Giuseppe Romeo – Presidente, Alessio Falferi – Estensore.

in tema di sospensione di un atto amministrativo adottata dalla p.a. e sulla facoltà riconosciuta al Sindaco di richiedere il riesame della rilasciata autorizzazione integrata ambientale

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Sospensione adottata dalla p.a. – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Sospensione adottata dalla p.a. – Grave ragione – Mancata indicazione – Illegittimità.

3. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Parere negativo postumo – Nullità.

4. Ambiente e territorio – Autorizzazione integrata ambientale – Sindaco – Riesame – Richiesta – Facoltà – Presupposti.

1. In caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento, è illegittimo il provvedimento di sospensione adottato dalla p.a..

2. Ai sensi dell’art.21-quater comma 2, l. 7 agosto 1990 n.241, è illegittimo il provvedimento di sospensione, senza indicazione di una grave ragione che ne giustifichi l’adozione.

3. Una volta espresso il parere in sede di conferenza dei servizi, l’Amministrazione comunale consuma il relativo potere, con la conseguenza che non è ammessa l’adozione di un parere negativo “postumo”; infatti, il legislatore, con la previsione di cui all’art. 14-quater comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, pur se con terminologia atecnica e di matrice processuale, parlando di “inammissibilità” del c.d. parere postumo, ha inteso sanzionare con la nullità per carenza di potere i pareri espressi fuori dalla conferenza di servizi, trattandosi di uno dei non molti casi in cui la legge stabilisce che il potere deve essere esercitato entro un termine tassativo, a pena di consumazione.

4. In tema di autorizzazione integrata ambientale, la facoltà riconosciuta al Sindaco (art. 5 comma 11, d. lg. 18 febbraio 2005, n. 59) di richiedere il riesame della rilasciata autorizzazione è azionabile ove sussistano le condizioni di cui al successivo art. 9, comma 4, del medesimo decreto, sicché il riesame è possibile solo in forza di circostanze che siano sopravvenute, cioè realizzatesi successivamente al rilascio ed alla messa in esercizio dell’impianto.

N. 00456/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00946/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 946 del 2010, proposto da:

Ecolsystema Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Gualtieri, Antonio Lanfranchi, con domicilio eletto presso Alfredo Gualtieri in Catanzaro, via Vittorio Veneto,48;

contro

Regione Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Romualdo, con domicilio eletto presso Lucio Romualdo in Catanzaro, Pal.Europa v.le Cassiodoro;

Comune di Scandale, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Mirigliani, Francesco Verri, con domicilio eletto presso Raffaele Mirigliani in Catanzaro, viale G.Argento 14;

per l’annullamento

del decreto n° 9369 del 17/6/2010 del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria, comunicato alla Ecolsystema con racc.a.r. del 30/6/2010, recapitata il 13/7/2010, con il quale è stata disposta la sospensione della validità del D.D.G. n.2014 dell’1/3/2010 recante giudizio di compatibilità ambientale favorevole e rilascio autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.) per la realizzazione di “una discarica per rifiuti speciali non pericolosi dedicata esclusivamente allo smaltimento dei rifiuti contenenti amianto” in località Santa Marina del Comune di Scandale (KR); nonché della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Scandale n.10 del 12/5/2010, pubblicata all’albo pretorio dal 27/5/2010 al 10/6/2010 (doc.2), richiesta in copia dalla ricorrente in data 28/5/2010, con la quale è stato espresso parere sfavorevole alla realizzazione di qualsiasi forma di discarica nel territorio comunale; nonché, ancora, di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Comune di Scandale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza pervenuta alla Regione Calabria il 13.5.2009, la società Ecolsystema srl chiedeva l’avvio della procedura di valutazione di impatto ambientale ed il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale per la realizzazione di una discarica per rifiuti speciali non pericolosi dedicata esclusivamente allo smaltimento di rifiuti contenenti amianto, da ubicarsi in località Santa Marina del Comune di Scandale.

Ai fini del rilascio della chiesta autorizzazione integrata, era convocata apposita conferenza di servizi, ex art. 5, comma 10, D.Lgs. n. 59/2005 e ss.mm., nel corso della quale erano acquisiti i pareri favorevoli del Nucleo VIA-VAS-IPPC, dell’ARPAcal, dell’ASP di Crotone, del Dipartimento Regionale Agricoltura, Foreste e Forestazione e del Comune di Scandale.

Il parere della Provincia di Crotone, la quale, ritualmente convocata, non prendeva parte alla Conferenza, era acquisito ex art 14 ter, comma 7, delle legge n. 241/1990.

A conclusione della conferenza di servizi, la Regione Calabria, con D.D.G. del Dipartimento Politiche dell’Ambiente n. 2014 di data 1.3.2010, esprimeva giudizio favorevole di compatibilità ambientale e rilasciava l’autorizzazione integrata ambientale richiesta per la realizzazione del progettato impianto.

Peraltro, a distanza di qualche mese, nascevano contrasti nell’Amministrazione comunale di Scandale in ordine alla localizzazione e realizzazione del detto impianto, nonché alla sua sicurezza e, con deliberazione n. 10 di data 12.5.2010, il Consiglio Comunale deliberava di esprime parere sfavorevole alla realizzazione della discarica in questione, dando mandato al Sindaco di porre in essere ogni azione amministrativa utile, necessaria ed opportuna, per sospendere gli effetti del decreto regionale di autorizzazione, con richieste alla Regione Calabria di riesame dell’autorizzazione medesima.

In data 13.7.2010, alla società Ecolsystema era comunicato il provvedimento n. 9369 di data 17.6.2010 del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria, con il quale, preso atto del parere sfavorevole espresso dal Consiglio Comunale di Scandale, si disponeva la sospensione della validità del D.D.G. n. 2014 di data 1.3.2010, con il quale era stato espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale e rilasciata l’autorizzazione integrata ambientale per la realizzazione della discarica in oggetto, sino all’eventuale data di presentazione di richiesta di riesame del progetto con riconvocazione della conferenza dei servizi.

Tali provvedimenti sono impugnati dalla società Ecolsystema srl, la quale ne chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, e denuncia i seguenti vizi:” 1) Violazione di legge (art. 7 e ss. L. n. 241/1990) e del giusto procedimento; 2)Violazione di legge (art 21 quater, co. 2, L. n. 241/1990) – Eccesso di potere per sviamento; 3)Violazione di legge (artt. 3, 14 ter, co. 7, 14 quater, co. 1 e 21 quater, co. 2 L. n. 241/1990 e art. 5, co. 11 e 9, co.4 L. n.59/2005) – Difetto di motivazione e di istruttoria – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti; 4) Violazione di legge (art 5, co. 11 L. n. 59/2005 e art 42 e 50 D.Lgs. n. 267/2000) – Difetto di competenza”.

Resiste in giudizio la Regione Calabria, la quale chiede il rigetto del ricorso per infondatezza, previo rigetto dell’istanza cautelare.

Anche il Comune di Scandale resiste in giudizio, chiedendo il rigetto dell’istanze cautelare e del ricorso.

Con ordinanza n. 707, assunta alla Camera di Consiglio del 16 settembre 2010, è stata accolta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, si denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento di sospensione dell’autorizzazione ambientale n. 2014/2010 non è stato anticipato dalla dovuta comunicazione di avvio del procedimento, pur non sussistendo ragioni di urgenza. La ricorrente, ove debitamente avvisata, avrebbe potuto formulare osservazioni e addurre elementi diretti ad impedire l’emanazione di un atto illegittimo e fondato su presupposti assolutamente erronei.

La censura è fondata.

La necessità di dare comunicazione dell’avvio del procedimento è posta in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, di guisa che essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’amministrazione intende emanare un atto di secondo grado – di annullamento, di revoca o di decadenza – e tale principio si applica a fortiori quando l’amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale, in quanto l’art. 7 della legge n. 241/1990 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’amministrazione stessa nuovi elementi utili al fine di evitare l’emanazione di un atto che, altrimenti, potrebbe essere affetto da vizi di legittimità, sotto il profilo, ad esempio, dell’erroneità nei presupposti e nelle valutazioni (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3861).

Nel caso in esame, non vengono rappresentate in alcun modo ragioni di urgenza nell’adozione dell’atto impugnato tali da consentire il superamento dell’obbligo di comunicazione in questione, né può dubitarsi che l’attività posta in essere dall’Amministrazione regionale fosse di carattere squisitamente discrezionale. Era, quindi, onere della Regione Calabria provvedere alla formale comunicazione ex art 7 legge n. 241/1990 nei confronti della società ricorrente, titolare dell’autorizzazione ambientale, al fine di consentire la partecipazione della stessa al procedimento e, quindi, l’apporto istruttorio, anche sotto il profilo tecnico, che la società medesima avrebbe potuto offrire.

La mancata comunicazione di avvio del procedimento rende, pertanto, illegittimo il provvedimento di sospensione adottato dall’Amministrazione Regionale.

Con il secondo motivo, la ricorrente, denunciando violazione dell’art. 21 quater, legge n. 241/1990, rileva come il provvedimento di sospensione impugnato non indichi esplicitamente il termine di durata della disposta sospensione, come richiesto dalla norma invocata, con la conseguenza che, trattandosi di sospensione sine die , l’atto stesso sarebbe illegittimo in quanto finirebbe per “equivalere ad un sostanziale ritiro dell’atto sospeso”, con conseguente sviamento della causa tipica e correlato pregiudizio di certezza delle posizioni giuridiche.

La censura è fondata.

L’art. 21 quater della legge n. 241/1990, norma che disciplina l’efficacia e l’esecutività del provvedimento amministrativo, prevede, al comma secondo, che l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo possa essere sospesa, esclusivamente per gravi ragioni e solo per il tempo strettamente necessario. Il termine della sospensione, peraltro, deve essere esplicitamente indicato nell’atto che dispone la sospensione medesima e può essere prorogato o differito per una sola volta. Il provvedimento di sospensione impugnato, al contrario, da un lato –come si dirà meglio in seguito – non indica le “gravi ragioni” che consentono la sospensione dell’efficacia dell’atto e , dall’altro, non indica nemmeno il termine finale di sospensione della validità del D.D.G n. 2014/2010, con il quale è stato espresso giudizio di compatibilità ambientale favorevole e rilasciata la autorizzazione integrata ambientale: il provvedimento impugnato, infatti, dispone solamente che la sospensione si protragga fino “all’eventuale data di presentazione di richiesta di riesame del progetto con riconvocazione della conferenza di servizi”. Tale previsione non solo collega la durata della sospensione ad un evento –la presentazione della richiesta di riesame – di cui non è dato sapere il momento in cui esso si verificherà, ma, fatto anche più grave, un evento che –per stessa ammissione della Regione – è del tutto ipotetico ed eventuale.

Sotto questo profilo, pertanto, è fondata la censura mossa dalla ricorrente, relativamente alla violazione della norma richiamata.

Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia ancora la violazione dell’art. 21 quater legge n. 241/1990, sotto un diverso profilo, nonché la violazione degli artt. 3, 14 ter , comma 7, e 14 quater, comma 1 stessa legge n. 241 e artt. 5, comma 11 e 9 comma 4 della legge n. 59/2005, oltre ad un difetto di motivazione ed istruttorio. In particolare, la ricorrente contesta che la Regione abbia disposto la censurata sospensione sulla base di una mera presa d’atto della deliberazione comunale n. 10/2010, ritenendo, erroneamente, che detta deliberazione valesse ad annullare “di fatto” il parere espresso in sede di conferenza dei servizi, integrando in tal modo, ad un tempo, sia il vizio di difetto di motivazione ed istruttorio, sia la violazione del comma secondo dell’art. 21 quater della legge n. 241/1990, laddove prescrive la sussistenza di “gravi ragioni” per poter disporre la sospensione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo; ancora, sia con riferimento al provvedimento regionale di sospensione che alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 10/2010, si denuncia la violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241/1990, in quanto il Comune di Scandale, esprimendo il parere positivo in sede di conferenza di servizi, aveva esaurito il proprio potere, non potendosi esprimere dissensi al di fuori della stessa conferenza; infine, è denunciata la violazione dell’art. 5, comma 11, della legge n. 59/2005, norma che consente al Sindaco di chiedere all’Autorità competente il riesame dell’autorizzazione integrata ambientale già rilasciata solo in presenza di circostanze intervenute successivamente al rilascio dell’autorizzazione, situazione, questa, non verificatasi nel caso in esame.

Anche le esposte censure sono fondate.

Come già accennato in precedenza, l’art. 21 quater, comma secondo, della legge n. 241/1990, nel disciplinare l’efficacia e l’esecutività del provvedimento amministrativo, prescrive che queste possano essere sospese in presenza di “gravi ragioni”. Il provvedimento regionale impugnato, di contro, non rappresenta alcuna “grave ragione” in forza della quale disporre la contestata sospensione, ma si limita laconicamente a richiamare la deliberazione del Consiglio Comunale n. 10/2010 con la quale l’Amministrazione Comunale ha espresso parere sfavorevole alla realizzazione della discarica in questione nel proprio territorio. E’ di tutta evidenza come il detto richiamo non costituisce elemento sufficiente ad integrare le “gravi ragioni” che la norma di legge citata richiede al fine di poter disporre la sospensione dell’efficacia o esecutività di un legittimo provvedimento amministrativo.

Già sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di sospensione è illegittimo.

E’, peraltro, sussistente anche la denunciata violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241/1990

Giova ricordare che, a seguito della domanda diretta ad ottenere l’autorizzazione integrata ambientale presentata dalla società ricorrente, era convocata apposita conferenza dei servizi, secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 10 del D.Lgs. n. 59/2005, norma all’epoca vigente. In sede di conferenza, come emerge dal verbale n. 2 della seconda seduta di data 16.12.2009, il Comune di Scandale esprimeva parere favorevole al proposto impianto, tenendo conto dei pareri favorevoli dell’ASP di Crotone, dell’ARPAcal e del Dipartimento agricoltura, foreste e forestazioni della Regione Calabria. Devesi rilevare, peraltro, che, una volta espresso il parere in sede di conferenza dei servizi, l’Amministrazione comunale consuma il relativo potere, con la conseguenza che non è ammessa l’adozione di un parere negativo “postumo”. Come, infatti, questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare (sez. I, 27 gennaio 2010, n. 45) il legislatore, con la previsione di cui all’art. 14 quater comma 1, legge n. 241 del 1990, pur se con terminologia atecnica e di matrice processuale, parlando di “inammissibilità” del c.d. parere postumo, ha inteso sanzionare con la nullità per carenza di potere i pareri espressi fuori dalla conferenza di servizi, trattandosi di uno dei non molti casi in cui la legge stabilisce che il potere deve essere esercitato entro un termine tassativo, a pena di consumazione (in tal senso anche TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13 maggio 2008, n. 1371; Consiglio di Stato, sez. IV, 3 marzo 2006, n. 1023). Del resto, la norma in oggetto è posta anche al fine di far si che le amministrazioni che partecipano alla conferenza di servizi assumano le proprie determinazioni responsabilmente e con cognizione di causa; ciò non significa che un ripensamento sia del tutto precluso, ma esso –per come meglio si dirà in seguito – è consentito solo in presenza di rilevanti e precise ragioni, nelle ipotesi espressamente previste.

In conseguenza delle esposte argomentazioni, si deve rilevare che, da un lato, il Comune di Scandale non avrebbe potuto esprimere il parere sfavorevole di cui alla deliberazione n. 10/2010, avendo orami consumato il relativo potere, e, dall’altro, la Regione Calabria non avrebbe potuto attribuire alcun valore a detto parere, assunto al di fuori della conferenza di servizi appositamente convocata, né, a maggior ragione, avrebbe potuto far discendere da esso l’annullamento “di fatto” della valutazione positiva espressa dal Comune in sede di conferenza.

La censura è, dunque, fondata e va accolta.

Anche la denunciata violazione dell’art. 5, comma 11, della D.Lgs. 18 febbraio 2005, n. 59 è fondata.

Il comma 11, ultimo periodo, del citato art. 5 prevede che “In presenza di circostanze intervenute successivamente al rilascio dell’autorizzazione di cui al presente decreto, il sindaco, qualora lo ritenga necessario nell’interesse della salute pubblica, chiede all’autorità competente di verificare la necessità di riesaminare l’autorizzazione rilasciata, ai sensi dell’articolo 9, comma 4”. La facoltà riconosciuta al Sindaco di richiedere il riesame della rilasciata autorizzazione, pertanto, è azionabile ove sussistano le condizioni di cui al successivo art. 9, comma 4, medesimo decreto. Tale ultima disposizione –dedicata, appunto, al rinnovo e al riesame – prevede al comma 4 che “Il riesame è effettuato dall’autorità competente, anche su proposta delle amministrazioni competenti in materia ambientale, comunque quando:

a) l’inquinamento provocato dall’impianto è tale da rendere necessaria la revisione dei valori limite di emissione fissati nell’autorizzazione o l’inserimento in quest’ultima di nuovi valori limite;

b) le migliori tecniche disponibili hanno subito modifiche sostanziali, che consentono una notevole riduzione delle emissioni senza imporre costi eccessivi;

c) la sicurezza di esercizio del processo o dell’attività richiede l’impiego di altre tecniche;

d) nuove disposizioni legislative comunitarie o nazionali lo esigono.

Il dettato normativo è chiaro nel prevedere il riesame solo in forza di circostanze che siano sopravvenute, cioè realizzatesi successivamente al rilascio ed alla messa in esercizio dell’impianto. Più in particolare, tali nuove e sopravvenute circostanze possono attenere, da un lato, ad aspetti o soluzioni tecniche o ad elementi relativi ai valori di emissione non presenti in sede di rilascio dell’autorizzazione, e, dall’altro, alla sopravvenienza di nuove disposizioni legislative che impongano il riesame. E’, in ogni caso, fuori dubbio che tali nuovi elementi presuppongano un impianto realizzato ed in esercizio, situazione, questa, del tutto mancante nel caso in esame, ove l’impianto –per come affermato dalla ricorrente e non contestato dalle amministrazioni resistenti – non è stato nemmeno realizzato.

Al contrario, la deliberazione Comunale n. 10/2010, posta a base del provvedimento Regionale di sospensione dell’autorizzazione, assume come unica motivazione il fatto che “la popolazione residente ed in particolare i proprietari limitrofi hanno sollevato perplessità circa il fatto che nella procedura di A.I.A. si sia tenuto poco conto della valutazione generale dell’impatto dell’opera sugli insediamenti produttivi, sia a livello di aziende agricole o zootecniche anche a carattere industriale, circostanti o comunque da ritenere viciniori”. Non può non rilevarsi come il timore e la contrarietà della popolazione locale nei confronti del realizzando impianto non realizza la condizione richiesta dal legislatore –e sopra ricordata- per poter accedere al riesame previsto dall’art. 9, comma 4, del D.Lgs. n. 59/2005, anche perché l’Amministrazione comunale, attraverso il Sindaco, ha già vagliato tali aspetti nel momento di espressione del favorevole parere in sede di conferenza di servizi, parere che, evidentemente, è stato reso dopo attenta, ponderata e responsabile valutazione.

Anche per tali ulteriori argomenti, quindi, i provvedimenti impugnati sono illegittimi e devono essere annullati.

Alla luce delle esposte argomentazioni, si ritiene che il quarto ed ultimo motivo di ricorso possa essere assorbito, non derivando alla ricorrente alcuna ulteriore utilità da un suo eventuale accoglimento.

In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna in via solidale le Amministrazioni resistenti al pagamento delle spese di giudizio, che liquida complessivamente in euro 4.000, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 30/3/2011 n.456 proviene da Giustamm.

dott. Vittorio Zambrano Presidente, relatore;

sulla normativa applicabile in tema di compensi da attribuire agli amministratori delle società partecipate dagli enti locali

COMPENSI DA ATTRIBUIRE AGLI AMMINISTRATORI DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE – CRITERI DI INDIVIDUAZIONE – LEGGE 27 DICEMBRE 2006, N. 296, ART. 1 COMMI DA 725 A 728

Su richiesta di parere del Sindaco di Roma capitale, si ritiene che i criteri di individuazione del compenso da attribuire agli amministratori, incluso l’amministratore delegato, delle società partecipate dal suddetto comune non possono essere rinvenuti nel D.P.R. 5 ottobre 2010, n.195 – la cui disciplina è da ritenere, per i motivi prima richiamati, applicabile nei soli confronti degli amministratori delle società partecipate dallo Stato e dagli altri enti pubblici e società. Vengono pertanto in rilievo i commi da 725 a 728 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che dettano una disciplina differenziata secondo che si tratti degli amministratori di società a totale partecipazione di un singolo ente (Comune o Provincia) ovvero di società a totale partecipazione pubblica di una pluralità di enti locali e società ovvero, ancora, di società mista, ossia partecipata da enti locali e da altri soggetti pubblici e privati.

Non presenta particolare difficoltà interpretativa la norma contenuta nel comma 727, che rinvia all’art. 84 del TUEL per ribadire la spettanza, agli amministratori di società degli enti locali , degli emolumenti da detta norma previsti , a titolo di rimborsi spese e indennità di missione, per gli amministratori dei suddetti enti.

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per il Lazio – Parere – 30/3/2011 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. Lo Presti
Soc Almaviva Contact Spa, (Avv. C. Cataldi, T. Di Nitto, L. Torchia), c. Sogei
spa (Avv. C. Mirabile) e nei cfr. di Soc Gepin Contact Spa (Avv. G. Vaccari)

sull’illegittimità della richiesta di chiarimenti su una carenza della clausola di rinuncia alle eccezioni ex art. 1945 c.c. in presenza di una prescrizione che la prevedeva a pena di esclusione

Contratti della p.a. – Gara – Fideiussione – Rinuncia alle eccezioni ex art. 1945 c.c. – Prescrizione di gara -Richiesta di integrazione – Illegittimità.

Non è configurabile una garanzia fideiussoria autonoma qualora la polizza, pur contenendo una clausola del tipo “a prima richiesta”, non preveda l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. e sia corredata da una dichiarazione di salvezza delle azioni di legge, in quanto, in siffatti casi, quest’ultima si ricollega alla disciplina generale propria delle garanzie fideiussorie caratterizzata dal principio dell’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella garantita. Conseguentemente, ove il disciplinare di gara prescriva che la garanzia provvisoria debba contenere esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c. e la polizza non la preveda, è illegittima la richiesta di chiarimenti da parte della commissione giudicatrice, perché si risolve in un’integrazione della portata effettuale della garanzia originariamente prestata e, quindi, dei documenti inerenti le condizioni di partecipazione alla gara.(1)

——————————————-

(1) Cfr. sul punto Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza n. 8354/2010, con la quale è stato sancito che:

a) la presenza nelle garanzie fideiussorie della sola clausola “a prima richiesta” non vale a caratterizzare la garanzia come autonoma, avendo piuttosto il mero effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, e non comportando affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

b) la presenza di una clausola esplicita di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute, deve indurre ad escludere il carattere autonomo della garanzia in mancanza di clausola esplicita di rinuncia alle facoltà di opporre eccezioni

c) soltanto in presenza di una clausola di rinuncia alla facoltà di opporre eccezioni, sia pure genericamente formulata con il ricorso alla espressione “senza eccezioni” , è possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in ordine al contenuto della garanzia, per verificarne la conformità alle prescrizioni della lex specialis; mentre, allorquando la garanzia preveda soltanto la clausola “a prima richiesta”, senza che la rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito sia evincibile dal tenore complessivo dell’atto, è contraria al principio di par condicio fra i concorrenti la successiva integrazione del contenuto della garanzia tale da renderla autonoma rispetto al rapporto sottostante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Almaviva Contact Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Cataldi, Tommaso Di Nitto, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Studio Legale Torchia Avv. Luisa E Altri Stp in Roma, via Sannio, 65;

Soc Sogei Societa’ Generale D’Informatica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Mirabile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Borgognona, 47;

Soc Gepin Contact Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, v.le Gioacchino Rossini, 18;

– della nota 23.11.2010 della SOGEI, ricevuta in data 1.12.2010, avente ad oggetto aggiudicazione della gara per l’affidamento di contact center per gli utenti del sistema informativo della fiscalita’ – (gara E1024) – lotto 1;

– della graduatoria per l’affidamento del servizio, dei verbali di valutazione delle offerte, della nota dell’8.10.2010 con la quale è stato chiesto a Gepin Contact di fare pervenire chiarimenti sulla fideiussione resa;

– del verbale della seduta di accesso del 13.1.2011;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Sogei Societa’ Generale D’Informatica Spa e di Soc Gepin Contact Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, con il gravame in esame, ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione del servizio di contact center per gli utenti del servizio informativo della fiscalità, lotto 1, alla società Gepin Contact s.p.a.; ha altresì chiesto l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto oltre al risarcimento dei danni.

Con primo motivo di censura, in particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara di Gepin Contact, per avere quest’ultima società presentato una garanzia provvisoria difforme rispetto a quanto richiesto, a pena di esclusione, dal paragrafo 5.2 lett. B del disciplinare di gara, perché sprovvista della rinuncia da parte del garante alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c..

Con il secondo motivo di ricorso lamenta poi la violazione del principio della giusta retribuzione, delle norme della contrattazione collettiva del settore e la violazione dell’art. 87 comma 3 del d. lgs. 163/2006, avendo l’offerta di Gepin violato i livelli minimi di retribuzione del personale.

Con gli ulteriori motivi di ricorso, infine, la ricorrente rileva la violazione del principio del collegio perfetto, la violazione del precetto di cui all’art. 84 comma 2 del d. lgs. 63/2006, la violazione del principio di trasparenza e dell’obbligo di motivazione degli atti di gara, il diniego alle richieste di accesso.

Le censure sono state ribadite ed integrate con il ricorso per motivi aggiunti.

Si sono costituite le parti intimate per resistere al gravame.

Disposta la sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati, alla pubblica udienza del giorno 9 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente assume la violazione della lex specialis di gara, nonché la violazione dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 e del principio di par condicio fra i concorrenti, per avere la stazione appaltante ammesso alla gara la controinteressata, pur avendo questa presentato a titolo di garanzia provvisoria una polizza fideiussoria non conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara e dopo avere richiesto alla concorrente una inammissibile integrazione del contenuto del documento.

Sostiene in particolare la ricorrente che la garanzia fideiussoria prestata dalla società Gepin, pur contenendo una clausola del tipo “ a prima richiesta”, non prevedeva l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., come invece prescritto dal disciplinare di gara al punto 5.2.lett. b, ed era piuttosto corredata da una dichiarazione di salvezza delle azioni di legge per il caso che le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute (all’art. 6 delle condizioni generali di fideiussione allegate alla garanzia).

Illegittimamente dunque la stazione appaltante avrebbe consentito alla Gepin di fornire chiarimenti sul contenuto della garanzia ( con conseguente precisazione della valenza della garanzia in modo autonomo rispetto alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito) che si sono risolti in una effettiva integrazione della portata effettuale della garanzia originariamente prestata.

Assumono, al contrario, la stazione appaltante e la società Gepin che la garanzia prestata, in quanto destinata ad operare, per quanto in essa espressamente previsto sin dall’inizio, a prima richiesta, entro 15 giorni, su semplice richiesta dell’ente garantito, in modo incondizionato, pur non contenendo l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., avrebbe dovuto comunque essere qualificata in termini di contratto autonomo di garanzia, integrando quindi il contenuto sostanziale prescritto dal disciplinare di gara.

Tutte le parti pretendono di fondare i propri assunti su quanto stabilito dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con recente sentenza (n. 8354/2010), la quale ha riformato al sentenza di questa Sezione n. 14882 del 3 giugno 2010, resa in fattispecie analoga.

Il richiamato decisum fonda su tre argomenti:

a) La presenza nelle garanzie fideiussorie della sola clausola “a prima richiesta” non vale a caratterizzare la garanzia come autonoma, avendo piuttosto il mero effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, e non comportando affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

b) la presenza di una clausola esplicita di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute, deve indurre ad escludere il carattere autonomo della garanzia in mancanza di clausola esplicita di rinuncia alle facoltà di opporre eccezioni;

c) soltanto in presenza di una clausola di rinuncia alla facoltà di opporre eccezioni, sia pure genericamente formulata con il ricorso alla espressione “senza eccezioni” , è possibile per la stazione appaltante chiedere chiarimenti in ordine al contenuto della garanzia, per verificarne la conformità alle prescrizioni della lex specialis; mentre, allorquando la garanzia preveda soltanto la clausola “a prima richiesta”, senza che la rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito sia evincibile dal tenore complessivo dell’atto, è contraria al principio di par condicio fra i concorrenti la successiva integrazione del contenuto della garanzia tale da renderla autonoma rispetto al rapporto sottostante.

L’opzione interpretativa descritta, parzialmente differente da quella proposta dalla Sezione con la sentenza oggetto di riforma, esclude qualsiasi possibilità di interpretazione di tipo sostanzialistico del contenuto della garanzia, ribadendo la natura precettiva ed inderogabile delle previsioni della lex specialis di gara che prescrivano il carattere esplicito della rinuncia alle eccezioni relative al rapporto obbligatorio garantito.

L’esigenza di garantire la definizione del contenzioso sul punto in maniera univoca e coerente induce la Sezione a conformarsi agli assunti del giudice di secondo grado.

La fattispecie all’esame del Collegio va quindi valutata in concreto, riconducendola nell’ambito della cornice argomentativa sopra descritta.

Occorre quindi prendere in esame il contenuto della garanzia prestata dalla società Gepin in base al dato formale, tenendo conto di quanto espressamente e puntualmente prescritto dal disciplinare di gara (per il quale la garanzia deve prevedere “la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e il pagamento incondizionato entro il termine di quindici giorni dalla semplice richiesta scritta della SOGEI, con rinuncia del fideiussore alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1957 secondo comma c.c.”).

Il documento presentato da GEPIN conteneva l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e l’obbligo del garante di pagamento in modo incondizionato entro il termine di 15 giorni dalla richiesta scritta, con esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1957 ma non anche alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.

Soltanto a seguito di richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante il garante ha precisato che il contenuto della garanzia doveva essere inteso come comprensivo della rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 cc.

Ritengono i resistenti che il riferimento originariamente contenuto nella garanzia prestata da GEPIN all’obbligo di pagamento in maniera incondizionata, entro il termine di quindici giorni dalla richiesta scritta da parte della SOGEI, assuma la valenza propria di una clausola di rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c, ricordando che la Suprema Corte di Cassazione, con la decisione delle Sezioni Unite n. 3947/2010, ha chiarito come il carattere autonomo della garanzia sia desumibile dalla presenza sia della clausola “senza eccezioni” sia di clausole analoghe che, considerate alla luce del contesto complessivo dell’atto, si risolvano comunque nella inopponibilità al creditore garantito delle eccezioni spettanti al debitore principale.

L’assunto non può essere condiviso proprio alla luce delle indicazioni desumibili dalla pronuncia del Consiglio di Stato sopra menzionata.

Va in primo luogo osservato come l’obbligo di pagamento in maniera incondizionata, previsto dalla garanzia resa dalla GEPIN, non si risolve in maniera univoca nella rinuncia alle eccezioni relative al rapporto di base, essendo piuttosto inserito nella clausola c.d. “a prima richiesta” che, come chiarito dal giudice d’appello, non rimanda in alcun modo al regime delle eccezioni sostanziali .

L’impossibilità di leggere il riferimento all’obbligo di pagamento in modo incondizionato entro quindici giorni dalla richiesta scritta in termini di rinuncia alle eccezioni trova poi conferma – nella prospettiva interpretativa suggerita dal Consiglio di Stato – nella esplicita previsione, contenuta nella garanzia, di salvezza delle azioni di legge, per le ipotesi in cui le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute.

Detta previsione infatti, in mancanza di una clausola esplicita di rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., si ricollega alla disciplina generale propria delle garanzie fideiussorie caratterizzata dal principio dell’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella garantita e vale ad escludere il carattere autonomo della garanzia.

Inoltre – sempre come ribadito dal Consiglio di Stato nella disamina di fattispecie analoga – il disciplinare di gara imponeva, sotto comminatoria di esclusione, la duplice dichiarazione espressa, introducendo una prescrizione ulteriore (con riferimento alla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945) rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 75 comma 4 del codice dei contratti, ripreso dal bando di gara; cosicchè la garanzia prestata da GEPIN, benchè conforme all’art. 75 co. 4 del d. lgs. 163/2006 e al bando di gara, non poteva essere ritenuta conforme al disciplinare non contenendo esplicita rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.

Né può dubitarsi della vincolatività e della legittimità delle prescrizioni previste dal disciplinare, ed ulteriori rispetto a quelle contenute nel bando di gara, considerato, per un verso, che il bando rinviava al disciplinare “per ogni ulteriore notizia” in merito alle condizioni di partecipazione alla gara (punto VI.3 del bando) e, per altro verso, che , come osservato dal Consiglio di Stato nella più volte citata decisione, l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non può dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, ove ragionevolmente riconducibile all’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario.

Conseguentemente deve essere ritenuta assunta in violazione dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 la precisazione resa successivamente, su richiesta della commissione aggiudicatrice, sulla rinuncia alle eccezioni di cui all’art. 1945 c.c.: escluso infatti che la garanzia resa agli atti di gara contenesse ab origine detta rinuncia, la precisazione successiva si è risolta in una integrazione dei documenti inerenti le condizioni di partecipazione alla gara, in quanto tale lesiva del principio di par condicio fra i concorrenti.

In base a tutto quanto esposto appare allora fondato il primo motivo di ricorso e confermata l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società GEPIN; ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara della quale va quindi disposto l’annullamento, previo assorbimento degli ulteriori motivi di gravame.

Considerati poi gli effetti delle misure cautelari adottate, va invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni.

Le spese possono essere interamente compensate fra le parti in considerazione dei contrasti registratisi sulla questione in giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati secondo quanto disposto in parte motiva.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 30/3/2011 n.2818 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel. Chieppa
Società Polisportiva Olympia Agnonese A.S.D. (Avv. R. Cerquetti) c/ FIGC (Avv. M. Gallavotti)

1. Giustizia sportiva – AGCS – Rilevanza questioni dedotte – Oggetto – Impiego obbligatorio giovani calciatori nella serie D – Competenza – Sussiste – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Campionato calcio serie D – Impiego obbligatorio giovani – Rispetto – Esteso all’intera durata delle gara – Conseguenze

3. Giustizia sportiva – Campionato calcio serie D – Partita – Gioco fermo – Violazione Impiego obbligatorio giovani – Inconfigurabilità – Ragioni

4. Giustizia sportiva – Campionato calcio serie D – Fasi di gioco fermo o interrotto – Rilevanza – Sussiste – Ragioni

1. Sussiste la competenza a giudicare dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva in merito alla questione, data la rilevanza in punto di fatto e diritto, concernente la presenza e l’impiego obbligatorio di almeno 4 “giovani” calciatori nel corso di una partita di campionato di serie D, a nulla rilevando la semplice circostanza che si verte su di una controversia riguardante una gara del campionato dilettantistico.

2. Il concetto di “impiegare” desumibile dall’art. 23 del regolamento Lega Nazionale Dilettanti – norma che obbliga le squadre di serie D a schierare in campo almeno quattro giocatori “giovani” distinti per fasce di età – deve essere inteso nel senso di avvalersi, ovvero utilizzare non meno di quattro “giovani” giocatori sia all’inizio sia durante l’intera durata della singola gara. Pertanto è sufficiente a concretizzare l’infrazione del divieto di scendere al di sotto di quattro “giovani” – quando la squadra sia al minimo di presenze di “giovani” secondo le fasce previste dall’art. 23 di cui sopra – l’impiego in campo o in sostituzione di un giocatore “giovane”, che tuttavia alteri la composizione minima di una qualsiasi delle fasce di età prescritte dalla norma, facendola scendere al di sotto dei minimi previsti.

3. Non sussiste la violazione dell’art. 23 del regolamento della Lega Nazionale Dilettanti con riferimento all’obbligo di schierare almeno quattro giocatori “giovani”, quando la composizione minima dei “giovani” in campo risulti alterata soltanto in una fase di gioco fermo, in quanto una diversa interpretazione costituirebbe un formalismo non giustificato e insieme contrario alla finalità e ratio della norma e ai principi di lealtà in correttezza dell’attività sportiva.

4. Nel campionato dilettantistico di calcio, ai fini di una corretta interpretazione delle regole sui giovani in campo, deve riconoscersi rilievo alle fasi di gioco fermo o di gioco interrotto, distinguendole dalle fasi di gioco effettivo.

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L'articolo Alta Corte di Giustizia Sportiva – Decisione – 30/3/2011 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. GarofoliSolare di Altamura s.r.l. (Avv. S. Profeta) c. Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia (Avv. F. Paparella), Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato)

Ambiente – SIC – Impianto di produzione di energia rinnovabile – Provincia – Valutazione di incidenza ambientale – Esito positivo – Ente Parco – Richiesta di nulla osta – Esame degli effetti sulle risorse naturali – Ammissibilità – Ragioni – Competenze diverse – Beni tutelati non coincidenti

Nell’ambito del procedimento volto al rilascio del nulla osta per la realizzazione di un impianto di produzione di energia rinnovabile, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 394/1991, non è precluso all’Ente Parco l’esame degli effetti dell’intervento sulle risorse naturali, anche nel caso in cui si sia già conclusa favorevolmente la distinta procedura di valutazione di incidenza ai sensi delle Direttive 1979/409/CE e 1992/43/CE. Trattasi, infatti, di competenze differenti, distintamente assegnate ad Amministrazioni diverse (Provincia ed Ente Parco) e poste a presidio di beni intimamente connessi ma non per questo coincidenti, quali sono la fauna e l’habitat naturale (per i siti di importanza comunitaria SIC e ZPS) e il paesaggio ed il complessivo equilibrio dell’ecosistema e delle risorse naturali e produttive (per il Parco).

N. 01947/2011REG.PROV.COLL.

N. 08586/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8586 del 2010, proposto da:

Solare di Altamura S.r.l. (Già Agrienergy di Matera S.r.l.), Franchini Società Agricola A R.L., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia, rappresentato e difeso dall’avv. Franceso Paparella, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Bari, Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 03493/2010, resa tra le parti, concernente NULLA OSTA ALLA REALIZZAZIONE DI UN IMPIANTO DI PRODUZIONE DI ENERGIA DA FONTE FOTOVOLTAICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia, della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Bari, del Ministero per i beni e le attivita’ culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Profeta, Paparella e l’avvocato dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 3493 del 2010, il T.A.R. per la Puglia ha respinto il ricorso proposto dalle società odierne appellanti per l’annullamento del provvedimento prot. n. 2476 del 12 ottobre 2009, con cui l’Ente parco nazionale dell’Alta Murgia ha respinto la richiesta di nulla osta per la realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonte fotovoltatica (di potenza inferiore ad 1 Mw) in Altamura, contrada Franchini, su suolo pertinenziale all’azienda agricola; ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il sopravvenuto provvedimento prot. n. 8598 del 4 dicembre 2009, con cui la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Bari ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Altamura per la realizzazione del predetto impianto.

Come ricostruito in fatto dal giudice di primo grado, le società appellanti hanno presentato un progetto per la realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonte fotovoltatica di potenza inferiore ad 1 Mw, costituito da 58 inseguitori solari, nell’agro di Altamura, sull’area pertinenziale dell’azienda agricola della Franchini s.a.r.l., a tal fine ceduta in comodato.

L’area prescelta ricade all’interno del pSIC – ZPS “Murgia Alta”, ai sensi delle Direttive 1979/409/CE e 1992/43/CE. La Provincia di Bari, con provvedimento del 26 marzo 2009, ha concluso favorevolmente (con prescrizioni) la valutazione di incidenza ambientale.

L’area rientra altresì nel perimetro Parco nazionale dell’Alta Murgia – zona 2. Le ricorrenti hanno dunque richiesto all’Ente parco, in data 12 maggio 2009, il nulla osta ai sensi dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991.

Con l’impugnato provvedimento del 12 ottobre 2009, l’Ente parco ha negato il nulla osta.

Successivamente, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Bari ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Altamura, con atto del 4 dicembre 2009.

Nel respingere il ricorso originario, proposto avverso il diniego di nulla osta alla realizzazione dell’impianto indicato, opposto dall’Ente parco nazionale dell’Alta Murgia, il T.A.R.:

• ha escluso che si fosse già formato, al momento in cui il contestato provvedimento di diniego è intervenuto, silenzio-assenso sull’istanza presentata dalle ricorrenti;

• ha ritenuto congrua ed esaustiva la motivazione addotta dall’Ente Parco a sostegno dell’impugnato diniego, immune dai dedotti vizi di manifesta illogicità e contraddittorietà;

• ha ripudiato l’assunto difensivo secondo cui sarebbe precluso all’Ente parco l’esame degli effetti dell’intervento sulle risorse naturali, quando si sia già conclusa favorevolmente la distinta procedura di valutazione di incidenza ai sensi delle Direttive 1979/409/CE e 1992/43/CE, al riguardo osservando, da un lato, che la legge attribuisce la competenza, per i due procedimenti, ad Amministrazioni diverse, ciascuna dotata di autonomo potere decisionale (la Provincia di Bari per la valutazione di incidenza, l’Ente parco per la tutela dei vincoli introdotti dal D.P.R. 10 marzo 2004), dall’altro, che i due procedimenti sono preordinati alla salvaguardia di beni solo parzialmente coincidenti (la fauna e l’habitat naturale per i siti d’importanza comunitaria SIC e ZPS, il paesaggio ed il complessivo equilibrio dell’ecosistema e delle risorse naturali e produttive per il Parco).

Avverso la sentenza insorgono le società appellanti sostenendone l’erroneità e chiedendone l’annullamento.

All’udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

L’appello va respinto.

Va innanzitutto disatteso il motivo di gravame con cui si deduce l’erroneità della sentenza impugnata laddove ha escluso che si fosse già formato, al momento in cui è stato adottato il provvedimento di diniego impugnato in primo grado, silenzio-assenso sull’istanza presentata dalle ricorrenti.

Dirimente appare, invero, al Collegio quanto previsto dall’art. 10 dell’Allegato A del D.P.R. 10 marzo 2004 (istitutivo del Parco dell’Alta Murgia) a tenore del quale l’istanza deve essere corredata di “tutte le autorizzazioni, i nulla osta, i pareri, comprese le eventuali prescrizioni, da parte degli enti istituzionalmente competenti per territorio” e l’autorizzazione è rilasciata entro sessanta giorni dalla ricezione della documentazione completa.

Ebbene, ritiene il Collegio di non poter condividere l’impostazione espressa dalle ricorrenti secondo cui la disposizione citata andrebbe interpretata nel senso che l’istanza deve essere corredata dai soli atti del procedimento destinati ad assumere concreto rilievo nell’apprezzamento riservato all’Ente parco, tra i quali non rientrerebbe, peraltro, il parere paesaggistico.

Come condivisibilmente osservato dal primo giudice, sottesa alla previsione normativa riportata è l’esigenza di consentire all’Ente parco un’istruttoria a tutto tondo sul progetto, tenendo conto quindi -tanto più quando la concentrazione procedimentale non sia garantita dalla indizione della conferenza di servizi- di tutte le posizioni espresse e le prescrizioni impartite da altri enti chiamati ad intervenire nel procedimento.

Nel caso di specie, quindi, va escluso che si fosse formato, all’atto in cui è stato adottato dall’Ente parco il diniego impugnato in primo grado, un silenzio-assenso sull’istanza presentata dalle società ricorrenti, se solo si considera che, al momento della presentazione della stessa istanza, non si era conclusa la procedura di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Passando, quindi, all’esame delle censure con cui si deduce l’illegittimità del diniego di nulla- osta opposto dall’Ente Parco, giova considerare che l’art. 1, co. 5, D.P.R. 10 marzo 2004, n. 14826, istitutivo del Parco nazionale dell’Alta Murgia, dispone che “Nel territorio del parco, a decorrere dalla data di pubblicazione del presente decreto e fino all’entrata in vigore del piano del parco, di cui all’art. 12 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, e successive modificazioni, si applica, fatte salve le utilizzazioni del territorio medesimo e dello spazio aereo sovrastante per esigenze di carattere militare, direttamente la disciplina di tutela riportata nell’allegato A al presente decreto, del quale costituisce parte integrante”.

Ebbene l’art. 3 dell’Allegato dispone che “Sono vietati su tutto il territorio del parco nazionale dell’Alta Murgia le seguenti attività: f) la realizzazione di impianti e di opere tecnologiche che alterino la morfologia del suolo e del paesaggio e gli equilibri ecologici, salvo quanto disposto dall’art. 8, comma 1, lettera b)”.

Ciò posto, ritiene il Collegio che, tale essendo il quadro normativo di riferimento, deve condividersi la valutazione di congruità e ragionevolezza espressa dal primo giudice nel disattendere le censure dedotte in primo grado con riguardo al provvedimento di diniego contestato.

L’Ente Parco ha, invero, illustrato in modo non irragionevole le ragioni sottese alla valutazione di idoneità dell’impianto a compromettere la morfologia del suolo e del paesaggio, oltre che gli equilibri ecologici.

Vi è anzi al riguardo un’ampia e articolata motivazione che evidenzia in particolare sia l’entità della struttura (“gli impianti ad inseguitori sono composti da elementi che possono raggiungere anche i dieci metri di altezza complessiva per un numero di diverse decine di macchine”), sia l’esistenza di “riflessi prodotti dagli specchi che potrebbero falsare sia la percezione paesaggistica sia determinare situazioni di pericolo stradale”, sia infine l’incidenza sulla flora e sulla fauna.

Né è sufficiente a convincere dell’irragionevolezza della riportata motivazione il riferimento ivi contenuto alla “riflessione della luce prodotta dagli specchi antiriflesso”; è sufficiente osservare, al riguardo, che il trattamento antiriflesso, da un lato, non può considerarsi idoneo ad eliminare del tutto la riflessione, dall’altro, non esclude che le superficie specchiate simulino “raccolte d’acqua inesistenti”, con conseguente disorientamento della fauna avicola.

D’altra parte, a fronte dell’inequivoco quadro normativo sopra riportato, non può non condividersi quanto sostenuto dal giudice di primo grado nel ripudiare l’assunto delle ricorrenti secondo cui sarebbe precluso all’Ente parco l’esame degli effetti dell’intervento sulle risorse naturali, quando si sia già conclusa favorevolmente la distinta procedura di valutazione di incidenza ai sensi delle Direttive 1979/409/CE e 1992/43/CE.

Non vi è dubbio, invero, che vengano in rilievo competenze differenti, distintamente assegnate ad Amministrazioni diverse (la Provincia di Bari per la valutazione di incidenza, l’Ente parco per la tutela dei vincoli introdotti dal D.P.R. 10 marzo 2004), a presidio di beni certo intimamente connessi ma non per questo coincidenti, quali sono la fauna e l’habitat naturale per i siti d’importanza comunitaria SIC e ZPS, il paesaggio ed il complessivo equilibrio dell’ecosistema e delle risorse naturali e produttive per il Parco.

Alla stregua delle esposte ragioni va dunque confermata la sentenza impugnata anche nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il sopravvenuto provvedimento prot. n. 8598 del 4 dicembre 2009, con cui la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Bari ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Altamura per la realizzazione del predetto impianto.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/3/2011 n.1947 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso la determina dell’ufficio demaniale marittimo del Comune di Pozzuoli che ha assegnato due lotti ricadenti nell’ambito demaniale di competenza del Comune per la nautica da diporto; dopo una pronuncia del Consiglio di Stato che aveva annullato provvedimenti interdittivi antimafia, rimane fermo l’onere per l’Amministrazione comunale, prima di procedere a nuova assegnazione, di chiedere nuova informativa antimafia avuto riguardo al lungo tempo trascorso dalla data di rilascio della prima informativa prefettizia negativa oggetto di caducazione giurisdizionale. (G.S.)

N. 01409/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01564/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1564 del 2011, proposto dalla ditta Cicale Lorenza, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Orefice, Alessandro Ferone, Vincenzo Fioravante Aliperti, con domicilio eletto presso Mangazzo in Roma, via Alessandro III n.6;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso Claudia De Curtis in Roma, via Marianna Dionigi, n. 57;

nei confronti di

Società Fusaro Land Srl, Soc. Pozzonala Flegrea Srl, Soc. Dnb Srl, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Dello Iacono, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Gennaro Capuano, Società Guardascione Ciro & C. S.a.s., rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Dello Iacono, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII n. 2478/2010, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE DI DUE LOTTI RICADENTI NELL’AMBITO DEMANIALE PER LA NAUTICA DA DIPORTO-AFFIDAMENTO CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli e di Società Fusaro Land Srl e di Soc. Pozzonala Flegrea Srl e di Soc. Dnb Srl e di Gennaro Capuano e di Società Guardascione Ciro & C. S.a.s.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Orefice, Ferone, Starace e Lentini.;

Considerato che l’appello cautelare non appare assistito da fumus boni iuris nella parte in cui lo stesso si appunta, peraltro in forma irrituale, a censurare le modalità applicative alla fattispecie in oggetto della sentenza di questo Consiglio di Stato n.3292 del 20 aprile 2010, tenuto conto del fatto che detta pronuncia, in quanto caducatoria di un atto a contenuto inibitorio, ha natura autoesecutiva;

considerato, tuttavia, che l’Amministrazione comunale, prima di procedere a nuova assegnazione, deve richiedere nuova informativa antimafia, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, avuto riguardo al lungo tempo trascorso dalla data di rilascio della prima informativa prefettizia negativa oggetto di caducazione giurisdizionale;

considerato, quanto alle spese della presente fase cautelare, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello (Ricorso numero: 1564/2011) nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1409 proviene da Giustamm.

Va accolta ai fini della sollecita fissazione del merito, l’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione di gara per la manutenzione degli edifici in uso ed in affitto all’ università di Milano, se vi e’ elevata percentuale del ribasso offerto e ridotta percentuale di utile. (G.S.)

N. 01406/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01680/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1680 del 2011, proposto da Carbotermo s.p.a. in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Manutencoop Facility Management s.p.a., Ati-Cofely Italia s.p.a., Ati-Impresa Costruzioni Grassi & Crespi s.r.l., Ati-Locatelli Ml s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia, Arianna Sansone, Paolo Sansone, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Università degli Studi di Milano, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Siram s.p.a. in proprio ed in qualità di capogruppo di a.t.i. con Consorzio Stabile Consta s.c.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Becchi, con domicilio eletto presso Vito Bellini in Roma, via Orazio, n. 3;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 409/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER LA MANUTENZIONE DEGLI EDIFICI IN USO ED IN AFFITTO DELL’UNIVERSITÀ

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli studi di Milano e di Siram s.p.a. in proprio ed in qualità di capogruppo di a.t.i.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Sansone Paolo e Becchi;

Ritenuto che – avuto riguardo all’elevata percentuale del ribasso offerto e alla ridotta percentuale di utile e alle altre circostanze dedotte con i motivi di appello – emergono elementi che fanno ritenere necessario un celere approfondimento nel merito delle questioni controverse;

ritenuto che pertanto il ricorso vada accolto al solo fine della sollecita fissazione dell’udienza di merito da parte del Tar;

ritenuto che le spese della presente fase possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie l’appello cautelare al solo fine della sollecita fissazione dell’udienza di merito da parte del Tar ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a.

Compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF, Estensore

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1406 proviene da Giustamm.

va sospesa la procedura di gara per l’assegnazione dei servizi tecnici relativi alla relazione del portale nazionale del turismo www.italia.it ex art. 79 D.lgs. n. 163/06, se manca la dimostrazione della capacità economico-finanziaria dell’aggiudicataria, avendo essa fornito una referenza rilasciata dal Monte dei Paschi di Siena, Banca che non ha rapporti diretti con l’aggiudicataria ma con una societa’ sua controllante. Tale dichiarazione non sembra soddisfare il fine perseguito dall’art. 41 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla lex specialis della gara, posto che la banca che fornisce la referenza deve mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima. “Idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, vanno interpretate nel senso – anche lessicalmente corretto- di dover riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con la banca, l’assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e ciò, anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della società controllante a’ sensi dell’art. 2740 c.c. non si estende alla società controllata, la quale è – per l’appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalità giuridica, nonché di un patrimonio distinto rispetto a quello della società controllante. Cio’ sembra impedire che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Società controllante possa essere utilizzata dalla Società controllata al fine di “provare”, a’ sensi dell’anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, “la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste”, posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Società controllata, e non già di quella controllante. (G.S.)

N. 01418/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00875/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 875 del 2011, proposto da:

Unicity Spa, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Brunetti e dall’Avv. Francesco Scanzano, con domicilio eletto in Roma presso Studio Legale Chiomenti, via XXIV Maggio, 43;

contro

Promuovi Italia S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Valerio Menaldi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 251;

nei confronti di

Monrif Net S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituita con la Zeppelin Group S.r.l. e la Paesionline S.r.l.; Zeppelin Group S.r.l.; Paesionline S.r.l., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi, via Cosseria N. 2;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. per il Lazio, Sezione I, n. 342 dd. 7 gennaio 2011, concernente l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi tecnici relativi alla redazione del Portale nazionale del turismo www. Italia. it;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Promuovi Italia S.p.A. e di Monrif Net S.r.l. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituita con la Zeppelin Group S.r.l. e la Paesionline S.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti l’Avv. Francesco Scanzano, l’Avv. Marco Mariani, su delega dell’Avv. Valerio Menaldi, e l’Avv. Benedetto Graziosi;

Ritenuto che, nella presente fase di sommaria valutazione della fattispecie, si appalesa fondato quantomeno il quarto ordine di censure dell’atto introduttivo del presente giudizio cautelare di secondo grado, laddove segnatamente è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 9 § 9.1., lett. a) e 13, § 13.3., lett. a) del bando di gara, nonché eccesso di potere, posto che la dimostrazione della capacità economico-finanziaria di Monrif Net S.r.l. non può, nella specie, ragionevolmente essere comprovata dalla referenza rilasciata in data 8 luglio 2010 dal Monte dei Paschi di Siena, laddove tale Banca afferma di non avere rapporti diretti con la medesima controinteressata, ma con la controllante Monrif. S.p.a.

Tale dichiarazione non sembra invero soddisfare il fine perseguito dall’art. 41 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla lex specialis della gara, posto che la giurisprudenza richiede che la banca che fornisce la referenza deve – viceversa – mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima (cfr., sul punto, ad es. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008 n. 3108, nonché lo stesso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828, laddove con diffusa argomentazione si afferma che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dalle banche nel senso – anche lessicalmente corretto- che esse devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con la banca, l’assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e ciò, anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della società controllante a’ sensi dell’art. 2740 c.c. non si estende alla società controllata, la quale è – per l’appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalità giuridica, nonché di un patrimonio distinto rispetto a quello della società controllante.

Tali ultime considerazioni di fondo altrettanto ragionevolmente sembrano impedire – altresì – che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Società controllante possa essere utilizzata dalla Società controllata al fine di “provare”, a’ sensi dell’anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, “la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste”, posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Società controllata, e non già di quella controllante.

Il Collegio reputa inoltre che le censure dedotte dalla controinteressata nel proprio ricorso incidentale proposto in primo grado non appaiono, allo stato, sorrette da apprezzabile fumus boni iuris e che siano, pertanto, tali da togliere valenza al rilievo sopraillustrato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 875/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per il Lazio per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1418 proviene da Giustamm.

va accolta ai fini della sollecita decisione nel merito, l’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di “vigilanza armata delle sedi della Regione Lombardia”; in primo grado l’istanza era stata respinta per omessa impugnazione della formula per la valutazione dell’offerta, ritenendo prevalente l’interesse pubblico al sollecito affidamento del servizio di vigilanza e considerato che il servizio ha durata triennale, con possibilità di rinnovo per un altro anno, per cui si profila comunque possibile l’eventuale subentro della ricorrente nel servizio, in caso di accoglimento del ricorso. (G.S.)

N. 01440/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00894/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 894 del 2011, proposto da:

Rti costituendo Tra Bvt S.p.A. quale capogruppo A.T.I., Civis S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Maria Grazia Bottari, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso l’avv.Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

contro

Lombardia Informatica S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Della Valle, Gaetano Morazzoni, Guido Salvatori Del Prato, con domicilio eletto presso l’avv.Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, 8 – Sc. C;

Regione Lombardia, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Viviana Fidani, Raffaela Schiena, con domicilio eletto presso l’avv.Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

Allsystem S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria R.T.I., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Luca Corabi, con domicilio eletto presso l’avv.Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

R.T.I. Europol S.r.l., R.T.I. I.V.R.I. S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

Sicurezza Professionale S.r.l. Sipro, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G. Bazzoni, 3;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00086/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA SEDI REGIONE LOMBARDIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lombardia Informatica S.p.A. della Regione Lombardia e di Allsystem S.p.A. in proprio e n.q. di mandataria R.T.I. , di R.T.I. Europol S.r.l. , di R.T.I. I.V.R.I. S.p.A. e di Sicurezza Professionale S.r.l. Sipro;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Di Nitto, su delega dell’ avv. Torchia, Salvatori Del Prato, Molè, su delega dell’ avv. Fidani, Invernizzi, su delega dell’ avv. Corabi, Sandulli e Paoletti;

Considerato che appare misura sufficiente ed adeguata rispetto alla tutela dell’interesse rappresentato dall’appellante la sola sollecita fissazione dell’udienza per la trattazione del merito del ricorso di primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 894/2011) ai soli fini della fissazione in via prioritaria dell’udienza di trattazione del merito.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1440 proviene da Giustamm.

non va sospesa la sentenza che accerta la violazione di un obbligo previsto in una convenzione urbanistica per la realizzazione di alloggi, violazione connessa a specifica clausola della convenzione che prevede il pagamento di penale per le ipotesi di inadempimento agli obblighi assunti in materia di importo di vendite: la sospensiva e’ negata perche’ dalla sentenza impugnata – di parziale accoglimento del ricorso – deriva il pagamento di una somma notevolmente inferiore a quella comminata con il provvedimento impugnato, di modo che, avendo il pregiudizio natura patrimoniale, lo stesso può ottenere riparazione con l’eventuale accoglimento dell’appello proposto nel merito. (G.S.)

N. 01429/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01628/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1628 del 2011, proposto da:

Edile Delta Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Sartorato, Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Comune di Carbonera, rappresentato e difeso dagli avv. Loris Tosi, Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, via Lima, 15;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 02783/2010, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO DELLA VIOLAZIONE DI UN OBBLIGO PREVISTO NELLA CONVENZIONE URBANISTICA PER LA REALIZZAZIONE DI ALLOGGI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carbonera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento parziale del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Guido Sartorato e Mario Ettore Verino;

Considerato che, ai fini della concessione del richiesto provvedimento cautelare, non appare sussistente il requisito del pregiudizio grave ed irreparabile, posto che dalla sentenza impugnata – peraltro di parziale accoglimento del ricorso proposto in I grado – deriva il pagamento di una somma notevolmente inferiore a quella comminata con il provvedimento impugnato, di modo che, avendo il pregiudizio natura patrimoniale, lo stesso può ottenere riparazione con l’eventuale accoglimento dell’appello proposto nel merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1628/2011).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1429 proviene da Giustamm.