Pres. C. Taglienti – Est. D. Soricelli

Non è obbligatorio e vincolante il parere della Soprintendenza per i Beni Archeologici reso in base alle linee guida approvate con D.M. 10.9.2010 nel procedimento autorizzatorio di un impianto fotovoltaico.

1. È inammissibile il ricorso proposto avverso il parere negativo della Sovrintendenza per i Beni Archeologi della Regione Lazio all’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di un impianto fotovoltaico richiesto dalla Società ricorrente in quanto rilasciato ai sensi del punto 13.3 delle Linee guida approvate con il D.M. del 10 settembre 2010 e, quindi, nell’ambito di un procedimento volto all’accertamento dei vincoli archeologici sull’area interessata e alla comunicazione delle relative risultanze all’Ente competente all’assunzione del provvedimento finale. Ne consegue che tale parere non può essere qualificato come obbligatorio e vincolante e non è autonomamente impugnabile poiché privo di immediata lesività.

2. Le Linee guida approvate con il D.M. del 10 settembre 2010 trovano applicazione ai procedimenti autorizzatori in corso in forza della delibera di Giunta Regionale che ne ha definito l’ambito di applicazione.  Ciò è del resto coerente con il riparto delle competenze in materia e con la stessa funzione delle linee guida nazionali dato che esse hanno carattere sussidiario rispetto alla disciplina di fonte regionale, posto che l’applicazione di quella di fonte statuale risulta subordinata, per espresso “dictum” legislativo, al mancato adeguamento da parte delle regioni allo “ius novum” entro il termine di novanta giorni dalla sua emanazione e l’unica disciplina, passibile di trovare applicazione nell’ambito della Regione, nell’evenienza di pronta attivazione di quest’ultima, è per l’appunto quella regionale, con la conseguenza che esclusivamente a quest’ultima va riconosciuta efficacia ed operatività nel relativo ambito territoriale.

N. 00190/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00099/2012 REG.RIC.
N. 00400/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 99 del 2012 R.G., proposto da Isaenergia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, elettivamente domiciliata in Latina, in via Cicerone n. 44, presso lo studio dell’avvocato Tamburrini;
contro
il ministero per i beni e le attività culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato ex lege;
i comuni di Casalvieri e di Vicalvi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Colalillo, elettivamente domiciliati in Latina, viale dello Statuto n. 24, presso lo studio dell’avvocato de Simone;
la provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Clarizia, elettivamente domiciliata in Latina, via Farini n. 4, presso lo studio dell’avvocato Malinconico;
regione Lazio, non costituita in giudizio;

nonché sul ricorso n. 400 del 2012 R.G., proposto da Isaenergia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, elettivamente domiciliata in Latina, in via Cicerone n. 44, presso lo studio dell’avvocato Tamburrini;
contro
il ministero per i beni e le attività culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato ex lege;
i comuni di Casalvieri e di Vicalvi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Colalillo, elettivamente domiciliati in Latina, viale dello Statuto n. 24, presso lo studio dell’avvocato de Simone;
la provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Gemma, elettivamente domiciliata in Latina, via Farini n. 4, presso lo studio dell’avvocato Malinconico;
regione Lazio, non costituita in giudizio;
per ottenere
quanto al ricorso n. 99 del 2012 e ai relativi motivi aggiunti, l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del parere negativo reso con nota prot. MBAC-SBA-LAZ n. 487 del 13 gennaio 2012;
quanto al ricorso n. 400 del 2012, l’annullamento del provvedimento prot. n. 11067 del 27 gennaio 2012 della provincia di Frosinone, recante archiviazione della istanza di installazione e esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 6 MWP e delle relative opere e infrastrutture connesse, da realizzarsi nei comuni di Vicalvi e Casalvieri e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio, dei Comuni di Vicalvi e di Casalvieri e della Provincia di Frosinone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
In data 23 settembre 2009 la I.S.A. s.r.l. (che ha successivamente ceduto alla Isaenergia s.r.l. il relativo ramo d’azienda) presentava alla provincia di Frosinone un’istanza avente a oggetto l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di un impianto fotovoltaico in un terreno agricolo sito sul territorio dei comuni di Vicalvi e Casalvieri.
Sul progetto erano acquisiti una serie di pareri favorevoli di enti coinvolti; nel frattempo la provincia di Frosinone indiceva la conferenza di servizi prevista dall’articolo 12, comma 3, d.lg. 29 dicembre 2003, n. 387 (“Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”).
La conferenza si teneva in data 12 gennaio 2011.
Poiché tuttavia la provincia non definiva il procedimento, la ricorrente inviava nei mesi di gennaio e febbraio 2011 due note di sollecito e diffida a seguito delle quali l’ente – nel presupposto della entrata in vigore delle “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” approvate con il D.M. 10 settembre 2010 – l’invitava a integrare la domanda con la documentazione richiesta al punto 13 della parte III di quest’ultimo.
La Isaenergia, ritenendo che le “Linee guida” nazionali non fossero applicabili al procedimento in corso, proponeva ricorso a questa sezione al fine di ottenere la declaratoria del silenzio inadempimento; il ricorso era però respinto con la sentenza n. 837 del 25 ottobre 2011 con cui la sezione affermava che le Linee guida di cui al D.M. citato si applicassero al procedimento in corso; contro la sentenza era proposto appello al Consiglio di Stato che lo dichiarava improcedibile con la sentenza n. 5360 del 18 ottobre 2012, dato che nelle more la provincia di Frosinone aveva archiviato l’istanza.
E infatti nel corso del processo la ricorrente, “al fine di ottenere nel più breve tempo possibile l’autorizzazione richiesta”, integrava la propria domanda nel senso richiesto dalla provincia e, tra l’altro, notiziava del procedimento la sovrintendenza ai beni archeologici del Lazio in attuazione del punto 13.3 delle Linee guida; accadeva quindi che: a) la sovrintendenza per i beni archeologici del Lazio, in dichiarata applicazione del punto 13.3 delle Linee guida, esprimesse il 13 gennaio 2012 parere negativo sul progetto in quanto interferente con aree di rilevante interesse archeologico; b) a sua volta la provincia di Frosinone il 27 gennaio 2012 “archiviava” l’istanza, nel presupposto della incompletezza della documentazione presentata, del mancato versamento della somma per oneri d’istruttoria e del citato parere della sovrintendenza.
La Isaenergia quindi: a) con il ricorso n. 99 del 2012 e relativi motivi aggiunti ha impugnato il parere negativo della sovrintendenza per i beni archeologici del Lazio; b) con il ricorso n. 400 del 2012 ha impugnato la nota della provincia di Frosinone recante la comunicazione dell’archiviazione della istanza.
Resistono ai ricorsi la provincia di Frosinone, il ministero per i beni culturali e ambientali e i comuni di Vicalvi e Casalvieri.
Con ordinanza n. 85 del 8 marzo 2012 la sezione respingeva l’istanza di tutela cautelare recata dal ricorso n. 99 del 2012; l’ordinanza della sezione era confermata dalla ordinanza n. 2286 del 13 giugno 2012 della sesta sezione del Consiglio di Stato.
DIRITTO
I ricorsi vanno riuniti in considerazione della loro connessione.
Il ricorso n. 99 del 2012 R.G. è inammissibile in quanto è oggetto di impugnazione un atto non qualificabile nei termini di provvedimento amministrativo e come tale inidoneo a ledere autonomamente interessi giuridici della società ricorrente.
Al riguardo va precisato che l’impugnazione della ricorrente pare muovere dal presupposto che il “parere” della sovrintendenza impugnato costituirebbe il “parere obbligatorio e vincolante” previsto dall’articolo 146, comma 5, d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; e infatti la tesi esposta nel ricorso e nei relativi motivi aggiunti è che il parere – oltre che illegittimo per varie violazioni procedimentali – sarebbe del tutto privo del suo fondamentale presupposto, cioè il vincolo paesaggistico, dato che l’impianto in contestazione in base al relativo progetto non verrebbe a insistere su aree censite come beni o siti archeologici né sulle relative zone di rispetto.
Il presupposto da cui muove la ricorrente – cioè, lo si ripete, che nella fattispecie venga in rilievo il parere obbligatorio e vincolante della sovrintendenza ai fini del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ex articolo 146 citato – è tuttavia errato, dato che il “parere” in questione è stato rilasciato (come conferma la relativa nota di trasmissione) in base al punto 13.3 del D.M. 10 settembre 2010, cioè in base alle più volte citate “Linee guida” e, in particolare, in base alla previsione secondo cui “nei casi in cui l’impianto non ricada in zona sottoposta a tutela ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004, il proponente effettua una comunicazione alle competenti Soprintendenze per verificare la sussistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data di presentazione dell’istanza di autorizzazione unica. Entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione, le soprintendenze informano l’amministrazione procedente circa l’eventuale esito positivo di detta verifica al fine di consentire alla stessa amministrazione, nel rispetto dei termini previsti dal punto 14.6, di convocare alla conferenza di servizi le soprintendenze nel caso previsto dal punto 14.9, lett. e)”.
Come si vede quindi la ricorrente (il “proponente”) ha eseguito la comunicazione e la sovrintendenza ha “informato” la provincia che l’area dell’impianto è “limitrofa” a un sito soggetto a tutela ex D.M. 22 agosto 1994 e a un sito nel quale sono stati rinvenuti reperti archeologici nel 1982, ricade nell’area dei siti indicati come tp 060 4333 e 4334 nella tabella 33 B del P.T.P.R. e coincide con una porzione di territorio che ha un particolare interesse storico e archeologico; la sovrintendenza in questo modo informava la provincia di aver titolo a partecipare alla conferenza di servizi incaricata di valutare il progetto (come ribadito nella successiva nota del 9 marzo 2012 della sovrintendenza ai beni architettonici e paesaggistici per le province di Roma, Frosinone, Latina, Rieti e Viterbo) ed esprimeva preventivamente un avviso contrario alla sua realizzazione; tale avviso tuttavia non era preclusivo dell’ulteriore corso del procedimento né costituiva una determinazione vincolante, cioè suscettibile di determinare (o meglio predeterminare) il contenuto del futuro provvedimento, così da risultare immediatamente lesiva di interessi della ricorrente e radicare il suo interesse a ricorrere. Si potrebbe obiettare che il parere sovrintendentizio non si limita a definire l’area di progetto limitrofa al sito archeologico di Casale Pescarolo (cioè il sito vincolato nel 1994 e identificato come bene archeologico “puntuale e lineare” nella tavola 33C del P.T.P.R. regionale con codice arp 198) ma afferma altresì che l’area di progetto comprende i siti indicati come zone del “patrimonio naturale e culturale” nella tavola B 33 del P.T.P.R. con codice tp 060 4333 e tp 060 4334 e quindi afferma l’esistenza del vincolo paesaggistico (secondo la perizia giurata del consulente tecnico di parte le indicazioni del P.T.P.R. sono in realtà inficiate da errore in quanto i siti arp 198 e tp 060 4333 si riferiscono alla medesima area che è esterna a quella di progetto mentre l’area del sito tp 060 4334 – che si ammette essere interna all’area di progetto per come rappresentata nella cartografia del P.T.P.R. – sarebbe “incerta ed erronea”).
Tuttavia il parere impugnato è stato comunque reso in base al punto 13.3 citato per cui non può essere qualificato nei termini del parere obbligatorio e vincolante dell’articolo 146 d.lg. n. 42 del 2004 e ciò conferma le conclusioni raggiunte in ordine alla sua non autonoma e immediata lesività.
Il ricorso n. 99 del 2012 e i relativi motivi aggiunti vanno pertanto dichiarati inammissibili.
Può ora passarsi all’esame del successivo ricorso n. 400 del 2012.
Va preliminarmente respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse in relazione alla circostanza, peraltro confermata dalla ricorrente, che l’impianto non è più realizzabile essendo venuti meno gli incentivi previsti per la sua realizzazione; la ricorrente conserva infatti, come del resto ha puntualizzato il difensore alla pubblica udienza, interesse a una verifica della legittimità del comportamento della provincia sotto il profilo risarcitorio.
Ciò premesso, la questione principale che pone tale ricorso è quella della applicabilità o meno al procedimento in contestazione delle “Linee guida” approvate con il D.M. 10 settembre 2010.
In pratica la ricorrente sostiene che le Linee guida non risultassero applicabili in forza della disposizione transitoria del punto 18.5 secondo cui “i procedimenti in corso al novantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore delle presenti linee guida sono conclusi ai sensi della previgente normativa qualora riferiti a progetti completi della soluzione di connessione di cui al punto 13.1, lett. f) della Parte III e per i quali siano intervenuti i pareri ambientali prescritti”.
La tesi della ricorrente è che si fossero verificati i presupposti indicati dalla norma citata, essendo il progetto presentato completo della “soluzione di connessione” ed essendo già positivamente stati formulati i “pareri ambientali” prescritti.
La ricorrente sostiene altresì che sulla inapplicabilità delle Linee guida si sarebbe formato il giudicato per effetto della pronuncia del Consiglio di Stato che ha dichiarato improcedibile l’appello proposto avverso la sentenza n. 837 del 2011 con cui la sezione aveva, invece, sostenuto il contrario.
Deve anzitutto rilevarsi che ad avviso del Collegio nessun giudicato si è formato sulla applicabilità o meno delle Linee guida al procedimento in contestazione; la sentenza n. 5360 del 18 ottobre 2012 del Consiglio di Stato si è infatti limitata a prendere atto che per effetto del provvedimento di archiviazione – già all’epoca impugnato dalla ricorrente con il ricorso all’esame – il procedimento era stato definito, con la conseguenza che la ricorrente non aveva più interesse a una pronuncia che affermasse l’obbligo di provvedere su una istanza su cui nel frattempo si era provveduto. La ricorrente sostiene che la declaratoria di improcedibilità avrebbe come presupposto l’accertamento della illegittimità dell’inerzia della provincia e quindi un implicito riconoscimento dell’illegittimità della integrazione documentale richiesta in base alle Linee guida; di tutto ciò però nella sentenza del Consiglio di Stato non v’è traccia, perchè la sentenza si limita a una presa d’atto del provvedimento che ha comunque definito il procedimento e della pendenza del ricorso sulla legittimità del medesimo; da ciò ritiene il Collegio non possa desumersi un implicito accertamento – che del resto risulterebbe del tutto privo di supporto motivazionale – della inapplicabilità delle Linee guida al procedimento e, conseguentemente, dell’illegittimità della richiesta di integrazione documentale avanzata dalla provincia in dichiarata applicazione delle stesse.
Ciò premesso, la provincia di Frosinone sostiene che la immediata applicabilità delle linee guida “ai procedimenti in corso” è stata disposta dalla delibera G.R. Lazio n. 520 del 19 novembre 2010 che la ricorrente non ha impugnato.
A questo argomento la ricorrente replica rilevando che la delibera menzionata dalla provincia si è limitata a abrogare le previgenti linee guida regionali in considerazione della emanazione di quelle recate dal D.M. 10 settembre 2010 stabilendo che il carattere puntuale delle norme del D.M. 10 settembre 2010 le rendesse immediatamente applicabili “anche ai procedimenti in corso”, intendendosi in questo modo fare un integrale rinvio alle disposizioni del D.M. 10 settembre 2010, compresa quindi la disposizione transitoria del punto 18.5; in altri termini, la tesi della ricorrente è che la delibera n. 520 del 2010 si sia limitata a stabilire che i procedimenti, sia quelli in corso che quelli instaurandi, fossero interamente disciplinati dalle Linee guida nazionali; di conseguenza troverebbe applicazione anche la previsione dell’articolo 18.5 che stabilisce l’ultrattività della normativa previgente ai procedimenti riferiti a progetti completi della soluzione di connessione di cui al punto 13.1, lett. f) della Parte III e per i quali siano intervenuti i pareri ambientali prescritti.
Il Collegio riconferma l’opinione espressa dalla sezione nella sentenza che ha respinto il ricorso in materia di silenzio illo tempore proposto dalla ricorrente e cioè che la delibera G.R. n. 520 del 2010 – nell’abrogare le previgenti linee guida regionali – ha disposto la immediata applicazione delle Linee guida nazionali a tutti i procedimenti autorizzatori in corso, cioè non ancora definiti, senza distinzioni (con conseguente implicita deroga alla previsione del punto 18.5).
Questa conclusione si impone anzitutto per ragioni testuali; se infatti la tesi della ricorrente fosse corretta, la delibera regionale non avrebbe recato alcun riferimento ai procedimenti in corso dato che ad essi si sarebbe applicata “automaticamente” la previsione del punto 18.5; il riferimento all’applicabilità ai procedimenti in corso si spiega solo se si ritiene che la regione – nell’abrogare le “proprie” linee guida – abbia voluto rendere immediatamente applicabili le linee guida nazionali a tutti i procedimenti, compresi quelli in itinere e indipendentemente dal loro stato di avanzamento; in altri termini l’unico modo per dare un autonomo significato al riferimento da parte della delibera n. 520 del 2010 ai “procedimenti in corso” è quello di ritenere che la delibera, derogando implicitamente ma inequivocamente alla previsione del punto 18.5, abbia voluto rendere applicabili le linee guida nazionali ai procedimenti in corso tout court, cioè senza distinguere secondo lo stato di avanzamento dei medesimi; ritenere altrimenti significherebbe – dato che ai procedimenti in corso si applicherebbe il punto 18.5, come sostenuto dalla ricorrente – privare di ogni significato il riferimento della delibera all’applicazione ai procedimenti in corso. Ciò è del resto coerente con il riparto delle competenze in materia e con la stessa funzione delle linee guida nazionali dato che esse hanno “carattere sussidiario rispetto alla disciplina di fonte regionale, posto che l’applicazione di quella di fonte statuale risulta subordinata, per espresso “dictum” legislativo, al mancato adeguamento da parte delle regioni allo “ius novum” entro il termine di novanta giorni dalla sua emanazione e l’unica disciplina, passibile di trovare applicazione nell’ambito della Regione, nell’evenienza di pronta attivazione di quest’ultima, è per l’appunto quella regionale, con la conseguenza che esclusivamente a quest’ultima va riconosciuta efficacia ed operatività nel relativo ambito territoriale” (così Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2014, n. 5249); insomma le linee guida nazionali si applicano nei limiti in cui le regioni non abbiano adottato una propria disciplina e da ciò consegue che, se le regioni – come avvenuto in Lazio – decidano di non adottare proprie linee guida e di applicare quelle nazionali, queste ultime potranno comunque applicarsi nei limiti del loro recepimento che può anche non essere completo. In altre parole, ben poteva la regione Lazio stabilire di applicare immediatamente le linee guida nazionali e, in deroga a quanto previsto dal punto 18.5 di queste ultime, disporre che esse si applicassero ai procedimenti in itinere indipendentemente dalla fase in cui si trovassero.
In definitiva la pretesa della provincia di Frosinone di applicare all’istanza della ricorrente le linee guida nazionali era giustificata dalla delibera G.R. Lazio n. 520 del 2010 e di conseguenza altrettanto giustificato è il provvedimento impugnato che è motivato – oltre che dall’avviso espresso dalla sovrintendenza – anche dal mancato adeguamento della istanza della ricorrente alle linee guida e dal mancato versamento – parimenti doveroso – degli oneri istruttori.
Ala luce di quanto precede risulta anzitutto infondata la dedotta violazione dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 o comunque delle garanzie procedimentali (primo motivo) perchè nella fattispecie tale disposizione non trova applicazione; la provincia aveva infatti richiesto alla ricorrente con nota del 12 maggio 2011 di adeguare la propria domanda alle previsioni del D.M. 10 settembre 2010 in base alla previsione del punto 18.6 delle linee guida (secondo cui “per i procedimenti in corso … il proponente, a pena di improcedibilità, integra l’istanza con la documentazione prevista al punto 13 della Parte III entro novanta giorni dal termine per l’adeguamento di cui al punto 18.3, salvo richiesta di proroga per un massimo di ulteriori trenta giorni per comprovate necessità tecniche”) e di corrispondere quanto dovuto per oneri istruttori; non avendolo la ricorrente fatto, legittimamente l’istanza è stata archiviata ben sapendo la ricorrente (o dovendo sapere) che, ove non si fosse adeguata a quanto richiestole, il procedimento non avrebbe potuto essere definito in senso a lei favorevole; al riguardo la ricorrente sostiene che sarebbe stato violato il punto 14.4 delle linee guida e, comunque, lo stesso punto 18.6 che, quale conseguenza della mancata integrazione documentale, non prevedono l’archiviazione ma la improcedibilità. Deve in contrario rilevarsi che il punto 14.4 non trova applicazione alla fattispecie all’esame cui deve invece applicarsi la disposizione transitoria del punto 18.6 (che regola specificamente gli adempimenti da compiersi relativamente ai procedimenti in corso); quest’ultima effettivamente prevede, quale conseguenza del mancato adeguamento dei progetti in itinere alle linee guida, l’improcedibilità dell’istanza ma – ad avviso del Collegio – improcedibilità e archiviazione sono sostanzialmente la stessa cosa; in altri termini la provincia, parlando nell’atto impugnato di archiviazione dell’istanza e non di improcedibilità della medesima, è al più incorsa in una mera improprietà di linguaggio (nel senso che inopportunamente non ha usato il medesimo linguaggio della normativa) ma non in illegittimità; del resto se al posto della parola e/o attributo archiviazione-archiviata l’atto avesse usato la parola e/o attributo improcedibilità- improcedibile nulla sarebbe mutato.
Resta da esaminare la questione relativa alla seconda ragione della archiviazione, vale a dire il parere negativo della sovrintendenza del 13 gennaio 2011 che la provincia pure richiama nella sua comunicazione di archiviazione.
Va anzitutto evidenziato che, se si ritenesse che il parere sovrintendentizio costituisca motivo dell’atto impugnato, quand’anche tale parere fosse ritenuto illegittimo comunque non potrebbe giungersi a una declaratoria di illegittimità del provvedimento del 27 gennaio 2011; e infatti l’archiviazione si baserebbe su due distinti e autonomi motivi, uno dei quali (cioè il mancato adeguamento dell’istanza alle linee guida nazionali immediatamente applicabili a tutti i procedimenti in corso in forza della delibera G.R. Lazio n. 520 del 2010) idoneo a supportarla.
In ogni caso il parere sovrintendentizio risulta immune da vizi.
Va premesso che l’area di intervento dell’impianto in contestazione è effettivamente limitrofa al sito arp 198 distinto nella tavola 33 C del P.T.P.R. (in cui è indicato per mero errore materiale con il numero 172); ciò risulta ammesso dalla stessa ricorrente e, in particolare, tale circostanza è confermata dalla tavola a pagina 5 della perizia giurata di parte; parimenti la perizia giurata conferma che l’area di intervento comprende anche i siti indicati coi codici 4333 e 4334 dalla tavola 33 B del P.T.P.R.; la perizia sostiene che le tavole regionali sarebbero errate perché ad avviso del consulente di parte il sito contrassegnato come arp 198 (in pratica il santuario vincolato con D.M. 22 agosto 1994) coinciderebbe con il sito contrassegnato con il codice 4333 nella tavola 33 B; secondo il consulente, vi sarebbe un’unica area d’interesse archeologico – cioè il santuario di Casale Pescarolo – e le particelle catastali oggetto del vincolo impresso nel 1994 sarebbero tutte collocate all’esterno dell’area di progetto (si vedano le tavole a pagine 12 della perizia); quanto al sito indicato con il codice 4334 dalla tavola 33 B il consulente di parte ammette che esso ricade nell’area di progetto ma afferma che (si veda pagina 11 della perizia) la collocazione dell’area sarebbe erronea o quantomeno incerta; in ogni caso il redattore della perizia afferma che l’area in cui sarebbero collocati i pannelli fotovoltaici comunque ricadrebbe all’esterno delle fasce di rispetto dei siti così come individuati nelle tavole regionali. Analoga affermazione si ritrova nella perizia allegata al ricorso sub 18.
Va premesso che ad avviso del Collegio le risultanze delle tavole del P.T.P.R. regionale sono vincolanti sia per l’amministrazione che per il giudice amministrativo; a ciò va aggiunto che le affermazioni del consulente tecnico di parte in ordine all’erroneità di quanto rappresentato nelle tavole in questione, benchè suggestive, non sono in realtà supportate da prove.
Deve pertanto prendersi atto che l’area del progettato impianto fotovoltaico è compresa in un più ampio ambito caratterizzato dalla presenza di una pluralità di aree di interesse archeologico poste a breve distanza tra loro; e infatti tutta l’area è anche classificata come “parchi archeologici e culturali” ai sensi dell’articolo 58 del P.T.P.R.
La ricorrente da quest’ultima classificazione fa discendere la conseguenza che, essendo prevista la collocazione dei pannelli fotovoltaici al di fuori delle fasce di rispetto dei siti 4333 e 4334 (anche ad ammettere che la loro rappresentazione cartografica sia corretta) e non essendo mai stato istituito il parco e fin quando esso non venga istituito, le aree oggetto del progettato intervento (ma meglio sarebbe affermare le aree destinate a ospitare i pannelli) non sono gravate da alcun vincolo, con conseguente esclusione di ogni competenza della sovrintendenza in materia.
Deve in contrario ribadirsi che la valutazione della sovrintendenza è stata espressa ai sensi del punto 13.3 delle linee guida e cioè nel presupposto dell’inesistenza di vincoli; l’inesistenza di specifico vincolo sull’area che sarà (o meglio sarebbe stata) occupata dai pannelli non esclude però che la sovrintendenza avesse titolo a partecipare al procedimento per esprimere la sua valutazione; basta osservare le tavole contenute nella perizia di parte per rendersi conto che l’impianto progettato – benchè fosse prevista la collocazione dei pannelli al di fuori delle fasce di rispetto (peraltro a rigore va detto che questa circostanza è affermata soltanto dato che le tavole del progetto non sono state depositate) – si trova nelle immediata prossimità dei siti di interesse archeologico esistenti nella zona (si veda la tavola a pagina 14 della perizia) per cui – proprio tenuto conto che la zona è incontestatamente classificata come parchi archeologici e culturali – appare evidente l’interesse della sovrintendenza al coinvolgimento in iniziative che comporterebbero l’alterazione dei suoi tratti fisici e che al limite potrebbero persino compromettere la possibilità di realizzare il parco; del resto l’inesistenza di vincoli paesaggistici sull’area oggetto di impianto può giustificare la non necessità di autorizzazione paesaggistica e quindi escludere una sorta di potere di veto dell’autorità preposta alla tutela del relativo vincolo ma non esclude che quest’ultima autorità abbia titolo a esprimersi su iniziative che abbiano a oggetto ambiti situati nelle immediate prossimità e che siano per le dimensioni e l’impatto idonee ad alterare radicalmente i tratti dell’area; in questa prospettiva, anzi, appare tutt’altro che irragionevole che la sovrintendenza abbia manifestato un avviso contrario dato che il progetto incontestatamente prevede che i pannelli fotovoltaici ricoprano l’intera area compresa tra i siti indicati nella tavola 33 B del P.T.P.R. coi numeri 4333 e 4324.
Conclusivamente, il ricorso n. 99 del 2012 è inammissibile mentre il ricorso n. 400 del 2012 è infondato. Le spese di giudizio sono compensate nei confronti del ministero per i beni culturali e ambientali che si è limitato a una costituzione di stile e non ha svolto alcuna difesa; per il resto seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, riuniti i ricorsi in epigrafe e definitivamente pronunciandosi sugli stessi, dichiara inammissibile il ricorso n. 99 del 2012 R.G. e respinge il ricorso n. 400 del 2012 R.G.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro quattromila, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna parte resistente, salvo il ministero per i beni culturali e ambientali nei cui confronti le spese di giudizio sono interamente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Carbone, Est.ri Mastrandrea, Deodato.

Sullo schema di “decreto scia”.

Numero 00839/2016 e data 30/03/2016

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 15 marzo 2016

NUMERO AFFARE 00433/2016

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Schema di decreto legislativo recante attuazione della delega di cui all’articolo 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)
 

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 112/16/UL/P del 25 febbraio 2016, con la quale il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 26 del 1° marzo 2016, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

vista l’intesa, con osservazioni, della Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo n. 281 del 1997, sancita nella seduta del 3 marzo 2016 e pervenuta in Segreteria il 17 marzo 2016;

tenuto conto dell’audizione dei rappresentanti delle Amministrazioni proponenti, nelle persone del Capo del Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio e del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, avvenuta, ai sensi dell’art. 21 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, in data 15 marzo 2016;

Considerato che nell’adunanza del 15 marzo 2016, presente anche il Presidente aggiunto Francesco Caringella, la Commissione Speciale ha esaminato gli atti e udito i relatori, consiglieri Gerardo Mastrandrea e Carlo Deodato;

PREMESSO

L’articolo 5 della legge n. 124 del 2015 n. 124 (recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ha delegato il Governo “ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi per la precisa individuazione dei procedimenti oggetto di segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, ai sensi degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché di quelli per i quali è necessaria l’autorizzazione espressa e di quelli per i quali è sufficiente una comunicazione preventiva, sulla base dei princìpi e criteri direttivi desumibili dagli stessi articoli, dei princìpi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi e dei princìpi di ragionevolezza e proporzionalità, introducendo anche la disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa, compresa la definizione delle modalità di presentazione e dei contenuti standard degli atti degli interessati e di svolgimento della procedura, anche telematica, nonché degli strumenti per documentare o attestare gli effetti prodotti dai predetti atti, e prevedendo altresì l’obbligo di comunicare ai soggetti interessati, all’atto della presentazione di un’istanza, i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta a rispondere ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda” (comma 1).

I decreti legislativi “sono adottati su proposta del Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell’interno in relazione alle autorizzazioni previste dal testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, previa intesa, ai sensi dell’articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del medesimo decreto legislativo n. 281 del 1997 e previo parere del Consiglio di Stato”, che deve essere reso, nella fattispecie, “nel termine di trenta giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere” (comma 2, primo periodo). “Lo schema di ciascun decreto legislativo – prosegue il comma 2 dell’art. 5 –è successivamente trasmesso alle Camere per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari e della Commissione parlamentare per la semplificazione, che si pronunciano nel termine di sessanta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale il decreto legislativo può essere comunque adottato”.

L’Amministrazione ha trasmesso lo schema del primo dei decreti attuativi della citata delega, che però non reca la “precisa individuazione dei procedimenti” soggetti ai diversi regimi in inizio indicati (SCIA, silenzio assenso, mera comunicazione, autorizzazione preventiva espressa), che viene rimandata a successivi decreti legislativi, bensì persegue lo scopo di recare la “disciplina generale” applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa.

Spetterà, dunque, ai successivi decreti, da emanarsi nei termini previsti dalla delega, la complessa operazione di definitiva collocazione (o ri-collocazione) delle varie attività dei cittadini nei comparti procedimentali sopra indicati.

Si prevede altresì, in via residuale, nel corpo dell’articolato, come clausola finale di chiarimento, che tutte le attività private non espressamente disciplinate dai decreti attuativi della delega, o dalla normativa europea, statale o regionale, non sono soggette a disciplina procedimentale.

Lo schema si compone di quattro articoli, dedicati, rispettivamente, alla “libertà di iniziativa privata” (come oggetto del decreto), all’ “informazione di cittadini e imprese” (modulistica, da pubblicarsi sul sito istituzionale delle Amministrazioni, interfaccia con uno sportello unico, rilascio di ricevuta, comprensivamente di poteri sostitutivi e sanzioni disciplinari), alla “concentrazione dei regimi amministrativi” (presentazione di un’unica SCIA all’Amministrazione di riferimento, pur in presenza di procedimenti complessi), infine all’ “ambito di applicazione” (in senso soggettivo, nel senso che le disposizioni del decreto si applicano a tutte le pubbliche amministrazioni, salva la possibilità per regioni ed enti locali di stabilire livelli ulteriori di trasparenza e semplificazione).

Il testo ha ottenuto, in data 4 febbraio 2016, il definitivo nulla osta da parte del Ministero dell’economia e delle finanze, anche in ordine alla relazione tecnica (che non prevede nuovi oneri a carico della finanza pubblica, dovendosi provvedere all’attuazione delle disposizioni nell’ambito delle risorse già disponibili), la quale insieme al testo e alla relazione illustrativa è stata corredata di bollinatura da parte del competente Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato.

In data 3 marzo 2016 è stata, altresì, sancita l’intesa da parte della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo n. 281 del 1997, con allegate osservazioni e richieste di modifiche formulate dalla Conferenza delle Regioni e dall’ANCI.

In data 15 marzo 2016, la Commissione Speciale ha effettuato – ai sensi dell’articolo 21 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 – un’audizione dei rappresentanti delle Amministrazioni proponenti, nelle persone del Capo del Dipartimento degli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio e del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione.

CONSIDERATO

1. Le raccomandazioni generali sulla riforma di cui alla legge n. 124 del 2015

Questa Commissione Speciale ritiene, anzitutto, di dover fare rinvio alle considerazioni generali sulla riforma organica della pubblica amministrazione di cui alla legge n. 124 del 2015, nonché sul ruolo del Consiglio di Stato in sede consultiva e sull’importanza del monitoraggio nella fase attuativa dei nuovi decreti legislativi, esposte ai punti da 1 a 3 del “considerato” del parere reso, in esito all’adunanza della Sezione per gli atti normativi del 18 febbraio 2016 (n. 343/2016), sul primo decreto attuativo della legge n. 124: quello recante revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza.

Molte delle considerazioni ivi espresse valgono anche – e, per certi aspetti, a maggior ragione – per la materia in oggetto, con particolare riferimento a:

– l’importanza di una legge che consideri la riforma della pubblica amministrazione come un ‘tema unitario’ (non, quindi, un’ulteriore riforma di singole parti dell’apparato pubblico, ma una riforma complessiva dei rapporti tra Stato e cittadino);

– la necessità di una ‘visione nuova’ della pubblica amministrazione, che si occupi con strumenti moderni e multidisciplinari di crescita e sviluppo e non più solo di apparati e gestione, che sia informatizzata e trasparente, che consideri l’impatto ‘concreto’ degli interventi sul comportamento dei cittadini, sulle imprese, sull’economia;

– la rilevanza cruciale di una solida fase di implementazione della riforma, anche dopo l’approvazione dei decreti attuativi;

– l’importanza, in particolare, della creazione di una cabina di regia per l’attuazione ‘in concreto’, che curi anche (rectius, soprattutto) gli strumenti non normativi di intervento quali: la formazione dei dipendenti incaricati dell’attuazione, la comunicazione istituzionale a cittadini e imprese sui loro nuovi diritti, l’adeguata informatizzazione dei procedimenti, etc.;

– il coinvolgimento degli stakeholders sin dalla impostazione della fase attuativa;

– l’importanza di un fine tuning della riforma attraverso una fase di monitoraggio e verifica dell’impatto delle nuove regole, nonché con la definizione, se del caso, di interventi correttivi, o di quesiti per l’attuazione delle nuove normative da porre al Consiglio di Stato.

Le più approfondite considerazioni del parere n. 343/2016 su tali punti devono, pertanto, ritenersi integralmente riprodotte dal parere in oggetto.

2. L’evoluzione normativa dell’istituto della SCIA

Lo schema di decreto legislativo in esame, di esercizio della delega di cui all’articolo 5 della legge n. 124, ha per oggetto il regime della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA), istituto interessato da una lunga e significativa evoluzione normativa, che ha preso le mosse con la regolamentazione della DIA (Dichiarazione – o, in altri casi, Denuncia – di Inizio Attività).

Questo Consiglio di Stato ritiene opportuna una breve ricognizione di tale percorso, per ricavarne indicazioni interpretative che – considerando l’evoluzione in atto e i princìpi generali ivi desumibili – possano dare un contributo di chiarezza a un quadro testuale non sempre coerente e, soprattutto, fornire indicazioni applicative ai cittadini, alle amministrazioni, agli operatori pubblici e privati.

Non a caso, la scelta del Presidente del Consiglio di Stato di costituire – per l’esame di questo e degli altri schemi di decreto attuativi della legge n. 124 – una Commissione speciale ad hoc, composta da Magistrati provenienti sia dalle Sezioni consultive che da quelle giurisdizionali, risponde anche all’esigenza di tener conto delle problematiche che emergono dal contenzioso che si è instaurato a causa di un quadro normativo non sempre chiaro e di una prassi applicativa non sempre univoca da parte delle amministrazioni.

2.1 La DIA è stata introdotta, in via generale, dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, con riferimento alla materia edilizia, dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Il modello della dichiarazione di inizio attività è stato in seguito recepito dall’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, in materia di promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, dagli artt. 87 e 87-bis del D. Lgs. 1° agosto 2003, n. 259, in materia di comunicazioni elettroniche, dall’art. 38 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in materia di attività produttive, e dagli articoli 8, 17 e 64 del D. Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di attuazione della cd. “direttiva servizi”, la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, in materia di attività imprenditoriali e professionali.

Il modello della DIA, come regolato dalle leggi nn. 15 e 80/2005 e n. 69/2009, prima delle modifiche apportate dalla legge n. 122/2010, si articolava in una DIA a legittimazione differita, per effetto della quale l’attività denunciata poteva essere intrapresa, con contestuale comunicazione, solo dopo il decorso del termine di trenta giorni dalla comunicazione (art.19, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990) e in una DIA a legittimazione immediata, che consentiva l’esercizio dell’attività sin dalla data di presentazione della dichiarazione (art. 19, comma 2, secondo periodo, con riferimento all’esercizio delle attività di impianti produttivi di beni e di prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE, compresi gli atti che dispongono l’iscrizione in albi o ruoli o registri ad efficacia abilitante).

2.2 Una significativa evoluzione si è registrata a seguito delle modifiche apportate all’art. 19 della legge n. 241/1990 dal D.L. n. 78 del 31 maggio 2010, convertito dalla legge n. 122 del 30 luglio 2010, che ha sostituito la DIA a efficacia variabile con la Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA), ad efficacia sempre immediatamente legittimante, per tutti i casi in cui l’atto autorizzativo, comunque denominato, è vincolato alla sola esistenza dei requisiti e presupposti richiesti dalla legge e non vi è, dunque, alcuno spazio per valutazioni discrezionali da parte delle amministrazioni.

Lo jus superveniens ha lasciato salvo, anche nella rinnovata architettura normativa, il potere dell’amministrazione di vietare, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, l’esercizio dell’attività in assenza delle condizioni di legge, nonché il potere di autotutela esercitabile in caso di decorso infruttuoso di tale termine e dei poteri sanzionatori e di vigilanza di cui all’art. 21.

Il modello della SCIA è stato recepito dal d.P.R. 9 luglio 2010, n. 159, in materia di accreditamento delle agenzie delle imprese, e dal d.P.R. 7 settembre 2010, n. 160, in tema di sportello unico delle attività produttive.

Sul tema dell’applicabilità di detto modello alla materia edilizia è recentemente intervenuto il legislatore con l’art. 5 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

Ulteriori modifiche al regime dell’istituto sono state apportate dall’art. 2 del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 (convertito dalla legge n. 35 del 2012), dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (convertito dalla legge n. 134 del 2012), dal decreto-legge 24 giugno 2014 n. 91 (convertito dalla legge n. 116 del 2014) e infine dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. “decreto Sblocca-Italia”, convertito dalla legge n. 164 del 2014).

2.3 La citata legge n. 124 del 2015, nel perseguire l’obiettivo di riorganizzare profondamente le strutture e le funzioni delle pubbliche amministrazioni, ha inciso sull’istituto sia con modifiche testuali, ex articolo 6, apportate direttamente all’articolo 19 della legge n. 241, sia conferendo, all’articolo 5, una delega polivalente volta – sulla base dei princìpi di cui allo stesso articolo 19 (ed al successivo articolo 20) della legge n. 241, dei princìpi europei in tema di accesso alle attività di servizi e dei princìpi di ragionevolezza e proporzionalità – alla:

– “precisa individuazione” dei procedimenti oggetto di SCIA, silenzio assenso, comunicazione preventiva ed autorizzazione preventiva;

– introduzione della “disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa”;

– previsione dell’“obbligo di comunicare ai soggetti interessati, all’atto della presentazione di un’istanza, i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta a rispondere ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda”.

2.3.1 Gli interventi modificativi direttamente posti in essere dal citato articolo 6 riguardano, in particolare, la riformulazione integrale dei commi 3 e 4 dell’articolo 19, in materia di SCIA.

Il comma 3 attribuisce un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi) all’amministrazione destinataria della segnalazione, esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, dando la preferenza ai poteri conformativi, “qualora sia possibile”.

Il comma 4 prevede che, decorso tale termine, tali poteri sono ancora esercitabili “in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”.

Il comma 6-bis applica questa disciplina anche alla SCIA edilizia, riducendo però il primo termine da sessanta a trenta giorni.

2.3.2 È stato poi abrogato il comma 2 dell’articolo 21 della l. n. 241, concernente le disposizioni sanzionatorie applicabili alle attività svolte in assenza della SCIA o in difformità dal titolo, mentre è stato corretto il comma 1 dello stesso articolo 21, relativo al contenuto delle dichiarazioni che deve rendere l’autore della SCIA (la formula obsoleta “denuncia” è stata sostituita dalla più corretta parola “segnalazione”, in coerenza con la nuova configurazione sostanziale della SCIA).

2.3.3 Altri importanti modifiche sono state apportate all’impianto normativo del citato articolo 21-nonies, che – come si vedrà anche infra, soprattutto al punto 8 – hanno incidenza diretta sulla tematica in trattazione.

Riguardo a tale norma, va segnalata l’introduzione di un “termine ragionevole”, ma “comunquenon superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, per l’emanazione, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, dell’atto di annullamento di ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo.

La l. n. 124 ha altresì introdotto un comma 2-bis all’art. 21-nonies, secondo cui l’amministrazione conserva il potere di intervenire dopo la scadenza del richiamato termine di diciotto mesi nel solo caso in cui i provvedimenti amministrativi sono stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”, fatta salva “l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

3. Le attuali caratteristiche della SCIA

Dalla suddetta ricostruzione possono già trarsi alcune indicazioni di principio in ordine all’istituto della SCIA, che indirizzano la successiva analisi dello schema e le osservazioni di questo Consiglio di Stato e di cui non può non tenersi conto nella successiva fase attuativa e interpretativa.

Innanzitutto, si rileva come, in coerenza con le novità introdotte dalla legge n. 124 del 2015, lo schema di decreto legislativo in subiecta materiaconfermi e rafforzi l’inquadramento della SCIA come ‘istituto non provvedimentale’, che si inserisce in un quadro informato ai princìpi di liberalizzazione e di semplificazione, nonché ai princìpi di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento legittimo.

Lo scopo perseguito dal legislatore risulta almeno triplice:

a) favorire le attività – specie economiche – dei soggetti privati attraverso un generale rafforzamento degli istituti di liberalizzazione e semplificazione, con il correlato ridimensionamento sia della “regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva” (cfr., ex multis, C. Cost. n. 200 del 2012), sia dei poteri inibitori e di autotutela delle amministrazioni competenti, incidenti sulle iniziative già in atto e consolidate;

b) assicurare, in ogni caso, maggiore certezza a livello interpretativo per il funzionamento degli istituti di semplificazione, anche nell’interesse delle amministrazioni, mediante una migliore formulazione delle regole riguardanti la SCIA, l’annullamento di ufficio e la sospensione;

c) garantire, con adeguate prescrizioni attuative, un migliore funzionamento ‘in concreto’ dei meccanismi di SCIA e silenzio assenso (ad es., in relazione alle modalità di presentazione e dei contenuti standard degli atti di segnalazione).

3.1. Quanto al primo profilo, l’intervento legislativo risulta coerente con l’impostazione ermeneutica di questo Consiglio di Stato (cfr. Ad. Plen. n. 15/2011), secondo cui la SCIA non è un mero modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire, per silentium, un titolo abilitativo di matrice provvedimentale, ma rappresenta, come chiarito anche dal citato D.L. n. 70 del 2011, uno strumento di liberalizzazione imperniato sulla diretta abilitazione legale all’immediato esercizio di attività affrancate dal regime autorizzatorio.

La principale caratteristica dell’istituto risiede, infatti, nella sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori ‘a regime vincolato’ con un nuovo schema, ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, consentite ‘direttamente dalla legge’ in presenza dei presupposti normativamente stabiliti.

L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso ‘a monte’ dell’amministrazione, poiché esso è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insita nella segnalazione certificata, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato.

In questo assetto legislativo – che appare del tutto coerente anche con l’evoluzione del diritto europeo, culminata con la direttiva servizi del 2006 – non c’è spazio, sul piano concettuale e strutturale, per alcun potere preventivo di tipo ampliativo (autorizzatorio, concessorio e, in senso lato, di assenso), che sarebbe stato comunque un potere non discrezionale, ma vincolato all’accertamento dei requisiti di legge. Tale potere viene sostituito da un potere successivo, anch’esso non discrezionale ma vincolato alla mera verifica della sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività denunciata (rectius,segnalata), con connessa previsione di strumenti inibitori e repressivi in caso di esito negativo.

Il dichiarante è, quindi, titolare di una situazione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l’esercizio dell’attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall’amministrazione con il potere inibitorio, repressivo o conformativo, da esercitare comunque nei termini di legge.

Si può, quindi, affermare che il privato è titolare di una posizione di vantaggio immediatamente riconosciuta dall’ordinamento, che gli consente di realizzare direttamente il proprio interesse, previa instaurazione di una relazione con la pubblica amministrazione, ossia un ‘contatto amministrativo’, mediante l’inoltro della segnalazione certificata. Il privato è, poi, titolare di un interesse oppositivo a contrastare le determinazioni per effetto delle quali l’amministrazione, esercitando il potere inibitorio, repressivo o conformativo, incida negativamente sull’agere licere oggetto della segnalazione.

L’innovatività del modello e l’emancipazione dell’attività segnalata da un ‘titolo amministrativo’ di natura pubblicistica è confermata dalla generalizzazione del meccanismo della segnalazione a immediata efficacia legittimante, rafforzato sia dalla legge n. 124, che riduce e razionalizza l’interferenza amministrativa sull’attività del privato con riguardo agli interventi successivi (come si evince anche dalle modifiche degli articoli 21 e 21-nonies della l. n. 241), sia dalla bozza di decreto delegato, che consolida e chiarisce ulteriormente il suddetto meccanismo, insistendo anche sulla ‘unicità’ e ‘omnicomprensività’ della segnalazione immediatamente legittimante.

3.2. È, peraltro, pacifico che la liberalizzazione dei settori economici interessati dalla segnalazione certificata, con il relativo principio di auto-responsabilità, si accompagna alla persistenza del potere amministrativo di verifica dei presupposti richiesti dalla legge per lo svolgimento dell’attività segnalata, potere destinato ad esaurirsi con la mancata adozione di atti inibitori, repressivi o conformativi entro un certo termine.

Le attività interessate dalla segnalazione non sono, infatti, caratterizzate da una libertà incondizionata di iniziativa economica, ma sono pur sempre subordinate dalla legge al possesso di “requisiti e presupposti”, la cui sussistenza garantisce, di per sé, la tutela dell’interesse pubblico e l’armonizzazione della situazione soggettiva del denunciante con gli interessi potenzialmente configgenti. Si liberalizza infatti lo strumento di legittimazione, non il rapporto sostanziale e l’ambito materiale su cui esso viene ad operare. Trattasi, in sostanza, di attività ancora sottoposte a un regime amministrativo, pur se con la significativa differenza che l’assenso preventivo a monte è sostituito dal mero possesso dei requisiti di legge, residuando all’amministrazione soltanto il potere/dovere di una verifica ex post della loro sussistenza.

A seguito della riforma del 2015 deve, quindi, considerarsi ormai definitivamente consolidata la ricostruzione più recente, che riconduce inequivocabilmente la SCIA all’ambito delle ‘attività libere’, anche se ‘conformate’ dalle leggi amministrative, sottoposte (soltanto) alla successiva verifica della sussistenza dei requisiti di tale conformazione da parte delle autorità pubbliche.

3.3 Sotto un diverso profilo – che esula, però, dallo schema in oggetto – si osserva che potrebbero residuare margini di chiarimento, nonostante gli interventi del legislatore e le recenti pronunce giurisprudenziali, sulla questione della tutela del terzo che affermi di subire una lesione nella propria sfera giuridica per effetto dell’avvio dell’attività, con particolare riguardo all’utilizzabilità dell’azione di accertamento, anche atipica, volta a far dichiarare che l’attività avviata non è conforme alle norme amministrative, ovvero dell’azione contro il silenzio amministrativo, conformemente a quanto previsto dal comma 6-ter dell’articolo 19 della legge n. 241.

Fermi restando gli indirizzi giurisprudenziali consolidati sulla conoscenza dell’attività che si assume contra legem, e quindi sul dies a quo per la tutela del controinteressato, i nuovi limiti imposti dalla riforma all’intervento ex post dell’Amministrazione potrebbero, oggi, difficilmente conciliarsi con i tempi di instaurazione del giudizio ex art. 31 c.p.a. (che, in base al comma 6-ter dello stesso art. 19, costituisce strumento di tutela esclusivo contro l’omesso esercizio del potere di verifica del legittimo utilizzo della segnalazione).

La Commissione Speciale si limita, in questa sede, a segnalare al Governo l’esigenza di ricercare soluzioni per riconoscere una effettiva tutela del terzo che, però, non vanifichino neppure l’esigenza di certezza definitiva sottesa ai nuovi termini massimi dell’art. 21-nonies e che siano compatibili con il principio della liberalizzazione riaffermato al punto precedente.

Ciò potrebbe avvenire, a titolo di mero esempio, innestando meccanismi tipici della tutela sul provvedimento (che si scandiscono con una tempistica ben definita, che conferisce certezze sia alle iniziative dei terzi che al titolare del provvedimento impugnato)in un contesto che resti coerente con la liberalizzazione delle attività in parola (e quindi con l’impossibilità di un rimedio annullatorio, anche avverso un silenzio significativo). In questo modo, si potrebbe costruire, in ipotesi, una tutela speciale che potrebbe far leva sul rimedio dell’azione di accertamento (nel caso di specie, accertamento da parte del giudice dell’assenza dei requisiti previsti dalla legge per l’esercizio di un’attività soggetta a SCIA) e che dovrebbe essere comunque in grado di far consolidare, dopo un certo termine, l’attività ‘libera’, alla stregua di quanto già accade per le attività ‘non libere’ ma soggette a provvedimenti autorizzativi.

4. I rilievi esterni all’articolato

Alla luce della suesposta ricostruzione, questo Consiglio di Stato ritiene di dover porre alcuni rilievi che precedono l’esame dell’articolato, poiché si riferiscono a questioni da esso non affrontate e che pure attengono all’esercizio della delega.

Si tratta, in particolare:

– dell’esercizio della delega di cui alla prima parte del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 124 (v. infra, n. 5 del presente parere);

– dell’esercizio della delega di cui all’ultima parte dello stesso comma 1 dell’art. 5 della legge n. 124 (v. infra, n. 6);

– della tecnica della novella dell’art. 19 della legge n. 241, che si è preferito non utilizzare pur in presenza di una delega alla “disciplina generale” delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa (v. infra, n. 7);

– della necessità, indipendentemente dal ricorso o meno alla tecnica della novella, di raccordare la disciplina in oggetto con quella della legge n. 241 (e in particolare dei suoi articoli 19, 21 e 21-nonies), anche cogliendo l’occasione della delega per una “disciplina generale” per chiarire alcune difficoltà interpretative residuate all’esito della riforma del 2015 (v. infra, n. 8).

5. Segue: l’esercizio della delega sulla individuazione dei procedimenti (l. n. 124, art. 5, comma 1, prima parte)

Quanto al primo rilievo preliminare, lo schema in esame, come si è detto in premessa, sceglie di non esercitare una parte importante della delega: manca, infatti, la “precisa individuazione” dei procedimenti soggetti a SCIA, a silenzio assenso, ad autorizzazione espressa e a comunicazione preventiva, che viene espressamente rinviata ai successivi decreti legislativi ma che, almeno dal punto di vista ricognitivo, appare come uno degli oggetti principali della delega (non a caso, tale prescrizione appare all’inizio del comma 1 dell’articolo 5 della legge n. 124).

Sarebbe stato auspicabile che l’attuazione della delega, preferibilmente con un unico decreto legislativo, non prescindesse dalla pur non facile opera di ricognizione e classificazione dei procedimenti, di indiscutibile utilità per il cittadino chiamato a orientarsi tra le nuove potenzialità della liberalizzazione delle attività economiche e il permanente potere di intervento delle pubbliche amministrazioni, con le sue diverse tipologie.

Un’opera che dovrà essere portata a termine, a tempo debito, tenendo conto, comunque, dei “princìpi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi” e di quelli di “ragionevolezza e proporzionalità”, al fine di tracciare un percorso riconfigurativo del complesso delle norme regolatrici dei rapporti tra poteri delle pubbliche amministrazioni e attività private, senza poter fare a meno di considerare che in base all’articolo 14 del decreto legislativo n. 59 del 2010, adottato in attuazione della citata direttiva servizi n. 123 del 2006, i “regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, di proporzionalità”, costituendo il regime autorizzatorio l’eccezione, che deve essere adeguatamente motivata.

Ciò nondimeno – anche a seguito delle convincenti ragioni esposte nel corso dell’audizione dai rappresentanti delle Amministrazioni proponenti – la Commissione Speciale conviene che il decreto in oggetto possieda caratteristiche di autonoma utilità e di indipendente operatività anche in mancanza della catalogazione dei regimi dei singoli procedimenti (e quindi dell’indicazione di quelli che devono essere oggetto della modulistica prevista dallo stesso schema in argomento). Difatti, le sue previsioni sono immediatamente applicabili ai procedimenti già riconosciuti come soggetti a SCIA.

Inoltre, lo schema in esame – opportunamente integrato con i rilievi del presente parere – si rivela oggettivamente idoneo a risolvere autonomamente, e immediatamente, svariate “criticità applicative” della disciplina in questione: ciò può giustificare l’inversione cronologica dell’ordine logico indicato dalla legge delega (la quale prevede l’individuazione dei procedimenti prima della introduzione della disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazioni preventive espresse, che viene aggiunta alla previsione precedente tramite la congiunzione coordinante “anche”).

6. Segue: l’esercizio della delega sulla disciplina generale del silenzio assenso e dei termini entro i quali l’amministrazione è tenuta a rispondere (l. n. 124, art. 5, comma 1, ultima parte)

Una seconda parte della delega che non risulta esercitata (e che, a differenza della prima, appare facilmente attuabile in questa sede, integrando lo schema in oggetto con poche disposizioni) è quella relativa alla disciplina generale del silenzio assenso e della comunicazione preventiva, di cui alla parte finale del comma 1 dell’articolo 5 della l. n. 124.

Ad essa non si fa alcun riferimento nello schema di decreto legislativo (nemmeno nel titolo), ancorché anch’essa sia espressamente prevista come oggetto della delega.

Manca, in particolare, la previsione dell’obbligo di comunicazione ai soggetti interessati dei “termini entro i quali l’amministrazione è tenuta a rispondere ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda”.

Questo Consiglio di Stato invita, pertanto, il Governo a valutare l’opportunità di intervenire già nella presente sede, almeno limitatamente ai suddetti aspetti, integrando la modulistica e prevedendo la conoscibilità dei detti elementi per il tramite dei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni.

7. Segue: la tecnica della novella dell’art. 19 della l. n. 241

Un terzo rilievo di ordine pregiudiziale attiene al rispetto dei canoni di qualità della tecnica normativa.

Questa Commissione Speciale ritiene di dover segnalare l’opportunità di introdurre le innovazioni della disciplina generale della SCIA mediante una novella diretta dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990.

A fronte, infatti, della vigenza di una disposizione legislativa che comprende ed esaurisce, in sé, la disciplina regolatoria dell’istituto in questione (SCIA), l’introduzione nell’ordinamento di disposizioni che, per quanto non direttamente modificative o sostitutive di quelle vigenti, valgono a integrarla o a completarla (si veda anche l’Analisi Tecnico Normativa – ATN – di corredo) deve essere operata preferibilmente utilizzando la tecnica della novella.

Ciò vale, per un verso, ad assicurare che la regolazione di una fattispecie rimanga concentrata nel medesimo provvedimento legislativo e risulti, quindi, agevolmente conoscibile nella sua interezza e, per l’altro, a impedire che disposizioni legislative che regolano il medesimo istituto restino allocate in diversi testi normativi, con evidente sacrificio delle esigenze di semplificazione normativa, ma anche di quelle di coerenza, di razionalità e di coordinamento dell’assetto regolativo.

L’uso della tecnica della novella non appare precluso, nella fattispecie, dalla disposizione di delega.

È vero, infatti, che gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 del 1990 sono indicati dalla norma di delega legislativa quali disposizioni da cui ricavare criteri e princìpi direttivi, sicché potrebbe apparire incoerente novellare, con il decreto legislativo, proprio quelle norme dalle quali vanno desunti i parametri delega, ma è altresì vero che le suddette disposizioni sono citate, ai fini appena ricordati, solo per la classificazione dei regimi abilitativi ai quali restano soggetti i procedimenti amministrativi contestualmente catalogati (delega al momento non esercitata) e non anche per la definizione della disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa.

Anzi, a ben vedere, l’ampiezza dell’oggetto della delega nella specie concretamente esercitata (significata proprio dall’espressione “disciplina generale”) non può non implicare anche la potestà di novellare la disciplina legislativa vigente, rispetto alla quale quella introdotta ex novo con il presente decreto legislativo si pone in una relazione logica di integrazione e di completamento, che, a sua volta, postula l’inserimento dell’innovazione nella medesima disposizione legislativa dedicata a comprendere ed a esaurire l’intero regime regolativo della SCIA.

8. Segue: la necessità sostanziale di raccordare la “disciplina generale” in esame con quella della l. n. 241 del 1990

Il quarto, e più sostanziale, rilievo preliminare evidenzia la necessità di raccordare la nuova disciplina in oggetto con quella attualmente dettata dalla legge n. 241 (e in particolare dai suoi articoli 19, 21 e 21-nonies).

Infatti, tenuto conto della ratio fortemente semplificatoria dell’intera riforma di cui alla legge n. 124, non può non segnalarsi la significativa esigenza che la suddetta delega (che, si ripete, autorizza ad emanare una “disciplina generale” delle attività non soggette ad autorizzazione) sia esercitata anche per chiarire alcune rilevanti difficoltà interpretative residuate all’esito della riforma del 2015 e confermate dalla prima – non univoca – giurisprudenza sul punto.

Tale necessità è di tipo sostanziale; prescinde, dunque, dal ricorso o meno alla tecnica della novella dell’articolato della l. n. 241 e, in qualche modo, prescinde anche dalla tempistica del presente decreto, potendo eventualmente essere soddisfatta da un successivo decreto attuativo della medesima delega.

Pertanto, quale che sia la tecnica attuativa, si ritiene necessario evidenziare, in questa sede, la necessità in ogni caso del suddetto intervento di raccordo.

A tal fine – ad avviso di questo Consiglio di Stato – occorre prendere le mosse dai princìpi generali desumibili dalla riforma del 2015 (in particolare, dal significato generale da attribuire alla novella di cui all’art. 21-nonies) per poi evidenziare i principali nodi applicativi che dovrebbero essere chiariti dal successivo, auspicato, intervento del legislatore delegato.

8.1 Il ‘nuovo paradigma’ nei rapporti tra cittadini e pubbliche amministrazioni introdotto dal novellato art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990

La permanenza del potere amministrativo di incidere in via inibitoria, repressiva o conformativa sull’esercizio dell’attività liberalizzata pone il problema di fissare, in omaggio ai princìpi di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento, i termini entro cui detta potestà può essere esercitata.

Va osservato, al riguardo, che, mentre per il potere vincolato di divieto era già in passato fissato un termine perentorio di esercizio a pena di decadenza, non era fissato un parametro chiaro e univoco per il potere di autotutela di natura discrezionale.

Detta lacuna, che incide negativamente sull’obiettivo di liberalizzazione, oltre che sui canoni comunitari in materia di libera circolazione dei servizi (cfr., in particolare, la già citata direttiva servizi n. 123 del 2006), è stata colmata dall’articolo 6 della legge n. 124 del 2015, con la citata modifica dell’art. 21-nonies, in materia di annullamento di ufficio dell’atto amministrativo, con la significativa e innovativa introduzione di un termine finale generale per l’adozione di atti di autotutela (e, nel caso della SCIA, di atti repressivi, inibitori o conformativi).

8.1.1 Questo Consiglio di Stato ritiene che tale confine temporale introduca un ‘nuovo paradigma’ nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza, il legislatore del 2015 ha fissato termini decadenziali di valenza nuova, non più volti a determinare l’inoppugnabilità degli atti nell’interesse dell’amministrazione, ma a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati.

In altri termini, ad avviso della Commissione Speciale, è possibile affermare che la legge n. 124, con la novella all’art. 21-nonies della legge n. 241, abbia introdotto una nuova ‘regola generale’ che sottende al rapporto tra il potere pubblico e i privati: una regola di certezza dei rapporti, che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, che fa prevalere l’affidamento.

Una regola speculare – nella ratio e negli effetti – a quella dell’inoppugnabilità, ma creata, a differenza di quest’ultima, in considerazione delle esigenze di certezza del cittadino (mentre l’inoppugnabilità considera, da decenni, quelle dell’amministrazione, con un termine nove volte più breve).

Una regola che, per essere effettiva, deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive quale sarebbe, ad esempio, quella di ritenere che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari privo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannullamento o, nel caso della SCIA, degli atti inibitori, repressivi o conformativi.

Su tale esigenza, per evitare ‘fughe’ dalla riforma e garantirne il successo a beneficio dei cittadini, dovrà esercitarsi un’attenta azione di comunicazione, di formazione, di indirizzo e di monitoraggio ad opera della ‘cabina di regia’ e delle amministrazioni competenti, secondo quanto suggerito retro, al punto 1.

8.1.2 Questa ‘regola generale’ appare confermata dall’abrogazione del comma 2 dell’art. 21 della legge n. 241, che prevedeva l’applicabilità delle più gravi sanzioni per l’assenza originaria di titolo ogni qual volta gli strumenti del silenzio assenso e della DIA fossero stati impropriamente utilizzati o, addirittura, ogni qual volta le attività avviate in forza degli stessi fossero in contrasto con l’impianto normativo (situazioni che, in presenza di un titolo espresso, avrebbero goduto delle garanzie dei limiti dell’autotutela). Ora, opportunamente, la riforma del 2015 ha abrogato tale disposizione e ha coerentemente chiarito che i limiti, motivazionali e temporali, all’adozione di atti di annullamento d’ufficio valgono anche per gli interventi inibitori, ripristinatori o conformativi successivi al decorso del termine ordinario di controllo (60 o 30 giorni) sulle attività intraprese con la SCIA.

8.1.3 Non si tratta, del resto, di una novità assoluta nel sistema. Nello stesso spirito, già la legge 30 dicembre 2004 n. 311, all’art. 1, comma 136 (ora coerentemente abrogato dalla stessa l. n. 124), aveva stabilito che l’annullamento di “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.

La novità importante, come si è detto, è che tale meccanismo è diventato, ora, un elemento qualificante, di valenza generale, nei rapporti tra cittadino e potere.

8.2 Gli effetti di tale nuova ‘regola generale’ in materia di SCIA: l’inconfigurabilità di un’autotutela in senso tecnico

Il nuovo comma 4 dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 estende questo nuovo paradigma – che potrebbe essere definito una vera e propria ‘rivoluzione copernicana’ – anche al potere di intervento ex post sulla SCIA.

Considerata, però, la natura dichiaratamente non provvedimentale della SCIA, occorre comprendere come possa innestarsi ad essa un meccanismo (quello dell’autotutela) originariamente sorto per disciplinare l’annullamento d’ufficio di un precedente provvedimento.

8.2.1 Ad avviso della Commissione Speciale, il nuovo sistema introdotto dalla legge n. 124 prevede un ‘ruolo espansivo’ dei princìpi contenuti nel riformato art. 21-nonies della legge n. 241.

Tale norma viene infatti richiamata nel meccanismo della SCIA di cui all’art. 19 con una funzione innovativa, che non può più definirsi di ‘autotutela’ in senso tecnico, poiché l’autotutela costituisce un provvedimento di secondo grado ed esso appare impossibile nel caso di specie, dove il provvedimento iniziale manca del tutto.

L’art. 21-nonies detta piuttosto, per la SCIA, la ‘disciplina di riferimento’ per l’esercizio del potere ex post dell’amministrazione: un potere inibitorio, repressivo o conformativo da esercitarsi solo “in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies” – e quindi motivando sulle ragioni di interesse pubblico e sugli interessi dei destinatari e dei controinteressati – oltre che, ovviamente, entro un “termine ragionevole”, che deve essere “comunque non superiore a diciotto mesi”, per adottare il relativo provvedimento definitivo (cfr. retro, al punto 8.1.1).

Ciò sembra trovare riscontro anche nella lettera del comma 4 dell’art. 19, che nella nuova versione non fa più riferimento a ‘provvedimenti di autotutela’, bensì ai “provvedimenti previsti dal comma 3” (ovvero agli interventi inibitori, repressivi o confermativi): il richiamo al 21-nonies è operato per rimandare a “le condizioni previste” in quella sede, a conferma che si tratta di una disciplina generale di riferimento, non della combinazione di due modelli tra loro incompatibili.

8.2.2 In secondo luogo, per un efficace coordinamento occorrerà tener conto ‘in concreto’ dei contenuti del potere di intervento ex post (repressivo, inibitorio o conformativo) nel caso di SCIA: trattandosi ‘a monte’ di attività vincolata da parte dell’amministrazione, limitata alla sola verifica della sussistenza dei requisiti di legge, anche l’intervento ‘a valle’ deve avere le medesime caratteristiche di attività vincolata.

Elementi di discrezionalità potranno, semmai, rinvenirsi solo nella valutazione dei tre elementi del “termine ragionevole” (in ogni caso non superiore a diciotto mesi) per l’adozione del provvedimento, delle “ragioni di interesse pubblico” e degli “interessi dei destinatari e dei controinteressati”. Ma tale valutazione discrezionale si configura, nel meccanismo dell’art. 21-nonies, solo come un limite ulteriore (discrezionalmente applicabile) all’esercizio di un’attività già limitata dalla sua natura squisitamente vincolata.

8.3 e 8.4 Le perduranti esigenze di coordinamento per il legislatore delegato

Le precisazioni interpretative sopra esposte non esauriscono, tuttavia, le questioni di raccordo tra la SCIA e la nuova ‘regola generale’ di cui all’art. 21-nonies: diversi, perduranti problemi di coordinamento necessitano di una soluzione che va fornita in sede di attuazione della delega in esame.

Infatti, muovendo dalla premessa che si tratta di una nuova ‘regola generale’ tra cittadino e amministrazione, ne consegue allora l’esigenza che la “disciplina generale” di cui alla delega possa – anzi debba, in materia di SCIA – rendere coerenti con la suddetta ‘regola generale’ alcune disposizioni degli artt. 19, 21 e 21-nonies, introducendo un più chiaro ed esplicito coordinamento e fugando in modo univoco e in via preventiva alcuni possibili dubbi interpretativi su svariate questioni applicative (tali dubbi, peraltro, iniziano a emergere anche in giurisprudenza, oltre che in dottrina).

Tale intervento, come si è detto, potrebbe essere fornito sia con una integrazione dello schema in esame sia con un successivo provvedimento.

Tra le varie questioni che richiedono un chiarimento, la Commissione Speciale ritiene opportuno segnalare almeno le seguenti:

a) quale sia il dies a quo per la decorrenza dei diciotto mesi dell’art. 21-nonies, comma 1: la norma, infatti – testualmente riferibile anche alla SCIA e non solo ai provvedimenti espressi – non chiarisce se tale termine decorra dalla presentazione della SCIA ovvero dal decorso del termine (60 o 30 gg) previsto dal comma 3 o dal comma 6-bis per l’esercizio del potere ordinario di verifica. Su un piano logico, la seconda soluzione potrebbe apparire più corretta, in quanto i diciotto mesi costituiscono il margine temporale entro il quale l’amministrazione può rivedere le proprie decisioni. Il dato letterale (che opera un riferimento sostanziale alla “attribuzione di vantaggi economici”) e la scelta del legislatore del settembre 2011 di non attribuire all’inerzia dell’amministrazione valenza di diniego di contestazione dell’utilizzo della DIA/SCIA potrebbero, però, indurre a ritenere corretta la prima soluzione;

b) se il limite temporale massimo di cui all’art. 21-nonies debba applicarsi anche all’intervento in caso di sanzioni per dichiarazioni mendaci ex art. 21, comma 1 (unica norma residua dopo l’abrogazione del comma 2), ovvero se l’art. 21 debba considerarsi come un’ulteriore deroga a tale limite, aggiuntiva rispetto a quella prevista al comma 2-bis dello stesso art. 21-nonies. In tale seconda ipotesi dovrebbero, però, essere specificati quali siano i poteri ulteriori esercitabili ex art. 21, comma 1, rispetto a quelli di intervento ex post alle condizioni dell’art. 21-nonies, posto che entrambe le norme sembrano riferirsi, nel caso di SCIA, all’accertamento della mancanza o della ‘falsità’ dei requisiti, su cui fondare i più volte richiamati poteri inibitori, repressivi o conformativi;

c) che, in fase di prima applicazione della riforma, il termine generale dell’art. 21-nonies debba valere per tutti i provvedimenti, anche precedenti all’entrata in vigore della legge n. 124, dovendosi ritenere priva di fondamento l’interpretazione – che pure taluno, poco convincentemente, ha sostenuto – secondo cui vi sia stata una sorta di ‘rimessione in termini’ dell’amministrazione per gli atti emanati prima di 18 mesi dall’entrata in ‘vigore della riforma;

d) che la regola generale dell’art. 21-nonies si applichi anche a provvedimenti che non sono formalmente definiti “di annullamento”: alcune disposizioni utilizzano infatti, impropriamente, i termini “revoca”, “risoluzione”, “decadenza” (dai benefici) o simili per indicare, oltre all’abusivo utilizzo del titolo, la reazione dell’ordinamento all’illegittimo conseguimento del titolo, utilizzando forme che sono state definite di “annullamento travestito”;

e) quale sia la esatta delimitazione della (unica) fattispecie di deroga ai 18 mesi prevista dall’art. 21-nonies, comma 2-bis (ad esempio, se tra le “false rappresentazioni dei fatti” in deroga ai 18 mesi rientri anche la difettosa indicazione del sistema normativo di riferimento; ovvero se si possa aggiungere la possibilità di superare i 18 mesi, al di là delle condanne penali passate in giudicato, in tutti i casi in cui il falso è immediatamente evincibile dal contrasto con pubblici registri, come nel caso di percezione di pensione a nome di persona defunta; ovvero ancora quale sia l’esatta portata del riferimento alle “sanzioni penali, nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 445 del 2000”, che più d’uno tra i primi commentatori ha considerato come il frutto di un errore di drafting).

8.4 Inoltre, va considerato se non sia il caso di affrontare e risolvere fin da ora, ovvero di rimandare la soluzione della problematica ai successivi decreti, la questione dell’applicabilità della presente lex posterior, ritenuta di natura ‘generale’, anche ai casi disciplinati da leggi ‘speciali’ anteriori: tale questione risulta particolarmente rilevante, come attesta la giurisprudenza amministrativa anche più recente, in tema di SCIA e silenzio assenso nella materia dell’edilizia, e sicuramente incidente in un’ottica di chiarezza e comprensibilità del quadro normativo.

Del resto, non appare un caso che la stessa Conferenza Unificata si sia diffusa in varie proposte di coordinamento con le norme contenute nel Testo Unico in materia di edilizia, di cui al d.P.R. n. 380 del 2001.

In conclusione, su questo punto e sul precedente, il rischio che la portata innovativa e semplificatoria della riforma in questione possa essere ridotta nella successiva prassi applicativa va, ad avviso del collegio, seriamente considerato e affrontato con chiarezza e rapidità.

8.5. Da ultimo, a conferma della rilevanza e dell’attualità della questione, è opportuno segnalare che la Corte Costituzionale, con sentenza 9 marzo 2016, n. 49, pronunziandosi per l’ennesima volta sui controversi rapporti tra Stato e Regioni in materia di governo del territorio ha dichiarato, in riferimento all’articolo 117, terzo comma, Cost., l’illegittimità costituzionale di una disposizione della legge regionale Toscana che consentiva all’amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi anche oltre il termine legale dalla presentazione della SCIA, in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4 dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990.

9. L’articolo 1 e l’ambito di applicazione

Venendo ora all’articolato, impregiudicato quanto sopra rilevato a livello generale, possono prendersi le mosse dall’articolo 1, dedicato, in sostanza, alla individuazione dell’oggetto del decreto legislativo.

9.1 Orbene, per coerenza con quanto prima segnalato, va espunto dal comma 1 il periodo finale “e delimita gli ambiti dei relativi regimi amministrativi”, atteso che tale preliminare e fondamentale fase, di ordine prettamente ricognitivo, è stata rimandata a successivi decreti legislativi, come si è vistoretro, al punto 5.

9.2 Al primo periodo del comma 2, dopo le parole “nonché di quelli per i quali” è opportuno inserire, tra virgole, l’avverbio “invece”, trattandosi dei casi oggettivamente differenti (e ormai residuali, ai sensi del successivo periodo dello stesso comma), per i quali è ancora necessaria l’autorizzazione espressa.

9.3 Sempre al primo periodo del comma 2, appare opportuno sostituire la locuzione “l’autorizzazione espressa” con quella “il titolo espresso”, al fine di ricomprendere anche le attività soggette a licenza, concessione, permesso, nulla osta, etc. .

9.4 Appare opportuna, anche se all’apparenza pleonastica e di scarso rilievo pratico, la clausola di ordine residuale contenuta alla fine del comma 2 dell’articolo 1, in base alla quale viene chiarito che tutte le attività private non espressamente disciplinate dai decreti attuativi della delega, o dalla normativa europea, statale o regionale, non sono soggette a disciplina procedimentale, e sono, dunque, da considerarsi libere a tutti gli effetti.

10. L’articolo 2, i principi di ‘concentrazione’ e di ‘esaustività’ della modulistica, i poteri sostitutivi

L’articolo 2, rubricato “Informazione di cittadini e imprese”, detta, anzitutto, importanti disposizioni circa i moduli unificati e standardizzati, chiamati a definire, “per tipologia di procedimento, i contenuti tipici delle istanze, delle segnalazioni e delle comunicazioni”, nonché, non da ultimo, quelli della “documentazione da allegare”.

Tali moduli devono essere pubblicati sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni destinatarie delle istanze, delle segnalazioni e delle comunicazioni.

10.1 In particolare, il riferimento finale alla “documentazione da allegare” si rivela, ad avviso del Consiglio di Stato, particolarmente prezioso per il cittadino che deve interagire con l’Amministrazione attraverso strumenti (che devono divenire) agili di liberalizzazione, come quello di cui si discute.

Inoltre, forse soprattutto, il medesimo riferimento consente a questa Commissione Speciale di ricavare esegeticamente i principi di ‘concentrazione’ e di ‘esaustività’ della modulistica, che deve indirizzare l’attività attuativa da parte delle amministrazioni pubbliche nella redazione dei “moduli unificati”.

Questi dovranno quindi, sotto la responsabilità dell’amministrazione o di chi la sostituirà, essere effettivamente ‘unificati’ e – appunto – esaustivi, e non rinviare di fatto ad altri formulari presso altre amministrazioni, né consentire in via istruttoria la richiesta di documenti diversi.

Pertanto, a completamento del suddetto principio, la disposizione dovrebbe essere integrata – fermo restando quanto si dirà sul comma 5 per il profilo disciplinare – con un chiaro divieto di richiesta di documentazione ulteriore rispetto a quella indicata dai moduli unificati. Difatti, in applicazione di tale principio tutta la documentazione necessaria deve essere esaustivamente indicata ‘a monte’, nel modulo unificato: eventuali richieste istruttorie potranno solo evidenziare la mancata corrispondenza degli allegati presentati con quelli previsti in quella sede, non chiedere ulteriori documenti non indicati ex ante.

Tale principio dovrà costituire, in sede di monitoraggio (cfr. retro, al punto 1), un elemento di forte attenzione ed eventualmente di intervento per consentire alla riforma di dispiegare tutti i suoi effetti pratici a vantaggio dei cittadini e delle imprese.

10.2 Occorre, poi, segnalare il rischio che l’attuale formulazione della disposizione autorizzi l’approvazione di moduli diversi (ancorché “unificati”) per i medesimi procedimenti da parte delle varie amministrazioni territoriali (Regioni ed enti locali), a scapito delle esigenze di certezza e di semplificazione amministrativa.

Non sfugge l’esigenza di consentire adeguata flessibilità a enti che devono fronteggiare realtà territoriali (e geograficamente) molto diverse; ciò nonostante, appare opportuno prevedere l’approvazione in Conferenza Unificata di accordi aventi ad oggetto modelli uniformi, all’interno di ciascuna ‘categoria’ di livello di governo e per ogni tipologia procedimentale.

10.3. Sul sito istituzionale di ciascuna amministrazione deve essere inoltre indicato – opportunamente, in base al comma 3 – lo sportello unico al quale presentare istanze, segnalazioni e comunicazioni, a seconda della diversa tipologia procedimentale, anche in caso di procedimenti connessi di competenza di altre amministrazioni ovvero di diverse articolazioni interne dell’amministrazione ricevente.

Va precisato, anche per conformità all’evoluzione ordinamentale in corso, che lo sportello unico deve essere, almeno “di regola”, “telematico”.

È auspicabile, inoltre, la precisazione che, in ogni caso, la data di protocollazione non possa essere diversa dalla data di effettiva presentazione della segnalazione o comunicazione da parte del privato, ai fini della decorrenza dei termini per l’intervento successivo dell’amministrazione.

Quanto alla ricevuta dell’avvenuta presentazione dell’istanza, segnalazione o comunicazione, essa deve essere “rilasciataimmediatamente”.

Appare, infine, incongruo l’inciso che tale ricevuta possa costituire “comunicazione di avvio del procedimento ai sensi degli articoli 7 e 8 della legge n. 241 del 1990”, vista la natura dei procedimenti in questione (a istanza di parte) e la mancata precisazione di un contenuto minimo obbligatorio. Come precisato alla fine del comma 3, il rilascio di ricevuta non può costituire condizione di efficacia della SCIA.

10.4. L’importante disposizione in esame, oltre a disciplinare la predisposizione dei moduli unificati e standardizzati e a regolare le modalità di pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni di moduli ed informazioni essenziali, disciplina altresì, al comma 4, una doppia serie di poteri sostitutivi in caso di omessa pubblicazione, e cioè quelli delle Regioni nei confronti degli enti locali e quelli dello Stato nei riguardi delle Regioni, regolando, altresì, le sanzioni per la mancata pubblicazione.

Si segnala, al riguardo, che il problema potrebbe considerarsi superato alla stregua dell’auspicata approvazione di moduli uniformi in sede di Conferenza Unificata (cfr. retro, al punto 10.2), e che, pertanto, l’esercizio del potere sostitutivo potrebbe essere confinato all’eventuale necessità di adottare moduli differenziati rispetto a quelli uniformi approvati, in relazione ai quali va comunque indicato un termine per l’esercizio del detto potere sostitutivo.

In ogni caso, appare opportuna la previsione di un termine decorso il quale può attivarsi il suddetto potere sostitutivo, mentre l’attuale dettato del comma 4 dell’art. 2 dello schema lascia indeterminata la possibilità di tale esercizio.

Per il drafting, al secondo rigo del comma 4, dopo la parola “presente” e prima delle parole “le Regioni” va inserita la parola “decreto”.

10.5. Per quanto riguarda, infine, le sanzioni disciplinari applicabili ai sensi del comma 5, va precisato che si tratta di sospensione dal servizio, con privazione (o meno) della retribuzione. Appare qui opportuno sostituire le parole: “costituiscono illecito disciplinare” con “sono valutabili ai fini dell’illecito disciplinare”: se il divieto di chiedere documentazione ultronea è un punto qualificante dell’intervento (anzi, esso va ulteriormente chiarito, come si è specificato retro, al punto 10.1), è altresì opportuno evitare automatismi e prevenire il rischio che, per evitare un rilevante procedimento disciplinare, si omettano richieste di documenti necessari nella specifica fattispecie.

11. L’articolo 3 e la questione della ‘SCIA unica’

L’articolo 3, rubricato “Concentrazione dei regimi amministrativi” è dedicato a regolare la fattispecie, finora non normata, di attività soggette a SCIA che, tuttavia, per il loro svolgimento, necessitano di “altre SCIA, comunicazioni, attestazioni, asseverazioni e notifiche” (cd. SCIA ‘plurima’).

La disciplina fornita si ispira correttamente, come conferma anche la rubrica, alla “concentrazione dei regimi”, applicando anche in questo caso il principio della cd. ‘SCIA unica’, che concentra in sé anche le SCIA presupposte.

La previsione è importante, ma è limitata ai soli casi della SCIA, mentre non viene affrontato il silenzio assenso che, a rigore, costituisce l’unico vero caso di attività privata non soggetta ad autorizzazione espressa (riguardando la SCIA – come detto – solo attività private libere, ancorché conformate, e non sottoposte ad alcun regime autorizzatorio).

11.1 Nel condividere ed apprezzare, comunque, l’esigenza regolativa della predetta ipotesi, che appare tutt’altro che infrequente e che esige senz’altro la prescrizione delle regole procedurali introdotte, si ribadisce innanzitutto l’opportunità che la disposizione legislativa venga riformulata con l’uso della tecnica della novella dell’articolo 19 legge n. 241 del 1990, anche al fine di evitare l’inutile e ridondante ripetizione di previsioni (quale, ad esempio, quella contenuta nel secondo periodo del comma 1 dell’articolo in esame) riferibili sia alla SCIA semplice sia a quella plurima, qui disciplinata.

11.2 Passando all’esame del contenuto del comma 1 dell’articolo, sotto un profilo squisitamente formale, al primo periodo del comma 1 l’espressione: “qualora per lo svolgimento di un’attività soggetta a SCIA siano necessarie” deve essere sostituita con la seguente: “se per lo svolgimento di un’attività soggetta a SCIA sono necessarie”, posto che è sempre preferibile usare l’indicativo presente, in luogo del congiuntivo, nella formulazione di un precetto legislativo.

Sempre al primo periodo del comma 1, devono essere eliminate le parole “all’amministrazione indicata nei decreti di cui all’articolo 1”, che, evidentemente, non servono ad identificare l’amministrazione cui bisogna presentare la SCIA; è necessario, invece, precisare l’identità dell’amministrazione alla quale va indirizzata la segnalazione con l’indicazione di un criterio il più possibile oggettivo ed agevolmente decifrabile.

Il secondo periodo del comma 1 deve essere soppresso, in quanto ripetitivo del secondo comma dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990, con l’accortezza di chiarire, mediante la novella di quest’ultimo, che il medesimo precetto ivi codificato si applica anche alla SCIA plurima (la quale – come si è detto – richiede altre SCIA).

Al terzo periodo dello stesso comma 1, dopo le parole “l’amministrazione che riceve la SCIA la trasmette”, occorre inserire un termine breve, o almeno aggiungere la parola “immediatamente”, al fine di scongiurare il rischio che un ritardo nella trasmissione comprima indebitamente i termini procedimentali stabiliti per l’esercizio della potestà di controllo.

In ordine al quarto e al quinto periodo del comma 1, con i quali si regola l’esercizio della potestà di verifica dei requisiti e dei presupposti per l’esercizio dell’attività oggetto della SCIA e di quella sanzionatoria delle attività carenti o difformi dalla normativa di riferimento, si osserva che, dalla lettura combinata dei relativi precetti con quelli cristallizzati all’articolo 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, non è dato comprendere la relazione tra le diverse disposizioni.

Premesso, infatti, che si può presumere che le disposizioni che si intendono introdurre con il provvedimento in esame sono riferite esclusivamente alla SCIA ‘plurima’ e che, quindi, regolano una fattispecie procedimentale diversa da quella disciplinata dal comma 3 dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990, resta, nondimeno, incerto il coordinamento tra le diverse disposizioni, anche tenuto conto che quelle contenute nello schema in esame presentano presupposti applicativi e contenuti operativi parzialmente diversi da quelli codificati all’articolo 19.

Occorre, quindi, chiarire – avvalendosi possibilmente della tecnica della novella (che, nella fattispecie esaminata, rivela tutta la sua utilità) – se le disposizioni che si intendono introdurre obbediscono a un criterio di specialità, rispetto a quelle già vigenti (che continuerebbero, quindi, a operare solo in via generale), ovvero se regolano ex novo l’intera materia, producendo, così, l’effetto tipico della loro abrogazione tacita, ovvero, ancora, se producono contestualmente i loro effetti propri, precisando, in quest’ultimo caso, la relazione procedimentale tra i poteri inibitori e sanzionatori contemplati dalle norme vigenti e quelli attribuiti con le disposizioni innovative (quanto, in particolare, ai termini e ai presupposti del loro esercizio, nonché all’identificazione dell’amministrazione titolare delle relative potestà).

11.3 Il primo periodo del comma 2, con il quale si prevede l’uso del modulo procedimentale della conferenza di servizi per l’ipotesi in cui l’efficacia della SCIA sia subordinata all’acquisizione di atti autorizzatori, pareri o verifiche preventivi, pone quello che è forse il vero problema della cd. “SCIA unica”: come affrontare il caso in cui la SCIA abbia come presupposto non soltanto ‘requisiti di fatto’, autocertificabili, bensì uno o più provvedimenti di autorizzazione (si prenda il caso tipico di una SCIA edilizia con presupposta autorizzazione paesaggistica).

Questo Consiglio di Stato ritiene che il testo dello schema non sia ancora idoneo a risolvere la questione fugando le attuali incertezze applicative.

Al riguardo, appaiono logicamente possibili tre (e probabilmente solo tre) diverse opzioni regolatorie, in parte anche cumulabili fra loro (ad esempio, a certe condizioni, la prima e la terza), ciascuna con dei vantaggi e degli svantaggi, che consistono in:

– escludere espressamente tali fattispecie dalla SCIA, concentrandosi solo sulla cd. ‘SCIA pura’ (cfr. infra, 11.3.1);

– considerare anche i casi di ‘SCIA non pura’ e imporre esplicitamente che la presentazione della SCIA possa avvenire soltanto una volta acquisito l’atto autorizzativo presupposto, ‘a cura del privato’ (cfr. infra, 11.3.2);

– prevedere che la presentazione della SCIA attivi un meccanismo per l’ottenimento dell’autorizzazione ‘a cura dell’amministrazione ricevente’, rinviando però l’avvio dell’attività al momento di tale ottenimento (trasformando di fatto, in questi casi, la ‘segnalazione di inizio di attività’ in una ‘richiesta di inizio di attività’, che potrebbe essere un modello complementare rispetto a quello della ‘SCIA pura’) (cfr. infra, 11.3.3).

Tutte e tre queste soluzioni richiedono comunque un intervento sull’impianto del comma 2: la scelta fra queste (e la preferenza tra i rispettivi vantaggi e svantaggi) va lasciata alla potestà normativa del Governo, che può tener conto dei risultati della consultazione e delle esigenze pratiche dei destinatari (beneficiari) della riforma e che dovrà considerare le conseguenze di tale scelta nella predisposizione degli elenchi dei procedimenti ex art. 1, comma 2, dello schema.

11.3.1 La prima opzione è quella di limitare espressamente la SCIA ai casi in cui l’attività privata sia subordinata al solo possesso di requisiti predeterminati, e non anche ad altri atti di assenso che ne condizionano l’efficacia (cd. ‘SCIA pura’).

Si tratta dell’opzione sistematicamente più lineare, che prende atto del fatto che il regime generale della SCIA postula logicamente e normativamente l’assenza di atti autorizzativi tra i suoi presupposti.

Coerentemente con tale prima opzione, si dovrebbe quindi chiarire espressamente tale delimitazione e conseguentemente sopprimere il comma 2 (che fa addirittura riferimento alla conferenza di servizi, ovvero a un modello di gestione di procedimenti autorizzatori per definizione complessi), al fine di evitare l’incoerenza dogmatica sopra segnalata, ovvero disciplinare la fattispecie evitando (nella situazione ivi descritta) la catalogazione come SCIA dell’istanza del privato.

Tale opzione – va segnalato – comporterebbe comunque una rilevante riduzione delle attività soggette a SCIA (con conseguenze anche ai fini del citato elenco dei procedimenti di cui all’art. 1, comma 2), che si concentrerebbero nei soli casi di SCIA ‘pura’ e cioè – come si è detto – nei casi in cui la SCIA presuppone solo il possesso di requisiti di fatto e non di provvedimenti autorizzativi.

11.3.2 La seconda opzione è quella (più vicina alla situazione attuale) di continuare a considerare come SCIA anche le fattispecie di segnalazione aventi come presupposto un atto di autorizzazione (SCIA ‘non pura’).

In tale ottica, andrebbe allora chiarito per tabulas che l’autorizzazione va ottenuta prima della presentazione della SCIA, a cura del privato e senza alcuna responsabilità, se non di verifica, per l’amministrazione ricevente.

In assenza di tale autorizzazione, l’attività avviata a seguito di SCIA va considerata a tutti gli effetti come un’attività abusiva, in quanto priva del provvedimento abilitativo previsto.

L’effetto pratico è quello di ritardare di fatto la presentazione della SCIA al momento del completo adempimento di tutte le pratiche relative ai provvedimenti autorizzatori che si innestano, come presupposti, in capo alla SCIA medesima. Naturalmente, in alcuni casi il provvedimento autorizzatorio potrebbe essere ottenuto tramite silenzio assenso, e allora la SCIA dovrebbe semplicemente attestare l’avvenuta presentazione della richiesta entro un termine che ha consentito il formarsi del silent is consent.

Quale che sia la modalità di ottenimento dell’autorizzazione, anche per tale seconda opzione il dettato del comma 2 – che invece sembra prevedere un avvio di procedimenti autorizzatori a seguito della presentazione della SCIA – appare ultroneo e contraddittorio.

Tale opzione avrebbe il pregio di prendere atto esplicitamente che la medesima attività soggetta a SCIA (si pensi ancora a quella edilizia) in certi casi è subordinata solo alla sussistenza di requisiti di fatto, in altri casi (si pensi ancora all’autorizzazione paesistica) richiede anche un titolo autorizzativo. Per altro verso, essa comporterebbe però anche una subordinazione forse illogica (e comunque più onerosa per il privato) della SCIA – che è una segnalazione preordinata a un certo risultato – a un provvedimento (l’autorizzazione) che serve solo a rimuovere un vincolo specifico per il conseguimento del risultato medesimo.

11.3.3 La terza (e ultima) opzione possibile potrebbe provare a venire incontro alla esigenza pratica di inserire il procedimento autorizzatorio sul tronco di quello logicamente principale, ovvero della SCIA, stabilendo che in questi casi è l’amministrazione (e non il privato) a raccogliere i vari atti di assenso: ma allora l’efficacia della SCIA deve essere differita al completamento del procedimento di autorizzazione, a differenza di quanto attualmente previsto dal comma 2 dell’art. 3 dello schema.

In altri termini, questa opzione dovrebbe considerare l’introduzione di una nuova disposizione che regoli il procedimento, senza intaccare i princìpi della disciplina sostanziale.

Perché, se non c’è dubbio che – da un punto di vista giuridico – l’acquisizione dell’autorizzazione debba precedere l’inizio dell’attività, ci si potrebbe porre la questione se tale acquisizione – da un punto di vista pratico – debba precedere anche l’atto privato di SCIA, costringendo il privato a gravarsi di una serie di onerosi adempimenti amministrativi precedenti alla (e senza dubbio prevalenti sulla) SCIA medesima, allo scopo di procurarsi tutti gli atti autorizzatori di competenza delle pubbliche amministrazioni da allegare alla segnalazione.

In altri termini, accanto ai casi di SCIA con avvio immediato dell’attività, si potrebbe attribuire al privato anche la possibilità di utilizzare il meccanismo della SCIA per ottenere le autorizzazioni ad essa presupposte, attivando l’amministrazione competente per l’avvio dei procedimenti a monte (e allora si giustificherebbe anche il riferimento del comma 2 alla conferenza di servizi) ma ritardando, conseguentemente, la possibilità di avviare l’attività in concreto all’ottenimento delle autorizzazioni richieste (e quindi contraddicendo, in qualche modo, la stessa definizione di “segnalazione di inizio di attività”, trasformandosi piuttosto in una vera e propria ‘richiesta di inizio di attività’ – RIA, che potrebbe anche configurarsi come un modello aggiuntivo e complementare rispetto a quello della ‘SCIA pura’).

11.3.4 Come si è detto, la scelta tra le tre opzioni (o tra una combinazione di queste) va effettuata dal Governo, ponderandone vantaggi e svantaggi nei confronti di cittadini e imprese.

Concludendo su questo rilevante punto, la Commissione Speciale non può non rilevare come anche a tal fine sarebbe estremamente utile la ricognizione dei procedimenti prevista dalla delega, in modo da rendere chiaro al privato l’esatto ‘meccanismo pratico’ cui deve andare incontro quando un’attività soggetta a SCIA richiede, quale atto presupposto, un provvedimento autorizzatorio.

12. L’articolo 4 e i margini per ulteriori semplificazioni

Con l’articolo 4 dello schema si chiarisce l’ambito applicativo delle disposizioni del decreto legislativo e si prevede che le Regioni e gli enti locali possono prevedere livelli di trasparenza e di semplificazione (solo) ulteriori, rispetto a quelli stabiliti con il presente provvedimento legislativo.

Deve essere apprezzata, al riguardo, l’utilità di tale chiarimento, del quale si rileva, altresì, la compatibilità costituzionale, nella misura in cui la materia regolata risulta ascrivibile alla competenza esclusiva statale relativa alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma, lett. m, Cost.).

Non si formula alcuna osservazione sul testo dell’articolo.

13. I seguiti operativi

Valuti, da ultimo, il Governo, alla luce delle osservazioni sopra riportate e della esigenza di prevenire ulteriore contenzioso (di cui tale materia è da sempre foriera), se non sia opportuno – specie nel caso non si ritenga di provvedere a un successivo decreto legislativo per la soluzione delle questioni segnalate in questa sede – provvedere alla redazione di un nuovo testo che recepisca i rilievi rappresentati, da sottoporre all’esito, ove si convenga, ad un nuovo, rapido parere del Consiglio di Stato.

P.Q.M.

Nei termini esposti è il parere della Commissione Speciale.

IL SEGRETARIO

Gianfranco Vastarella

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 30/3/2016 n.839 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Santoleni

Sui presupposti per il rinnovo del permesso di soggiorno

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Presupposti – Elementi sopravvenuti – Presupposti – Necessità

Nel provvedere sull’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, la Questura non può limitarsi a verificare il possesso dei requisiti con riferimento al momento della presentazione della richiesta, ma deve valutare anche gli elementi sopravvenuti, secondo quanto dispone l’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998, in base al quale «il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili».Pertanto, non può essere rifiutato il rinnovo di soggiorno se siano «sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio». 

N. 01256/2016REG.PROV.COLL.

N. 09303/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9303 del 2015, proposto dal signor Ruhul Amin, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Rocco, con domicilio eletto presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 
contro
Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, n. 737/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Giuliano Segato, su delega dell’avvocato Antonio Rocco, e l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. Emilia –Romagna, il signor Amin Ruhul, cittadino del Bangladesh, ha impugnato il decreto del Prefetto di Bologna n. 797-21/2014/Area IV bis dell’11 agosto 2014, di rigetto del suo ricorso gerarchico proposto avverso il decreto del Questore di Bologna n. 268/IISez.Cat.A12/IMM/NC del 12 aprile 2014, di rigetto della sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, anch’esso impugnato.
A fondamento del diniego di rinnovo, il Questore di Bologna ha rilevato l’insussistenza del reddito minimo nel periodo 2010-2014. Anche il rigetto del ricorso gerarchico si è basato sulla medesima ragione.
Con il ricorso in primo grado, l’interessato ha lamentato, in particolare, la mancata valutazione dei fatti sopravvenuti, idonei a consentire il rinnovo del permesso di soggiorno.
2. Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il ricorso, rilevando che:
— il requisito reddituale sarebbe imprescindibile per ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno,
«attenendo alla sostenibilità dell’ingresso e della permanenza dello straniero nella comunità nazionale in ragione del suo stabile inserimento nel contesto lavorativo e della sua capacità di contribuire allo sviluppo economico e sociale del paese ospitante, senza ricorrere ad attività illecite (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2015 n. 2335)»;
— la soglia del reddito è «stabilita – ai fini del permesso di soggiorno per lavoro subordinato – nell’importo annuo dell’assegno sociale, così come si ricava dall’art. 29, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 286 del 1998, richiamato dal precedente art. 22,
— la valutazione sulla insussistente disponibilità di un reddito adeguato – anche con riferimento al nuovo rapporto di lavoro – si evince dall’«estratto conto previdenziale dell’INPS aggiornato al trattamento retributivo del 31 agosto 2014 (v. doc. n. 12
3. Con l’appello in esame, l’originario ricorrente ha riproposto le censure formulate in primo grado, lamentando la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 6, comma 5, dell’art. 5, comma 5, e dell’art. 29, comma 3, lett. b), del D.Lgs. n. 286 del 1998, nonché la mancata valutazione complessiva ed attuale della sua situazione di fatto e di diritto, rappresentando, in particolare, che – pur avendo egli avuto difficoltà ad inserirsi nel mondo del lavoro in Italia – attualmente svolgerebbe stabilmente una attività di lavoro subordinato, come provato in atti, ricavando da tale attività una retribuzione superiore ai limiti previsti dalla legge per ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno.
Pertanto, illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto di tale fatto sopravvenuto, che avrebbe dovuto valutare ai sensi dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998.
Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio, chiedendo che l’appello sia respinto.
Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a., dopo preavviso alle parti della possibilità di definire con sentenza immediata il secondo grado del giudizio.
4. Ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e vada accolto..
La Sezione ritiene di dover ribadire il principio per il quale, nel provvedere sull’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, la Questura non può limitarsi a verificare il possesso dei requisiti con riferimento al momento della presentazione della richiesta, ma deve valutare anche gli elementi sopravvenuti, secondo quanto dispone l’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998, in base al quale «il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili».
Pertanto, non può essere rifiutato il rinnovo di soggiorno se siano «sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio» (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 marzo 2014, n. 1495; Sez. III, 19 dicembre 2014, n. 6190; Sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3239).
Nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, rileva il fatto che il reddito percepito dall’appellante per l’anno solare 2014 risulta superiore al limite reddituale previsto dalla legge (€ 5.818,93 pari all’importo annuo dell’assegno sociale), avendo egli percepito, a seguito dell’assunzione presso il proprio datore di lavoro “Alimentari Bentini s.n.c. di Begum Babli”, la retribuzione annua di € 6.638,79, come risulta dalla Certificazione Unica 2015 relativa ai redditi dell’anno 2014 (cfr. doc. 11 fascicolo di parte ricorrente).
Pertanto, la previsione effettuata dal primo giudice in merito alla consistenza del reddito annuo per il 2014 risulta erronea – in quanto effettuata senza tener conto dell’avvenuta stipulazione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ed ancorata a fatti pregressi che non assumono alcuna incidenza di tipo prognostico –, e smentita dal fatto spesso che l’appellante ha conseguito per quell’anno un reddito complessivo superiore all’importo indicato dalla legge.
5. L’appello deve essere pertanto accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado, sicché vanno annullati i provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di lite dei due gradi, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Spese compensate dei due gradi.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere
Stefania Santoleri,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 30/3/2016 n.1256 proviene da Giustamm.

Sull’illegittimità del diniego del permesso di soggiorno motivato esclusivamente dalla tardività della dichiarazione tributaria

Stranieri – Permesso di soggiorno – Diniego – Per dichiarazione tributaria tardiva – Illegittimità – Ragioni

N. 01257/2016REG.PROV.COLL.

N. 10751/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 10751 del 2015, proposto dal signor Mody Gningue, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Antonio Angelelli e Luca Santini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Santini, in Roma, viale Carso, n. 23; 
contro
L’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Grosseto ed il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 702/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Grosseto e del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Mario Antonio Angelelli e l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso n. 2212 del 2014, proposto dinanzi al T.A.R. Toscana, l’odierno appellante, cittadino del Senegal e prestatore di lavoro autonomo, ha impugnato il decreto del Prefetto della Provincia di Grosseto n. 39181 del 14 ottobre 2014 di rigetto del ricorso gerarchico proposto avverso il decreto della Questura di Grosseto del 4 giugno 2014, anch’esso impugnato.
All’origine della controversia vi è la presentazione tardiva – da parte dell’appellante – della dichiarazione dei redditi percepiti nell’anno 2012, in quanto il modello UNICO non è stato inviato telematicamente entro la data del 30 dicembre 2013, prevista dalla normativa di settore, bensì il 12 febbraio 2014.
Dapprima la Questura col provvedimento di diniego, e poi la Prefettura in sede di decisione del ricorso gerarchico, hanno richiamato l’art. 2, comma 7, del d.P.R. n. 322 del 1998 ed hanno rilevato che la dichiarazione sarebbe stata «omessa», concludendo nel senso che, pertanto, i redditi del lavoratore straniero non si potrebbero considerare come percepiti, dovendosi ritenere nulla la dichiarazione medesima.
Nel ricorso di primo grado, l’interessato ha dedotto l’erroneità delle statuizioni rese dall’Amministrazione, basate su una non consentita commistione tra la normativa tributaria e la normativa regolante il permesso di soggiorno, ed ha rilevato che l’Amministrazione avrebbe comunque dovuto valutare la documentazione, sottolineando, inoltre, che ha proseguito l’attività lavorativa di tipo autonomo per l’anno successivo, e di tipo subordinato per l’anno seguente.
Il TAR, dopo aver disposto incombenti istruttori volti ad accertare il tipo di lavoro svolto (se autonomo o subordinato ai fini dell’individuazione del limite minimo reddituale), ha respinto il ricorso, statuendo nel senso che il ricorrente non avrebbe conseguito il reddito minimo necessario per ottenere il rinnovo del titolo di soggiorno.
2. Con l’appello in esame, l’interessato ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado sia accolto, deducendo la violazione dell’art. 112 c.p.c. e l’errata interpretazione dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998.
Le Amministrazioni appellate si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del gravame.
Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2016, l’appello è stato trattenuto in decisione, dopo che è stato prospettato che, ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a., il giudizio sarebbe stato definito con sentenza.
3. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato e va accolto.
3.1. Correttamente l’appellante ha censurato la sentenza, deducendo la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.
Il TAR, anziché stabilire se la dichiarazione fiscale tardiva poteva essere considerata come inesistente (come ritenuto dall’Amministrazione), ovvero se dovesse essere comunque valutata ai fini dell’accertamento dei requisiti lavorativi e reddituali dell’interessato (come ritenuto invece nel ricorso di primo grado), non si è pronunciata su questa decisiva questione ed ha respinto il ricorso, ritenendo che egli non avrebbe comunque raggiunto il requisito reddituale di € 8.263,31, previsto dalla normativa di settore per i lavoratori autonomi: tale questione, tuttavia, non è stata esaminata nei provvedimenti impugnati in primo grado e non è stata oggetto del contraddittorio tra le parti.
Come rilevato dall’appellante, il TAR in tal modo ha anche invaso l’ambito dei poteri discrezionali di cui è titolare l’Amministrazione, sostituendosi alla Questura nella valutazione della sussistenza o meno dei presupposti per il rinnovo del permesso di soggiorno (non tenendo conto, peraltro, della circostanza che parte dei redditi percepiti dall’appellante nell’anno 2013 derivavano da lavoro subordinato, circostanza comunque rilevante ai fini dell’individuazione dei limiti reddituali).
3.2. Passando all’esame del motivo d’appello,che ha riproposto in questa sede la questione controversa sulla quale il primo giudice non è pronunciato, ritiene la Sezione che la tesi dell’appellante sia fondata, in quanto l’Amministrazione ha erroneamente applicato le norme in materia di immigrazione, attraverso un improprio rinvio alla normativa tributaria.
Correttamente l’appellante ha rilevato che la stessa norma di riferimento (l’art. 2, comma 7 del d.P.R. n. 322 del 1998), pur avendo equiparato la dichiarazione tardiva a quella omessa, ha nondimeno previsto che le dichiarazioni tardive valgono ai fini della riscossione: ai fini tributari, la dichiarazione tardiva comporta se del caso l’irrogazione delle relative sanzioni, ma di certo non si può considerare inesistente.
Inoltre, quanto all’applicazione delle disposizioni del d.lg. n. 286 del 1998, la dichiarazione resa ai fini fiscali rileva comunque come elemento da valutare – unitamente ad altri elementi – ai fini della possibilità del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno.
Ne consegue che la tardività della dichiarazione tributaria non costituisce di per sé un elemento cui riconnettere automaticamente il diniego di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, essendo tenuta l’Amministrazione a valutarla comunque, al fine di accertare il possesso dei necessari requisiti reddituali.
4. Per le ragioni che precedono, l’appello deve essere pertanto accolto, sicché, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado n. 2212 del 2014 va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in quella sede.
L’Amministrazione dovrà quindi provvedere a riesaminare la domanda dell’appellante tenendo conto anche dei fattori sopravvenuti, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998 (avendo egli prodotto in giudizio la documentazione attestante l’avvenuta stipulazione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la s.r.l.s. A&A, a decorrere dal 28 aprile 2015, con retribuzione mensile pari ad € 1.218,50).
Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello n. 10751 del 2015 e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado n. 2212 del 2014 e annulla i provvedimenti ivi impugnati.
Condanna le Amministrazioni appellate a rifondere all’appellante le spese relative al doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, oltre alla refusione del contributo unificato, effettivamente versato per ambedue i gradi.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere
Stefania Santoleri,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. A. Pozzi, Est. P. Grauso

Sull’accesso alle spese di rappresentanza del Comune di Firenze e sulla diversa natura del diritto di accesso ex art. 43 co 2 d. lgs. 267/2000 quale strumento di controllo e verifica del comportamento dell’amministrazione da parte dei consiglieri comunali, rispetto all’accesso regolato dalla L. 241/90

Pubblica Amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Dei Consiglieri comunali ex art. 43 co 2 d. lgs. 267/2000 – Differenza con accesso L. 241/90 – Alle spese di rappresentanza del Sindaco – Richiesta di specifica indicazione delle voci – Integra un differimento – Legittimità – Fattispecie

N. 00563/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02015/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2015, proposto da:
Silvia Noferi, Arianna Xekalos, rappresentate e difese dagli avv.ti Marco Mancini e Mariolina Bernardini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Pisapia e Annalisa Minucci, elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Firenze, Palazzo Vecchio, piazza della Signoria 1;
nei confronti di
Matteo Renzi;
per l’accertamento
dell’illegittimita’ del silenzio diniego serbato dal Comune di Firenze in ordine all’istanza presentata dalle ricorrenti in data 15.10.2015 con la missiva di cui al protocollo generale del Comune di Firenze portante n. 0283329, recante formale istanza di trasmissione di atti e/o documenti in relazione alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi;
nonche’, in via subordinata, per l’accertamento dell’illegittimita’ del diniego manifestato dal Comune di Firenze con missiva a firma del Direttore Generale Ing. Giacomo Parenti, di cui al protocollo del Comune di Firenze n. 0316058 del 12.11.2015 in ordine all’istanza presentata dalle ricorrenti in data 15.10.2015 con la missiva di cui al protocollo generale del Comune di Firenze portante n. 0283329, recante formale istanza di trasmissione di atti e/o documenti in relazione alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Le ricorrenti Silvia Noferi e Arianna Xekalos sono consigliere comunali di Firenze. Con nota protocollata il 15 ottobre 2015, esse hanno presentato al Comune – nell’esercizio delle prerogative sancite dall’art. 43 co. 2 D.Lgs. n. 267/2000 – formale istanza di trasmissione degli atti e/o documenti relativi alle spese sostenute dall’ex Sindaco di Firenze Matteo Renzi: segnatamente, la richiesta aveva ad oggetto un prospetto dettagliato di tutte le spese sostenute dall’ex Sindaco, in corso di mandato, a carico del Comune di Firenze, nonché copia di tutti i documenti probanti l’erogazione degli importi in questione e gli estratti dei conti correnti, ovvero degli strumenti di pagamento diversi dal denaro, nella disponibilità del Sindaco.
In risposta, il Comune di Firenze con nota del 12 novembre 2015 ha chiesto alle istanti di meglio precisare la propria richiesta, anche attraverso la preventiva consultazione del sito web istituzionale del Comune, ove sono pubblicate anno per anno le spese di rappresentanza sostenute dall’ente, e rappresentando altresì che l’ex Sindaco Renzi non aveva avuto la disponibilità di carte di credito. Alla nota comunale, le consigliere Noferi e Xekalos hanno dato seguito in pari data 12 novembre 2015, ribadendo di voler prendere visione di tutte le spese effettuate dall’ex Sindaco nel periodo 2009 – 2014 e della relativa documentazione.
1.1. Tanto premesso in fatto, con il presente ricorso è denunciata l’illegittimità del silenzio che il Comune di Firenze avrebbe serbato sull’istanza di accesso presentata il 15 ottobre 2015, che si assume essere rimasta inevasa e si conclude affinché, accertato il diritto delle ricorrenti ad accedere agli atti e documenti richiesti, il T.A.R. ordini all’amministrazione intimata di esibire e/o rilasciare copia degli stessi.
In subordine, le ricorrenti impugnano la sopra menzionata nota comunale del 12 novembre 2015, il cui contenuto sarebbe di sostanziale, illegittimo diniego dell’accesso.
1.2. Costituitosi in giudizio il Comune di Firenze, che resiste alle domande avversarie, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella camera di consiglio del 24 febbraio 2016.
2. In via pregiudiziale, il Comune di Firenze eccepisce la parziale inammissibilità e comunque l’improcedibilità del ricorso: la prima, con riferimento alla richiesta relativa agli estratti dei conti correnti o delle carte di credito nella disponibilità dell’ex Sindaco, che sarebbe stata evasa con la nota del 12 novembre 2015; la seconda, con riferimento alla sopravvenuta nota del 24 dicembre 2015, mediante la quale lo stesso Comune avrebbe trasmesso i prospetti dettagliati delle spese dell’ex Sindaco nel periodo 2009 – 2014, mettendo le ricorrenti nella condizione di indicare nel dettaglio le voci di spesa relativamente alle quali chiedere la documentazione di corredo.
2.1. Le eccezioni sono fondate nei termini di seguito precisati.
2.1.1. L’istanza di accesso presentata dalle ricorrenti Noferi e Xekalos il 15 ottobre 2015 ha un contenuto composito, riferendosi da un lato a tutte le spese di rappresentanza sostenute dall’ex Sindaco, corredate della relativa documentazione di riscontro, e, dall’altro, gli estratti dei conti correnti bancari e/o delle carte di credito o debito eventualmente nella disponibilità dello stesso ex Sindaco.
Quanto a questi ultimi, con la nota del 12 novembre 2015 le ricorrenti hanno espressamente preso atto della risposta ricevuta dal Comune (nessuna carta di credito a disposizione dell’ex Sindaco), salvo insistere per la trasmissione dei documenti attestanti le spese di rappresentanza, alle quali deve pertanto intendersi circoscritto ab origine anche l’oggetto del presente giudizio, al di là dell’indistinto rinvio fatto dall’atto introduttivo alla menzionata istanza del 15 ottobre.
Vero è, piuttosto, che in corso di giudizio il Comune di Firenze – con nota del 24 dicembre 2015, a firma del direttore generale – ha dato seguito a una reiterata serie di istanze di accesso presentate dalle ricorrenti e relative alle spese di rappresentanza sostenute dall’ex Sindaco Renzi e al Sindaco in carica Nardella, ivi compresa, appunto, quella del 15 ottobre.
In allegato alla nota, vi sono i prospetti suddivisi anno per anno e recanti l’elenco delle spese sostenute, nonché data, causale e descrizione dell’oggetto della spesa con il relativo importo. Si tratta, per gli anni dal 2011 in avanti, dei medesimi prospetti richiesti per la pubblicazione sul sito web del Comune a norma dell’art. 16 co. 26 del D.L. n. 138/201, sul modello dei quali sono stati predisposti analoghi prospetti anche per gli anni 2009 e 2010.
Nella nota del 24 dicembre è altresì presente l’invito a segnalare le specifiche voci ricavate dai prospetti per accedere alla visione e copia della documentazione sottostante, con il che la pretesa delle ricorrenti deve ritenersi adeguatamente soddisfatta. Nell’ottica di leale collaborazione fra organi pubblici che deve comunque presiedere all’esercizio del diritto di accesso ex art. 43 co. 2 D.Lgs. n. 267/2000, la mancata immediata ostensione di tutti i documenti sottesi a ciascuna delle numerosissime voci di spesa esibite e rese note dal Comune (oltre mille) non equivale, infatti, a diniego dell’accesso, ma a un differimento parziale giustificato dalla mole della documentazione potenzialmente interessata e dalla conclamata disomogeneità delle voci di spesa in questione (si va dalle forniture di fiori, all’acquisto di oggetti celebrativi e doni, alle spese per incontri di rappresentanza), delle quali non può obiettivamente presumersi che rivestano tutte pari interesse ai fini del controllo che tramite l’accesso si vorrebbe esercitare.
La circostanza che alle ricorrenti sia richiesto di indicare le singole voci di spesa in relazione alle quali avere la documentazione di riscontro è coerente, del resto, con la regola secondo cui compete al richiedente la selezione preventiva del materiale di proprio interesse, attività propedeutica connaturata alle modalità dell’accesso, che non può mai avere finalità solo esplorative, ancorché il diritto sia esercitato da soggetti cui la legge riconosce una legittimazione rafforzata.
A tali conclusioni non osta la precisazione “non sarà consentito un accesso che per estensione e numero possa atteggiarsi ad un inammissibile sindacato generale sull’attività degli Uffici […]”, pure contenuta nella nota comunale del 24 dicembre. È, questa, un’enunciazione programmatica priva di immediata e autonoma valenza procedimentale, rispetto alla quale il collegio – con finalità (non conformative, ma) orientative del futuro operato dell’amministrazione – si limita a osservare che, per giurisprudenza consolidata, mentre il diritto di accesso disciplinato dalla legge n. 241/1990 ha una connotazione strettamente “difensiva” di posizioni soggettive eventualmente lese dall’operato della pubblica amministrazione, l’accesso dei consiglieri comunali è strumento di controllo e verifica del comportamento dell’amministrazione, in funzione di tutela di interessi non individuali, ma generali, e costituisce espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività. Gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto – dall’amministrazione prima, ed eventualmente in seconda battuta dal giudice – al fine di non introdurre surrettizie quanto inammissibili limitazioni al diritto stesso (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525; id., 17 settembre 2010, n. 6963).
Se un elevato numero di richieste provenienti da consiglieri comunali di per sé non costituisce impedimento all’esercizio del diritto, nella specie le modalità dell’accesso individuate dal Comune resistente a fronte delle istanze in questione appaiono contemperare in modo ragionevole e adeguato l’interesse all’accesso e l’esigenza di non gravare eccessivamente, e in unica soluzione, sull’apparato amministrativo.
3. In forza delle considerazioni esposte, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
3.1. Le spese di lite seguono la virtuale soccombenza del Comune, che solo in corso di causa ha provveduto a evadere l’istanza di accesso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso improcedibile nei sensi di cui in parte motiva.
Condanna il Comune di Firenze alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/3/2016 n.563 proviene da Giustamm.