Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Vaiano Pasquale in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Sigma Costruzioni S.r.l. (Avv. Raffaele Troiano) c. Prefettura – U.T.G. di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sull’obbligo per il Prefetto di provvedere alle istanze di aggiornamento delle informative antimafia

Contratti della P.A. – Informative antimafia – Aggiornamento – Dovere del Prefetto di provvedere su di una istanza di aggiornamento ex art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252 del 1998 – Sussiste – Omesso esame dell’istanza – Illegittimità.

L’aggiornamento d’ufficio o su domanda dell’interessato degli accertamenti antimafia costituisce un vero e proprio obbligo giuridico dell’Amministrazione, prescritto dall’art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252/1998, e quindi sussiste in capo all’autorità Prefettizia l’obbligo di provvedere sulla domanda de qua, concludendo in senso positivo o negativo il relativo procedimento sulla base delle pertinenti valutazioni tecnico-discrezionali (1) (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 maggio 2009 n. 3092; TAR Lazio – Roma Sez. I, 3 febbraio 2009 n. 992; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 3 luglio 2008 n. 6810

2. Nella specie, è stato dichiarato illegittimo il silenzio serbato dal Prefetto nel non aver provveduto ad esaminare l’istanza di aggiornamento dell’informativa antimafia depositata dalla società ricorrente in data 1.7.2010, volta ad ottenere “la revisione” delle informative rilasciate contro la medesima nel 2004, a seguito del mutato quadro indiziario in capo ad un congiunto dell’amministratore delegato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4876 del 2011, proposto da:

VAIANO PASQUALE, nato a Torre Annunziata (NA) il 15 settembre 1975, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della C.E.I. società cooperativa (già Italcostruzioni Generali società cooperativa a r.l.), e da VAIANO PASQUALE, nato a Castellammare di Stabia (NA) il 28 luglio 1976, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Sigma Costruzioni S.r.l., rappresentati e difesi dall’Avv. Raffaele Troiano, con il quale sono elettivamente domiciliati in Napoli alla Via Nuova Marina n. 5 presso lo studio dell’Avv. Francesco Vecchione;

PREFETTURA – U.T.G. DI NAPOLI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui è domiciliata per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

di illegittimità del silenzio rifiuto serbato dalla Prefettura di Napoli in merito all’istanza di aggiornamento delle informazioni antimafia presentata dai ricorrenti in data 1° luglio 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 117, comma 2, c.p.a., concernente la decisione con sentenza in forma semplificata del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione;

Premesso in punto di fatto che:

– le società Italcostruzioni Generali e Sigma Costruzioni, facenti parte del gruppo imprenditoriale della famiglia Vaiano di Boscoreale, venivano rispettivamente colpite nel corso del 2004 da un’informativa antimafia atipica (prot. n. 21559/GAB del 28 apr
– le informative tipiche rese a carico della Sigma Costruzioni sono state impugnate innanzi a questo Tribunale, che le ha ritenute indenni dai vizi denunciati respingendo i relativi ricorsi con sentenze nn. 20679/2005, 20680/2005 e 20681/2005, confermate
– come peraltro rilevato nelle predette sentenze, tali informative trovavano fondamento nelle frequentazioni sospette di tal Vaiano Giuseppe, cugino del legale rappresentante della Sigma Costruzioni e direttore tecnico della Italcostruzioni Generali;

– con istanza presentata il 1° luglio 2010 i ricorrenti, in proprio e nella qualità di legali rappresentanti, hanno chiesto alla Prefettura di Napoli l’aggiornamento delle informazioni antimafia all’epoca emesse nei riguardi della Italcostruzioni Generali
Considerato in diritto quanto segue:

– i ricorrenti denunciano con l’odierno mezzo il comportamento silenzioso della Prefettura di Napoli sull’istanza di aggiornamento delle informazioni antimafia concernenti le società di cui in premessa, presentata in data 1° luglio 2010;

– l’aggiornamento d’ufficio o su domanda dell’interessato degli accertamenti antimafia costituisce un vero e proprio obbligo giuridico dell’Amministrazione, prescritto dall’art. 10, comma 8, del d.P.R. n. 252/1998, e quindi sussiste in capo all’autorità p
– in assenza dell’esercizio delle facoltà contemplate ai commi 3 e ss. dell’art. 2 della legge n. 241/1990 al fine di stabilire un termine specifico, deve ritenersi che il termine di conclusione del procedimento di aggiornamento delle informazioni antimaf
– il comportamento silenzioso sussiste e perdura tuttora, essendo abbondantemente scaduto il citato termine procedimentale senza che l’autorità prefettizia si sia pronunciata espressamente;

– ravvisata, pertanto, l’illegittimità del silenzio rifiuto, deve essere ingiunto alla Prefettura di Napoli di provvedere sull’istanza dei ricorrenti tesa all’aggiornamento delle informazioni antimafia, concludendo il relativo procedimento mediante un pro
– per gli adempimenti di competenza è opportuno assegnare, in ragione della complessità degli accertamenti, il termine indicato in dispositivo, rinviando a successiva fase la nomina del commissario ad acta in caso di persistente inerzia dell’amministrazio
– sussistono giusti e particolari motivi, attesa la delicatezza degli interessi coinvolti, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Prefettura di Napoli di provvedere sull’istanza di aggiornamento delle informazioni antimafia, presentata dai ricorrenti in data 1° luglio 2010, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla sua notificazione ad istanza di parte, laddove anteriore,.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/12/2011 n.6142 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Fondazione Italiana del Rene Onlus, Associazione Anerc Onlus, Francesco Andrietti, Maura D’Alfonso, Andrea Renda, Aris Themistoclakis e Stefano Federico (Avv.ti Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri, Vincenzo Cerulli Irelli e Luca Rubinacci) c. Commissario Ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario Reg. Campania, Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Regione Campania (Avv. Maria D’Elia, Beatrice Dell’Isola) c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli” (N.C.)

sulla illegittimità del decreto 44/11 del Commissario Straordinario per l’attuazione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania

Sanità – Regione Campania – Decreto n. 44/11 – Riapertura a tempo determinato del centro trapianti del rene presso l’A.O. Federico II – Illegittimità – Sussiste – Contraddittorietà al decreto n. 49/2010 – Ragioni – Conseguenze

Deve essere dichiarato illegittimo il decreto n. 44 del 9.6.2011 del Commissario Straordinario per l’attuazione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, con il quale è stata disposta la riapertura del centro trapianti del rene presso l’A.O. Federico II fino alla data del 31.12.2011 per contraddittorietà a quanto disposto nel precedente decreto n. 49 del 27.9.2010 che prevedeva la chiusura del suddetto centro ed il contestuale accorpamento dello stesso presso la A.O. Cardarelli , nella quale non era prevista una tempistica certa per la concreta attuazione del riassetto ospedaliero suddetto: ed invero l’aver inserito una data certa di chiusura del centro trapianti del rene a fronte di una incertezza nel riassetto ospedaliero nella Regione Campania ha quale unica conseguenza quella di produrre un vuoto assistenziale in un settore cruciale qual è quello del trapianto del rene.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6455 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Fondazione Italiana del Rene Onlus, Associazione Anerc Onlus, Francesco Andrietti, Maura D’Alfonso, Andrea Renda, Aris Themistoclakis e Stefano Federico, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri, Vincenzo Cerulli Irelli, Luca Rubinacci, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 276;

Commissario Ad Acta Per L’Attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario Reg. Campania, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura di Stato, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
Regione Campania, rappresentato e difeso dagli avv. Maria D’Elia, Beatrice Dell’Isola, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;
Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Antonio Cardarelli”;

con il ricorso introduttivo:

– del decreto del Commissario ad acta c.p.r.s.s. n. 49 del 27 settembre 2010, di riassetto della rete ospedaliera e territoriale nella parte in cui ha previsto la chiusura del Centro trapianti del Rene operante presso l’Azienda Universitaria e l’accorpame
– dei decreti commissariali n. 29, 42 e 46 del 2010, nonché del provvedimento del 19 maggio 2010 del Tavolo Tecnico per la verifica;

– di tutti gli atti connessi, ivi compreso le delibere del Consiglio dei Ministri del 24.4.2010 di nomina del Commissario regionale e del 3.3.2011 di nomina dei sub-comnmissari e di ogni altro atto connesso;

con motivi aggiunti:

– dei medesimi atti, nonché del decreto n. 44 del 9 giugno 2011 adottato dal Commissario ad acta c.p.r.s.s. per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario, per disciplinare l’attività del Centro trapianti del Rene operante presso l’Azienda


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissario Per L’Attuazione del Piano di Rientro e della Regione Campania;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fondazione ricorrente, unitamente all’Associazione Nefropatici, ad alcuni utenti e docenti operanti nel Centro trapianti del Rene operante presso l’Azienda Universitaria, è insorta avverso il riassetto della rete ospedaliera ad opera del Commissario ad acta per l’esecuzione del Piano di rientro sanitario, il quale ha previsto il trasferimento delle funzioni verso un unico plesso ospedaliero (Cardarelli), destinato ad accorpare le funzioni trapiantologiche degli organi interni.

In realtà, per questa parte, il piano di riassetto ospedaliero riprende in toto il decreto commissariale n. 23 del 2010 (gravato con ricorso pendente r.g. n. 2673 del 2010), inserendolo nel più ampio contesto di programmazione ospedaliera.

Il ricorso è affidato alle censure di:

– violazione dei limiti della delega governativa di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri del 24 luglio 2009;

– violazione dell’articolo 120 della Costituzione per mancanza dei presupposti per l’esercizio del potere sostitutivo statale;

– violazione del principio di proporzionalità (art.8, comma 5, l. 131 del 2005), difetto di istruttoria e di motivazione;

– eccesso di potere per illogicità, sviamento e travisamento dei fatti, nonché contraddittorietà estrinseca;

– violazione dell’articolo 15 nonies del d.lgs. n. 502 del 1992 e del d.lgs. n. 517 del 1999 per mancato rispetto delle esigenze di didattica e ricerca universitaria;

– nullità per carenza di attribuzione per aver modificato una legge regionale (n. 16 del 2008).

Si sono costituiti il Commissario e la Regione Campania, che hanno concluso per l’inammissibilità e infondatezza del gravame.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 51 del 2011. In sede di appello, essendo sopravvenuta la relazione dell’Istituto Superiore di Sanità richiesta dalla stessa Regione “per verificare se sussistano le condizioni per disporre la riapertura” del centro trapianti del rene dell’Azienda ospedaliera universitaria Federico II, il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2215 del 2011, ritenendo che dovesse ammettersi la limitata operatività che le strutture esistenti consentono, ha accolto il gravame ai fini del riesame.

Nelle more la situazione de facto cui si riferisce il presente contenzioso è stata nuovamente regolata con decreto del Commissario straordinario 9 giugno 2011, n. 44, il quale ha disposto la riapertura del Centro presso l’Azienda ospedaliera Federico II per il tempo necessario a dare compiuta attuazione alla programmazione commissariale e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2011.

In virtù di tale sopravvenienza la Regione ha avanzato istanza di revoca dell’ordinanza cautelare n. 2215 del 2001, la quale è stata dichiarata inammissibile dal Giudice di secondo grado, poiché “il decreto 9 giugno 2011, n. 44, benché emesso dopo la pronuncia dell’ordinanza 20 maggio 2011 di questa Sezione (almeno formalmente, in quanto si ha motivo di ritenere che fosse in itinere già da qualche tempo), in realtà prescinde interamente da quest’ultima ordinanza (che non vi viene neppure menzionata), anzi si pone esplicitamente come il risultato di un autonomo riesame della vicenda anche alla luce di fatti sopravvenuti, in particolare la nota 28 marzo 2011 del Direttore del Centro Nazionale Trapianti” e dunque “nella situazione così determinatasi è probabile che sia cessata la materia del contendere relativamente all’intero ricorso (questione sulla quale peraltro spetta solo al giudice di primo grado pronunciarsi) ma è sicuramente venuto meno l’interesse alla fase cautelare di secondo grado davanti a questa Sezione”.

Avverso il nuovo atto di riapertura del Centro trapianti del rene sono dispiegati i motivi aggiunti, i quali, oltre a far valere tutti i vizi di illegittimità derivata già contestati in giudizio, censurano la contraddittorietà, la inadeguatezza e il difetto di istruttoria della decisione assunta, specialmente per quanto riguarda l’apposizione di un termine finale di operatività sganciato dall’attuazione del programma di riassetto della rete ospedaliera e incomprensibilmente fissato per la data del 31 dicembre 2011.

Accolta parzialmente l’istanza cautelare sui motivi aggiunti, all’udienza di discussione del 21 dicembre 2011 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo, nella misura in cui censura il Piano di riassetto della rete ospedaliera (decreto n. 49 del 27 settembre 2010), deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito.

Ed invero l’atto commissariale impugnato è stato integralmente recepito, in virtù degli obblighi assunti dalla regione Campania per il patto di rientro ai sensi dell’articolo 1, comma 95, della legge 191 del 2009, dall’articolo 1, comma 35 della legge regionale Campania n. 14 del 4 agosto 2011.

Tale intervento normativo introduce il comma 237 bis all’articolo 1 della legge regionale Campania n. 4 del 2011 (legge finanziaria regionale 2011), secondo cui “la Regione Campania assicura i livelli essenziali di assistenza tramite gli enti e le strutture del servizio sanitario regionale e secondo le previsioni di cui al decreto commissariale n. 49 del 2010 e successive modifiche e integrazioni”.

La nuova disciplina si inserisce in un quadro di misure più generali, volte a dotare il commissario straordinario per la prosecuzione del piano di rientro di tutti i poteri occorrenti per intervenire efficacemente nel settore sanitario (cfr. il comma 231, che, in materia, esautora le competenze della Giunta in favore del Commissario ed il comma 231 bis, che riconosce in capo al Commissario la facoltà di indicare al legislatore regionale le norme incompatibili con il piano di rientro, sospendendole nelle more).

La sostanziale legificazione del nuovo piano di riassetto ospedaliero priva di interesse il ricorrente alla ulteriore coltivazione dell’impugnazione, poiché, nella vigenza della legge regionale, alcuna utilità potrebbe ritrarre dall’eventuale annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento commissariale.

Residuano le censure che si appuntano avverso gli atti di esecuzione del piano di riassetto ospedaliero, ed in particolare avverso il provvedimento commissariale n. 44 del 9 giugno 2011 avente ad oggetto specificamente le determinazioni in ordine all’A.O.U. Federico II, Centro Trapianti di Rene.

Ed invero, a seguito della nota commissariale prot. 1362/C del 18 febbraio 2011, l’Istituto Superiore della Sanità ha effettuato un nuovo sopralluogo sulla struttura, inteso a verificare la sussistenza delle condizioni per disporre la riapertura del centro.

A seguito dell’esito positivo del sopralluogo, il commissario per la prosecuzione del piano di rientro ha disposto la riaperture del contro per il tempo necessario a dare compiuta attuazione agli atti di programmazione della nuova rete ospedaliera, fissando, al contempo, quale data finale, quella del 31 dicembre 2011.

Con una serie di censure il ricorrente si duole della palese contraddittorietà e illogicità della misura adottata, immotivata e sproporzionata rispetto all’istruttoria condotta ed ai risultati pervenuti.

In particolare si denunzia l’illegittimità dell’apposizione di una data fissa, il 31 dicembre 2011, che non tiene conto della funzionalità della struttura, come attestata dall’ISS.

Le doglianze meritano accoglimento.

Ed invero emerge in maniera lampante la contraddittorietà della decisione amministrativa rispetto alla premesse logico-argomentative su cui si fonda. La accertata funzionalità del centro trapiantologico giustifica ed anzi impone il mantenimento dell’apertura della struttura fino a quando non sarà realizzato l’accorpamento delineato del nuovo piano di riassetto ospedaliero. Inserire, oltre a tale naturale termine di esaurimento dell’attività del centro ricorrente, una data finale prefissata (il 31 dicembre p.v.), completamente sganciata dalla verifica della concreta attuazione del piano, comprime ingiustificatamente la posizione del centro trapiantologico e contrasta in modo macroscopico con la esigenza, alla base del decreto n. 44 del 2011, di garantire una linea di continuità assistenziale, in un settore cruciale qual è quello del trapianto di rene.

Ed invero allo stato, non essendo prevedibile la tempistica occorrente per la concreta esecuzione del nuovo piano di riassetto ospedaliero, la cessazione dell’operatività del centro gestito dalla Fondazione italiana del rene produrrebbe un vuoto assistenziale non comprensibile e non tollerabile.

Le doglianze di illegittimità derivata dai vizi evocati avverso il decreto n. 49 del 2010 risultano improcedibili per le medesime ragioni esposte in relazione a quelle censure.

Pertanto, il ricorso originario va dichiarato improcedibile, mentre i motivi aggiunti devono essere accolti nella parte in cui censurano l’illegittimità dell’apposizione di un termine finale alla data del 31 dicembre 2011.

La delicatezza della materia e l’articolazione della vicenda anche in corso di giudizio suggeriscono l’integrale compensazione delle spese del processo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciandosi:

– accoglie in parte i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il decreto n. 44 del 2011 nella parte in cui fissa al 31 dicembre 2011 il termine massimo di operatività del centro ricorrente;

– dichiara l’improcedibilità del ricorso originario e, in parte, dei motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/12/2011 n.6145 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Quadri
D’Oria Giuseppe & Co. S.r.l. (Avv. L.Paccione) / Provincia di Barletta, Andria, Trani (Avv.M. Didonna) e Provincia di Bari (Avv. S.Profeta) e nei confronti di S.Matarrese Spa

sui limiti all’esclusione dal diritto di accesso agli atti di gara ex art 13, comma 5, lett. A) d.lgs 163/2006

1. Contratti della p.a. – Gara – Diritto di accesso – Esclusione ex art 13 lett.a) dlgs 163/2006 – Limite – Individuazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Offerta inaffidabile nel suo complesso – Diritto di accesso –Offerte altri concorrenti- Diniego – Legittimità Ragioni.

1. In materia di accesso agli atti di gara, l’art. 13, comma 5 lett.a) del d.lgs. n. 163/2006 costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. L’ampliamento del segreto trova un limite, tuttavia, ai sensi del comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata l’istanza di accesso. Pertanto, l’accesso eccezionalmente consentito presuppone un accurato controllo in ordine alla effettività utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una prova di resistenza, e non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente.

2. Nel caso di esclusione dalla gara di una ditta perché la relativa offerta è stata dichiarata “inaffidabile nel suo complesso”, è legittimo il diniego di accesso alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito dell’offerta ovvero a giustificazione della stessa, che costituiscono secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, in quanto, in considerazione delle ragioni poste a base della esclusione, non sussiste un interesse dell’istante attinente alla difesa in giudizio averso l’aggiudicazione alla controinteressata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4830 del 2011, proposto da:

D’Oria Giuseppe & Co. Srl in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti , Apulia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Provincia di Barletta Andria Trani, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso Gennaro Ermanno Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia 80;
Provincia di Bari, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

Salvatore Matarrese Spa Capogruppo Mandataria Rti, Rti – Gruppo Massara Spa;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00371/2011, resa tra le parti, concernente ISTANZA DI ACCESSO AI DOCUMENTI RELATIVI PROCEDURA DI AFFIDAMENTO LAVORI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani e della Provincia di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Paccione, Didonna e Profeta, per delega dell’Avv. Misserini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha presentato sia alla Provincia di Barletta- Andria-Trani che a quella di Bari istanza di accesso a documenti concernenti la gara per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e allargamento del piano viabile della S.P. 168, compresa copia dell’offerta dell’aggiudicataria e delle giustificazioni da questa rese nel procedimento di verifica dell’anomalia.

Mentre la Provincia di Bari è rimasta inerte, la Provincia BAT ha accolto parzialmente l’istanza, negando l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria in considerazione dell’ interesse dell’istante ad accedere agli atti concernenti la propria esclusione dalla gara.

Ha proposto ricorso l’interessata per violazione dell’art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Il Tar ha respinto il ricorso, sul rilievo che sono escluse dal diritto d’accesso, ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito dell’offerta ovvero a giustificazione della medesima, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali e che l’interesse all’accesso della ricorrente deve ritenersi circoscritto agli atti con cui la propria offerta è stata esclusa in quanto ritenuta “inaffidabile nel suo complesso”.

Ha proposto appello l’interessata, assumendo la violazione dell’art. 13 d. lgs. n. 163 del 2006 in considerazione del proprio interesse a conoscere l’offerta della aggiudicataria per verificare l’applicazione omogenea dei criteri omogenei in sede di verifica della congruità delle offerte.

Si sono costituite la Provincia di Barletta – Andria – Trani e la Provincia di Bari per resistere al ricorso.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di rito proposte dalla Provincia di Bari data l’infondatezza dell’appello.

L’art. 13, comma 5 lett. a) del d. lgs. n. 163 del 2006 costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta (Cons. St. Sez. VI, 30.7.2010 n. 5062, 19.10.2009, n. 6393).L’ampliamento del segreto trova un limite , tuttavia, ai sensi del comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata l’istanza di accesso.

Come già osservato (Cons. St. Sez. V, 9.12.2008, n. 6121), l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di difesa in giudizio, presuppone un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una prova di resistenza, e non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente.

Nella specie, assodato che l’aggiudicataria aveva vietato di esibire i rapporti di prova afferenti alla propria offerta tecnica in quanto coperti da segreto commerciale, non sussisteva , in effetti, un interesse dell’istante attinente alla difesa nel giudizio avverso l’aggiudicazione alla controinteressata, posto che la sua offerta era stata esclusa in quanto “inaffidabile nel suo complesso (art. 88 comma 7)”.

Negli stessi termini, peraltro, si è pronunciato lo stesso Tar barese (sent.1203/2011) riconoscendo la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’A.T.I. D’Oria.

In mancanza, pertanto, di un interesse dell’istante da far valere in sede processuale, data la legittima esclusione della propria offerta, è da confermare la sentenza di primo grado nel senso dell’insussistenza di una effettiva utilità della documentazione richiesta tale da superare il divieto di divulgazione dell’offerta della controinteressata in relazione ai segreti commerciali ivi contenuti.

L’appello va pertanto respinto.

La peculiarità della controversia induce tuttavia il Collegio a disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/12/2011 n.6996 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi – Est. Grauso
Cbs Outdoor S.r.l. (Avv.ti E. Vignolini e F. Vanetti) c/ Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e D. Pacini) e Azienda Trasporti Area Fiorentina – A.T.A.F. (Avv.ti A. Tarducci e I. Tozzi)

sulle conseguenze derivanti dall’applicazione del principio dell’autonomia patrimoniale ex art. 2325 c.c. e sui limiti all’ammissibilità delle memorie di replica ex art. 73 c.p.a.

1. Atto amministrativo – Lesione interessi società per azioni – Impugnazione – Società – Legittimazione attiva – Sussiste – Soci – Non sussiste – Ragione – Autonomia patrimoniale s.p.a.

2. Giustizia civile – s.p.a. – Danno al patrimonio sociale – Socio – Posizione tutelabile erga omnes – Inconfigurabilità – Ragione

3. Giustizia amministrativa – Processo – Repliche – Ammissibilità – Limiti – Introduzione nuovi documenti e prove – Inammissibilità

1. Costituisce principio cardine dell’ordinamento societario quello dell’autonomia patrimoniale sancito dall’art. 2325 c.c., in forza del quale al riconoscimento della piena personalità giuridica consegue la completa distinzione fra la società di capitali ed i suoi soci, trattandosi di autonomi soggetti di diritto i cui patrimoni rimangono perfettamente separati e reciprocamente insensibili. Se, pertanto, non sono imputabili ai soci gli atti compiuti in nome e per conto della società, e le relative conseguenze patrimoniali, correlativamente è solo in capo alla società, e non ai soci, che sussiste la legittimazione ad agire ed a contraddire per la tutela delle situazioni giuridiche che ad essa, come ad ogni altro soggetto di diritto, siano imputabili. Ne discende, che la legittimazione ad impugnare provvedimenti amministrativi asseritamente pregiudizievoli di interessi appartenenti al patrimonio della società non può che spettare in via esclusiva alla società stessa, unico soggetto sul quale ricadono gli effetti dell’azione amministrativa asseritamente viziata. Nessuna legittimazione ad impugnare quegli stessi provvedimenti può essere, di contro, riconosciuta ai soci che non possono considerarsi portatori di alcun autonomo interesse sostanziale, e processuale, all’impugnazione, potendo al più intervenire ad adiuvandum nel giudizio.

2. La partecipazione azionaria attribuisce ai soci una posizione complessa nei rapporti con la società, ma non posizioni tutelabili erga omnes, e, per quanto sia inevitabile che un’eventuale lesione del patrimonio della seconda si ripercuota sull’interesse economico dei primi, ogni possibile conseguenza negativa rappresenta un mero riflesso di fatto del danno al patrimonio sociale, annoverabile tra i rischi per definizione connessi alla titolarità della partecipazione azionaria.

3. Le repliche, ai sensi dell’art. 73 co. 1 c.p.a., sono ammissibili nella misura in cui – come oggi confermato dalla versione della norma novellata dal D.Lgs. n. 195/2011 – siano dirette a contestare i nuovi documenti e le nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di merito, e non a veicolare nel giudizio allegazioni e prove dirette a sostegno delle domande già contenute nell’atto introduttivo del giudizio ed illustrate con le successive difese.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2007, proposto da:

Cbs Outdoor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elena Vignolini e Federico Vanetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elena Vignolini in Firenze, via F. Bonaini 10;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Debora Pacini, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Firenze, piazza della Signoria 1;
Azienda Trasporti Area Fiorentina – A.T.A.F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Tarducci e Iacopo Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Firenze, borgo San Frediano 8;

I-Mago S.p.A.;

in parte qua, della delibera di Giunta Comunale n. 2007/G/00092 del 28.2.2007, che prevede l’espletamento di apposita gara d’appalto per la sostituzione di 1234 paline di fermata e la realizzazione di 100 pensiline, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi inclusi, per quanto possa occorrere, la nota del Segretario comunale del 29 agosto 2006 e la domanda di ATAF dell’11 novembre 2006 e della successiva integrazione del 30 novembre 2006 richiamate dalla citata delibera di Giunta;

e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e dell’Azienda Trasporti Area Fiorentina – A.T.A.F.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 27 aprile – 3 maggio 2007 e depositato il 10 maggio successivo, la CBS Outdoor S.r.l. (già SMA 2002) esponeva di essere, assieme alla I.G.P. S.p.a. ed alla A&P S.r.l., socia di minoranza della I-Mago S.p.a., società mista costituita nel 1998 – previa pubblicazione del bando per la scelta dei soci privati – per iniziativa dell’Azienda Trasporti Area Fiorentina (di seguito: ATAF, a sua volta partecipata al 90% dal Comune di Firenze), e avente quale oggetto la promozione e lo sviluppo della comunicazione pubblicitaria, la progettazione e la fornitura di servizi pubblicitari, la realizzazione e la gestione di spazi pubblicitari, e, in genere, ogni attività connessa al mercato pubblicitario.

Con contratto del 21 dicembre 1998 – proseguiva la ricorrente – la stessa ATAF aveva concesso alla I-Mago, in esclusiva, la gestione degli spazi pubblicitari di sua proprietà, ivi compresi quelli di futura realizzazione, il tutto a fronte della corresponsione, da parte della concessionaria, di un canone annuo nonché della manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti. Nei rapporti interni fra i soci della concessionaria, era stato peraltro preventivamente convenuto che ai tre soci privati sarebbero stati offerti in subconcessione dalla stessa I-Mago gli spazi pubblicitari esistenti acquisiti da ATAF, e quelli che sarebbero stati acquisiti in futuro, perché ne curassero la commercializzazione: in particolare, alla ricorrente erano state offerte le pensiline di fermata, che infatti le erano state cedute in esclusiva da I-Mago con scrittura privata del 5 dicembre 2001.

Nel prosieguo, il rapporto si era svolto regolarmente sino a quando, nel marzo 2007, il Comune di Firenze aveva recepito la proposta di ATAF di sostituire 1234 paline di fermata e di realizzare 100 nuove pensiline mediante espletamento di apposita gara d’appalto, il cui corrispettivo sarebbe consistito nella concessione del diritto di sfruttamento dei nuovi spazi pubblicitari per la durata di sette anni, e questo senza che l’amministrazione procedente avesse tenuto nel minimo conto la vigenza dell’esclusiva a suo tempo rilasciata da ATAF ad I-Mago, e gli accordi interni fra i soci della stessa I-Mago. Avverso la delibera di Giunta comunale n. 92 del 28 febbraio 2007, recante la determinazione predetta, e gli atti ad essa presupposti, in epigrafe meglio indicati, proponeva dunque impugnazione la CBS Outdoor, la quale concludeva per l’annullamento degli atti impugnati e per la condanna delle controparti al risarcimento dei danni.

Costituitisi in giudizio il Comune di Firenze e l’ATAF, che resistevano alle pretese avversarie, la causa veniva discussa in pubblica udienza il 6 dicembre 2011, e decisa come da dispositivo pubblicato il 12 dicembre 2011.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, la società CBS Outdoor è socia di minoranza di I-Mago, la società mista costituita per iniziativa di ATAF (l’azienda fiorentina di trasporto municipale partecipata al 90% dal Comune di Firenze), e concessionaria in esclusiva degli spazi ed impianti pubblicitari di proprietà della stessa ATAF. La ricorrente è altresì subconcessionaria degli spazi pubblicitari sulle pensiline di fermata, in conformità agli accordi intercorsi con gli altri i soci di I-Mago, ed in tale duplice veste agisce per l’annullamento della delibera n. 92 del 28 febbraio 2007, con cui la Giunta comunale di Firenze ha approvato la richiesta dell’ATAF relativa alla sostituzione di 1234 paline di fermata ed alla realizzazione di 100 nuove pensiline previo espletamento di apposita gara di appalto, nonché per il risarcimento dei danni.

In via pregiudiziale, il Comune di Firenze eccepisce il difetto di interesse della ricorrente, che, in quanto mera avente causa della società I-Mago, sarebbe priva di titolo ad agire autonomamente a tutela delle situazioni soggettive facenti capo a quest’ultima e, segnatamente, di quelle originate dalla concessione degli spazi pubblicitari di ATAF.

L’eccezione, che attiene al piano della legittimazione, piuttosto che a quello dell’interesse, è fondata.

Costituisce principio cardine dell’ordinamento societario quello dell’autonomia patrimoniale sancito dall’art. 2325 c.c., in forza del quale al riconoscimento della piena personalità giuridica consegue la completa distinzione fra la società di capitali ed i suoi soci, trattandosi di autonomi soggetti di diritto i cui patrimoni rimangono perfettamente separati e reciprocamente insensibili. Se, pertanto, non sono imputabili ai soci gli atti compiuti in nome e per conto della società, e le relative conseguenze patrimoniali, correlativamente è solo in capo alla società, e non ai soci, che sussiste la legittimazione ad agire ed a contraddire per la tutela delle situazioni giuridiche che ad essa, come ad ogni altro soggetto di diritto, siano imputabili.

Ne discende, per quanto qui rileva, che la legittimazione ad impugnare provvedimenti amministrativi asseritamente pregiudizievoli di interessi appartenenti al patrimonio della società – quali certamente sono, nella specie, gli interessi che, scaturendo dalla concessione in esclusiva degli spazi pubblicitari di ATAF in favore di I-Mago, si assumono lesi dalla delibera impugnata – non può che spettare in via esclusiva alla società stessa, unico soggetto sul quale ricadono gli effetti dell’azione amministrativa asseritamente viziata. Nessuna legittimazione ad impugnare quegli stessi provvedimenti può essere, di contro, riconosciuta ai soci, i quali, in virtù del richiamato principio dell’autonomia patrimoniale, non dispongono delle situazioni soggettive della società e non possono considerarsi portatori di alcun autonomo interesse sostanziale, e processuale, all’impugnazione.

La partecipazione azionaria, del resto, attribuisce ai soci una posizione complessa nei rapporti con la società, ma non posizioni tutelabili erga omnes, e, per quanto sia inevitabile che un’eventuale lesione del patrimonio della seconda si ripercuota sull’interesse economico dei primi, ogni possibile conseguenza negativa rappresenta un mero riflesso di fatto del danno al patrimonio sociale, annoverabile tra i rischi per definizione connessi alla titolarità della partecipazione azionaria (cfr., fra le molte, Cass. 7 aprile 2006, n. 8174; id. 8 settembre 2005, n. 17938). Sul piano processuale, la qualità di socio è dunque idonea a giustificare, al più, l’intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso avverso i provvedimenti diretti nei confronti della società, ma non la proposizione di un’impugnazione autonoma (cfr., in termini, T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2007, n. 629), né di un’autonoma domanda di risarcimento dei danni che si assumono provocati da quei provvedimenti, posto che, in una fattispecie siffatta, l’unico pregiudizio astrattamente configurabile in rapporto di derivazione causale diretta dall’attività amministrativa è quello patito dalla società, e non dal socio.

La conclusione – che vale altresì con riguardo alla veste di subconcessionaria parimenti rivendicata dalla società ricorrente, che, ancora una volta, non può considerarsi direttamente incisa dal provvedimento impugnato – non è inficiata dal rilievo della posizione di controllo attribuita al Comune di Firenze sia rispetto ad ATAF, sia rispetto a I-Mago, trattandosi di posizione che, non modificando l’assetto e la natura delle situazioni soggettive in gioco, non permette di configurare in capo alla ricorrente la titolarità degli interessi legittimi azionati in questa sede (a prescindere dal fatto che, nella realtà, il Comune di Firenze, come socio di maggioranza di ATAF, su I-Mago esercita al più un controllo indiretto).

Con specifico riferimento alla domanda di risarcimento danni, proposta dalla ricorrente in una con quella di annullamento, deve ulteriormente aggiungersi – stavolta nel merito – che la pretesa, avente ad oggetto la riparazione del pregiudizio consistente nell’impossibilità di gestire i nuovi impianti pubblicitari approvati con la delibera impugnata, è del tutto sfornita di allegazione e prova in punto di quantum, non essendo noti gli elementi dai quali desumere l’entità degli utili ritraibili dallo sfruttamento pubblicitario delle pensiline. Nella memoria difensiva depositata il 15 novembre 2011, la ricorrente ha allegato il fatturato lordo relativo ad ogni singola pensilina, riservandosi di indicare in corso di causa i costi fissi; l’indicazione, fornita con la memoria di replica del 25 novembre 2011, deve considerarsi per un verso insufficiente, perché carente di qualsivoglia riscontro documentale, ma, soprattutto, tardiva, in quanto le repliche ai sensi dell’art. 73 co. 1 c.p.a. sono ammissibili nella misura in cui – come oggi confermato dalla versione della norma novellata dal D.Lgs. n. 195/2011 – siano dirette a contestare i nuovi documenti e le nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di merito, e non a veicolare nel giudizio allegazioni e prove dirette a sostegno delle domande già contenute nell’atto introduttivo del giudizio ed illustrate con le successive difese (mentre il Comune di Firenze, nella propria memoria conclusionale, non ha svolto alcun argomento per contrastare la domanda risarcitoria il danno lamentato dalla ricorrente).

La somma dei rilevati, ed assorbenti, profili di inammissibilità ed infondatezza delle domande proposte conduce al rigetto del ricorso, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge, in favore di ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 30/12/2011 n.2076 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Cooperativa Apuana a r.l. (Avv.ti G. Iacomini e G. Morbidelli) contro il Comune di Vagli Sotto (Avv.ti N. Ceccuzzi, E. Buttini, A. Cardone e L. Buffoni) e nei confronti di Nuova A.S.B.U.C. di Vagli di Sotto e Stazzema (non costituita)

sulla giurisdizione del g.a. in relazione alle controversie sullo sfruttamento di una cava, sull’irretroattività dei regolamenti amministrativi, sul potere della P.A. di sottrarsi al vincolo di un accordo amministrativo e sulle corrette modalità per il suo esercizio

1. Giurisdizione e competenza – Sfruttamento una cava di marmo – Finalità di interesse pubblico – Sussistenza – Acquisizione al patrimonio indisponibile – Irrilevanza – Controversie – Giurisdizione del g.a. – Sussistenza

2. Cave e miniere – Contratto di affitto – Sfruttamento di agri marmiferi – Qualificazione -Convenzione accessiva ad un rapporto di concessione amministrativa

3. Atto amministrativo – Provvedimenti ed atti con valenza regolamentare – Principio generale di irretroattività ex art. 11 delle preleggi – Sussistenza – Derogabilità – Unicamente per effetto di una disposizione di legge pari ordinata

4. Atto amministrativo – Potere della P.A. di sottrarsi legittimamente al vincolo di un accordo amministrativo –Sussistenza – Recesso – Utilizzo di strumenti e modalità differenti – Non è consentito – Modifica unilaterale delle condizioni convenute – Illegittimità – Corrette modalità di esercizio del potere – Fattispecie

1. La oggettiva finalità di interesse pubblico sottesa allo sfruttamento una cava di marmo implica necessariamente l’esercizio dei corrispondenti poteri pubblicistici da parte dell’ente proprietario della cava, a prescindere dall’acquisizione della cava stessa al patrimonio indisponibile, con la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie

2. Il contratto di affitto stipulato da un Comune ed avente ad oggetto la cessione dello sfruttamento di agri marmiferi in favore di terzi va qualificato come convenzione accessiva ad un rapporto di concessione amministrativa

3. Nell’ambito dell’azione amministrativa, vige la regola generale dell’irretroattività, espressione del principio di legalità e dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, la quale impedisce all’amministrazione di incidere unilateralmente e con effetto ex ante sulle situazioni soggettive del privato ed, a maggior ragione, opera in presenza di provvedimenti con valenza regolamentare, con riguardo ai quali il principio di irretroattività discende direttamente dall’art. 11 delle preleggi, ed è derogabile unicamente per effetto di una disposizione di legge pari ordinata.

4. La P.A., per sottrarsi legittimamente al vincolo di un accordo amministrativo, dispone – oltre che dei rimedi esportabili dalla disciplina civilistica del contratto – di alcuni rimedi tipicizzati dal legislatore, quale il recesso di cui all’art. 11 co. 4 della legge n. 241/90, il ricorso ai quali implica lo scioglimento del rapporto scaturito dall’accordo. La soddisfazione del pubblico interesse sopravvenuto non può, di contro, essere surrettiziamente conseguita con strumenti e modalità differenti, laddove questi non solo si appalesino inidonei a garantire l’affidamento della controparte privata, ma, a maggior ragione, ove mirino a realizzare la modifica unilaterale delle condizioni convenute, in contrasto con la natura stessa dell’accordo amministrativo (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo il regolamento impugnato, nella parte in cui, con la norma transitoria dettata dall’art. 17 co. 2, vincolava lo stesso Comune a procedere all’adeguamento dei rapporti concessori in corso, relativi allo sfruttamento di agri marmiferi, senza tenere conto del divieto di modifica unilaterale delle clausole negoziali accessive alle concessioni già rilasciate, e senza condizionarlo quantomeno alla verifica, caso per caso, dei presupposti per il corretto esercizio dei poteri di autotutela. A questo, si aggiunga la mancata considerazione della pur notoria situazione di incertezza sulla titolarità della cava, che vizia ulteriormente il regolamento sotto il profilo della irragionevole omissione di clausole di salvaguardia per il relativo rapporto concessorio, soggetto a contenzioso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cooperativa Apuana a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Iacomini e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Vagli Sotto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Ceccuzzi, Emanuele Buttini, Andrea Cardone e Laura Buffoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via dei Benci 16;

Nuova A.S.B.U.C. di Vagli di Sotto e Stazzema;

della deliberazione del Consiglio Comunale del 8 marzo 2009 n. 6 con la quale è stato approvato il Regolamento per la concessione degli agri marmiferi e l’allegato Regolamento per la gestione e la riscossione del contributo di cui all’art. 15 della l. r. 78/98, nonché di tutti gli atti comunque connessi presupposti e conseguenti se lesivi;

e, con atto di motivi aggiunti depositati in data 15 giugno 2010, per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, della deliberazione del Consiglio Comunale di Vagli di Sotto del 11.3.2010, n. 5; dell’allegato “Atto di Concessione degli agri marmiferi”; della nota 21.4.2010, n. 1265;

nonché di tutti gli atti presupposti conseguenti o comunque connessi fra cui il “regolamento per la concessione degli agri marmiferi” approvato con delibera C.C. 8.3.2009, n. 6 e, in particolare, l’art. 17 del medesimo Regolamento, e la delibera C.C. 25.9.2009, n. 28;

e, con i motivi aggiunti depositati il 27 aprile 2011, per l’annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Vagli Sotto n. 2 del 23.2.2011.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vagli Sotto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 3 – 5 giugno 2009, e depositato il 9 giugno successivo, la Cooperativa Apuana, affittuaria dal Comune di Vagli Sotto degli agri marmiferi posti in località Arnetola e denominati “Piastra Bagnata”, proponeva impugnazione avverso la deliberazione n. 6 dell’8 marzo 2009, con cui il Comune predetto aveva approvato il regolamento per la concessione degli agri marmiferi, che sanciva l’inefficacia dei contratti di affittanza in essere per effetto della sua entrata in vigore, nonché l’allegato regolamento per la gestione e riscossione del contributo di cui all’art. 15 della legge regionale toscana n. 78/98, e ne chiedeva l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto.

Costituitosi in giudizio il Comune di Vagli Sotto, con atto di motivi aggiunti depositato il 15 giugno 2010 la domanda di annullamento veniva estesa alla deliberazione comunale n. 5 dell’11 marzo 2010, che – preso atto della sopravvenuta inefficacia del contratto di affitto a suo tempo stipulato fra le parti – prevedeva che la cava “Piastra Bagnata” fosse assegnata alla Cooperativa Apuana in forza di concessione, disciplinata con atto separato ed allegato alla deliberazione medesima. Contestualmente, la ricorrente spiegava istanza incidentale di sospensione, che veniva accolta con ordinanza del 6 – 7 luglio 2010, avuto espresso riguardo al contenuto della clausola dell’atto di concessione che prevedeva la decadenza del concessionario da ogni diritto in mancanza di accettazione entro trenta giorni della nuova disciplina del rapporto.

Un secondo atto di motivi aggiunti, depositato il 27 aprile 2011, era quindi indirizzato dalla ricorrente contro la ulteriormente sopravvenuta delibera n. 2 del 23 febbraio 2011, che aveva modificato la concessione n. 5/2010 nella parte relativa alla determinazione della superficie dei terreni in uso alla Cooperativa.

A seguito del deposito di documenti, memorie e repliche, la causa veniva infine discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 3 novembre 2011.

DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente Cooperativa Apuana – affittuaria della cava marmifera denominata “Piastra Bagnata” sin dal 1991, in virtù di successivi rinnovi e, da ultimo, di contratto stipulato il 5 febbraio 2007 – impugna il regolamento per la concessione degli agri marmiferi comunali approvato dal Comune di Vagli Sotto con deliberazione dell’8 marzo 2009, unitamente all’allegato regolamento per la gestione e la riscossione del contributo per l’estrazione di materiali ornamentali previsto dall’art. 15 della legge regionale n. 78/98. L’art. 17 del regolamento per la concessione, la cui illegittimità è segnatamente denunciata dalla ricorrente, stabilisce che ad esso debbano uniformarsi, entro centottanta giorni, “tutti i rapporti giuridici attualmente esistenti con gli operatori del settore, per i quali, ai sensi di precedenti procedure, il Comune ha dato la disponibilità di terreni per l’attività di cava”. In ossequio alla previsione regolamentare, il Comune ha quindi adottato la delibera n. 5 dell’11 marzo 2010, impugnata dalla ricorrente mediante il primo atto di motivi aggiunti, con la quale, preso atto della generale perdita di efficacia dei contratti di affittanza pregressi, ha dato in concessione la cava “Piastra Bagnata” alla Cooperativa Apuana come da allegato atto contenente la dichiarazione di risoluzione del contratto del 5 febbraio 2007 (da intendersi sostituito dalla concessione), con onere della concessionaria di comunicare per iscritto la propria accettazione entro trenta giorni, pena la decadenza da ogni diritto.

2. L’assunto di fondo, che sta alla base dell’intera impugnativa ed è enunciato a partire dal primo motivo di cui al ricorso principale, si compendia nella negazione dell’appartenenza degli agri marmiferi al patrimonio indisponibile del Comune. Sostiene, infatti, la ricorrente che gli agri in questione, in quanto soggetti ad usi civici, formerebbero oggetto di titolarità della competente Amministrazione separata per la gestione dei beni di uso civico (ASBUC), di talché, rispetto ad essi, non sarebbe configurabile l’esercizio di poteri pubblicistici dell’amministrazione: la tesi sarebbe suffragata, in fatto, dalla circostanza che lo stesso Comune di Vagli Sotto ha chiesto a questo tribunale, in separato giudizio iscritto al n. 1658 R.G. 2006, l’accertamento incidentale della propria ed esclusiva titolarità degli agri, e della correlativa inesistenza di diritti di uso civico (giudizio attualmente sospeso in attesa della definizione, con sentenza passata in giudicato, del contenzioso pendente davanti al Commissario per la liquidazione degli usi civici per Lazio, Toscana ed Umbria con identico oggetto).

In diritto, l’esclusione delle cave dal patrimonio indisponibile discenderebbe inoltre dall’art. 826 c.c., stando a quella interpretazione giurisprudenziale della norma che limita l’attrazione al patrimonio indisponibile dello Stato o della Regione alle sole cave la cui disponibilità sia stata preventivamente sottratta al proprietario del fondo.

2.1. Replica l’amministrazione resistente rivendicando la proprietà comunale della cava “Pietra Bagnata”, a maggior ragione in assenza di accertamenti giurisdizionali definitivi circa l’appartenenza della stessa all’ASBUC. In ogni caso, anche laddove si volesse ammettere la demanialità civica degli agri, questo non determinerebbe di per sé l’illegittimità del regolamento impugnato, comportando unicamente la destinazione all’Amministrazione separata dei canoni di concessione.

Per altro verso, l’interpretazione dell’art. 826 c.c. propugnata dalla ricorrente sarebbe da ritenersi superata alla stregua della giurisprudenza amministrativa più recente, la quale avrebbe riconosciuto non potersi ragionevolmente discriminare, sul piano delle modalità di sfruttamento, i giacimenti acquisiti dagli enti pubblici senza titolarità del diritto di proprietà da quelli acquisiti a titolo di proprietà, nell’uno e nell’altro caso lo sfruttamento non potendo che essere oggetto di un potere pubblicistico.

3. È evidente come la questione, prima che sul merito della controversia, rilevi al fine di stabilire se ricorra, nella specie, la giurisdizione del giudice amministrativo adito. Essa va risolta, pragmaticamente, in coerenza con l’indirizzo recentemente espresso dal tribunale, che ha aderito all’impostazione secondo cui la oggettiva finalità di interesse pubblico sottesa allo sfruttamento della cava implica necessariamente l’esercizio dei corrispondenti poteri pubblicistici da parte dell’ente proprietario della cava, a prescindere dall’acquisizione della cava stessa al patrimonio indisponibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, relativa a cava di proprietà di un’ASBUC, confermata, quantomeno nelle conclusioni, da Cass. 8 luglio 2005, n. 14329); ed ha pertanto qualificato in termini di convenzione accessiva ad un rapporto di concessione amministrativa il contratto di affitto stipulato dal Comune di Vagli Sotto avente ad oggetto proprio la cessione dello sfruttamento dei medesimi agri in favore di soggetto diverso dall’odierna ricorrente, e in conflitto con quest’ultima (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2009, n. 455).

Che la proprietà della cava “Piastra Bagnata” appartenga al Comune, ovvero all’ASBUC, i contratti di affitto che la riguardano debbono dunque essere qualificati come convenzioni accessive a concessione (secondo il noto modello tradizionale della concessione-contratto), ivi compreso il contratto del 5 febbraio 2007, che, costituendo il titolo giuridico della pretesa fatta valere dalla cooperativa ricorrente, attrae il presente giudizio nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 5 della legge n. 1034/71, ma anche dell’art. 11 co. 5 della legge n. 241/90, ed, oggi, dell’art. 133 co. 1 lett. a) n. 2 e b) cod. proc. amm.).

4. Acclarata la sussistenza della giurisdizione del T.A.R. adito, l’ordine logico delle questioni impone di dare conto delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune di Vagli Sotto con riferimento, rispettivamente, alla tardività dell’impugnazione proposta contro la delibera n. 6 dell’8 marzo 2009 ed alla pretesa improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse determinata dalla mancata accettazione della concessione ad opera della ricorrente.

4.1. Quanto al primo aspetto, è sufficiente rilevare come la delibera n. 6/2009 sia stata pubblicata il 21 marzo 2009, per quindici giorni consecutivi, a norma dell’art. 124 T.U.E.L.. Posto che il termine per impugnare decorre, pacificamente, (non dal primo giorno di pubblicazione, ma) dalla scadenza del termine di pubblicazione, vale a dire dal successivo 5 aprile, in relazione a tale data la notificazione del ricorso introduttivo – da intendersi eseguita per la ricorrente il 3 giugno 2009, mediante la spedizione postale – risulta tempestiva.

Quanto alla dedotta improcedibilità, basti dire che, in virtù della pronuncia cautelare adottata dalla Sezione il 6 – 7 luglio 2010, debbono ritenersi paralizzati gli effetti sia dell’art. 4 della concessione approvata dal Comune con l’impugnata delibera n. 5/2010, sia dell’art. 17 del regolamento di cui alla delibera n. 6/2009, di talché nessuna decadenza è ravvisabile a carico della Cooperativa Apuana in conseguenza della mancata accettazione della nuova disciplina del rapporto concessorio.

4.2. Il Comune eccepisce, ancora, l’inammissibilità dell’impugnativa rivolta contro il regolamento per la gestione e la riscossione del contributo per l’estrazione dei materiali ornamentali, che sarebbe sprovvisto di immediata lesività in ragione del rinvio, ivi contenuto, all’adozione di apposite delibere attuative. In contrario, deve tuttavia osservarsi come il regolamento stesso, per la propria entrata in vigore, non rinvii all’adozione delle delibere di Giunta cui è rimessa la determinazione della misura del contributo, ma all’attivazione della pesa comunale, circostanza che la stessa amministrazione resistente riconosce essersi verificata.

4.3. L’amministrazione resistente deduce, conclusivamente, la tardività del primo atto di motivi aggiunti nella parte in cui è indirizzato contro la delibera n. 28 del 25 settembre 2009, contenente l’approvazione dello schema di concessione per gli agri marmiferi in proprietà comunale, nonché la misura del canone da applicarsi a tutti i concessionari. Anche tale eccezione è infondata, atteso che la lesione dell’interesse azionato dalla ricorrente può considerarsi attualizzata solo con l’adozione della successiva delibera n. 5/2010, di modifica individuale del contenuto della concessione già rilasciata alla Cooperativa Apuana, la quale aveva al più la facoltà, ma non l’obbligo, di impugnare autonomamente l’atto presupposto.

5. Tornando al merito, ed alle deduzioni svolte dalla Cooperativa Apuana con il primo motivo di ricorso, deve convenirsi con la puntualizzazione del Comune, secondo cui il problema da dirimere non attiene tanto alla configurabilità, indiscutibile, del potere dell’amministrazione di disciplinare in via regolamentare l’uso degli agri marmiferi in sua proprietà, del quale la delibera n. 6/09 costituisce manifestazione; quanto di stabilire se la anche la cava “Piastra Bagnata” possa reputarsi assoggettata a tale disciplina, ciò che presupporrebbe il definitivo accertamento dello statuto proprietario del bene.

La materia, come si è visto, esula dalla giurisdizione di questo tribunale. Tuttavia, il collegio ritiene possibile evitare l’impasse processuale valorizzando l’esame delle censure, tra quelle proposte, che presentano carattere potenzialmente assorbente anche rispetto al tema della titolarità della cava. Allo scopo, viene in rilievo innanzitutto la memoria depositata dalla ricorrente il 14 giugno 2011, con la quale è precisato (rectius: ridimensionato), alla luce delle difese avversarie, il contenuto dello stesso primo motivo di ricorso, nel senso che, ad avviso della Cooperativa Apuana, la conclamata incertezza in merito alla titolarità della cava avrebbe dovuto indurre il Comune a maggiore prudenza e, in particolare, a soprassedere sull’adozione di atti intesi a stravolgere la disciplina del rapporto già in corso.

Nella medesima prospettiva, si presta ad essere altresì esaminato il secondo motivo di ricorso, volto a far valere l’illegittimità del sopra citato art. 17 del regolamento per la concessione degli agri marmiferi, disposizione mediante la quale il Comune avrebbe inteso operare con efficacia retroattiva sui rapporti in corso, ancorché di natura concessoria, anziché attivare i propri poteri di autotutela (della quale mancherebbero, in ogni caso, i presupposti).

Le censure sono fondate.

5.1. L’art. 17 dell’impugnato regolamento per la concessione degli agri marmiferi prevede, lo si è visto, l’adeguamento alle nuove disposizioni, entro centottanta giorni, dei rapporti già in essere in forza di precedenti procedure con gli operatori del settore. Afferma la difesa del Comune di Vagli Sotto che, incidendo il regolamento su rapporti di durata, ed operando solo per il futuro, la sua asserita retroattività sarebbe solo apparente, mentre, del resto, l’adeguamento risponderebbe a legittime esigenze di pubblico interesse.

Ora, è noto che, nell’ambito dell’azione amministrativa, vige la regola generale dell’irretroattività, espressione del principio di legalità e dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, la quale impedisce all’amministrazione di incidere unilateralmente e con effetto ex ante sulle situazioni soggettive del privato ed, a maggior ragione, opera in presenza di provvedimenti con valenza regolamentare, con riguardo ai quali il principio di irretroattività discende direttamente dall’art. 11 delle preleggi, ed è derogabile unicamente per effetto di una disposizione di legge pari ordinata. Questo significa che solo in presenza di una norma di legge che a ciò abiliti gli atti e regolamenti amministrativi possono avere efficacia retroattiva (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4301).

La regola dell’irretroattività non è però sufficiente a fondare il giudizio di illegittimità del regolamento adottato dal Comune di Vagli Sotto, ove gli effetti dello stesso vengano riguardati nella prospettiva dell’incidenza sullo svolgimento futuro del rapporto originato dalla concessione. Portando a estreme conseguenze la prospettazione del Comune, in effetti la fattispecie potrebbe essere assimilata a quella dell’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 c.c. nel contenuto negoziale della concessione-contratto del 5 febbraio 2007: la giurisprudenza ritiene infatti che la sopravvenienza, nel corso di un rapporto di durata, di una norma che vincoli l’autonomia negoziale delle parti comporti l’assoggettamento del contratto, per la sua durata residua, all’efficacia della clausola imperativa da detta norma imposta, che sostituisce la clausola difforme relativamente agli effetti che il contratto dovrà produrre in avvenire (cfr. Cass., 26 gennaio 2006, n. 1689). Nel caso in cui la norma sopravvenuta abbia natura regolamentare, occorre tuttavia che il potere di statuire l’imperatività di clausole contrattuali sia delegato all’amministrazione dalla legge (cfr. Cass., 21 dicembre 1994, n. 11032), ma una delega siffatta qui non è rinvenibile, né in materia al Comune resistente sono riconosciuti poteri regolamentari autonomi, idonei a incidere sui rapporti privati alla stregua di quelli attribuiti ai Comuni di Massa e Carrara dall’art. 64 co. 3 della legge mineraria del 1927.

5.2. Le ragioni ostative più profonde all’ammissibilità delle modifiche apportate dal regolamento impugnato, ancorché per il futuro, alla disciplina dei rapporti concessori in atto risiedono, peraltro, nella specificità del regime giuridico di tali rapporti.

La coesistenza, nel medesimo contesto procedimentale, di contenuti provvedimentali e contenuti convenzionali è fenomeno oramai da lungo tempo codificato dal diritto positivo nell’istituto degli accordi tra la pubblica amministrazione e i privati, di cui all’art. 11 della legge n. 241/90. In particolare, interessa in questa sede la tipologia dell’accordo “integrativo” di provvedimento, che, in virtù di una lettura non formalistica della previsione legislativa, non necessariamente deve intervenire in una fase precedente l’adozione del provvedimento stesso, ma ben può essere contestuale ad essa, ovvero seguirla, come nel caso in esame, in cui il “contratto” intercorso fra il Comune di Vagli Sotto e la Cooperativa Apuana il 5 febbraio 2007 accede – secondo la comune prospettazione delle parti – alla delibera consiliare di concessione n. 13 del 13 maggio 2006 (e della successiva n. 23 dell’11 agosto 2006) e lo recepisce, integrandolo.

Non è certo il luogo per ripercorrere il dibattito, non ancora sopito, circa la natura giuridica degli accordi amministrativi. Ai fini della decisione, importa solo rilevare che dottrina e giurisprudenza assolutamente maggioritarie vi ravvisano una innegabile matrice pattizia, variamente declinata, il cui primo portato è quello della reciproca vincolatività dell’accordo secondo la regola sancita per i contratti dall’art. 1372 c.c., direttamente applicabile agli accordi de quibus per effetto del rinvio ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, contenuto nel secondo comma dell’art. 11 l. n. 241/90.

D’altro canto, la concorrente, ed altrettanto innegabile, connotazione pubblicistica degli accordi giustifica la previsione del sempre immanente potere della parte pubblica di sciogliersi unilateralmente dal vincolo convenzionale, esercitando il recesso ai sensi del successivo quarto comma del medesimo art. 11. Al di là del nomen juris adoperato dal legislatore, non vi sono peraltro tratti in comune fra il recesso della pubblica amministrazione dagli accordi ed il recesso dai contratti, quest’ultimo oggi disciplinato dall’art. 21-sexies della legge sul procedimento amministrativo: il primo, infatti, è espressamente condizionato alla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse e presenta – al verificarsi del presupposto – caratteri di doverosità, di talché deve essere ascritto, secondo l’opinione prevalente, ai poteri di autotutela decisoria dell’amministrazione, pur con la peculiarità di un duplice vincolo nella causa e nella forma.

Dunque, in relazione agli accordi è la legge a dettare un regime speciale dell’autotutela, solo in parte sovrapponibile a quello della revoca dei provvedimenti, giacché, nel caso degli accordi, deve comunque escludersi che l’amministrazione possa rivalutare in ogni momento l’originaria opportunità dell’accordo, anche in assenza di circostanze sopravvenute tali da rendere l’accordo stesso non più compatibile con il pubblico interesse: diversamente opinando, si finirebbe per svuotare di effettività il vincolo nascente dalla convenzione, privando di ogni garanzia di stabilità l’affidamento della parte privata.

Tale ultimo rilievo rende opportuno precisare, quanto agli effetti del recesso, che in presenza di accordi integrativi esso è ipotizzabile purché si ritenga che l’accordo continui a mantenere una propria individualità ed autonomia rispetto al provvedimento. Ove, invece, si ritenga che l’accordo integrativo resti interamente assorbito dal provvedimento, è evidente che sarà questo a costituire l’oggetto di autotutela (revoca), negli stessi limiti – sistematici – stabiliti per il recesso.

Il quadro dei poteri pubblicistici di autotutela, di cui l’amministrazione continua a disporre dopo la stipula dell’accordo, va completato con il potere generale di annullamento d’ufficio, riconosciuto dalla dottrina pur tra alcune cautele. Sul piano degli effetti civilistici, non sembrano invece esservi ostacoli a che nell’accordo amministrativo sia inserita una clausola convenzionale di recesso, ai sensi dell’art. 1373 c.c., così come pare del tutto ovvio che le parti possano addivenire alla rinegoziazione dell’accordo.

5.3. Gli elementi raccolti consentono di concludere che la P.A., per sottrarsi legittimamente al vincolo di un accordo amministrativo, dispone – oltre che dei rimedi esportabili dalla disciplina civilistica del contratto – di alcuni rimedi tipicizzati dal legislatore, il ricorso ai quali implica lo scioglimento del rapporto scaturito dall’accordo, non la sua conservazione; e, in particolare, che il governo delle sopravvenienze di pubblico interesse è garantito all’amministrazione dallo strumento del recesso di cui all’art. 11 co. 4 della legge n. 241/90. La soddisfazione del pubblico interesse sopravvenuto non può, di contro, essere surrettiziamente conseguita con strumenti e modalità differenti, laddove questi non solo si appalesino inidonei a garantire l’affidamento della controparte privata, ma, a maggior ragione, ove mirino a realizzare la modifica unilaterale delle condizioni convenute, in contrasto con la natura stessa dell’accordo amministrativo.

Per tali ragioni, incorre nei vizi dedotti il regolamento impugnato, illegittimo nella parte in cui, con la norma transitoria dettata dall’art. 17 co. 2, vincola lo stesso Comune a procedere all’adeguamento dei rapporti concessori in corso, senza tenere conto del divieto – ricavabile dal sistema – di modifica unilaterale delle clausole negoziali accessive alle concessioni già rilasciate, e senza condizionarlo quantomeno alla verifica, caso per caso, dei presupposti per il corretto esercizio dei poteri di autotutela (e, per l’effetto, alla preventiva instaurazione del contraddittorio procedimentale con l’interessato e all’osservanza dell’obbligo di motivazione intorno alle ragioni sopravvenute di interesse pubblico giustificative dell’esercizio di tali poteri: il rilievo vale altresì a evidenziare la fondatezza del quarto motivo aggiunto, con cui la ricorrente rimarca come la delibera n. 5/2010, recante la modifica unilaterale della concessione rilasciata alla Cooperativa Apuana, non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento).

A questo, si aggiunga la mancata considerazione della pur notoria situazione di incertezza sulla titolarità della cava “Piastra Bagnata”, che vizia ulteriormente il regolamento sotto il profilo della irragionevole omissione di clausole di salvaguardia per il relativo rapporto concessorio, soggetto a contenzioso.

6. L’invalidità del regolamento per la concessione degli agri marmiferi si estende certamente alla delibera n. 5/2010, adottata in dichiarata esecuzione dell’art. 17 del regolamento predetto, ed alla successiva delibera n. 2 del 23 febbraio 2011, che della prima è correttiva. La valenza assorbente dei vizi rilevati esime il collegio dall’esame di ogni altra censura rivolta avverso detti provvedimenti.

Rimane esclusa dall’annullamento la delibera n. 28/2009, che, per la parte relativa all’approvazione dello schema di concessione conforme al regolamento, è sprovvista di autonoma efficacia lesiva, mentre, per la parte relativa alla determinazione dell’aliquota di cui all’art. 11 co. 1 lett. c) del regolamento nella misura dell’8% per il biennio 2010 – 2012, non è attinta da alcuna censura diretta a contestarne la legittimità in assoluto. La ricorrente si limita, infatti, a far valere l’esorbitante aumento rispetto al canone attualmente corrisposto (profilo assorbito dall’accertata inapplicabilità del regolamento al rapporto in essere fra le parti, per l’intera durata dello stesso), ma non allega che la misura del canone, così determinata, debba ritenersi viziata anche in relazione ad eventuali concessioni future (un’allegazione siffatta, del resto, dovrebbe ritenersi inammissibile per difetto di attualità dell’interesse sottostante, tanto più che la concessione rilasciata alla Cooperativa Apuana andrà a scadere nel 2015, quando la delibera n. 28/2009 avrà oramai esaurito i propri effetti).

7. Le illegittimità riscontrate a carico del regolamento per la concessione degli agri marmiferi non coinvolgono neppure il coevo regolamento per la gestione e la riscossione del contributo per l’estrazione dei materiali ornamentali, di cui all’art. 15 co. 4 della legge regionale n. 78/98. Esso non incide, infatti, sul contenuto della concessione, ovvero del rapporto nascente dalla concessione del febbraio 2007, se non, di riflesso, per il fatto che la Cooperativa Apuana vi è soggetta nella sua veste di concessionaria; e, in ogni caso, non pone alcun problema di retroattività, essendo espressamente destinato ad operare per l’avvenire, in relazione, cioè, ai soli materiali scavati dopo la sua entrata in vigore (in questo senso, è inequivocabile l’art. 7 co. 2 del regolamento). Da ciò, la necessità di vagliare la fondatezza delle censure dirette a farne valere l’illegittimità in via autonoma, ed articolate con il quarto motivo di cui al ricorso introduttivo.

7.1. Sostiene la Cooperativa ricorrente che il regolamento in questione, nello stabilire che il contributo per l’escavazione venga determinato sulla base dell’entità, della natura e della qualità dei materiali costituenti la produzione della cava, violerebbe l’art. 15 co. 4 della legge regionale n. 78/98, che porrebbe come criterio per la determinazione del contributo non il volume dei materiali scavati, ma quanto fatturato in sede di commercializzazione.

La tesi non è condivisibile.

L’art. 15 co. 4 cit. prevede che, per l’estrazione di materiali ornamentali, sia versato al Comune un contributo rapportato alla quantità e qualità del materiale ornamentale estratto, in applicazione degli importi stabiliti dal Comune stesso, nel limite massimo del 5% del valore di vendita del materiale. La norma ha formato oggetto di interpretazione autentica ad opera dell’art. 33 della legge regionale n. 62/08, secondo cui “il materiale ornamentale cui fare riferimento per l’applicazione del contributo è quello idoneo alla commercializzazione”. Il tenore letterale delle disposizioni smentisce chiaramente che il riferimento per la determinazione del contributo possa ritenersi costituito dal fatturato delle imprese che esercitano l’attività estrattiva, nella misura in cui il requisito dell’idoneità alla commercializzazione implica un giudizio che si colloca – per definizione, e necessariamente – in un momento anteriore a quello della cessione a terzi, mostrando come il legislatore regionale abbia ritenuto doversi attribuire rilievo alla mera potenzialità commerciale del materiale estratto; il che, traducendosi nell’attribuire esclusivo rilievo alle quantità scavate (del solo materiale potenzialmente commerciabile), è perfettamente coerente con la ratio indennitaria del contributo, destinato a far fronte agli interventi infrastrutturali e alle opere di tutela ambientale comunque correlati alle attività estrattive, nonché alla razionalizzazione degli adempimenti comunali relativi all’istruttoria delle domande di autorizzazione e al controllo delle attività di cava, e perciò del tutto ragionevolmente commisurato all’effettivo impatto dell’attività di cava sul territorio, impatto stimabile, appunto, attraverso le quantità di materiali scavati (sulla natura indennitaria, e non tributaria, del contributo ex art. 15 co. 4 l.r. toscana n. 78/98, cfr. Cass. SS.UU. ord. 24 dicembre 2009, n. 27347).

Nessuna difformità dal dettato legislativo può dunque essere ravvisata a carico dell’art. 3 del regolamento impugnato, che indica criteri sostanzialmente sovrapponibili a quelli stabiliti dall’art. 15 co. 4. Vero è che quest’ultimo contiene un ulteriore riferimento al “valore di vendita del materiale”, ma al diverso fine di determinare l’ammontare massimo del contributo. E proprio la circostanza che tale ammontare massimo sia rappresentato da una quota del valore di vendita conferma, a contrario, che tale valore – anche a volerlo, in ipotesi, identificare con il fatturato – non coincide con il valore corrispondente alla “quantità e qualità del materiale estratto”, che rappresenta invece la base per la determinazione del contributo (del tutto ragionevolmente, il legislatore toscano ha voluto che l’onere del contributo, ferma restandone la commisurazione alle quantità di materiali estratte, non gravi oltre una certa misura percentuale sui ricavi ritraibili dalla vendita dei materiali stessi).

7.2. Per quel che attiene alla pretesa illegittimità della disposizione regolamentare transitoria (il già citato art. 7 co. 2 del regolamento) sotto il profilo della violazione dei termini stabiliti dall’art. 15 co. 4 per il versamento del contributo, la doglianza è inammissibilmente generica, non avendo la ricorrente allegato di essere stata in concreto assoggettata a termini di versamento non rispettosi di quelli legali. È peraltro evidente che, come osservato dalla difesa del Comune, ai fini dell’eventuale avvio di procedimenti sanzionatori o di riscossione coattiva gli unici termini operativi sono quelli stabiliti dalla legge.

8. Alla stregua delle considerazioni che precedono, vanno dunque annullati il regolamento per la concessione degli agri marmiferi approvato dal Comune di Vagli Sotto con delibera n. 6/2009, nella parte in cui impone al Comune stesso di adeguare alle disposizioni da esso introdotte anche i rapporti concessori già in corso, nonché le successive delibere comunali n. 5 dell’11 marzo 2010, con l’allegato atto di concessione, e n. 2 del 23 febbraio 2011.

Le spese di lite seguono la soccombenza dell’amministrazione resistente, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione le impugnative proposte dalla ricorrente Cooperativa Apuana con l’atto introduttivo del giudizio e i due atti di motivi aggiunti notificati in corso di causa.

Condanna il Comune resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

Views: 0

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 30/12/2011 n.2077 proviene da Giustamm.