Pres. Bianchi – Est. Graziano
Cabinet Merlin s.a. ed altri (avv.ti Demagistris, Ludogoroff, Sandretto) c. Trattamento Rifiuti Metropolitani spa (avv. Piacentini) e Rechi Ingegneria e Partecipazioni spa ed altri (avv.ti Casavecchia, Romeo)

sull’avvalimento in caso di imprese facenti parte di uno stesso gruppo imprenditoriale

1. – Contratti p.a. – Atti relativi al procedimento ad evidenza pubblica – Natura – Provvedimenti amministrativi – Giurisdizione G.A.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Effetto paralizzante ricorso principale – Esame – Successivo al sommario esame fondatezza ricorso principale.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Raggruppamento imprese – Possesso da parte mandataria dei requisiti nella misura del 50% – Dichiarazione – Formalità.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Documentazione – Mancata produzione documento in lingua italiana – Integrazione – Ammissibilità.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Documentazione – Ati – dichiarazione parti di servizio eseguite da singoli componenti – Mancata sottoscrizione – Irrilevanza – Condizioni.

6. – Contratti p.a. – Appalto – Bando di gara – Divieto avvilimento – Illegittimità.

7. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Avvalimento – Onere Commissione accertamento esistenza avvalimento – Esclusione.

8. – Contratti p.a. – Appalto – Documenti – Avvalimento – Possesso requisiti come gruppo – Necessità indicazione ex art. 49 lett. a) d.lgs. 163/06.

9. – Contratti p.a. – Appalto – Avvalimento – Società facente parte di gruppo imprenditoriale – Indicazione legami societari – Insufficienza.

10. – Contratti p.a. – Appalto – Avvalimento – Da parte società del gruppo – Dichiarazione da parte società ausiliaria – Necessità.

11. – Contratti p.a. – Appalto – Avvilimento – Prestazione da parte di società del gruppo – Produzione certificazione SOA e dichiarazione possesso requisiti art. 38 d.lgs. 163/06.

12. – Contratti p.a. – Appalto – Appalto servizi e forniture – Avvalimento cumulativo – Ante d.lgs. 152/08 – Divieto.

1. – Le procedure di gara ad evidenza pubblica si sostanziano in una sequela di atti che assumono la natura di provvedimenti amministrativi e giustificano la giurisdizione a favore del G.A. come rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004.

2. – L’esame di un ricorso incidentale “paralizzante” ossia volto ad ottenere l’inammissibilità del ricorso principale, presuppone la previa delibazione della fondatezza del gravame principale.

3. – A fronte di una clausola a pena di esclusione che richieda da parte della mandataria la dichiarazione di possedere i requisiti minimi di partecipazione nella quota del 50%, è corretta la dichiarazione con la quale la concorrente attesti di essere in possesso dei requisiti minimi nei termini e modi espressamente previsti in detta clausola.

4. – Nei casi in cui un concorrente abbia prodotto un documento in lingua straniera senza la traduzione in italiano certificata da un traduttore ufficiale, come richiesto nel bando, la Commissione può invitare il concorrente a chiarire il contenuto linguistico del documento ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 163/2006.

5. – E’ legittima la mancata esclusione dalla gara di un ATI qualora la stessa non abbia sottoscritto l’indicazione delle parti di servizio che saranno eseguite dai singoli componenti, ma tale indicazione sussista nell’offerta tecnica, firmata sul solo frontespizio.

6. – E’ illegittima una previsione di gara che vieti l’avvalimento.

7. – L’impresa partecipante che vuole valersi dell’avvalimento è tenuta a dichiararlo, indicando i requisiti che intende fare oggetto di avvalimento e l’impresa ausiliaria delle cui risorse intende avvalersi, non potendo pretendere che la P.A. attraverso un’iniziativa accertativa giunga ad individuare l’impresa ausiliaria.

8. – La formale dichiarazione di avvalimento può essere sostituita dalla dichiarazione di possesso dei requisiti come “gruppo”, purchè con l’indicazione delle specificazioni menzionate nell’art. 49 lett. a) d.lgs. 163/06.

9. – Per dimostrare l’avvalimento non è sufficiente la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, ma è necessario dimostrare l’esistenza di atti giuridici vincolanti e preesistenti.

10. – Nei casi in cui l’avvalimento sia prestato da una società del gruppo, è comunque necessario la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa si obbliga verso il concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

11. – In caso di partecipazione alla gara di un gruppo di imprese, il concorrente che intenda avvalersi delle referenze e dei requisiti soggettivi di altre imprese deve produrre oltre alla certificazione SOA propria e dell’impresa avvalente, anche la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. 163/06.

12. – Antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 152/08 era vietato per gli appalti di servizi e forniture l’avvalimento cumulativo.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 30/3/2009 n.837 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
S. Cosentino ( Avv. C. Tirenna) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.)

sull’inammissibilità dell’appello avverso l’ordinanza confermativa della perenzione dichiarata con decreto presidenziale dal giudice di secondo grado

Processo amministrativo – Giudizio di secondo grado – Perenzione – Decreto presidenziale – Opposizione – Ordinanza collegiale – Appello – Inammissibilità – Ragioni

Ai sensi dell’art. 26, co. 7, l. 1034/71, l’ordinanza collegiale che definisce il giudizio di oppo-sizione avverso il decreto presidenziale che abbia dichiarato la perenzione del giudizio è appela-bile solo se resa dal giudice di primo grado; mentre è invece sottratta a qualsivoglia gravame – salvo la revocazione- se resa dal giudice di secondo e ultimo grado. Ciò in quanto detta ordinan-za ha natura decisoria e definitiva (del grado) del giudizio in cui è resa, nei casi in cui -come nel-la specie- confermi la declaratoria di perenzione del giudizi. (Ne deriva, nella specie, l’inammissibilità dell’appello proposto avverso l’ordinanza confermativa della perenzione pro-nunciata con decreto presidenziale dal giudice di secondo grado)

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana,
in sede giurisdizionale,

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1510/2007, proposto da

COSENTINO SALVATORE, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Tirenna, domiciliato ex lege in Palermo, presso la segreteria diquesta Sezione giurisdizionale;

il MINISTERO DELLE FINANZE, oggi DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

dell’ordinanza di questo Consiglio 13 novembre 2007, n. 920.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, all’udienza del 6 novembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Udito altresì l’avv. C. Tirenna per l’appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso l’ordinanza indicata in epigrafe, con cui questo Consiglio ha respinto l’opposizione – proposta dall’odierno appellante ai sensi dell’art. 26, VII comma, della legge 6 dicembre 1973, n. 1034 – al decreto presidenziale del 11 ottobre 2007, con cui è stato dichiarato perento (per omesso deposito agli atti di causa dell’istanza di fissazione d’udienza) l’appello n. 866/2004, interposto dallo stesso Cosentino in ordine al giudizio avverso la propria esclusione dal concorso riservato per titoli a n. 279 posti di funzionario tributario.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

L’appello in esame – asseritamente proposto ai sensi dell’art. 26, VII comma, della legge 6 dicembre 1973, n. 1034, per come modificato dall’art. 9 legge 21 luglio 2000, n. 205 – è inammissibile.

Come è noto, ai sensi del cit. art. 26, comma VII, “La rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione sono pronunciate, con decreto, dal presidente della sezione competente o da un magistrato da lui delegato. Il decreto è depositato in segreteria, che ne dà formale comunicazione alle parti costituite. Nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al collegio, con atto notificato a tutte le altre parti e depositato presso la segreteria del giudice adìto entro dieci giorni dall’ultima notifica. Nei trenta giorni successivi il collegio decide sulla opposizione in camera di consiglio, sentite le parti che ne facciano richiesta, con ordinanza che, in caso di accoglimento della opposizione, dispone la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. Nel caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell’opponente e vengono liquidate dal collegio nella stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione anche parziale. L’ordinanza è depositata in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite. Avverso l’ordinanza che decide sulla opposizione può essere proposto ricorso in appello. Il giudizio di appello procede secondo le regole ordinarie, ridotti alla metà tutti i termini processuali”.

Ne consegue, de plano, che, contrariamente a quanto assume e argomenta l’appellante, ai sensi della citata disposizione di legge l’ordinanza collegiale che definisce il giudizio di opposizione avverso il decreto presidenziale che abbia dichiarato la perenzione del giudizio è appellabile solo se resa dal giudice di primo grado; mentre è invece sottratta a qualsivoglia gravame – salvo la revocazione, nei congrui casi qui non ricorrenti – se resa dal giudice di secondo e ultimo grado.

Ciò perché detta ordinanza – mediante la quale è assoggettato al controllo del Collegio il provvedimento presidenziale che sia stato ritualmente impugnato dalla parte soccombente – ha natura decisoria e definitiva (del grado) del giudizio in cui è resa, nei casi in cui, come in quello in esame, confermi la declaratoria di perenzione del giudizio.

Ne deriva l’inammissibilità dell’appello avverso l’ordinanza di questo Consiglio 13 novembre 2007, n. 920, in quanto proposto nei confronti di un provvedimento giurisdizionale di contenuto decisorio e atto a definire il secondo e ultimo grado del giudizio amministrativo.

Nulla per le spese, in difetto di costituzione di parte appellata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, dichiara inammissibile l’appello.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 6 novembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Ermanno de Francisco, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 30 marzo 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 30/3/2009 n.206 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
A. Sala (Avv. G. Caponnetto) c/ Comune di Porto Empedocle (Avv. G. Scozzari)

Edilizia e urbanistica – Provvedimento demolitorio – Concausa di danno strutturale ad edifico adiacente – Demolizione d’ufficio – Legittimità – Liquidazione spese a carico esclusivo del proprietario – Illegittimità – Ragione

Qualora l’esecuzione di un provvedimento demolitorio sia stata concausa di aggravamento del danno strutturale ad altro edifico ad esso adiacente, nella misura del 50%, e la p.a., a fronte della inerzia del proprietario di detto edifico nel procedere alla sua ristrutturazione, abbia disposto la sua demolizione d’ufficio, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di liquidazione delle spese per l’esecuzione di siffatta demolizione a carico esclusivo del proprietario. Difatti, non oltre il 50% delle spese potrebbe gravare sul proprietario, la residua frazione dovendo viceversa restare a carico della p.a.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana,

in sede giurisdizionale,

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 292/2008, proposto da

SALA ANIELLO, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Caponnetto e con domicilio eletto in Palermo, via Sferracavallo n. 89/A, presso l’avv. Daniela Salerno;

il COMUNE DI PORTO EMPEDOCLE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Scozzari e con domicilio eletto in Palermo, piazza G. Verdi n. 36, presso l’avv. Riccardo Rotigliano;

della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo (sez. int. III), n. 41 del 16 gennaio 2008.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Porto Empedocle;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, all’udienza del 6 novembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Udito altresì l’avv. G. Caponnetto per l’appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe con cui è stato respinto, con spese a carico, il ricorso dell’odier-no appellante per l’annullamento: 1) dell’ordinanza contingibile e urgente 2 settembre 2002, n. 54, notificata il 9 novembre 2002, con cui il Sindaco del Comune di Porto Empedocle ha ordinato la demolizione del fabbricato ubicato nella via Spinola ai nr. civici 102-104 (ricorso originario); 2) dell’avviso di liquidazione per il recupero delle somme per la demolizione del fabbricato sito in Porto Empedocle, via Spinola, n. 102-104, notificato il 11 dicembre 2002 (motivi aggiunti).

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Si premette che l’edificio del ricorrente, cui si riferiscono i provvedimenti impugnati indicati nella narrativa in fatto che precede, risultava essere stato ulteriormente danneggiato dalla demolizione di un altro edificio adiacente, operata dallo stesso Comune, così come ha accertato la sentenza del Pretore di Agrigento 24 luglio 1999, n. 242, passata in giudicato, recante condanna generica del Comune di Porto Empedocle a pagare il 50% della spesa ulteriore per il ripristino.

Nondimeno il Comune, in via contingibile e urgente vista la precarietà strutturale dell’edificio, ha ordinato la demolizione in danno dell’edificio, altresì ponendone l’onere a totale carico della proprietà.

La sentenza gravata, nel respingere i motivi di ricorso per ambo i provvedimenti impugnati, ha altresì escluso la “compensazione delle spese di demolizione con le somme dovute a titolo di risarcimento del danno da parte del Comune”, avendo “considerato che si tratta di somme dovute a titoli diversi e non entrambe liquide ed esigibili”.

2. – L’appello in trattazione è affidato a due motivi – con cui si reiterano, rispettivamente, le censure di “eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica” e di “violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 e della L.R. n. 10/1991” – che, tuttavia, possono essere trattati congiuntamente, in quanto complessivamente volti a sostenere che l’edificio, anziché demolito, avrebbe potuto essere consolidato, ove il Comune avesse adempiuto la propria obbligazione risarcitoria scaturente dalla menzionata sentenza pretorile; e che, nel difetto di motivazione in ordine all’effettiva urgenza di provvedere, si “nasconde proprio il difetto ad adempiere da parte del Comune”.

Il gravame è in parte fondato, nei sensi e limiti di cui appresso.

3. – Il Pretore di Agrigento, con la ricordata sentenza 24 luglio 1999, n. 242, ha accertato – con l’autorità, tra le parti, della cosa giudicata sostanziale, ex art. 2909 cod. civ. – che l’intervenuta demolizione ad opera del Comune di un altro edificio, attiguo a quello dell’appellante, è stata concausa di aggravamento del danno strutturale a tale ultimo fabbricato, nella misura del 50% di detto aggravamento.

Per l’effetto, ha reso sentenza di condanna generica – che, dagli atti, non risulta essere stata finora mai liquidata – a pagare il 50% della spesa ulteriore che l’attore avrebbe dovuto sostenere per porre rimedio alle ulteriori lesioni venutesi a determinare.

In particolare, la sentenza ha stabilito che “al Comune, quale autore dell’intervento demolitorio [sull’edificio attiguo], compete, dunque, non di ripristinare completamente l’immobile dell’attore o di pagare le spese per la sua ricostruzione, ma solo di pagare il 50% della spesa ulteriore che l’attore dovrà sostenere per porre rimedio all’ulteriore lesione che si è venuta a determinare. La spesa ulteriore risulterà dalla differenza, tra la spesa che l’attore avrebbe sostenuto per le riparazioni, prima della demolizione del numero civico 106 di via Spinola, e quella che dovrà sostenere dopo e per effetto di essa; se non vi sia differenza, l’obbigato dovrà comunque pagare la metà della spesa per la riparazione della lesione”.

Orbene, dato che il proprietario appellante non ha proceduto alla ristrutturazione dell’edificio – come ovviamente era sua facoltà, ma non anche suo obbligo né suo onere – prima di subirne la demolizione d’ufficio, ritiene questo Collegio che la statuizione sul nesso di causalità resa dal Pretore di Agrigento, su cui si è formato il giudicato sostanziale tra le parti, implichi il concorso del Comune, nei limiti del 50%, alle spese di demolizione d’ufficio (impregiudicato, in questa sede, ogni altro rapporto obbligatorio eventualmente sussistente tra le parti che, ove pur derivante dal giudicato pretorile, esulerebbe comunque dalla giurisdizione amministrativa).

È questa la necessaria conclusione cui induce l’affermazione, testé trascritta, della sentenza del Pretore, vieppiù se posta nell’ambito del complessivo impianto motivazionale di detta pronuncia.

Sebbene siano dunque legittimi, stante la perdurante e pluriennale inerzia dominicale, i provvedimenti demolitori cui ha fatto seguito la demolizione d’ufficio, risulta viceversa illegittimo, sicchè va in questa sede annullato, l’ultimo provvedimento impugnato in prime cure con i motivi aggiunti, ossia quello recante la liquidazione delle spese per l’esecuzione della demolizione d’ufficio e che le ha poste a esclusivo carico del sig. Sala.

Viceversa, per quanto si è detto, non oltre il 50% delle spese per la demolizione d’ufficio del fabbricato avrebbe potuto porsi – così come, in sede di riesercizio del potere dopo l’annullamento operatone dalla presente decisione, potrà essere posta – a carico del proprietario, la residua frazione dovendo invece restare a carico del Comune.

4. – In conclusione, l’appello è parzialmente fondato, nei limiti sopra indicati; per l’effetto, in parziale accoglimento del gravame, va annullato l’avviso di liquidazione n. 102/104 notificato all’appellante il 11 dicembre 2002, impugnato con motivi aggiunti in prime cure.

Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della parziale fondatezza della domanda originaria, possono compensarsi per metà, mentre la residua frazione, liquidata nella misura di cui in dispositivo, va posta a carico del Comune di Porto Empedocle.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie in parte l’appello nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza gravata, annulla l’avviso di liquidazione n. 102/104 notificato all’appellante il 11 dicembre 2002.

Condanna il Comune di Porto Empedocle a rifondere all’appellante il 50% delle spese del doppio grado di giudizio, e liquida detta frazione nel complessivo importo di € 3.000,00, oltre agli accessori di legge; compensa tra le parti la residua metà delle spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 6 novembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Ermanno de Francisco, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 30 marzo 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 30/3/2009 n.207 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. D. Caminiti
A. La Magna Anna (Avv.ti Concetta Monaco e Raffaele Monaco) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sulla legittimità ad emettere ordinanza di demolizione di manufatto abusivo in pendenza di sequestro penale dello stesso

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Atto dovuto – Motivazione sull’interesse pubblico – Non occorre

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Comunicazione avvio ex art. 7 l. 241/90 – Non occorre – Procedimento su istanza di parte – Provvedimento vincolato e tipico

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Procedimento – Omessa comunicazione del responsabile del procedimento – Mera irregolarità – Ricostruibilità ex lege del responsabile

4. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Preventiva sospensione dei lavori – Presupposto di legittimità – Esclusione

5. Edilizia ed urbanistica – Abusi – Demolizione – Sequestro penale del manufatto- Impossibilità di eseguire l’ordine – Non sussiste

1. La diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato e come tale non necessita di motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Detto interesse è da ritenersi infatti in re ipsa, nella stessa rimozione, rispondendo questa alla esigenza di ripristino dell’assetto urbanistico violato (1).

2. I provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (2).

3. Deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità. In tal caso, argomentando ex artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990, si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (3).

4. L’ordine di sospensione dei lavori, al pari del rispetto del termine legale di efficacia dello stesso, non costituiscono presupposto di validità del provvedimento sanzionatorio definitivo(4).

5. E’ legittima l’ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile e che, pertanto, qualora, come nel caso di specie, il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto giuridico del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione(5).

— *** —

1. ex multis, C.d.S., VI, 28 giugno 2004, n. 4743; C.d.S. , sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246;

2. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797;

3. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1999, n. 597; T.A.R. Friuli V.G. 9 dicembre 1996, n. 1241; T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 novembre 1996, n. 1730; T.A.R. Campania, sez. IV, 5 febbraio 2002, n. 691, 18 marzo 2002, n. 1413, 14 giugno 2002, n. 3490;

4. cfr. Tar Lazio Latina sent. 13 dicembre 2001 n. 1168;Tar Lazio, sez. II ter, sent. 27 ottobre 2003 n. 9570;

5. cfr. Tar Campania sez. III, sent. 6792/07.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6049 del 2006, proposto da:

La Magna Anna, rappresentato e difeso dagli avv. Ti Concetta Monaco e Raffaele Monaco, con domicilio eletto presso i medesimi in Napoli, via Provinciale N.132;

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall’avv. Avvocatura Municipale, con domicilio ex lege presso Avv. Municipale – p.zza S. Giacomo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI : DISPOSIZIONE N.590 DEL 22.2.2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in epigrafe veniva impugnata, chiedendone l’annullamento siccome illegittima, la disposizione dirigenziale n. 590 del 22.02.2006 con cui il Comune di Napoli ingiungeva la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi delle opere realizzate in Napoli alla via Caserta Bravo n. 94, in uno con gli atti ad essa preordinati (segnatamente verbali di sopralluogo redatti dagli agenti di polizia municipale dell’U.O.S.A.E. riportati nel provvedimento impugnato, l’ultimo dei quali del 5/09/06).

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso l’Amministrazione intimata, chiedendone il rigetto nel merito siccome infondato.

All’Udienza del 25 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

La ricorrente deduceva:

eccesso di potere; difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/90. Carenza di motivazione anche in relazione all’interesse pubblico e di comparazione con l’interesse primario ;violazione di legge;

violazione degli art. 7, 8, 10 L. 241/90; art. 97 Cost.; violazione del giusto procedimento per omesso avviso della pendenza dello stesso ed omesso ordine di sospensione;

sospensione del provvedimento amministrativo in attesa della definizione del procedimento penale e revoca misura cautelare del sequestro;

sospensione del procedimento ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/01.

Venendo all’esame dei singoli motivi di ricorso si osserva quanto segue.

Con la prima censura la ricorrente deduce i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto gravato e, rispettivamente, di mancata valutazione dell’interesse pubblico.

Entrambi i profili vanno disattesi;il primo perché il gravato provvedimento, secondo quanto evidenziato nel preambolo dello stesso, è stato adottato a seguito dei verbali di sopralluogo redatti dagli agenti della polizia municipale dell’U.O.S.A.E. con i quali si è accertato che la ricorrente, ha eseguito senza il prescritto permesso di costruire:1) in sopraelevazione, a corpo fabbrica preesistente, manufatto a forma C costituito da blocchi di lapil –cemento, con copertura a doppia falda in lamiere isotermiche, sorretta da scatolari in ferro cm. 10 x cm 5 con altezza mt 1,20 alla gronda e mt 2,20 al colo prolungata con tetto piano poggiante su muratura confine interna, insistente su una superficie di mq. 100,00 circa;2) altro corpo di fabbrica costituito da blocchi in lapil-cemento, insistente su una superficie di mq 18,00 circa con solaio in putrelle e tavelloni alto mt. 3,00; 3) internamente al manufatto di cui al punto n.2 , sbancamento dell’intera superficie per una profondità di circa mt. 2,00.

Alla luce di tali presupposti in fatto pertanto del tutto legittimamente nel gravato provvedimento le opere eseguite senza il prescritto permesso di costruire sono state classificate come organismo edilizio autonomamente utilizzabile e pertanto se ne è ingiunta la demolizione ex art. 31 D.P.R. 380/01.

Circa poi il denunciato difetto di motivazione, va rilevato che nell’atto sono riportati l’iter procedimentale percorso, la compiuta istruttoria e le ragioni di fatto e di diritto poste a base della decisione.

In ordine infine alle ragioni di pubblico interesse sottese al provvedimento impugnato, la cui carenza è del pari dedotta con il primo motivo di ricorso, va rilevato che la diffida a demolire manufatti abusivi è atto vincolato (ex multis, C.d.S., VI, 28 giugno 2004, n. 4743; C.d.S. , sez. V, 10 luglio 2003, n. 4107; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246) e come tale non necessita di motivazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Detto interesse è da ritenersi infatti in re ipsa, nella stessa rimozione, rispondendo questa alla esigenza di ripristino dell’assetto urbanistico violato.

La ricorrente con il secondo motivo denuncia violazioni di ordine formale e procedimentale, lamentando la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, la mancata comunicazione del nominativo del Responsabile del procedimento, la mancata adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori.

Le censure vanno esaminate partitamente.

La prima censura, basata sulla presunta violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, va disattesa perché i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797). Detto principio di diritto affermato in via pretoria trova ora un preciso fondamento normativo, a seguito dell’introduzione, ad opera della legge n. 15 del 2005, dell’art. 21 octies L.241/90.

Non sussiste neppure il vizio di mancata indicazione del responsabile del procedimento del pari dedotto con il secondo motivo. Argomentando ex artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990 (che individuano tale responsabile nel dirigente del Servizio, in assenza di altre indicazioni) deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità. In tal caso si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1999, n. 597; T.A.R. Friuli V.G. 9 dicembre 1996, n. 1241; T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 novembre 1996, n. 1730; T.A.R. Campania, sez. IV, 5 febbraio 2002, n. 691, 18 marzo 2002, n. 1413, 14 giugno 2002, n. 3490).

Del pari infondata è la censura relativa alla mancata adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori.

In primis va notato che detta censura, solo accennata nella rubrica del secondo motivo di ricorso, appare carente sul piano dell’allegazione, non essendo in alcun modo evidenziato se i lavori erano ancora in corso al momento dei sopralluoghi effettuati dagli agenti dell’U.O.S.A.E. e se a tale momento risultava già accertata l’abusività degli stessi. E’ evidente infatti che presupposto per l’emissione dell’ordinanza de qua è la mancata ultimazione dei lavori e l’accertamento dell’abusività dei medesimi, non potendo l’ordine di sospensione essere emesso per finalità meramente istruttorie ( in tal senso ex multis Consiglio di Stato , sez. V, 16 ottobre 2006 , n. 6134). Peraltro ritiene il Collegio che l’ordine di sospensione dei lavori, al pari del rispetto del termine legale di efficacia dello stesso, non costituiscono presupposto di validità del provvedimento sanzionatorio definitivo (in ordine al primo profilo, cfr. Tar Lazio Latina sent. 13 dicembre 2001 n. 1168 , secondo la quale è illegittima l’ingiunzione di demolizione, non preceduta dall’ordine di sospensione dei lavori, adottata senza il previo avviso dell’inizio del procedimento nella sola ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, in cui l’interessato evidenzi in ricorso fatti e circostanze che avrebbe rappresentato all’Amministrazione se fosse stato informato dell’avvio del procedimento repressivo; in ordine al secondo profilo ex multis Tar Lazio, sez. II ter, sent. 27 ottobre 2003 n. 9570).

Del pari destituita di fondamento giuridico è la censura dedotta con il terzo motivo di ricorso relativa alla necessità della sospensione del provvedimento gravato, nelle more della definizione del procedimento penale, attesa l’autonomia del procedimento e del processo amministrativo rispetto al procedimento penale e l’insussistenza di una pregiudizialità penale. In merito al fatto che l’immobile in questione fosse sottoposto a sequestro penale , è sufficiente evidenziare che, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione (ex multis, sentenza 4 febbraio 2003, n. 614; sentenza 23 marzo 2005, n. 3780) tale circostanza non osta all’adozione dell’ordine di demolizione dal momento che è possibile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l’ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile e che, pertanto, qualora, come nel caso di specie, il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione (Tar Campania sez. III, sent. 6792/07).

Del pari infondato è il quarto motivo di ricorso in quanto la ricorrente, su cui gravava il relativo onere probatorio, in forza del principio giurisprudenziale di vicinanza della prova ai fini del riparto dell’onere probatorio e dell’impossibilità della prova negativa (cfr ex multis Cass. S.U. sent. 13533 del 2001), non ha depositato alcuna documentazione inerente la proposizione della domanda di accertamento in conformità ex art. 36 d.p.r. 380/01. Peraltro l’Amministrazione resistente, pur non essendo gravata del relativo onere probatorio, ha prodotto documentazione da cui risulta che la ricorrente non ha depositato fino alla data del 19/01/2009 istanza ex art. 36 D.P.R. 380/01.

Alla luce delle esposte considerazioni, gli esaminati motivi di gravame sono da ritenersi tutti destituiti di fondamento giuridico.

Il ricorso pertanto va rigettato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6046/2006 proposto da La Magna Anna , lo rigetta.

– Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Napoli delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 1.000,00 (=mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2009

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