Pres. Quiligotti Est. Chinè
Cosmari ( Avv. Mora) c/ AMA S.p.A. ( Avv. Lipani) ed altri

sulla necessità di fissare nel bando le caratteristiche oggettive dell’appalto da parte della stazione appaltante

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Specificazione Oggetto – Necessità – Modifica prestazione in corso di esecuzione – Inammissibilità

E’ illegittima la clausola di un capitolato speciale che lasci alla stazione appaltante la facoltà di modificare il punto di raccolta dei rifiuti oggetto del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, in quanto non consente al concorrente alla gara di predeterminare i costi del servizio, rendendo impossibile una offerta consapevole. Ed invero, la modifica in corso di esecuzione e per scelta unilaterale della stazione appaltante del punto di raccolta rifiuti, incidendo sull’oggetto della prestazione dedotta in contratto, rende ab origine indeterminata la prestazione stessa e non computabile il costo futuro del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9089 del 2009, proposto da:
COSMARI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Mora, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Piovesan, sito in Roma, Via Alessandro Farnese, 12;

AMA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Luigi Mazzoncini, con domicilio eletto presso il loro studio, sito in Roma, Via Vittoria Colonna, 40;

Interpack S.p.a., Remaplast S.r.l., Centro Riciclo Colleferro S.r.l., Ro.Ve.Re S.r.l., n.c.g;

– del bando di gara, pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 17.07.2009, 2009/S 135-197613, relativo a procedura aperta per l’affidamento del servizio di valorizzazione del multi-materiale prodotto dalla città di Roma, suddiviso in sei lotti, per un periodo di mesi dodici;

– nonché di tutti gli atti connessi, presupposti o consequenziali dell’impugnata procedura.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AMA S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2010 il dott. Giuseppe Chiné e uditi i difensori delle parti come da relativo verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, il ricorrente, consorzio che opera nel settore del trattamento dei rifiuti, ha impugnato il bando di gara, pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 17.07.2009, 2009/S 135-197613, per l’affidamento, mediante procedura aperta, del servizio di valorizzazione del multi-materiale prodotto dalla città di Roma suddiviso in sei lotti per un periodo di mesi dodici.

A sostegno del gravame ha dedotto che la lex specialis non specifica quali siano le caratteristiche del servizio oggetto dei singoli lotti e che, in data 04.09.2009, al fine di formulare una offerta congrua e competitiva in gara, inoltrava alla stazione appaltante una richiesta di chiarimenti avente ad oggetto l’indicazione delle caratteristiche di ognuno dei lotti di gara. A tale richiesta, l’AMA S.p.A. rispondeva che “…. i lotti sono equivalenti….”. Non avendo avuto sostanziale riscontro alla richiesta di chiarimenti, ha quindi dovuto formulare un’offerta in gara senza essere nelle condizioni di valutare l’esatta incidenza delle singole voci di costo relative all’esecuzione dell’appalto.

Con verbale n. 4 dell’8.10.2009, la commissione di gara ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria dei sei lotti.

2. Avverso il bando impugnato, ha denunciato le seguenti doglianze: 1) Eccesso di potere, sviamento, illogicità, irrazionalità, violazione di legge; violazione del principio della migliore offerta in relazione alle caratteristiche specifiche del servizio oggetto di gara; erronea e falsa applicazione di legge; 2) Violazione di legge; eccesso di potere, sviamento, illogicità, irrazionalità; violazione del principio della migliore offerta in relazione alle caratteristiche specifiche del servizio oggetto di gara; violazione del principio di economicità, trasparenza e parità di trattamento.

3. Si è costituita in giudizio l’AMA S.p.A., instando per la reiezione del gravame.

4. Con ordinanza n. 5421 del 23 novembre 2009, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

5. Con ordinanza n. 190 del 1 febbraio 2010, la Sezione ha ordinato al ricorrente di procedere alla rinnovazione della notifica del ricorso alla controinteressata Interpack S.p.a.

6. All’udienza del 8 marzo 2010, sentiti i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.

2. Con il primo ordine di doglianze, il consorzio ricorrente ha denunciato l’illegittimità del bando e del capitolato speciale, nella parte in cui non specificano quali siano le caratteristiche dei singoli lotti posti in gara, non permettendo per tale via ai concorrenti di predeterminare i costi del servizio e, quindi, di formulare un’offerta consapevole.

Tale illegittimità, ad avviso del ricorrente, deriverebbe dalla violazione dell’art. 68, commi 2 e 3, lett. b), del d. lgv. n. 163 del 2006, secondo cui, rispettivamente, “le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti” e possono essere formulate “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali”, ma “devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l’appalto”. Da tali disposizioni discenderebbe che la stazione appaltante è tenuta a fissare nel bando e negli altri documenti di gara le caratteristiche oggettive dell’appalto, in modo da permettere a ciascun singolo concorrente di valutare la convenienza dell’affidamento e di formulare la migliore offerta possibile una volta predeterminati i costi necessari per la corretta esecuzione del contratto.

3. La doglianza si palesa fondata.

Osserva il Collegio che le specifiche tecniche dell’appalto oggetto del presente gravame, per quanto quivi rileva, risultano indicate: a) all’art. 2.1 del capitolato speciale, ove si precisa che “il servizio ha ad oggetto la valorizzazione e il trasporto di parte del multimateriale proveniente dalla raccolta differenziata svolta nel Comune di Roma, con la possibilità di estendere il servizio ad altri comuni consorziati su richiesta degli stessi, qualora l’amministrazione comunale ne approvi l’attivazione”; b) all’art. 2.2 del medesimo capitolato, secondo cui “il quantitativo presunto complessivo messo in gara è di 42.000 tonnellate/anno”, “suddiviso in sei lotti nominali ognuno di 7000 tonnellate/anno”; c) al successivo art. 2.4, secondo cui “AMA Spa provvederà a consegnare il multimateriale presso uno dei propri impianti siti in Roma, in via di Rocca Cencia, 301 ed in Pomezia, via Laurentina km. 24 500” e “l’Appaltatore di ciascun lotto provvederà a propria cura e spese al trasporto dei rifiuti oggetto dell’appalto presso l’impianto di valorizzazione indicato in offerta”.

Ne discende che, pur ponendo il limite in base al quale “ciascun concorrente potrà aggiudicarsi un massimo di tre lotti” (art. 2.4 del capitolato speciale), le specifiche tecniche non contengono alcun riferimento alla esatta ubicazione geografica dell’impianto di prelievo per ciascun lotto.

La mancanza di indicazioni in ordine alla esatta ubicazione dell’impianto di prelievo, non permette al concorrente di predeterminare i costi del servizio di trasporto e, pertanto, di formulare una offerta consapevole con riferimento a ciascun singolo lotto e di scegliere per quale lotto concorrere.

4. La giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi su analoga fattispecie (cfr. T.A.R. Palermo, sez. I, 12 gennaio 2010, n. 281), ha recentemente chiarito che è illegittima la clausola di un capitolato speciale che lasci alla stazione appaltante la facoltà di modificare il punto di raccolta dei rifiuti oggetto del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, in quanto non consente al concorrente alla gara di predeterminare i costi del servizio, rendendo impossibile una offerta consapevole. Ed invero, la modifica in corso di esecuzione e per scelta unilaterale della stazione appaltante del punto di raccolta dei rifiuti, incidendo sull’oggetto della prestazione dedotta in contratto, rende ab origine indeterminata la prestazione stessa e non computabile il costo futuro del servizio.

Traslando il superiore principio, pienamente condiviso dal Collegio, al presente gravame, ne discende l’illegittimità dell’impugnato capitolato speciale, non potendosi sostenere, come argomentato a più riprese dalla stazione appaltante, l’equivalenza dei sei lotti. Ed invero, la predeterminazione del costo del servizio, necessario per la formulazione di una offerta consapevole in sede di gara, presuppone l’esatta indicazione dell’ubicazione dell’impianto di prelievo. E’di tutta evidenza che in funzione dell’ubicazione dell’impianto di prelievo si modifica il costo della prestazione e, pertanto, l’offerta economica sufficiente a garantirne la copertura, nonché un margine di guadagno per l’impresa esecutrice.

Né a conclusioni diverse può pervenirsi argomentando dalla natura di “servizio a domanda” della prestazione oggetto dell’appalto, in quanto detta natura non esclude l’obbligo per la stazione appaltante di determinare le specifiche tecniche del servizio, nei termini stabiliti dall’art. 68 del d. lgv. n. 163 del 2006, permettendo al concorrente di formulare una offerta consapevole che gli consenta di coprire integralmente i costi nonché di garantirsi un utile di impresa.

5. In conclusione, il ricorso deve essere accolto ed il bando impugnato annullato, nei termini e limiti sopra meglio precisati.

Il pronunciato annullamento non lascia residuare alcun interesse del ricorrente allo scrutinio delle altre doglianze, che possono ritenersi assorbite.

6. Per la novità delle questioni esaminate sussistono giusti motivi per compensare spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. Seconda Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, nei termini e limiti precisati in motivazione.

Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente FF

Giuseppe Chine’, Primo Referendario, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 30/3/2010 n.5045 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Politi
Delphina s.r.l. ( Avv. Corda) c/ Regione Autonoma della Sardegna ( Avv.
Campus) ed altri

sull’ammissibilità della impugnativa del bando di gara anche in carenza di domanda di partecipazione nel caso di tempi inidonei a consentire la compilazione del progetto esecutivo e della documentazione per la presentazione dell’offerta

Contratti della P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – Mancanza – Impugnazione – Ammissibilità – Presupposti – Tempi brevi per offerta

Nelle gare pubbliche, è ammissibile l’impugnazione del bando di gara, anche nel caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, laddove si censuri che il tempo previsto per la compilazione del progetto esecutivo e di altri documenti attinenti l’offerta tecnica e’ tanto breve da non rendere effettivamente possibile presentare l’offerta tecnica . Nel caso di specie, il bando di gara non presentava disposizioni concretamente ostative ai fini della partecipazione di gara, tali, cioè, da rendere il tempo assegnato ai fini della compilazione del progetto e degli altri documenti attinenti l’offerta tecnica cosi esiguo da non rendere di fatto possibile la presentazione dell’offerta tecnica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4191 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Delphina s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Corda ed Ilaria Corda, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Filippo Carcano n. 27, presso lo studio dell’avv. Antonio Vallebella

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Graziano Campus e Mattia Pani, per il presente giudizio elettivamente domiciliata presso l’ufficio legale dell’Ente, in Roma, alla via Lucullo n. 24;
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;
il Commissario Delegato ex O.P.C.M. 20 novembre 2007 n. 3689, per l’organizzazione del grande evento della presidenza italiana del G8;
il Capo del Dipartimento della Protezione Civile;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

M.I.T.A. Resort s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Annoni ed Andrea Segato, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via Udine n. 6;

– del bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 13 febbraio 2009 n. 19, relativo ad una procedura aperta “per l’affidamento in concessione dei servizi di ricettività alberghiera, del porto turistico e delle connesse strutture ed aree situate nell’area dell’ex arsenale di La Maddalena” (dove, dall’1 al 12 luglio 2009, si sarebbe dovuto svolgere il grande evento del G8) con modalità di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Commissario Delegato ex Opcm N. 3689/2007 – Organizzazione Grande Evento della Presidenza Italiana del G8 e di Soc Mita Resort Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone preliminarmente la Società ricorrente di aver proposto ricorso dinanzi al T.A.R. della Sardegna (ed ivi iscritto al R.G. dell’anno 2009 con il n. 363), a fronte del quale veniva resa la sentenza n. 553 del 30 aprile 2009, con la quale il predetto giudice declinava la propria competenza a conoscere della controversia ed assegnava altresì a Delphina s.r.l. il termine di giorni venti per la riassunzione del giudizio dinanzi a questo Tribunale.

Con atto depositato il 26 maggio parte ricorrente ha provveduto alla riassunzione del giudizio di cui sopra, riproducendo, avverso gli atti gravati, i motivi di censura originariamente articolati dinanzi al T.A.R. Sardegna, che di seguito si riassumono:

1) Mancanza di poteri. Incompetenza.

Nel rilevare come la gara in questione sia stata indetta dal Commissario delegato ex O.P.C.M. 3692/2007 “in nome e per conto della Regione Autonoma della Sardegna”, rileva in primo luogo parte ricorrente che non risulta dal bando l’atto attraverso il quale sarebbe intervenuta siffatta attribuzione di potere.

2) Violazione dell’art. 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dei relativi principi.

Viene, poi, osservato come le modalità con le quali è stata bandita la gara, i meccanismi previsti dal bando ed i tempi eccessivamente ristretti previsti per la formulazione dell’offerta abbiano di fatto reso impossibile la partecipazione alla procedura di selezione de qua.

Nel rivendicare, pur in assenza di domanda di ammissione alla gara, la propria legittimazione all’impugnazione degli atti della procedura (in quanto, appunto, le previsioni di lex specialis si ponevano quali insuperabilmente preclusive alla partecipazione), puntualizza parte ricorrente come le disposizioni del bando e dell’accessivo capitolato recassero livello di complessità tale da non consentire la formulazione di un’offerta congruente con le indicazioni da esse recate.

3) Violazione degli artt. 2 e 63 del D.Lgs. 163/2006

Il bando, inoltre, non è stato preceduto dall’“avviso di preinformazione” di cui all’epigrafato art. 63.

4) Violazione degli artt. 2 e 70 del D.Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione.

Nella fissazione dei termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, la Stazione appaltante non avrebbe, inoltre, tenuto conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per la predisposizione delle offerte.

In particolare, viene contestata la concessione, ai fini in discorso dei “termini minimi” previsti dall’applicabile normativa, assumendosi, al contrario, la necessaria congruità di un termine ben maggiore rispetto a quello indicato in lex specialis.

Anche i suddetti “termini minimi” sarebbero stati, peraltro, nella fattispecie all’esame violati, atteso che non sarebbe stato concesso, ai fini della ricezione delle offerte, il previsto termine non inferiore a giorni 52, da incrementare fino a giorni 60 laddove, come nel caso in esame, sia necessario predisporre anche una progettazione.

5) Violazione degli art. 2 e 75 del D.Lgs. 163/2006

Il bando prevede il pagamento di una somma una tantum pari ad € 40.000.000,00 ed un canone annuale di importo non precisato, senza predeterminazione di un canone minimo.

La previsione di una cauzione provvisoria iniziale pari ad € 2.000.000,00 si porrebbe, secondo quanto dalla ricorrente sostenuto, in violazione della prescrizione di cui all’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, che stabilisce che la cauzione da offrire per la partecipazione alla pubbliche procedure di selezione non può eccedere il 2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito.

6) Violazione degli artt. 2, 3 e 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

In ragione dell’indizione della gara ad opera del suddetto organismo commissariale, assume parte ricorrente l’illegittimità della sottrazione della competenza a conoscere delle relative controversie al T.A.R. della Sardegna.

Con motivi aggiunti – pure dalla parte ricorrente riproposti nell’atto di riassunzione del giudizio dinanzi a questo Tribunale – vengono articolati i seguenti ulteriori argomenti di doglianza:

7) Illegittimità sopravvenuta. Violazione dell’art. 17 del decreto legge 28 aprile 2009 n. 39. Violazione dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990. Eccesso di potere per mancanza dei presupposti, anche a causa dell’avvenuto mutamento della situazione di fatto e di diritto, illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione.

Nel rilevare come, ai sensi dell’art. 17 del decreto legge 39/2009, il “grande evento” del G8 sia stato trasferito da La Maddalena a L’Aquila, sostiene parte ricorrente che siano, per l’effetto, venute meno – con valenza retroattiva – tutte le disposizioni riguardanti l’originaria individuazione della sede di che trattasi.

La perdurante applicabilità delle ordinanze commissariale concernerebbe, infatti, esclusivamente, il completamento delle opere in corso di realizzazione: e non anche, quindi, la realizzazione delle opere e dei servizi oggetto del bando impugnato.

La sopra indicata disposizione avrebbe determinato una illegittimità sopravvenuta del bando in questione: per l’effetto contestandosi che l’Amministrazione intimata non abbia provveduto – con atto la cui adozione si assume doverosa – a revocare gli atti impugnati.

Con secondi motivi aggiunti – notificati alle controparti e depositati presso questo Tribunale il 21 luglio 2009 – parte ricorrente ha poi impugnato:

– il decreto 24 marzo 2009 n. 20/CD/69 con il quale MITA Resort s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria della gara;

– gli atti con i quali la Conferenza di Servizi, nella seduta del 2 aprile 2009, ha approvato il progetto proposto dalla suddetta aggiudicataria;

– il provvedimento – di cui alla nota in data 1° aprile 2009 prot. n. 229/RIS – con il quale la Direzione regionale per i beni naturali e paesaggistici della Sardegna ha espresso le proprie valutazioni in merito all’anzidetto progetto;

– le verifiche positive compiute nei confronti di MITA Resort s.r.l.;

– il decreto 22 maggio 2009 rep.2604, con il quale il dott. Angelo Borrelli è stato delegato alla stipula della convenzione con MITA Resort;

– la convenzione 9 giugno 2009 n. 756 con quest’ultima stipulata;

– l’art. 13 dell’ordinanza 28 maggio 2009 n. 3774 con il quale il Presidente del Consiglio dei Ministri ha sostituito, nell’art. 6, comma 4, dell’OPCM 5 febbraio 2009 n. 3738, la parola “trentennale” con la parola “quarantennale”, prorogando, in pratica,
– ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Con il mezzo di tutela ora indicato sono stati articolati i seguenti argomenti di doglianza:

8) Violazione del bando di gara. Illegittimità derivata.

9) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione. Illegittimità derivata.

10) Violazione dell’art. 17 del decreto legge 28 aprile 2009 n. 39, convertito, con modificazioni, in legge 24 giugno 2009 n. 77.

11) Violazione dell’art. 17 del decreto legge 39/2009. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione.

12) Violazione dell’art. 17 del decreto legge 39/2009. Violazione dell’OPCM 20 novembre 2007 n. 3629. Sopravvenuta mancanza di poteri. Incompetenza. Eccesso di potere.

13) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del decreto legge 39/2009. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di motivazione. Illegittimità derivata.

14) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del decreto legge 39/2009. Violazione del bando di gara.

15) Violazione dell’art. 17 del decreto legge 39/2009. Violazione dell’art. 5 della legge 24 febbraio 1992 n. 225, anche in relazione all’art. 5-bis del decreto legge 343/2001 (convertito dalla legge 401/2001). Mancanza di poteri. Incompetenza. Violazione del bando di gara e del relativo capitolato tecnico. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

16) Eccesso di potere per sviamento.

Con terzi motivi aggiunti parte ricorrente, in conseguenza della documentazione depositata in giudizio dalla Regione Sardegna il 7 novembre 2009, ha articolato le seguenti, ulteriori doglianze:

17) Violazione degli artt. 15, 34 e 36 dello Statuto speciale della Sardegna, approvato con legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 3, degli artt. 4, 8 e 11 del D.P.R. 19 maggio 1949 n. 250 (Norme di attuazione dello Statuto speciale) e dell’art. 1387 c.c. Incompetenza. Mancanza di poteri (ribadendosi quanto già sostenuto con il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, relativamente al mancato conferimento di attribuzioni al Commissario delegato per il G8, da parte della Regione Sardegna, ai fini dell’indizione della gara de qua);

18) Violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 (in quanto la formale intesa ai sensi dell’epigrafata disposizione non avrebbe comunque alcuna attinenza con il bando di gara impugnato);

19) Mancanza di poteri (in ogni caso, assumendosi che il Commissario delegato, in presenza della summenzionata intesa, avrebbe potuto agire unicamente nei limiti da essa indicati).

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Si è inoltre costituita in giudizio M.I.T.A. Resort s.r.l., contronteressata, parimenti insistendo per la reiezione del gravame.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 marzo 2010.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile in ragione della mancata presentazione, ad opera dell’odierna ricorrente, della domanda di partecipazione alla procedura di selezione de qua.

1. Come sottolineato in giurisprudenza, l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile, purchè l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara, nel caso in cui le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009 n. 594 e 14 gennaio 2009 n. 102).1. Come sottolineato in giurisprudenza, l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti:

– che l’impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara;

– che le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009 n. 594 e 14 gennaio 2009 n. 102).

Se, quindi, nel caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un’impresa che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa, non può fondatamente richiedersi che tale soggetto sia poi tenuto a presentare domanda di partecipazione alla gara al fine di potere contestare le clausole del bando asseritamente lesive (cfr., Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2006 n. 6026), l’ammissibilità del ricorso viene in considerazione laddove esso investa una clausola del bando richiedente un requisito di ammissione alla procedura non posseduto dalla parte ricorrente, di talché, in tale evenienza, la presentazione della domanda di partecipazione verrebbe a risolversi in un inutile formalismo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e sez. VI, 3 giugno 2009 n. 3448).

Fuori da tale ipotesi – sulla delimitazione contenutistica della quale il Collegio fin da ora si riserva di soffermarsi ulteriormente – il soggetto che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara di appalto non ha interesse all’impugnazione delle clausole del relativo bando di gara, oltre che delle modalità di svolgimento della procedura: e ciò in quanto solo la richiesta di partecipazione pone l’impresa richiedente in una situazione giuridica differenziata e qualificata (per effetto del dimostrato interesse a prendere parte alla procedura), avente attitudine idoneativa al fine di consentire di promuovere la sindacabilità in sede giurisdizionale della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2003 n. 342; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 9 maggio 2005 n. 809; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2004 n. 1044; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 7 febbraio 2002 n. 21).

2. All’interno di tale orientamento, va segnalata la centralità ermeneutica individuabile nella pronunzia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, con la quale:

– ribadito il principio per cui la lesione dell’interesse che legittima al ricorso deve essere caratterizzata dai connotati dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità (e, cioè: atteggiarsi quale conseguenza diretta ed immediata del provvediment
– e rilevato come, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non sia ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenz
si concludeva nel senso della immediata sollecitabilità del sindacato giurisdizionale a fronte di prescrizioni contenute nel bando di gara o di concorso, ovvero nella lettera di invito, (normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale) soltanto allorché esse recassero clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione (determinando quindi, esse stesse, un irreversibile pregiudizio all’interesse partecipativo avente connotazione strumentale rispetto al conseguimento dell’interesse sostanziale rappresentato dall’aggiudicazione della procedura di gara).

Nello stesso senso si sono indirizzate altre successive decisioni, categoriche nel negare legittimazione a soggetti non qualificati mediante domanda di partecipazione alla procedura (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2004 n. 5580).

Con riferimento ai principi come sopra costantemente affermati dalla giurisprudenza, va innanzi tutto rilevato come, con riferimento alla lex specialis (bando e capitolato di gara), non sia invero predicabile – né le dedotte doglianze autorizzano siffatta ipotesi – la presenza di prescrizioni e/o clausole che connotino i requisiti di partecipazione, ovvero le condizioni di ammissione, in senso direttamente ed immediatamente preclusivo ai fini della possibilità, per la parte ricorrente, di prendere concretamente parte alla procedura di selezione de qua.

Ciò posto, non ignora il Collegio la puntualizzazione operata dal Consiglio di Stato, rispetto agli enunciati rivenienti dai precedenti orientamenti giurisprudenziali, alla luce dei principi espressi dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella sentenza pregiudiziale 12 febbraio 2004 n. 2, vincolanti per ciò che concerne l’interpretazione delle disposizioni comunitarie sulla materia.

Sulla base delle considerazioni svolte nella pronunzia da ultimo indicata, il giudice d’appello (cfr. sez. V, 30 agosto 2005 n. 4414) è pervenuto alla conclusione che sia ammissibile l’impugnazione del bando, anche nel caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, laddove si censuri che il tempo previsto per la compilazione del progetto esecutivo e di altri documenti attinenti l’offerta tecnica è tanto breve da non rendere effettivamente possibile presentare l’offerta tecnica.

In tal caso, pur non rimanendo inibita, in modo assoluto, la partecipazione alla procedura concorsuale, l’esiguità dei tempi per la predisposizione e formulazione dell’offerta – rilevante in presenza della violazione delle prescrizioni all’uopo dettate dalla pertinente disciplina – assume immediata portata lesiva nella sfera degli interessi connessi alla partecipazione, in vista dell’aggiudicazione, in quanto idonea ad impedire all’impresa di offrire l’insieme delle prestazioni che, dal punto di vista tecnico, avrebbero potuto valorizzare la sua posizione concorrenziale, nei confronti delle altre offerenti.

Nel dare atto di successivi orientamenti della giurisprudenza ispirati ai principi come sopra affermati dal Consiglio di Stato – e, quindi, volti ad escludere che, nel caso di impugnazione di clausole di un bando di gara che siano tali da impedire la partecipazione o la formulazione di alcuna offerta, sia necessaria, ai fini dell’ammissibilità del gravame, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, in quanto la domanda di partecipazione condurrà alla sicura esclusione del candidato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 24 maggio 2007 n. 1432; T.A.R. Lazio, sez. II, 24 luglio 2006 n. 6295) – deve escludersi che, nella fattispecie all’esame, ricorra siffatta ipotesi: e che, quindi, anche in difetto della domanda di ammissione alla selezione, si riveli tuttavia ammissibile l’impugnazione del bando di gara.

3. È ben vero che parte ricorrente ha denunziato, nell’atto introduttivo del giudizio, che i termini per la presentazione delle domande siano stati eccessivamente ristretti rispetto alla tempistica dettata dalla pertinente disciplina di legge (art. 70 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

Nella fattispecie, è d’uopo rammentarlo, il bando di gara è stato pubblicato in GUCE del 10 febbraio 2009, con termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 16 marzo successivo.

Se è quindi vero che la complessiva commisurazione dell’arco temporale in questione (giorni 34) è inferiore rispetto alla previsione all’uopo dettata dal citato art. 70 del Codice dei contratti, va tuttavia considerato che:

– non solo parte ricorrente ha omesso di fornire concreti elementi atti a dimostrare che il termine come sopra stabilito fosse tale da rendere, di fatto, impossibile (o, quanto meno, eccessivamente difficoltosa) la presentazione della domanda di partecipa
– ma che, ulteriormente, la disposizione legislativa sopra indicata risulta ricompresa nel novero di quelle suscettibili di deroga, ad opera del Commissario delegato per il compimento delle iniziative previste dall’O.P.C.M. 20 novembre 2007 n. 3629, secon
Come sopra rinvenuto il fondamento normativo alla derogabilità del termine de quo, va escluso che l’arco temporale nella fattispecie consentito per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara fosse (non soltanto irragionevole, quanto alla relativa commisurazione parametrata all’oggetto della procedura di selezione; quanto, piuttosto) tale da costituire elemento assoluto (rectius: assolutamente insuperabile) ai fini della partecipazione.

Se, conseguentemente, non ha assunto, nella vicenda all’esame, dimostrata consistenza una di quelle circostanze alle quali la giurisprudenza – come si è avuto modo di constatare – annette rilevanza al fine di consentire (anche in difetto di presentazione della domanda di partecipazione) la proposizione del ricorso giurisdizionale volto a contestare la legittimità del bando, deve dunque escludersi che il bando abbia introdotto disposizioni concretamente ostative ai fini della partecipazione alla gara (tali, cioè, da rendere il tempo assegnato ai fini della compilazione del progetto e degli altri documenti attinenti l’offerta tecnica così esiguo da non rendere di fatto possibile la presentazione dell’offerta tecnica: al riguardo rammentandosi come l’arco temporale de quo fosse, comunque, commisurato a complessivi giorni 34).

Consegue alle condotte considerazioni che, per l’effetto della rilevata assenza di clausole o prescrizioni per le quali (sia stato dimostrato; ovvero altrimenti) rilevi il carattere assolutamente preclusivo ai fini della partecipazione alla procedura di selezione, non può ritenersi ammissibile l’impugnazione del bando in difetto della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: avente – come in precedenza sottolineato – insopprimibile concludenza al fine di qualificare e differenziare la posizione legittimante del soggetto che intenda promuovere l’esercizio del sindacato giurisdizionale (si confronti, in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2007 n. 4927 e T.A.R. Lazio, sez. I, 1° febbraio 2008 n. 863).

Va quindi, conclusivamente, ribadita – nei termini dianzi specificati – l’inammissibilità del presente mezzo di tutela; purtuttavia rilevandosi la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – dichiara inammissibile, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/3/2010 n.5073 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Rel. Altavista
Allianz S.p.A. (Avv.ti T. Di Nitto, G. Morbidelli ed altri) c/
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi
e Forniture (Avv. dello Stato);
Equitalia S.p.A. (Avv. ti D. Lipani e F. Sbrana)

sull’illegittimità dell’annotazione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dell’Autorità di Vigilanza per violazione della lettera h) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06, nel caso di un concorrente che abbia partecipato alla gara nonostante il decorso dell’anno di esclusione, dichiarando la revoca del decreto penale

Contratti della P.A. – Gare – Partecipazione gara soggetto escluso – Casellario informatico – Annotazione – Esclusione – Illegittimità

E’ illegittima l’annotazione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dell’Autorità di Vigilanza fatta ai sensi della lettera h) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06, riguardante le false dichiarazioni rese nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, nell’ipotesi in cui l’impresa concorrente abbia partecipato alla gara nonostante fosse in corso l’anno di esclusione dalle gare, scaturita da una precedente violazione della stessa lettera h), ma che abbia espressamente dichiarato la propria posizione rispetto alla precedente gara e contestualmente abbia attestato la revoca del decreto penale di condanna a carico di un amministratore, dal quale era scaturita la precedente esclusione.

N. 05110/2010 REG.SEN.

N. 06840/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6840 del 2009, proposto da:

Soc Allianz Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Di Nitto, Giuseppe Morbidelli, Michele Roma, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, via Sannio, 65;

contro

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Equitalia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Damiano Lipani, Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso Francesca Sbrana in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 42229/VISF/C/09/20773 del 14 luglio 2009 della Direzione generale vigilanza servizi e forniture dell’Ufficio USI dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto l’affidamento di servizi di copertura assicurativa sanitaria per i dipendenti di Equitalia – esclusione della società Allianz s.p.a., con la quale l’Autorità ha proceduto all’annotazione di Allianz s.p.a. nel casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Equitalia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 12-12-2007 Autostrade per l’Italia s.p.a. ha indetto una procedura aperta, suddivisa in più lotti, per l’affidamento dei contratti assicurativi per il personale dipendente e per il parco veicoli della stessa società Autostrade e per le controllate. Allianz s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione per il lotto 1( assicurazione infortuni dipendenti e dirigenti e invalidità permanente e malattia dirigenti), in coassicurazione con la Zurich s.p.a., e per il lotto 2 ( assicurazione temporanea in caso di morte per i dirigenti). A seguito della valutazione delle offerte il lotto 1 è stato aggiudicato all’Allianz-Zurich. Pertanto è stata richiesta la documentazione definitiva. A seguito della verifica di tale documentazione, Autostrade per l’Italia s.p.a., disponeva la esclusione della Allianz s.p.a., comunicando con nota del 18-3-2008, che risultava una dichiarazione non veritiera in relazione all’art 38 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. A seguito dell’esercizio del diritto di accesso l’Allianz s.p.a. veniva a conoscenza che i provvedimenti di esclusione e revoca della aggiudicazione provvisoria erano basati sulla esistenza a carico di uno dei membri del Consiglio di amministrazione della società di un decreto penale del 14-4-1995, per il reato di cui all’art 17 comma 6 d.l. n° 95 dell’8-4-1974, violazione delle norme relative al mercato mobiliare e al trattamento fiscale dei titoli azionari, norma abrogata dall’art 214, comma 1, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a decorrere dal 1° luglio 1998.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il ricorso n° 4998 del 2008 per i seguenti motivi:

violazione dell’art 2 del codice penale; violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione per errata applicazione dell’art 38 lettere b) e c) del d.lgs n° 163 del 2006; dell’art 76 del d.p.r. n° 445 del 28-12-2000; violazione dell’art 45 paragrafo 2 lettera g) della direttiva n° 18 del 2004; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta.

Successivamente, a seguito di una nota dell’Allianz, la società Autostrade confermava l’esclusione con lettera del 16-5-2008; avverso tale nota sono stati proposti motivi aggiunti, notificati il 6-6-2008.

Si è costituita la società Autostrade contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 12 giugno 2008 la sezione III ter respingeva la domanda cautelare, in relazione alla sussistenza delle false dichiarazioni. Con nota del 4-6-2008 la società Autostrade comunicava l’aggiudicazione definitiva della gara all’Ina Assitalia. Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti con atto notificato il 1-7-2008, anche alla Ina Assitalia, riproponendo le medesime censure del ricorso principale e formulando altresì una ulteriore censura relativa alla violazione degli artt 5 e 15 del d.p.r. n° 313 del 2002; successivamente, il 30-10-2008, è stato notificato un terzo atto di motivi aggiunti avverso la annotazione nel Casellario informatico disposta dall’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici comunicata il 16-7-2008 e decorrente dall’11-7-2008.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 29-10-2008, l’Aeronautica militare-Comando logistico 2 divisione ha indetto una procedura ristretta per la copertura assicurativa dei rischi aeronautici connessi al trasporto aereo di Stato, di Governo e per ragioni umanitarie. Con lettera di invito del 13-11-2008 è stata invitata a partecipare anche la Allianz s.p.a. Al momento della presentazione della domanda di partecipazione la Allianz dichiarava di non aver reso, nell’anno antecedente alla presentazione della domanda, false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione. Peraltro, poiché dal Casellario informatico risultava l’annotazione per la falsa dichiarazione resa nella gara indetta dalla società Autostrade, il Ministero della difesa- Comando logistico dell’Aeronautica militare, con provvedimento del 26-11-2008, disponeva la esclusione dalla gara. Pertanto, l’Autorità di Vigilanza provvedeva ad una ulteriore annotazione decorrente dall’11 febbraio 2009. Avverso l’annotazione e avverso la comunicazione da parte della stazione appaltante all’Autorità è stato proposto il ricorso n° 3042 del 2009 per i seguenti motivi: violazione del principio di legalità; violazione degli artt 7 e segg. della legge n° 241 del 7-8-1990 e del diritto di difesa; violazione del principio di proporzionalità; violazione dell’art 41 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; sussistenza di un falso innocuo, irragionevolezza illogicità; insussistenza di un giudicato circa la prima annotazione; in via subordinata: illegittimità delle determinazioni n° 1 del 2005 e n° 1 del 2008 dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici. Si costituiva l’Autorità di Vigilanza contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 15-7-2009 è stata accolta la istanza cautelare di sospensione dell’annotazione.

Il 23-2-2009, l’Allianz aveva presentato domanda di partecipazione alla gara indetta da Equitalia s.p.a. per l’affidamento dei servizi di copertura assicurativa sanitaria dei propri dipendenti e di quelli delle società controllate. Nella domanda era stato dato espressamente atto della posizione del Prof Gabrielli, della intervenuta revoca del decreto penale, delle precedenti annotazioni e della pendenza dei ricorsi giurisdizionali.

Peraltro, la Equitalia s.p.a. con provvedimento del 3-3-2009 disponeva la esclusione dalla gara dell’Allianz in relazione all’annotazione nel Casellario informatico decorrente dal 11-7-2009 e ne dava comunicazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, che disponeva una nuova annotazione dal 15-7-2009 “per aver comunicato la Equitalia s.p.a. di aver escluso la società per aver accertato la sussistenza a suo carico di annotazioni iscritte ex art 38 lettera h)”.

Avverso la comunicazione da parte di Equitalia all’Autorità di Vigilanza e avverso l’annotazione nel Casellario informatico è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione del principio di legalità; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; insussistenza del mendacio dell’Allianz.

Si sono costituite Equitalia s.p.a. e l’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 3-9-2009 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 17-2-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso la comunicazione dell’avvenuta esclusione da parte di Equitalia all’Autorità di Vigilanza. Tale comunicazione costituisce, infatti, un atto endoprocedimentale privo di efficacia lesiva.

Il presente ricorso ha dunque ad oggetto esclusivamente l’annotazione disposta dall’Autorità di Vigilanza. Questa sezione ha già affermato l’autonoma lesività dell’annotazione (Tar Lazio, sezione III, n° 3326 del 2009 e n° 11068 del 2009).

L’art 38 lettera h del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 espressamente prevede che siano esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti che nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.

Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione. Inoltre, l’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti della false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h).

Poiché l’annotazione per le false dichiarazioni costituisce l’unico presupposto per l’operare della causa di esclusione di cui all’art 38 lettera h), l’annotazione di tale circostanza nel Casellario comporta una lesione della sfera giuridica delle imprese ben più ampia e diversa della esclusione dalla singola gara, nella quale tali circostanze di fatto si siano verificate.

Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre).

In base alla causa di esclusione prevista dall’art 38 lettera h), dall’annotazione per false dichiarazioni deriva una vera e propria sanzione costituita dalla esclusione dalle gare per un anno; ne deriva che l’Autorità sia tenuta valutare che si siano verificati tutti i presupposti per considerare false le dichiarazioni presentate dall’operatore economico.

La valutazione dei presupposti relativi alla falsità delle dichiarazioni assume dunque particolare rilevanza in relazione alla gravità delle conseguenze che ne derivano.

Nel caso di specie, la condotta della Allianz, rispetto alla gara bandita da Equitalia è costituita dalla presentazione della domanda di partecipazione nonostante fosse in corso l’anno di esclusione dalle gare, mentre non vi è stata alcuna falsa dichiarazione, avendo la Allianz dichiarato espressamente sia la posizione del Prof Gabrielli, per il quale nel frattempo era anche intervenuto il formale decreto di revoca del decreto penale, sia la situazione della società rispetto alle precedenti annotazioni.

L’art 27 del d.p.r. n° 34 del 2000, norma allo stato di riferimento per le iscrizioni nel casellario, prevede varie ipotesi di iscrizione . Alcune corrispondono ad una causa di esclusione di cui all’art 38 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006: art 27 lettera p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, rispetto alla lettera f) dell’articolo 38; art 27 lettera q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio, rispetto all’art 38 lettera c); 27 lettera s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara rispetto alla lettera h) dell’articolo 38. Vi è poi la ipotesi della lettera t) dell’art 27, che riguarda tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.

Mentre nelle ipotesi di iscrizione ai sensi delle letter p), q), ed s) derivano effetti lesivi in relazione alle fattispecie di esclusione dalle gare; solo nel caso della lettera t) l’Autorità può iscrivere fattispecie prive di rilevanza lesiva, a fini di mera pubblicità notizia.

Da tale ricostruzione del sistema normativo deriva che nel caso la iscrizione avvenga a soli fini di pubblicità notizia, l’Autorità debba darne espressamente conto nell’annotazione, al fine, ad esempio, di non fare decorrere un ulteriore periodo di un anno di esclusione dalle gare, pena l’introduzione di sanzioni non previste dall’ordinamento, con evidente violazione del principio di legalità.

Si deve, altresì, far riferimento più specifico a quanto previsto dall’art 27 lettera s), in relazione all’annotazione per false dichiarazioni; la norma riguarda “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara accertate in esito alla procedura di cui all’art. 10, comma 1- quater della legge n° 109 dell’ 11-2-1994. L’art 10 comma 1 quater della legge quadro prevedeva le sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità. Anche l’annotazione per le false dichiarazioni è dunque possibile solo a seguito della procedura sanzionatoria.

Anche il sistema del d.lgs n° 163 del 2006 non può interpretarsi in maniera differente da quanto risultava espressamente dalle norme della legge n° 109 del 1994, con la sola differenza di essere stato esteso ai servizi e alle forniture ( ex art 39 lettera h e art 6 e 48 d.lgs. n° 163 del 12-4-2006).

Nel caso di specie, dunque, l’annotazione è illegittima.

Il ricorso è, dunque, fondato e deve essere accolto con annullamento della annotazione impugnata. L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle ulteriori censure.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/3/2010 n.5110 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti, Rel. Scola
Abbanoa S.p.A. (Avv. G. Contu) c/
SEA S.r.l. (Avv. F. M. Bonazza);
A.t.i. Idrotecnica S.r.l. (Avv. G. Colaci)

sull’illegittimità dell’esclusione dell’impresa che applichi un CCNL non attinente con l’oggetto della prestazione, in assenza di una specifica clausola nella lex specialis

Contratti della P.A. – Offerta – Verifica della congruità – CCNL estraneo all’oggetto dell’appalto – Applicazione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima l’esclusione dell’impresa concorrente che non applichi nei riguardi del proprio personale dipendente un CCNL non specificamente attinente con le attività oggetto dell’affidamento, quando nella lex specialis non era presente una clausola che prevedesse espressamente l’esclusione per tale ipotesti. Infatti, è ammissibile l’esclusione automatica solo nella diversa ipotesi in cui, in sede di esame dell’incidenza del contratto prescelto, sulla congruità ed affidabilità dell’offerta, emerga che il trattamento economico previsto si riveli non rispettoso dei concordati minimi salariali.

N. 01813/2010 REG.DEC.

N. 09360/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso r.g.n. 9360/2009, proposto da:

Abbanoa s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Massimi, 154;

contro

Sea s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Maria Bonazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Francesco Romanelli, in Roma, via Cosseria, 5;

nei confronti di

A.t.i. fra Idrotecnica s.r.l. e Ligeam s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Giuseppina Lo Iudice, in Roma, via Federico Cesi, 21;

Ibi Idroimpianti s.p.a. ed Acciona Agua s.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, entrambe n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Sardegna, Cagliari, sezione I, n. 01543/2009, resa tra le parti e concernente un appalto di servizi di conduzione e controllo d’impianti fognari di depurazione e sollevamento.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sea s.r.l. e dell’A.t.i. fra Idrotecnica s.r.l. e Ligeam s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Arru, per delega di Giovanni Contu e Domenico Colaci, e Guido Francesco Romanelli, per delega di Flavio Maria Bonazza;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

1. – La società originaria ricorrente aveva partecipato alla procedura di gara indetta dalla società Abbanoa s.p.a., avente ad oggetto l’affidamento del servizio di conduzione, sorveglianza, manutenzione e controllo di vari impianti di depurazione, (servizio suddiviso in 16 lotti).

L’aggiudicazione di ciascun lotto era disciplinata dal criterio del prezzo più basso, determinato mediante ribasso sull’importo posto a base di gara; all’esito delle operazioni di gara, l’offerta presentata dall’originaria ricorrente era risultata la migliore per i lotti nn. 1, 2, 4, 12, 13, 14, per cui la Sea s.r.l. era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria dei predetti lotti.

Con nota del 17 dicembre 2008, prot. n. 90497, il responsabile del procedimento aveva chiesto alla Sea “alcune precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta”, con particolare riguardo al costo del personale ed al contratto nazionale di lavoro applicato ai lavoratori impiegati nello svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto.

Con nota del 9 gennaio 2009 la Sea s.r.l. aveva comunicato che sarebbe stato applicato il contratto del settore metalmeccanico.

Con determinazione del 29 gennaio 2009 n. 38, il Direttore generale di Abbanoa s.p.a. aveva disposto l’esclusione dalla gara della Sea s.r.l., facendo proprie le valutazioni contenute nella “relazione sulla verifica delle offerte anormalmente basse”, resa dal responsabile del procedimento, secondo cui l’indicazione del c.c.n.l. del settore metalmeccanico, quale contratto applicabile al personale occupato nella gestione dei servizi oggetto dell’appalto in questione, non era conforme all’art. 11, comma 6, capitolato d’oneri (ai sensi del quale la ditta appaltatrice aveva “l’obbligo di applicare al personale dipendente addetto alla conduzione ed al controllo degli impianti il c.c.n.l. vigente per le specifiche attività attinenti l’oggetto dell’appalto”).

2. – Con il ricorso introduttivo, la Sea s.r.l. aveva impugnato la determinazione del direttore di gara 29 gennaio 2009 n. 38, con la quale era stata disposta, in sede di esame dell’anomalia delle offerte sui soli due lotti n. 13 e n. 14, l’esclusione dell’originaria ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica, bandita da Abbanoa s.p.a., per l’appalto di servizi inerenti alla conduzione, sorveglianza, verificazione, manutenzione e controllo d’impianti fognari di depurazione e sollevamento, già affidati in gestione alla medesima Abbanoa s.p.a. e dislocati in vari luoghi del territorio sardo, ed erano stati aggiudicati i lotti – già anteriormente assegnati, in via provvisoria, alla stessa Sea s.r.l. – n. 1 e n. 4 ad Ibi s.p.a.; n. 2 e n. 14 ad Acciona Agua s.a.; n. 12 e n. 13 all’A.t.i.. fra Idrotecnica s.r.l. e Ligeam s.r.l.; nonché ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresa la nota di comunicazione dell’esclusione 2 febbraio 2009 n. 8798, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, lesione delle prerogative partecipative della ricorrente e difetto assoluto di motivazione;

b) violazione degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 6 del disciplinare, eccesso di potere per carente istruttoria e difetto assoluto di motivazione;

c) errata applicazione dell’art. 11 del capitolato d’oneri, violazione degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento della realtà, illogicità manifesta e carenza di motivazione;

d) violazione dell’art. 88, codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, errata applicazione di legge (legge reg. Sardegna n. 5/2007, dichiarata peraltro incostituzionale con sentenza della Corte cost. n. 411/2008), eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, errata valutazione dei presupposti, illogicità e difetto assoluto di motivazione;

e) illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1, 2, 4, 12, 13 e 14, a società diverse da Sea s.r.l., derivata dai vizi sopra dedotti nei confronti dell’esclusione della ricorrente.

Con il primo motivo, la società ricorrente deduceva la circostanza per la quale i chiarimenti e le giustificazioni in vista della verifica della congruità dell’offerta sarebbero state richieste dalla stazione appaltante solo in riferimento ai lotti n. 13 e n. 14 e non anche per i lotti nn. 1, 2, 4 e 12: donde l’illegittima esclusione anche delle offerte presentate dalla Sea per questi ultimi lotti, in particolare, per la violazione delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio, governante il procedimento di verifica della congruità delle offerte anomale.

Con il secondo motivo, la ricorrente si lamentava della mancanza di un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni dell’esclusione delle sue offerte per l’asserita inaffidabilità delle stesse.

Con il terzo mezzo di gravame, il raggruppamento ricorrente deduceva come nessuna disposizione della lex specialis di gara contemplasse l’obbligo di applicare un determinato c.c.n.l., ritenendo infondata l’affermazione contenuta nella relazione del responsabile del procedimento, secondo cui l’applicabilità del contratto dei metalmeccanici non sarebbe stata conforme alla prescrizione dell’art. 11, capitolato d’oneri, e dolendosi della mancata dimostrazione, in esito alla verificazione dell’anomalia, della misura in cui la proposta applicazione del citato contratto avrebbe potuto riflettersi sull’affidabilità delle proprie offerte.

Con il quarto motivo, la stessa parte ricorrente contestava l’applicazione della legge regionale sarda n. 5/2007 alla verifica dell’anomalia dell’offerta, legge dichiarata incostituzionale con sentenza Corte cost. n. 411/2008.

Con il quinto motivo la medesima deduceva l’illegittimità derivata dall’aggiudicazione definitiva disposta a seguito della propria esclusione.

3. – Si costituiva in giudizio la società Abbanoa s.p.a., che resisteva al ricorso, come facevano anche le controinteressate Ibi – Idrobioimpianti s.p.a., Idrotecnica s.r.l. ed Acciona Agua s.a., la quale ultima proponeva pure ricorso incidentale, impugnando gli stessi atti gravati con il ricorso principale, nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione della Sea s.r.l., e deducendo:

A. violazione degli artt. 86, comma 3-bis, ed 87, comma 2, lettera g), d.lgs n. 163/2006, nonché del d.m. 28 ottobre 2008, con il quale era stata approvata la tabella ministeriale sul costo orario del lavoro dei dipendenti d’imprese e società esercenti servizi ambientali.

B. violazione dell’art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006;

C. violazione dell’art. 2070, c.c., e dell’art. 36, Cost..

Impugnava, inoltre, la risposta di Abbanoa al quesito relativo al contratto applicato ai lavoratori attualmente impiegati negli impianti, la determinazione n. 88 del 9 ottobre 2008, il bando di gara, il disciplinare e il capitolato d’oneri, nella parte in cui tali atti potessero interpretarsi nel senso di ammettere alla gara anche offerte in contrasto con le norme sopra indicate e con gli artt. 86 e 87, dlgs. n. 163/2006.

4. – Con ordinanza n. 197 del 13 maggio 2009, il T.a.r. Sardegna accoglieva la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, conseguentemente sospendendo l’efficacia del provvedimento di esclusione impugnato, per poi accogliere il ricorso principale, annullando la gravata aggiudicazione definitiva e respingendo quello incidentale.

Detta sentenza veniva, quindi, impugnata dall’Abbanoa soccombente in prime cure, che deduceva:

i. l’erroneità dell’impugnata pronuncia, secondo cui l’art. 11, capitolato d’oneri, non avrebbe previsto l’applicazione di uno specifico contratto né sanzionato con l’esclusione le offerte proponenti un contratto non corrispondente all’attività appaltata (v. artt. 11 n. 6 e 12, comma 4, cit. capitolato, ed art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006), esclusione implicita ma, comunque, operativa in rapporto ad interessi pubblici connessi ad un corretto espletamento del servizio;

ii. l’ulteriore erroneità dell’impugnata pronuncia, essendosi l’Abbanoa appellante accorta del proposto ma non pertinente contratto dei metalmeccanici solo in occasione della verificazione dell’anomalia dell’offerta, non avendo la Sea (titolare di un’offerta ritenuta “inaffidabile”) indicato tale circostanza nella sua domanda di partecipazione alla gara;

iii. l’inapplicabilità del contratto dei metalmeccanici (riguardante un’attività produttiva) ad un impegno relativo al funzionamento ed alla manutenzione di un impianto fognario (concernente un’attività di servizio), con la correlativamente inevitabile esclusione della Sea dalla gara in questione;

iv. l’esistenza di una pregressa giurisprudenza cautelare di questa sezione, asseritamente favorevole alle sue tesi (cfr. ordinanze n. 3268/2009 e n. 4452/2009).

L’appellata Sea si costituiva in giudizio ed eccepiva:

a. come nessuna pertinente disposizione indicasse il contratto applicabile alla fattispecie, trattandosi di una scelta lasciata al singolo offerente;

b. come l’Abbanoa appellante avesse, in un primo tempo, ritenuto applicabili tutti i tipi contrattuali, censurando poi quello dei metalmeccanici solo all’atto del profilarsi di una possibile aggiudicazione alla Sea appellata;

c. come apparisse incongruo l’atipico jus poenitendi della stazione appaltante;

d. come il sub-procedimento di verificazione di una possibile offerta anomala riguardasse solo i lotti n. 13 e n. 14 e non tutti gli altri;

e. come si fosse ingenerato un legittimo affidamento circa le determinazioni originariamente assunte dalla stazione appaltante;

f. come l’articolato contenuto della tipologia delle prestazioni da rendere non potesse consentire un richiamo perentorio ad un solo tipo di contratto (come quello del settore ambiente);

g. come le numerose attività strumentali previste in rapporto alla discussa gara inducessero a preferire un riferimento al contratto dei metalmeccanici, sia per attività produttive che di servizio;

h. come dovesse favorirsi, nei casi dubbi, un’interpretazione utile per la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alla gara da espletare (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 3384/2007);

i. come l’inesistenza di univoci divieti di applicazione del contratto dei metalmeccanici dovesse, comunque, giovare all’appellata Sea, di fronte al rifiuto del responsabile del procedimento di gara di fornire qualsiasi utile chiarimento, rimettendo ogni determinazione alle parti offerenti.

Anche l’Idrotecnica s.r.l. si costituiva in giudizio, affiancandosi alle richieste dell’appellante Abbanoa e ponendo in luce come il contratto dei metalmeccanici (documentalmente residuale) fosse il meno vantaggioso (nella misura del 30%) per i lavoratori interessati; come dovesse, invece, applicarsi il contratto FISE, più specifico e confacente ad un’attività a sicura prevalenza di servizio, secondo le indicazioni fornite anche dalle tre confederazioni sindacali più rappresentative (v. nota comune 4 febbraio 2009).

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo l’accoglimento di un’istanza cautelare con ordinanza n. 6421/2009 di questa stessa sezione ed il deposito di una memoria conclusiva sia da parte dell’Abbanoa s.p.a. che da parte della Sea s.r.l..

DIRITTO

L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.

I) – Nell’esaminare le censure sopra riassunte, deve preliminarmente osservarsi che i motivi dedotti presentano profili comuni o strettamente connessi che permettono la loro definizione sulla base di uno sviluppo argomentativo sostanzialmente unitario.

La parte originariamente ricorrente proponeva due ordini di questioni giuridiche fondamentali: in primo luogo, l’eventuale conformità al regolamento della gara dell’applicazione del contratto dei metalmeccanici; in secondo luogo, in quali termini rilevasse l’applicazione di uno specifico contratto (ovvero se dovesse considerarsi quale causa di esclusione dalla gara o quale elemento da valutarsi nell’ambito della procedura di verifica delle offerte sospettate di anomalia).

In tale prospettiva, non possono condividersi le argomentazioni dei primi giudici, poiché è vero che l’art. 11 del capitolato d’oneri non prevedeva l’applicazione di un determinato contratto né sanzionava espressamente con l’esclusione le offerte che ne proponessero uno non conforme all’effettiva attività oggetto dell’appalto, ma tale soluzione interpretativa discendeva solo da un esame letterale della disposizione della lex specialis (“La ditta appaltatrice è tenuta … 6) ad applicare al personale dipendente addetto alla conduzione e al controllo degli impianti il contratto collettivo nazionale di lavoro vigente per le specifiche attività attinenti l’oggetto dell’appalto”), peraltro, mancando un’indicazione testuale inequivoca circa la volontà dell’amministrazione appaltante di vincolarsi in tal senso, comunque ricavabile dal contesto.

Di conseguenza, la ragione dell’esclusione non poteva trarsi da un’asserita pura e semplice violazione della lex specialis di gara, dato che la determinazione dirigenziale impugnata motivava l’esclusione con riguardo alla complessiva inaffidabilità dell’offerta della Sea ricorrente, facendo un non condivisibile rinvio alla relazione del responsabile del procedimento, quanto alla verificazione di congruità delle offerte sospettate di anomalia (avviata con la richiesta di chiarimenti ed integrazioni, di cui alla nota Abbanoa del 17 dicembre 2008, prot. n. 90497), in cui si ritrovava il rilievo concernente l’inapplicabilità del contratto dei metalmeccanici, per un solo asserito contrasto con l’art. 11 del capitolato d’oneri.

Così ricostruita la motivazione dell’esclusione, non avrebbero dovuto essere accolte le doglianze riferite all’illegittimità di una esclusione dalla procedura di gara, motivata con l’asserito contrasto tra la clausola del capitolato ed il contratto di settore proposto della Sea, posto che l’invocata disposizione del capitolato d’oneri non prevedeva un’esplicita sanzione espulsiva, ma la rendeva, in ogni caso, enucleabile dal contesto, tanto più che, in sede di verificazione dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto provare come l’adozione dell’uno o dell’altro tipo contrattuale potesse rendere inaffidabile l’offerta presentata dall’originaria ricorrente.

II) – L’appello va, dunque, accolto, fermo restando il capo dell’impugnata sentenza concernente il rigetto del ricorso incidentale dell’Acciona Agua s.a..

Proprio con riguardo all’interpretazione dell’art. 2070, c.c., onde procedere all’applicazione diretta dell’art. 36, Cost., la Cassazione ha delineato un orientamento ormai costante (cfr. Sez. un. civ., sent. 26 marzo 1997 n. 2665; Cass. civ., sez. lav., sent. 13 luglio 2009 n. 16340), secondo cui nell’ordinamento attuale, venuto meno il contenuto normativo dell’art. 2070, c.c., vige il principio per il quale, se il datore di lavoro non aderisce al sindacato imprenditoriale firmatario dell’accordo collettivo della cui applicazione si tratti, non vi è un obbligo giuridico per l’imprenditore stesso di applicare il contratto corrispondente all’effettiva attività economica esercitata.

Anche l’art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, quando pone il problema d’individuare quale sia il contratto collettivo di lavoro “in vigore nel settore”, va interpretato nel quadro dei principi derivanti dall’orientamento ormai costante della Cassazione: il che comporta, impregiudicata ogni questione circa la compatibilità, con il principio costituzionale tutelante l’iniziativa economica privata (art. 41, Cost.) e con i principi comunitari in materia di concorrenza tra le imprese, di una clausola del bando che dovesse imporre ai concorrenti l’applicazione al personale, impiegato nei servizi oggetto dell’appalto, di uno specifico contratto collettivo di lavoro, che l’esame dell’incidenza del contratto dei metalmeccanici sulla congruità e affidabilità dell’offerta presentata dalla società, originaria ricorrente, avrebbe dovuto essere svolto dimostrando come il trattamento economico previsto in detto contratto fosse o meno conforme al precetto dell’art. 36, Cost. (tenuto conto anche di quanto ora previsto, in tema di verificazione delle offerte anomale, dall’art 87, comma 3, codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’offerta economica non rispettosa dei concordati minimi salariali dev’essere, in tali casi, automaticamente esclusa dalla gara).

III) – Conclusivamente, deve accogliersi l’appello, con riforma dell’impugnata sentenza e rigetto del ricorso di prima istanza, nonché salvezza degli atti ivi impugnati, a spese del doppio grado di giudizio integralmente compensate per giusti motivi tra le parti in causa, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di I grado, a spese del doppio grado di giudizio integralmente compensate, per giusti motivi, tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010, con l’intervento dei signori giudici:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/3/2010 n.1813 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Rel. Altavista
Comunità Montana del Gran Sasso Zona O (Avv. ti P. Grassi e S. Mangiameli) c/
Soc. Strada dei Parchi S.p.A. (Avv. M. Sanino);
Soc. ANAS S.p.A. e altri (Avv. ti G. Bernardi ed A. Grieco)

sulla legittimazione attiva della Comunità Montana nel ricorso riguardante la congruità delle tariffe autostradali e sull’illegittimità dell’autorizzazione all’adeguamento delle tariffe rilasciata senza la previa verifica dell’adempimento degli obblighi in capo al concessionario

1. Processo amministrativo – Ricorso – Concessione autostradale – Adeguamenti tariffari – Bando – Impugnazione – Tardività – Non sussiste

2. Processo amministrativo – Tariffe autostradali – Impugnazione – Comunità Montana – Legittimazione – Ragioni

3. Contratti della PA – Concessione – Adeguamento tariffario – Obblighi del concessionario – Verifica adempimenti – Carenza – Illegittimità – Ragioni

1. Non è tardivo il ricorso avverso le clausole del bando e della conseguente concessione, riguardanti gli adeguamenti tariffari del servizio oggetto dell’affidamento, quando il termine sia stato computato a partire dall’emanazione dell’atto con cui l’ente concedente abbia autorizzato il concessionario all’aumento dei prezzi. Infatti, oggetto del ricorso è l’esercizio in concreto del potere di adeguamento tariffario, previsto solo in astratto dalle clausole del bando e della concessione che, da sole, non si configurano come direttamente lesive degli interessi dei ricorrenti.

2. Sussiste la legittimazione attiva nel ricorso riguardante la congruità delle tariffe autostradali, da parte della Comunità Montana che, al pari del Comune, nella sua qualità di ente esponenziale portatore di interessi diffusi, radicati nel proprio territorio e facenti riferimento ad una circoscritta e determinata popolazione residente, è in astratto portatore di un interesse differenziato e qualificato.

3. E’ illegittima l’autorizzazione all’adeguamento tariffario rilasciata dall’ente concedente al concessionario del servizio, quando non siano state rispettate le previsioni della convenzione che ammettono tale adeguamento solo a seguito della verifica dell’adempimento degli obblighi convenzionali. Infatti, la concessione autostradale, al pari della concessione di costruzione e gestione, diversamente dal contratto di appalto, è caratterizzata dal mantenimento, nel corso dell’esecuzione del contratto, di poteri pubblicistici di vigilanza e controllo in capo al concedente, diversi da quelli privatistici del committente, restando, l’amministrazione, in una posizione di podestà e non già di mera autonomia privata.

N. 05169/2010 REG.SEN.

N. 05327/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5327 del 2006, proposto da:

Comunità Montana del Gran Sasso Zona O, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Grassi, Stelio Mangiameli, con domicilio eletto presso Paolo Grassi in Roma, via G. Avezzana, 8;

contro

Soc. Strada dei Parchi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

Soc. Anas Spa, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Soc. Autostrade Per L’Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Bernardi, Antonio Grieco, con domicilio eletto presso Giuseppe Bernardi in Roma, via Monte Zebio, 28 Sc A Int 6;

nei confronti di

Soc Toto Spa;

Regione Lazio, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

INCREMENTO DELLE TARIFFE DI PEDAGGIO AUTOSTRADALE APPLICATE SULLA RETE AUTOSTRADALE A24 E A25 – REG. DI COMP.- RICORSO PERVENUTO DAL TAR ABRUZZO CON SENTENZA N.367/06 (NRG 132/06).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Strada dei Parchi Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Autostrade Per L’Italia Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso la Comunità montana del Gran Sasso ha impugnato gli atti con cui l’Anas ha autorizzato e la Autostrada dei Parchi disposto gli aumenti delle tariffe di pedaggio autostradale applicate sulle autostrade A24 e A25 a decorrere dal 1 gennaio 2006; ha impugnato altresì il bando di gara e la convenzione per l’affidamento della concessione per le autostrade A24 e A25, nella parte in cui prevedono un incremento tariffario non commisurato agli investimenti effettuati e alla qualità del servizio, formulando le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 23 dicembre 1992, n. 498; dell’art. 10 della l. 24 dicembre 1993, n. 537 e dell’art. 21 del d.l. 24 dicembre 2003 conv. in l. 27 febbraio 2004, n. 47- violazione e falsa applicazione delle delibere CIPE in materia di price cap: 21 settembre 1993, n. 73; 7 dicembre 1994, n. 141; 24 aprile 1996 e 20 dicembre 1996, n. 319 – erronea applicazione del metodo del price cap – irragionevolezza, illogicità e sproporzione dell’aumento tariffario; difetto e contraddittorietà della motivazione; illegittimità della convenzione e del bando di gara sotto diversi profili per contrasto con le delibere CIPE in materia di price cap;

violazione del combinato disposto degli artt 7 del d.l n° 138 dell’8-7-2002 e dell’art 2 comma 1 lett d) del d.lgs. n° 143 del 1994; violazione della delibera CIPE 24 aprile 1996 e dell’art 21 d.l. n° 355 del 2003 conv nella legge n° 47 del 2004; omessa vigilanza da parte dell’ANAS; inadeguatezza e insufficienza dei controlli; difetto di istruttoria e di motivazione; inadempimento dei compiti istituzionali; illegittimità della convenzione sotto diversi profili per contrasto con la delibera CIPE 24 aprile 1996;

Si sono costituite la società Autostrade e la società Autostrade dei Parchi contestando la ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 20-1-2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione

DIRITTO

La eccezione di tardività del ricorso introduttivo del presente giudizio è del tutto infondata. La nota dell’Anas che autorizza gli aumenti tariffari è del 29-12-2005; non c’ è prova in atti di quando sia stata effettivamente conosciuta, ma il ricorso risulta comunque notificato il 28 febbraio 2006, quindi si deve ritenere nel termine di sessanta giorni dalla conoscenza. La difesa della Autostrada dei Parchi sostiene la tardività, in quanto gli adeguamenti tariffari sono stati previsti nella convenzione e nel bando di gara a monte, atti che sono stati impugnati con il presente ricorso, ma che ad avviso della difesa resistente avrebbero dovuto essere impugnati nei termini dalla loro conoscenza, data la immediata lesività delle clausole che prevedono gli adeguamenti tariffari.

Tale argomentazione non può essere condivisa.

Con il presente ricorso non viene contestata l’astratta previsione di un adeguamento tariffario, ma l’esercizio in concreto di tale potere da parte dell’ANAS nel caso di specie, potere espressamente previsto e disciplinato nella convenzione (art 11) ed esercitato dall’ANAS s.p.a. con la nota del 29.12.2005. Ne deriva la tempestività del presente ricorso.

In via preliminare deve essere esaminata la eccezione sul difetto di legittimazione attiva della Comunità montana, sollevata dalle difese delle società Autostrade e Autostrade dei Parchi. Questa sezione aveva già esaminato la questione nella sentenza n° 9917 del 2006 relativa ad analogo ricorso proposto dalla Regione Lazio. La sezione aveva ritenuto sussistente la legittimazione attiva della Regione in relazione alla competenza legislativa concorrente in materia di governo del territorio e di grandi reti di trasporto e navigazione, ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, da cui deriva per la Regione, in quanto ente territoriale esponenziale degli interessi delle comunità stanziate sul suo territorio, una posizione differenziata dell’ente rispetto alla tutela del proprio interesse alla corretta azione amministrativa in materia e la legittimazione ad agire anche nell’interesse dell’intera sua collettività.

Ritiene il Collegio di seguire l’orientamento già affermato dalla sezione con la sentenza n° 9917 del 2006, pur essendo stata tale pronuncia annullata dal Consiglio di Stato con decisione n° 399 del 2007. Ad avviso del Collegio la pronuncia del Consiglio di Stato, in punto di difetto di legittimazione attiva della Regione ricorrente non può essere condivisa.

Il Consiglio di Stato deduce il difetto di legittimazione attiva in capo alla Regione, in quanto dall’attribuzione di competenze legislative e amministrative generali ( ex art 118 Cost.) in materia di trasporti e rete di comunicazione non deriverebbe perciò la legittimazione ad impugnare. Inoltre, poiché il ricorso tenderebbe ad accertare l’inadempimento della convenzione si tratterebbe, ad avviso del Consiglio, di una non prevista legittimazione di un terzo rispetto a tali obblighi convenzionali. Afferma, infine, il Consiglio di Stato che una legittimazione ad agire per utenti e consumatori a tutela di interessi collettivi e diffusi è prevista dalla legge, mentre per l’ente pubblico territoriale non può derivare direttamente dal ruolo di portatore di interessi generali della collettività territoriale.

Ritiene il Collegio che tali osservazioni non possano essere condivise. Sembra che il giudice di appello ricostruisca la legittimazione attribuita dalla legge alle associazioni rappresentative di utenti e consumatori come ipotesi eccezionale introdotta ex novo nell’ordinamento dal codice del consumo (Art 139 del d.lgs. n° 206 del 6-9-2005).

Ritiene, invece, il Collegio di dover richiamare, per risolvere la questione, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia di tutela di interessi diffusi, a partire dagli anni settanta e ottanta, che ha portato poi alla codificazione di alcune ipotesi espresse di legittimazione di associazioni portatrici di interessi diffusi ( legge n° 349 dell’8-7- 1986 per le associazioni ambientaliste; d.lgs. n° 206 del 6-9-2005 codice del consumo per le associazioni di consumatori e utenti ), ma che aveva già riconosciuto la legittimazione dei cd. enti esponenziali di interessi collettivi o diffusi.

Nel corso di tale processo evolutivo, in primo luogo, è stata ammessa la legittimazione degli enti esponenziali muniti di personalità giuridica e a cui l’ordinamento attribuiva formalmente la cura di tali interessi ( enti esponenziali pubblici, ad esempio ordini e collegi professionali); più problematico era il riconoscimento della legittimazione di quegli enti a base associativa ma privi di personalità, costituiti dall’autonomia privata, come le associazioni di tutela ambientale, la cui legittimazione è stata originariamente riconosciuta, in quanto i fini statutari coincidevano con la tutela ambientale, finalità la cui rilevanza è riconosciuta dalla Costituzione, verificando di volta in volta se tali fini effettivamente fossero contenuti nello statuto, se vi fosse uno stabile collegamento con il territorio, principi che sono tuttora utilizzati dalla giurisprudenza per verificare la legittimazione delle associazioni non iscritte negli elenchi . Il giudice amministrativo, infatti, può riconoscere, caso per caso, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi, in materia di tutela ambientale ad associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purché a) perseguano statuariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità e c) un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso, anche se non ricomprese nell’elenco della associazioni a carattere nazionale individuale dal Ministero dell’Ambiente ai sensi dell’art. 13 della Legge 8.7.1986, n. 349, poiché tale norma ha creato un ulteriore criterio di legittimazione che si è aggiunto e non sostituito a quelli in precedenza elaborati dalla giurisprudenza per l’azionabilità dei c.d. “interessi diffusi” in materia ambientale (Consiglio di stato, sez. V, 14 giugno 2007 , n. 3191).

Anche solo facendo riferimento a tali principi affermati da orientamenti ormai risalenti non si potrebbe dubitare della legittimazione degli enti territoriali rispetto agli interessi della Comunità e del territorio di cui sono enti non solo esponenziali ma, altresì, rappresentativi.

L’art 27 del d.lgs. n° 267 del 18-08-2000 ha disciplinato la comunità montana come un unione di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani, anche appartenenti a province diverse, per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato delle funzioni comunali; la natura della comunità montana è stata riconosciuta quale ente locale territoriale con autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa (Consiglio Stato , sez. V, 27 agosto 2009 , n. 5091).

Considerando che il Comune, anche se spogliato di specifiche competenze, nella sua qualità di ente esponenziale, portatore in via continuativa di interessi diffusi radicati nel proprio territorio che fanno capo ad una circoscritta e determinata popolazione residente è, in astratto, portatore di un interesse pubblico differenziato e qualificato, ed è stata riconosciuta la legittimazione a ricorrere ad esempio avverso il provvedimento di localizzazione di una discarica di rifiuti (Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1725 cfr. altresì TAR Liguria, sez. II, 13 marzo 2009, n. 311, rispetto alla legittimazione di un Comune all’impugnazione di un piano sanitario che prevede la soppressione di strutture sanitarie ospedaliere: i Comuni, sono in linea generale riconosciuti quali titolari di una situazione rappresentativa degli interessi radicati nel proprio territorio, in specie nel nuovo contesto costituzionale in cui all’equiparazione tra diversi livelli di governo, come fissata dall’art. 114 Cost. con conseguente elevazione del riconoscimento dei Comuni, si accompagna l’individuazione del principio di sussidiarietà – art. 118 Cost. – quale parametro principale di affidamento delle funzioni amministrative le quali comunque vanno attribuite in via principale proprio agli stessi comuni), anche alla Comunità montana deve essere attribuita una tale legittimazione rispetto agli interessi, di tutela della popolazione dell’area montana di riferimento.

Se tale legittimazione degli enti territoriali sul piano astratto non può essere negata, si deve verificare se nel caso di specie è concretamente azionato l’interesse della Comunità locale .

Ritiene il Collegio che l’interesse azionato nel presente giudizio sia costituito dalla congruità delle tariffe autostradali; poiché in base alla convenzione le tariffe sono determinate in base agli adeguamenti effettuati sulla rete stradale e alla qualità del servizio, indirettamente viene in rilevo l’adempimento della Convenzione.

Nel caso di specie, non si può certo negare alla Comunità montana non solo che in astratto abbia la cura dell’interesse dei propri cittadini, ma anche la concretezza di tale interesse. E’ evidente che per i cittadini della zona del Gran Sasso, la autostrada sia una fondamentale via di comunicazione, essendo fatto noto che la zona sia priva di efficienti collegamenti ferroviari e aeroportuali.

Sussiste dunque la legittimazione attiva della Comunità Montana.

Deve, invece, essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva della società autostrade.

Risulta, infatti, dagli atti di causa né è contestato da alcuna delle parti che la concessione dei tratti autostradali A 24 e A25 sia della società Autostrada dei Parchi.

Nel merito il ricorso è fondato.

L’art 11 della legge n° 498 del 23 dicembre 1992 attribuisce al Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE), su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, il potere di emanare direttive per la revisione delle convenzioni e degli atti aggiuntivi che disciplinano le concessioni autostradali, nonché per la revisione, a partire dall’anno 1994, delle tariffe autostradali, tenuto conto dei piani finanziari, delle variazioni del costo della vita, dei volumi del traffico e dei dati scaturenti dagli indicatori di produttività.

Ai sensi del comma 2, le tariffe di pedaggio autostradale sono fissate, conformemente alle direttive del CIPE, con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

Il Ministro dei lavori pubblici indica, con proprio decreto, il quadro informativo dei dati economici, finanziari, tecnici e gestionali che le società concessionarie devono annualmente trasmettere all’Azienda nazionale autonoma delle strade (ANAS).

Nella convenzione del 2001 tra la Anas e la Toto s.p.a. allora concessionaria, a cui è subentrata la autostrada dei Parchi s.p.a., si fa espresso riferimento alle delibere del Cipe, in particolare alla deliberazione del 20-12-1996 con cui il Cipe ha dato indicazione per la predisposizione del modello unificato di piano finanziario “ che, ai sensi della delibera 21-12-1993” è lo strumento per pervenire alla revisione della Convenzione”

In base all’art 2 della Convenzione sono oggetto di specifica obbligazione a carico del concessionario : la progettazione e costruzione della seconda carreggiata del tronco Villa Vomano Teramo; l’adeguamento del tratto a tre corsie della A24 tra via Palmiro Togliatti e Roma Est, nonché ai sensi dell’art 3 comma 5 lettera b) il mantenimento della funzionalità delle infrastrutture concesse attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse.

Gli articoli 6 e 7 della Convenzione disciplinano le tariffe di pedaggio e la loro revisione; in particolare per tale revisione è fissata una formula, nella quale una delle variabili è rappresentata dall’indicatore di produttività, che dall’art 9 della Convenzione stessa era già fissato fino al 2006; per gli anni successivi doveva essere fissato dall’ANAS ogni cinque anni; una altra variabile è costituita dall’indicatore di qualità del servizio.

L’art 11 della Convenzione prevede che entro il 30 settembre di ogni anno il concessionario provveda a comunicare al concedente la variazione percentuale di aggiornamento tariffario quale derivante dalla formula revisionale dell’art 7 relativa all’1 gennaio successivo. Contestualmente il concessionario provvede a trasmettere al concedente tutti gli elementi informativi in base ai quali la variazione è calcolata incluse tutte le informazioni necessarie ai fini del computo dell’indicatore di qualità; tra tali dati ci sono anche, ad esempio, quelli relativi allo stato strutturale delle pavimentazioni. Il concedente può fare autonome rilevazioni e controlli per verificare tali informazioni. Nei 45 giorni dalla comunicazione delle variazioni il concedente può procedere ad osservazioni, altrimenti il concessionario procede all’aggiornamento delle tariffe. Le osservazioni possono riguardare sia la correttezza della formula sia eventuali inadempienze che siano state contestate al 30 giugno precedente. In tal caso resta ferma la sospensione della revisione delle tariffe fino alla rimozione dell’inadempienza.

Con nota del 28-9-2005 l’Autostrada dei parchi spa comunicava l’adeguamento tariffario dal 1 gennaio 2006 pari al 5,87 per cento , considerando l’aumento del 4,17 che era previsto nella convenzione per il terzo anno ( l’effettiva entrata in vigore della Convenzione era stata differita di un anno; è dunque coincisa con il 1 gennaio 2003 invece che 2002) più l’1,7 per cento per il tasso di inflazione programmato per il 2006. Peraltro, l’aumento del 4, 17 per cento considerato per il terzo anno era stato sospeso dall’Anas per l’anno precedente per l’inadempimento del concessionario. L’Anas con nota del 29 dicembre 2005, senza alcun riferimento all’inadempimento precedentemente contestato, senza alcun riferimento ad una preventiva istruttoria, e con una motivazione, da ritenere apodittica, (la nota del 29-12-2005 si riferisce solo alla richiesta della società concessionaria) autorizzava l’adeguamento tariffario.

Tale atto autorizzativo è, dunque, palesemente illegittimo.

Infatti in base a quanto risulta dalle previsioni normative e da quelle della Convenzione, a seguito della sospensione degli adeguamenti, nuovi aumenti avrebbero potuto essere autorizzati solo successivamente alla verifica della adempimento degli obblighi convenzionali ; pertanto, intanto poteva spettare un aumento, in quanto fosse stata effettivamente e fomalmente rimossa la causa della sospensione.

Risulta espressamente dalla Convenzione, come sopra evidenziato, che fosse a carico del concessionario la realizzazione di due specifiche opere: la doppia corsia nel tratto Villa Vomano- Teramo, che risulta in parte realizzata solo nel corso del 2008 e la terza corsia nel tratto via Togliatti- barriera Roma Est; inoltre erano a carico del concessionario i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria dei tratti autostradali.

La convenzione riconduce gli adeguamenti tariffari a specifici presupposti: tramite la formula indicata in cui le variabili si riferiscono alla produttività e alla qualità del servizio, il sistema tende a garantire che gli adeguamenti tariffari spettino solo in caso di effettivo miglioramento della efficienza del servizio.

In relazione a tali presupposti, la Convenzione attribuisce al concedente il potere di valutazione della congruità degli adeguamenti. L’attribuzione di un tale potere all’Anas non può essere messo in dubbio, in primo luogo, in relazione alla espressa previsione dell’art 11, che disciplina un procedimento per gli adeguamenti tariffari, nelle forme di un silenzio assenso (se il concedente non fa osservazioni nei 45 giorni si procede all’aggiornamento delle tariffe); inoltre l’attribuzione di tale potere in materia di adeguamento delle tariffe deriva, altresì, dalla natura dei poteri spettanti al concedente in un rapporto concessorio. La concessione di costruzione e gestione, come devono essere considerate le concessioni autostradali, diversamente da un contratto di appalto, è caratterizzata dal mantenimento di poteri pubblicistici di vigilanza e controllo in capo al concedente diversi da quelli privatistici del committente, nel corso della esecuzione del contratto.

La concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici è tale da essere connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico. Il momento pubblicistico si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto, riconducibile attualmente nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà, e non già di autonomia privata (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 febbraio 2007 , n. 777)

L’atto di esercizio di un tale potere è, dunque, impugnabile davanti al giudice amministrativo, così come potrebbe essere oggetto di impugnazione anche il silenzio assenso per il decorso di quarantacinque giorni che si ritenesse illegittimamente formato. Né può essere messo in dubbio che l’esercizio di un tale potere sia sindacabile dal giudice amministrativo.

Nel caso di specie, l’ Anas avendo negato gli adeguamenti per il 2005, in relazione ad inadempimenti del concessionario, avrebbe dovuto condurre una adeguata istruttoria sul punto della realizzazione di quelle opere e di quegli interventi per cui nell’anno precedente aveva negato l’adeguamento. Si deve far riferimento alla nota ANAS del 29-12-2004 che aveva negato gli adeguamenti per il 2005, sul presupposto dei minori investimenti sia relativamente a nuove opere che a manutenzione ordinaria e straordinaria effettuati dalla concessionaria, del mancato adeguamento del piano finanziario e del mancato accollo dei mutui della precedente concessionaria. In presenza di tali inadempimenti della convenzione, è evidente il vizio di istruttoria che emerge dalla nota del 29-12-2005, con la quale senza alcun riferimento a quanto contestato l’anno precedente e alla circostanza della sospensione degli adeguamenti tariffari ancora in corso, in mancanza di un provvedimento contrario, si autorizza l’aumento del 5.87 per cento, corrispondente a quello negato per l’anno precedente.

Tale grave carenza istruttoria è confermata dagli atti procedimentali precedenti alla nota del 29 dicembre, atti nei quali l’autorizzazione all’adeguamento tariffario viene sostanzialmente ricondotta ad evitare il contenzioso pendente con la Autostrada dei Parchi s.p.a., relativo al diniego dell’anno precedente. Nella informativa al Consiglio di amministrazione dell’Anas, del 1 novembre 2005, si legge “ si ritiene di potere autorizzare l’applicazione dell’incremento tariffario, anche allo scopo di sospendere il predetto ricorso”.

E’ evidente che i presupposti per l’adeguamento non possano essere ravvisati dall’Anas, soggetto preposto alla vigilanza sui concessionari autostradali, nella mera pendenza di un ricorso giurisdizionale.

E noto che l’Anas dopo la trasformazione in società per azioni, sia considerata un soggetto privato, investito, con specifico provvedimento concessorio “ex lege”, della cura di rilevanti interessi pubblici, quali sono evidentemente quelli connessi alla gestione delle strade e delle autostrade di proprietà dello Stato, nonché della loro manutenzione ordinaria e straordinaria, e alla realizzazione del progressivo miglioramento ed adeguamento della rete delle strade e delle autostrade statali, di cui all’articolo 2, lett. a) e b) del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143. Proprio in ragione di ciò, gli interessi pubblici di cui l’Anas è portatrice non possono essere considerati disponibili da quest’ultima, essendo intimamente connessi al rispetto dei principi costituzionali (di legalità, imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97) e comunitari (di concorrenza, adeguatezza e non discriminazione) che devono sempre presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa, anche quando quest’ultima si manifesti non già direttamente, attraverso l’apparato pubblico, ma sia mediata da soggetti privati (Consiglio Stato , sez. IV, 01 marzo 2006 , n. 1003, per cui l’ANAS. S.p.A negli atti di gara per l’affidamento di lavori pubblici non può prevedere una clausola derogatoria della competenza per territorio).

L’autorizzazione agli adeguamenti tariffari è quindi affetta da un grave vizio di istruttoria e di motivazione.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento degli adeguamenti tariffari dei pedaggi autostradali per l’anno 2006.

L’accoglimento per tale motivo di ricorso comporta l’assorbimento delle ulteriori censure.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, dichiara il difetto di legittimazione attiva della società Autostrade; accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 e del 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/3/2010 n.5169 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Fioretti – P.M. Gambardella
Habitat spa (avv.ti Manzi, Platter) c. Provincia Autonoma di Bolzano (avv. Costa)

1. – Acque – Tribunale Superiore acque pubbliche – Sentenza – Impugnazione – Termine breve – Decorrenza – Notifica dispositivo sentenza – Mancata registrazione – Irrilevanza.

2. – Giustizia civile – Notifica – Consegna all’Ufficiale giudiziario – Sufficienza – Condizioni – Errori non imputabili a notificante.

1. – Avvenuta la comunicazione dell’avviso di deposito della sentenza del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, la successiva notifica della copia integrale del dispositivo della sentenza fa decorrere il termine breve di 45 giorni per la sua impugnazione, indipendentemente dalla registrazione della sentenza.

2. – La tempestività dell’impugnazione esige che la consegna della copia dell’atto per la spedizione a mezzo posta venga effettuata all’ufficiale giudiziario nel termine perentorio previsto dalle legge e che la tardività della notifica possa essere addebitata esclusivamente ad errori o all’inerzia dell’ufficiale giudiziario e non ad errori del notificante.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 30/3/2010 n.7607 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. D’Alessandro – P.M. Velardi
Equitalia Esatri spa (avv.ti De Pascali, Clerici) c. Decam srl

Competenza e giurisdizione – Rateizzazione debiti – Competenza – Giudice che può conoscere del debito.

Giudice competente a conoscere della rateizzazione dei debiti è il giudice che ha competenza a conoscere del debito stesso.

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