza di valutazioni discrezionali che governano ab imis la materia“, oltre alla circostanza che “il dato positivo, come interpretato ed applicato, confliggerebbe assiologicamente con i valori tutelati che s’intendono perseguire con le procedure selettive, improntate al principio del favor per la massima partecipazione possibile“;
4) d’altronde “Post novella ex art. 1, co. 338, lett. a), l. 11 dicembre 2016, n. 232 ormai nemmeno i contratti per l’attività  di insegnamento precludono la partecipazione alla procedura selettiva ex art. 18, comma 4, l. 240/2010“.
18. – Il Collegio ritiene, anche nell’odierna occasione, che non vi siano ragioni per interrompere il trendevolutivo della interpretazione giurisprudenziale dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010 (dopo la novella dell’art. 23 intervenuta nel 2016) che può ritenersi avviato all’interno della Sezione con la (per vero minima, ma comunque registrata e degna di attenta considerazione) apertura manifestata dalla sentenza 6847/2018 e proseguito con la pìù convinta conferma di cui alla sentenza n. 1561/2019.
In particolare non può ignorarsi che l’intervento normativo del 2016 aveva un duplice scopo, quello di ampliare la disponibilità  finanziaria per le università  in merito alle chiamate dei professori “esterni”, riducendo eventualmente i “contratti di insegnamento”, ma anche quella di ampliare la platea dei partecipanti alle selezioni exart. 18, comma 4, l. 241/2010 aprendo la strada ad una pìù restrittiva interpretazione del sintagma ostativo “rapporto di servizio” contenuto nella norma.
D’altronde, apparirebbe contraddittoria e ingiustificatamente penalizzante nei confronti di una categoria ben definita di “collaboratori universitari” (in senso figurato, s’intende), quali i destinatari di “contratto per attività  di insegnamento”, una scelta del legislatore (che deriverebbe dalla novella del 2016) volta a contrarre il budgetda utilizzare per i “contratti di insegnamento” onde favorire la “chiamata di professori” dall’esterno, finendo così¬ fatalmente per ridurre le occasioni di stipula di contratti di insegnamento e, nello stesso tempo, ad escludere detta categoria di “collaboratori universitari” dalla platea dei soggetti legittimati a partecipare alle selezioni bandite ai sensi dell’art. 18, comma 4, l. 240/2010.
Non spetta a questo giudicante scrutinare le ragioni che hanno indotto il legislatore a mutare, ampliandolo, l’ambito delle categorie dei legittimati a partecipare alle procedure per selezionare i “professori a chiamata” dall’esterno, nè si manifestano elementi utili a poter valutare, in senso negativo, la compatibilità  costituzionale o eurounitaria della disposizione di legge così¬ come novellata.
Nello stesso tempo il Collegio ritiene utile segnalare come il (potenziale, ma comunque in astratto) percepibile rischio che, per effetto della sopra sposata interpretazione delle disposizioni in esame, “possano essere chiamati soggetti che hanno avuto rapporti con l’Università  e che, pertanto, potrebbero “astrattamente” ricevere un trattamento preferenziale nell’ambito della procedura competitiva“, dimostrandosi sotto tale forma “la ragione giustificativa della norma (&) di attuare il principio costituzionale di imparzialità  dell’azione amministrativa” (così¬, nel precedente della Sezione n. 3626/2016 riferito alla versione della norma antenovella 2016), possa essere superato dalle seguenti due considerazioni:
A) una indiscriminata estensione della interpretazione del “sintagma ostativo” alla partecipazione alle selezioni di cui all’art. 18, comma 4, l. 240/2010, coagulato nell’espressione “rapporto di servizio” contenuta nella predetta disposizione, rischierebbe di dare forza ad una soluzione violativa del principio costituzionale della massima partecipazione alle opportunità  messe in campo da una pubblica amministrazione, al cospetto di una volontà  legislativa non perspicua e comunque di non facile lettura quanto alla certezza circa la capacità  di individuazione delle categorie escluse dal conseguimento di tali opportunità ;
B) il segnalato pericolo, legato ad un ampliamento delle categorie degli “esterni” legittimati derivante da una interpretazione in senso estensivo della novella del 2016, di poter consentire la partecipazione di persone “note” nell’ambito dell’ateneo, in quanto già destinatarie nell’ultimo triennio di contratti di insegnamento con l’università  procedente, ben può esser scongiurato con ordinari strumenti di difesa della correttezza dell’azione amministrativa quali, su tutti, le disposizioni in materia di “conflitto di interessi” che la stessa l. 240/2010 nonchè, in via pìù generale, la l. 7 agosto 1990, n. 241 (in particolare l’art, 6-bis) recano.
La soluzione che discende dalle segnalate considerazioni pare essere al Collegio la scelta pìù prudente e bilanciata in merito alla introduzione di disposizioni legislative con portata ampliativa che non possono essere ignorate al solo scopo di rispettare una ratio legislegata ad una architettura normativa preesistente che probabilmente, sebbene in modo non tecnicamente felice, deve ritenersi superata da un rinnovato obiettivo legislativo.
19. – In ragione di quanto sopra si è esposto trovano fondatezza sia le censure dedotte nel merito nell’appello principale proposto in entrambi i giudizi dal signor Alberto Pireddu e sia quelle dedotte dall’università  nei corrispondenti appelli incidentali, in buona parte sostenute dal Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca con la nota depositata nell’ambito del giudizio di appello nel quale ha ritenuto di costituirsi (n. R.g. 5739/2018). Ne deriva che, in accoglimento dei ricorsi in appello (principali e incidentali) spiegati nei due ricorsi siccome riuniti, debbono essere riformate le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 843 e 12 giugno 2018 n. 844, con conseguente reiezione dei ricorsi di primo grado nn. R.g. 469/2018 e 506/2018 proposti, rispettivamente, dal signor Alberto Iacovoni e dalla signora Caterian Padoa Schioppa.
La evidente complessità  delle questioni trattate, in uno con la oscurità  del quadro normativo, peraltro mutato in epoca prossima all’avvio della procedura selettiva qui oggetto di contestazione nonchè il non definito, precedentemente rispetto alla presente decisione, percorso evolutivo dell’interpretazione giurisprudenziale, costituiscono tutti elementi che militano per la sussistenza, con riferimento al presente doppio contenzioso, dei presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e inducono a disporre la compensazione delle spese del doppio grado dei riuniti giudizi con riferimento a tutte le parti coinvolte in essi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:
1) dispone la riunione del ricorso in appello n. R.g. 506/2018 al ricorso in appello n. R.g. 469/2018;
2) li accoglie entrambi;
3) accoglie gli appelli incidentali proposti in entrambi i giudizi dall’Università  degli Studi di Firenze;
4) per l’effetto, dispone la riforma delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, 12 giugno 2018 n. 843 e 12 giugno 2018 n. 844 e, di conseguenza, respinge i ricorsi di primo grado nn. R.g. 469/2018 e 506/2018 proposti, rispettivamente, dal signor Alberto Iacovoni e dalla signora Caterian Padoa Schioppa;
5) compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nelle Camere di consiglio dell’11 aprile 2019, 13 giugno 2019 e 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

 
Pubblicato il 30/03/2020
N. 00638/2020 REG.PROV.CAU.
N. 00754/2020 REG.RIC.
 

 
DECRETO
 
sul ricorso numero di registro generale 754 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Tecnomedical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Scalfati, Andrea Ragone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso, Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
nei confronti
Medicom S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
ANNULLAMENTO,PREVIE MISURE CAUTELARI,
– della Determinazione Dirigenziale n. 120 del 22.01.2020 con la quale è stata aggiudicata alla Medicom s.r.l. la fornitura triennale di una “soluzione pronta per decontaminazione e disinfezione per via aerea di ambienti critici ospedalieri” di cui alla RdO n. 2449122, attraverso piattaforma elettronica MEPA di Consip – CIG 8105411CBE, per l’importo di aggiudicazione di € 208.166,00 + Iva;
– del verbale della Commissione di gara n. 01 del 20.01.2020, in seduta pubblica, con cui si esaminano le offerte tecniche delle ditte concorrenti e si assegna il punteggio tecnico;
– della RdO n. n. 2449122 pubblicata il 18.11.2029, e dei relativi allegati ed in particolare della tabella dei punteggi tecnici, con cui viene indetta la proceduta de qua per l’importo a base d’asta di € 210.000,00;
– di tutti i chiarimenti, pubblicati dalla Stazione Appaltante;
– della Deliberazione del D.G. n. 8 del 09.01.2020, con cui sono stati nominati la Commissione giudicatrice e il Seggio di gara, ove lesiva;
– della Determinazione Dirigenziale a contrarre n. 1616 del 20.11.2019;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, di qualsiasi natura, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
NONCHE’ LA DECLARATORIA
di inefficacia del contratto, ove stipulato con l’illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.
E LA DECLARATORIA
del diritto del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MEDICOM SRL il 732020 :
ANNULLAMENTO DETER. DIRIG. 120 DEL 22.01.2020
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TECNOMEDICAL S.R.L. il 1932020 :
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIE MISURE CAUTELARI,
– della tabella ricevuta soltanto in data 21 febbraio 2020 a seguito di reiterata istanza di accesso agli atti, recante firme di persone non identificabili, e concernente presunte attribuzioni di punteggi tecnici;
– della nota prot. n. 30199 del 21.02.2020 a firma del Direttore dell’UOC Acquisizione Beni e Servizi, con cui si rilascia la tabella succitata;
NONCHE’
– della Determinazione Dirigenziale n. 120 del 22.01.2020 con la quale è stata aggiudicata alla Medicom s.r.l. la fornitura triennale di una “soluzione pronta per decontaminazione e disinfezione per via aerea di ambienti critici ospedalieri” di cui alla RdO n. 2449122, attraverso piattaforma elettronica MEPA di Consip – CIG 8105411CBE, per l’importo di aggiudicazione di € 208.166,00 + Iva;
– del verbale della Commissione di gara n. 01 del 20.01.2020, in seduta pubblica, con cui si esaminano le offerte tecniche delle ditte concorrenti e si assegna il punteggio tecnico;
– della RdO n. n. 2449122 pubblicata il 18.11.2029, e dei relativi allegati ed in particolare della tabella dei punteggi tecnici, con cui viene indetta la proceduta de qua per l’importo a base d’asta di € 210.000,00;
– di tutti i chiarimenti, pubblicati dalla Stazione Appaltante;
– della Deliberazione del D.G. n. 8 del 09.01.2020, con cui sono stati nominati la Commissione giudicatrice e il Seggio di gara, ove lesiva;
– della Determinazione Dirigenziale a contrarre n. 1616 del 20.11.2019;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, di qualsiasi natura, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
NONCHE’ PER LA DECLARATORIA
di inefficacia del contratto, ove stipulato con l’illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c. p. a.
E PER LA DECLARATORIA
del diritto del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 55 cod. proc. amm.;
Visto l’art. 84 comma 1 D.L. n. 18/2020;
Rilevato che per la trattazione dell’istanza cautelare presentata con il ricorso introduttivo era stata fissata la camera di consiglio del 24/03/2020, ai sensi dell’art.3 comma 1 DL 8 Marzo 2020 N. 11 e dell’articolo 1 DP 9/2020/Sede;
Rilevato che in data 18 marzo 2020 parte ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti con relativa istanza cautelare, depositato il giorno successivo;
Rilevato che nelle more è entrato in vigore il D.L. n. 18/2020 il quale all’art. 84 comma 1 stabilisce che “1.Fatto salvo quanto previsto dal comma 2, dal 8 marzo 2020 e fino al 15 aprile 2020 inclusi si applicano le disposizioni del presente comma. Tutti i termini relativi al processo amministrativo sono sospesi, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all’articolo 54, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo. Le udienze pubbliche e camerali dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa, fissate in tale periodo temporale, sono rinviate d’ufficio a data successiva. I procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel medesimo lasso di tempo, sono decisi con decreto monocratico dal presidente o dal magistrato da lui delegato, con il rito di cui all’articolo 56 del codice del processo amministrativo, e la relativa trattazione collegiale è fissata a una data immediatamente successiva al 15 aprile 2020. Il decreto è tuttavia emanato nel rispetto dei termini di cui all’articolo 55, comma 5, del codice del processo amministrativo, salvo che ricorra il caso di cui all’articolo 56, comma 1, primo periodo, dello stesso codice“;
Rilevato pertanto, che, rispetto ai motivi aggiunti notificati il 18 marzo 2020, alla data del 24 marzo, già fissata per la trattazione in camera di consiglio – da non tenersi pìù ai sensi dell’indicata normativa sopravvenuta – non erano ancora decorsi i dieci giorni liberi dalla notifica, da osservarsi – ai sensi del combinato disposto dell’art. 55 comma 5 e dell’art. 119 comma 2 c.p.a. – per l’adozione del decreto monocratico, che, secondo le prescrizioni del D.P. 12/2020/Sede sarebbe dovuta avvenire dopo le ore 12,00 del giorno già fissato per la camera di consiglio;
Rilevato che alla data odierna risultano decorsi i prescritti termini liberi;
Rilevato ai sensi dell’art. 119 comma 4 c.p.a. le opportune misure cautelari possono essere disposte solo in ipotesi di estrema gravità  ed urgenza e che, ai sensi dell’art. 120 comma 8 ter c.p.a., il giudice nella decisione cautelare tiene conto di quanto previsto dagli art.121 comma 1 e 122 e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione;
Rilevato che da quanto dedotto dalla resistente amministrazione risulta che, all’esito dell’impugnata aggiudicazione, il contratto è stato stipulato in data 27 gennaio 2020, considerata l’estrema urgenza di un prodotto indispensabile in ambito ospedaliero;
Rilevato che ai sensi dell’art. 122 c.p.a., in ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione per vizi diversi da quelli di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a., è rimesso al potere valutativo del giudice la decisione sulla declaratoria di inefficacia del contratto, con fissazione della relativa decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nel caso in cui il vizio di aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara;
Ritenuto che nell’ipotesi di specie, a prescindere dalla disamina della fondatezza del ricorso incidentale – in relazione al quale non è stata formulata istanza cautelare – l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente non appare meritevole di accoglimento, avuto riguardo alle esigenze imperative connesse all’esecuzione del contratto, tenuto anche conto dell’attuale emergenza epidemiologica COVID-19; ciò in quanto nell’ipotesi di specie oggetto del contratto è la fornitura di soluzione per sanificazione e disinfestazione degli ambienti ospedalieri, tanto pìù necessaria all’attualità ;
Ritenuto che in ogni caso l’istanza cautelare non appare meritevole di accoglimento per difetto del presupposto dell’estrema gravità  ed urgenza, avuto riguardo alla circostanza che, ove si ritenesse che le censure formulate da parte ricorrente non determino l’obbligo di ribandire la gara, il ricorrente potrebbe subentrare nel contratto, venendo in rilievo una fornitura di durata triennale, mentre nell’ipotesi in cui si ritenesse che le stesse determino l’obbligo di ribandire la gara, alcuna utilità  immediata conseguirebbe il ricorrente dall’accoglimento della presente istanza cautelare;
Ritenuto di dovere fissare la camera di consiglio collegiale per la trattazione della presente istanza cautelare per la data del 21 aprile 2020, ai sensi dell’art. 84 comma 1 D.L. 18/2020;
 
 
P.Q.M.

Rigetta l’istanza cautelare;
Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 21 aprile 2020;
Il presente decreto sarà  eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così¬ deciso in Napoli il giorno 29 marzo 2020.

1. Per stabilire se sono applicabili al giudizio le norme di cui ai commi 2 bise 6 bisdell’art. 120 c.p.a., stante l’abrogazione ad opera dell’art. 1, comma 22 lett. a), del d.l. 18 aprile 2019 – introdotto in sede di conversione dalla legge 2019 n. 55 -bisogna guardare al momento in cui ha inizio il giudizio – con il deposito del ricorso – e non al tempo di adozione o a quello di comunicazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione. 

2. Per la gara che soggiace alla disciplina di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D. lgs. 2016 n. 50, nella versione anteriore alle modifiche introdotte dal D.l. 14 dicembre 2018, n. 135, si può escludere cheil dovere di diligenza comporti l’obbligo di dichiarare anche fatti particolarmente lontani nel tempo o relativi alla persona interessata, ma del tutto avulsi dallo svolgimento dell’attività  professionale o imprenditoriale, ma impone di comprendere nell’obbligo dichiarativo ogni altro fatto che, da un lato, sia stato contestato al soggetto interessato, dall’altro, presupponga la violazione, anche solo in ipotesi, di un precetto normativo e, infine, afferisca alla sfera professionale del soggetto stesso. 

In tale contesto, l’obbligo dichiarativo si estende ai fatti di rilevanza penale che siano stati addebitati al soggetto dall’Autorità  competente in correlazione con l’attività  professionale svolta, mentre resta irrilevante che in relazione ad essi sia intervenuta la richiesta di rinvio a giudizio, o il rinvio a giudizio, o una decisione giurisdizionale.