Pres. Schinaia, Est. Maruotti
O.M.G. Program (Avv. Siniscalco, Montanaro, Vaiano) c. Ministero dell’Interno e Amministrazione provinciale di Benevento (Avv. Megna)

sull’applicabilità delle ordinanze del commissario straordinario per le zone terremotate ai contratti stipulati per la costruzione di edificio scolastico

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Ordinanza del commissario straordinario per le zone terremotate – Divieto di revisione prezzi – Applicabilità ai contratti per la costruzione di edifici scolastici – Ragioni

L’ordinanza n. 235/1981 del commissario straordinario per le zone terremotate, che ha vietato la revisione dei prezzi per i contratti di appalto riguardanti la ripresa dell’attività nei territori danneggiati ha natura normativa e pertanto si applica anche ai contratti stipulati per la realizzazione o il rifacimento di un edificio scolastico.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10929 del 2000, proposto dalla
s.r.l. O.M.G. Program, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Siniscalco, Riccardo Montanaro e Paolo Vaiano, ed elettivamente domiciliato in Roma, al Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio dell’avvocato Vaiano;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e il Ministero dei lavori pubblici, in persona del Ministro pro tempore, non costituititi in giudizio;

e nei confronti
della Amministrazione provinciale di Benevento, in persona del presidente pro tempore della giunta provinciale, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Megna ed elettivamente domiciliata in Roma, via Crescenzio n. 9, presso lo studio dell’avvocato Nunzia D’Andrea;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I ter, 6 dicembre 1999, n. 3040, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 4325 del 1993;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione della Provincia di Benevento, depositata in data 13 marzo 2001;
Vista la memoria depositata dall’appellante in data 6 ottobre 2005;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005;

Uditi gli avvocati indicati nel verbale di udienza;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il Ministro dell’Interno, con decreto di data 22 settembre 1992, ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. OMG Program, riguardante la revisione dei prezzi per i lavori di costruzione dell’Istituto tecnico amministrativo di Benevento.

Col ricorso n. 4325 del 1993 (proposto al TAR per il Lazio), la società ha impugnato il decreto del Ministro e ne ha chiesto l’annullamento.
Il TAR, con la sentenza n. 3040 del 1999, ha respinto il ricorso.
2. Con l’appello in esame, la società ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, sia accolto il ricorso di primo rado.
L’Amministrazione provinciale di Benevento si è costituita in giudizio, ha controdedotto ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
L’appellante, in data 6 ottobre 2005, ha depositato una memoria con cui ha illustrato le questioni controverse ed ha insistito per le già formulate conclusioni.
3. All’udienza del 18 ottobre 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del decreto con cui il Ministero dell’Interno, in data 22 settembre 1992, ha respinto il ricorso proposto dalla società appellante per il riconoscimento della revisione dei prezzi per i lavori di costruzione dell’Istituto tecnico amministrativo di Benevento, fissati col contratto stipulato in data 23 giugno 1983.

L’impugnata sentenza del TAR per il Lazio ha respinto il ricorso di primo grado della società, rilevando che il Ministro ha correttamente richiamato il contenuto dell’ordinanza n. 235 del 2 maggio 1981 del commissario straordinario per le zone terremotate dal sisma del 23 novembre 1980, che ha vietato la revisione dei prezzi per i contratti di appalto riguardanti la ripresa dell’attività nei territori danneggiati.

2. Col gravame in esame, l’appellante ha dedotto che:

– non rileverebbe l’ordinanza del commissario straordinario, poiché non richiamata nel contratto d’appalto;

– il medesimo contratto non rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’ordinanza commissariale, che si sarebbe riferito soltanto alla realizzazione di abitazioni;

– la decisione del Ministero avrebbe erroneamente fondato il rigetto del ricorso amministrativo sul rilievo dell’ordinanza del commissario straordinario, poiché di tale questione non si era occupata l’originario provvedimento di rigetto della Provincia di
– la giunta provinciale, con la delibera n. 2944 dell’8 novembre 1990, aveva erroneamente rilevato la sua incompetenza a decidere sull’istanza di revisione.

3. Le articolate censure dell’appellante, così sintetizzate e da decidere congiuntamente per la loro connessione, vanno respinte, perché infondate.

3.1. Va premesso che, col ricorso proposto al Ministro avverso la delibera provinciale n. 2944 (ai sensi dell’art. 4 del d.lg.C.p.S. 6 dicembre 1947, n. 1501), la società – dopo aver contestato col primo motivo la motivazione posta a base di tale atto – con le successive censure ha rilevato la spettanza del compenso revisionale, sulla base della normativa vigente e del principio della nullità delle clausole difformi, ai sensi dell’art. 2 della legge 22 marzo 1973, n. 37.

Ciò comporta che il Ministro – in sede di decisione del ricorso – ha ben potuto verificare se, per la controversia intercorrente tra la società e la Provincia di Benevento, fosse effettivamente applicabile l’art. 2 della legge n. 37 del 1973 (con la conseguente nullità della clausola del contratto, che aveva escluso la spettanza del compenso revisionale), oppure se l’art. 2 fosse irrilevante.

Pertanto, il Ministro non ha violato alcuna regola riguardante il procedimento di definizione dei ricorsi previsti dal d.l.C.p.S. n. 1501 del 1947, poiché il richiamo all’ordinanza commissariale n. 235 del 1981 è valso per respingere la censura, secondo cui la clausola contrattuale sarebbe stata nulla per contrasto con la normativa di settore.

3.2. Ciò posto, ritiene la Sezione che la sentenza impugnata vada confermata, poiché ha correttamente evidenziato l’effettiva applicabilità dell’ordinanza commissariale n. 235 del 1981 per la determinazione dei diritti e degli obblighi delle parti del contratto.

Rileva infatti la natura normativa delle ordinanze del commissario straordinario, nominato ai sensi del decreto legge n. 776 del 1980, come convertito nella legge n. 874 del 1980.

Infatti, come hanno anche chiarito le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (con la sentenza 29 luglio 1999, n. 566), le medesime ordinanze – per affrontare le gravi emergenze venutesi a verificare – hanno potuto contenere regole generali e astratte, idonee ad inserirsi nella gerarchia delle fonti per il periodo di loro efficacia, nei limiti consentiti dai principi costituzionali e dai principi generali dell’ordinamento giuridico.

Ciò comporta che l’ordinanza n. 235 del 1981, per la parte in cui ha disposto il divieto della revisione prezzi, è stata correttamente considerata dal Ministro e dal TAR come ostativa all’accoglimento dell’originario ricorso amministrativo, poiché tale divieto non si è posto in contrasto con i principi generali dell’ordinamento (ben potendo il legislatore – ovvero l’autorità individuata dalla legge – fissare il principio della immutabilità del corrispettivo, anche in considerazione delle risorse disponibili).

Inoltre, neppure risulta accoglibile la censura secondo cui l’ordinanza commissariale avrebbe vietato la revisione solo con riferimento ai contratti volti alla realizzazione degli alloggi.

In primo luogo, una tale limitazione non risulta dall’ordinanza commissariale.

In secondo luogo, rileva l’art. 1 del decreto legge n. 776 del 1980 (nel testo poi convertito in legge), per il quale “il commissario … assume ogni iniziativa e adotta, anche in deroga alle norme vigenti, …ogni provvedimento opportuno e necessario per il soccorso e l’assistenza alle popolazioni interessate e per gli interventi necessari per l’avvio della ripresa civile, amministrativa, sociale ed economica dei territori danneggiati dagli eventi sismici”.

Poiché la realizzazione o il rifacimento di edificio scolastico rientra con evidenza nelle iniziative volte alla ripresa della collettività, non vi sono ragioni per escludere l’applicabilità della ordinanza commissariale per la determinazione dei diritti e degli obblighi delle parti.

Risulta pertanto legittimo l’impugnato decreto del Ministro.

4. Per le ragioni che precedono, l’appello è infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello n. 10929 del 2000.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 18 ottobre 2005, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente

Sabino Luce Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/12/2005 n.7595 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. De Nictolis
Ministero dell’Interno e Questura di Varese (Avv. Stato) c. SOCIETA’ GENERALE SUPERMERCATI S.P.A. (Avv. G. Gaffuri e E. Romanelli)

la raccolta di rullini fotografici, con lo sviluppo effettuato da soggetti terzi non integra la fattispecie di agenzia di intermediazione

Industria e commercio – Attività di raccolta di rullini fotografici e sviluppo presso terzi – Ipotesi di attività di intermediazione – Inconfigurabilità – Motivi – Conseguenze – Obbligo di ottenere la licenza ex art. 115 R.D. 773/1931 – Insussistenza

La raccolta di rullini fotografici da parte di un supermercato nei confronti dei clienti, perché siano sviluppati e stampati presso un laboratorio fotografico di un soggetto terzo, non integra una ipotesi di agenzia di intermediazione necessitante di licenza del questore ai sensi dell’art. 115 R.D. 773/1931 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), in quanto il supermercato non funge da intermediario tra il cliente e il laboratorio fotografico, ma, avvalendosi di ausiliari per l’espletamento delle prestazioni offerte alla clientela, assume in proprio la responsabilità nei confronti dei clienti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10989/2000 proposto dal
Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, e dalla Questura di Varese, in persona del Questore in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliati presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

SOCIETA’ GENERALE SUPERMERCATI S.P.A. (ora Gruppo GS s.p.a.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco Gaffuri ed Enrico Romanelli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Cosseria, n. 5;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Lombardia – Milano, sez. III, 27 settembre 1999, n. 3062, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 25 ottobre 2005 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato dello Stato Giannuzzi per le amministrazioni appellanti;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La sentenza in epigrafe ha accolto il ricorso proposto dalla Società Generale Supermercati s.p.a. avverso le ordinanze emesse il 20 maggio 1996 e il 7 giugno 1996 dal Questore di Varese, con cui le è stata ingiunta la cessazione di una presunta attività di intermediazione per lo sviluppo e la stampa di rullini fotografici, svolta da due supermercati del gruppo G.S. ubicati in Varese; nonché avverso ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente (in particolare, per quanto occorra, il verbale redatto dalla Polizia municipale il 24 aprile 1996).
Il primo giudice ha ritenuto che non fosse ravvisabile un’attività di intermediazione, in quanto, assumendo l’impresa in proprio obblighi e responsabilità del servizio, non è ipotizzabile la gestione di affari altrui. Lo sviluppo dei rullini fotografici si configura come assunzione di un servizio complementare alla attività commerciale, con assunzione della relativa responsabilità da parte del soggetto gestore del supermercato.
I soggetti terzi di cui la G.S. si avvale operano come ausiliari, del cui operato l’imprenditore risponde ai sensi dell’art. 1228 cod. civ.
1.1. La sentenza viene appellata dal Ministero dell’interno, nonché dalla Questura di Varese, per i seguenti motivi:
1) lo sviluppo e la stampa dei rullini fotografici ritirati nei locali dei supermercati G.S. sarebbero effettuati presso laboratori terzi;
2) quando l’attività viene svolta con abitualità e presenta le caratteristiche tipiche della mediazione (pubblicità, organizzazione e offerta del servizio reso per fini di lucro), essa si dovrebbe qualificare come agenzia di affari; per il cui esercizio sarebbe necessaria la licenza rilasciata ai sensi dell’art. 115, r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza);
3) non si tratterebbe di attività meramente occasionale o accessoria a quella principale;
4) l’attività non sarebbe consentita anche ai sensi dell’art. 111, r.d. n. 773/1931, che impone la necessità della licenza per l’attività di riproduzione fotografica.
1.2. La Società Generale Supermercati s.p.a. si è costituita in giudizio, resistendo al ricorso in appello.
2. Il ricorso in appello è infondato.
Non c’è ragione di discostarsi dal caso analogo deciso dalla Sezione con la pronuncia C. Stato, sez. VI, 14 settembre 2005, n. 4716.
La sezione ritiene che l’attività imputata alla società appellata non rientri nella previsione di cui all’art. 115, comma 1, r.d. n. 773/1931, secondo cui “non possono aprirsi o condursi agenzie di prestiti su pegno o altre agenzie di affari, quali che siano l’oggetto e la durata, anche sotto forma di agenzie di vendita, di esposizioni, mostre o fiere campionarie e simili, senza licenza del questore”.
Si tratta infatti della raccolta di rullini fotografici effettuata, da parte della detta società, presso due supermercati ubicati nel Comune di Varese, perché siano sviluppati e stampati presso un laboratorio fotografico appartenente a soggetto terzo e situato presso altra località; il che avveniva previo specifico accordo concluso tra la società e il soggetto terzo.
Ai fini della sussistenza di un’agenzia di affari, assoggettata dall’art. 115, r.d. n. 773/1931 alla licenza del questore, occorre l’esercizio abituale per scopo di lucro di un’attività intermediaria per la trattazione di affari altrui di qualsiasi genere, senza che siano necessarie una particolare organizzazione o la collaborazione di altre persone (Cass., sez. III, 14 aprile 2000, n. 4863).
Nella fattispecie per cui è causa non sussiste la gestione di affari altrui, dato che la società appellata risponde in proprio, verso i clienti dei supermercati, dei risultati dell’attività, con assunzione di responsabilità.
E i clienti hanno rapporti unicamente con la società.
La fattispecie, invece, rientra nella previsione di cui all’art. 1228 c.c. (“responsabilità per fatto degli ausiliari”), secondo cui, “salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”.
2.1. Quanto alla circostanza, dedotta dalla parte appellante, secondo cui l’attività non sarebbe consentita anche ai sensi dell’art. 111, r.d. n. 773/1931 – la norma dispone che “non si può esercitare senza licenza del Questore l’arte tipografica, litografica, fotografica, o un’altra qualunque arte di stampa o di riproduzione meccanica o chimica in molteplici esemplari” – essa, oltre a essere contestata dall’appellata, costituisce inammissibile integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado.
In conclusione, la raccolta di rullini fotografici da parte di un supermercato nei confronti dei clienti, perché siano sviluppati e stampati presso un laboratorio fotografico di un soggetto terzo, non integra una ipotesi di agenzia di intermediazione necessitante di licenza del questore ai sensi dell’art. 115, t.u.l.p.s., in quanto il supermercato non funge da intermediario tra il cliente e il laboratorio fotografico, ma, avvalendosi di ausiliari per l’espletamento delle prestazioni offerte alla clientela, assume in proprio la responsabilità nei confronti dei clienti.
3. Il ricorso in appello, pertanto, deve essere respinto.
Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, liquidati in euro duemila (2.000), seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese a carico nella misura di euro duemila (2.000).
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2005 con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

Presidente
GIORGIO GIOVANNINI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.30/12/2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/12/2005 n.7604 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, est. Romeo
PERINI (Avv. F.E. Lorusso) c. S.E.A.P. – SOCIETA’ ESERCIZIO AEROPORTI PUGLIA s.p.a. (Avv. E. Toma)

sul rapporto tra la procedura di gara per la concessione di area demaniale e il diritto di prelazione sulla stessa superficie convenzionalmente pattuito

1- Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Concessione di aree demaniali – Gara – Titolare di diritto di prelazione su concessione aree demaniali – Legittimazione ad impugnare il bando – Sussiste

2- Contratti della P.A. – Concessione di aree demaniali – Gara – Diritto di prelazione su concessione – Effetti – Inoperatività della prelazione – Legittimità della procedura di gara

1- Il sub-concessionario di area demaniale, titolare in forza di una convenzione di un diritto di prelazione su altra superficie ricadente nel medesimo complesso aeroportuale, da destinare ad analoga attività commerciale, è legittimato ad impugnare l’indizione di una gara per l’affidamento della gestione di aree commerciali all’interno della stessa aerostazione.

2- Il diritto di prelazione per la concessione in gestione di aree commerciali demaniali è incompatibile con i principi di derivazione comunitaria, che impongono un sistema di scelta del contraente ispirato ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, anche nelle ipotesi in cui non si versi in materia di appalti di servizi e/o di concessione di servizi pubblici. L’immediata applicazione di tali principi, cui l’Amministrazione è vincolata, comporta l’inoperatività del vincolo contrattuale correlato alla prelazione che, pertanto, non condiziona in alcun modo la legittimità della procedura concorsuale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
“Il Salumaio di Nicola Perini”, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto in Roma, via della Giuliana n. 50 presso Ciro Intino,

contro

la S.E.A.P. – Società Esercizio Aeroporti Puglia – spa, rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Toma, con domicilio eletto in Roma, via Mantegazza n. 24 presso Luigi Gardin;

e nei confronti
del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della società AIRPORT ELITE s.r.l., e dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, non costituitisi;

per l’annullamento
della sentenza n. 4813/2004 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. I.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della SEAP;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Lorusso e l’avv. Toma.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1.- La ricorrente, subconcessionaria di un’area demaniale di circa 23 mq., ubicata in immediata prossimità della zona partenze dell’Aeroporto Civile di Bari – Palese, per l’attività di esposizione e vendita di prodotti tipici pugliesi e di specialità enogastronomiche nazionali ed internazionali, ha contestato la legittimità del Bando di gara d’appalto del 14.5.2004, avente ad oggetto “Gara Shop Enogastronomia Partenze –landsite, comprensivo di allestimento dei locali”, del disciplinare di gara e del capitolato, e della nota del Direttore Generale della SEAP del 28.6.2004, con la quale, in risposta alla lettera – segnalazione dell’istante, è stato evidenziato che “il principio della libera concorrenza impone alla scrivente società di rispettare le procedure di evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di aree commerciali”.

Con successivi motivi aggiunti, è stata denunciata l’illegittimità dei verbali della Commissione giudicatrice della gara di valutazione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentata dalla controinteressata, nonché dell’aggiudicazione provvisoria a quest’ultima.

Infine, con istanza ex art. 21, comma 1 della legge n. 1034/1971, è stato impugnato il diniego di accesso in relazione alla domanda presentata dalla ricorrente.

2.- Il TAR Bari, con sentenza semplificata, ha dichiarato l’inammissibilità del primo e terzo motivo di ricorso (mancato inserimento della clausola di prelazione; illogicità dei requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione), nonché dei motivi aggiunti (mancato confronto tra le offerte valide), dal momento che la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione alla gara, ed ha respinto il secondo motivo (sarebbe stata indetta la gara, nonostante la ricorrente vantasse il diritto di prelazione, convenzionalmente pattuito), in quanto il godimento del bene demaniale è soltanto un elemento del contratto di servizio che il concessionario si impegna a rendere ai terzi (utenti) attraverso la sua organizzazione, il che giustifica il ricorso alle procedure dell’evidenza pubblica.

Quanto al diniego di accesso, è stata dichiarata l’assenza di posizione legittimante in capo all’istante in relazione alla richiesta di copia del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice dell’appalto, della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica presentata dalla aggiudicataria.

3.- Con l’odierno appello, la ricorrente reitera le censure di primo grado, e insiste sulla sua particolare situazione di titolare di un diritto di prelazione relativamente ad una superficie all’interno della nuova aerostazione da destinare ad analoga attività commerciale e di dimensione non inferiore alla attuale superficie (di mq 23) in subconcessione (convenzione sottoscritta in data 25.5.2001, la quale fissa la durata della subconcessione in tre anni a decorrere dall’1.7.2001 e sino al 30.6.2004, fermo restando il diritto di prelazione a favore della subconcessionaria relativamente ad una superficie all’interno della nuova aerostazione). Tale diritto di prelazione – si assume – è stato violato dalla Amministrazione con l’indizione della procedura di appalto impugnata, priva di alcuna menzione di questo diritto di prelazione, il cui riconoscimento è incompatibile con l’indizione della gara, e ciò legittima la ricorrente a contestare la procedura d’appalto in sé, e ad ottenere copia di tutti gli atti richiesti, senza che vi sia la necessità di presentare domanda di partecipazione alla gara, la quale è stata indetta nell’erroneo presupposto che si versi in materia di servizio pubblico (trattasi di attività commerciale da svolgersi in un’area demaniale), e con la previsione di requisiti di partecipazione (fatturato d’impresa e numero di dipendenti) che ostacolano la concorrenza, e di criteri indeterminati di aggiudicazione dell’appalto, avvenuta nonostante sia pervenuta una sola offerta.

4.- Si è costituita la SEAP, chiedendo la reiezione del ricorso.

5.- Alla Camera di Consiglio del 22 febbraio 2005, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, a motivo della diversità di superficie in godimento (23 mq) rispetto a quella da assegnare con la contestata procedura (86 mq).

6.- Il ricorso, trattenuto in decisione all’udienza del 18 ottobre 2005, è infondato.

D I R I T T O

La ricorrente, subconcessionaria di un’area demaniale di 23 mq all’interno dell’Aeroporto Civile di Bari-Palese, ubicata in prossimità della zona Partenze, in virtù di una convenzione sottoscritta in data 25.5.2001, intende far valere in questa sede il diritto di prelazione che alla stessa è stato riconosciuto in detta convenzione. Il riconoscimento di tale diritto di prelazione comporta – secondo l’istante – che l’Amministrazione non avrebbe potuto indire la procedura di gara, senza inserire nel relativo bando alcun richiamo alla sussistenza di questo diritto in suo favore. L’esito della gara, con l’aggiudicazione al migliore offerente, incide, infatti, negativamente sul diritto della istante, rendendo inadempiente l’Amministrazione all’obbligo assunto con la menzionata convenzione.

Questo primo motivo è stato dichiarato inammissibile dal TAR Bari, non avendo la ricorrente presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara che viene contestata per il mancato rispetto del diritto di prelazione.

Sebbene alla ricorrente debba essere riconosciuta la legittimazione a impugnare l’indizione della gara, attesa la sua particolare posizione di titolare di un diritto di prelazione relativamente ad una superficie all’interno della nuova aerostazione da destinare ad analoga attività commerciale e di dimensione non inferiore alla attuale superficie in subconcessione, non può essere seguita la tesi, secondo la quale la procedura di evidenza pubblica avrebbe dovuto menzionare in modo esplicito il menzionato diritto di prelazione in modo da rendere edotti i concorrenti che l’aggiudicazione sarebbe potuta avvenire non già a favore del migliore offerente tra quelli che hanno partecipato alla gara, ma a favore del prelazionario in virtù del patto che lega l’Amministrazione all’avente diritto a prelazione.

Appare chiaro il significato che l’interessata intende dare alla sua posizione di titolare di un diritto di prelazione: questo diritto rende l’indizione della procedura concorsuale contra legem (pag. 7 del ricorso), con la conseguenza che l’Amministrazione non avrebbe neppure, in ipotesi, la possibilità di svolgere una competizione per la definizione delle condizioni più vantaggiose, da sottoporre poi all’avente diritto a prelazione. Non sembra che la ricorrente intenda fare valere il proprio diritto di prelazione, convenzionalmente pattuito, nel senso che questo comporti il diritto alla preferenza a parità di condizioni, una volta esperita la gara.

A questa seconda ipotesi è stato fatto un accenno in sede di discussione orale, ma la circostanza che la ricorrente abbia deliberatamente disertato la gara in questione, conferma che la stessa si oppone all’indizione della procedura di gara, dal momento che la ritiene pregiudizievole dei propri interessi. Che poi l’interessata non abbia voluto partecipare alla gara è dalla stessa dichiarato nell’ultima memoria (pag. 9), laddove si afferma che una eventuale sua partecipazione alla gara avrebbe reso inammissibile il ricorso avverso l’indizione stessa della procedura.

La questione allora da definire non è quella del mancato inserimento nel bando della esistenza del diritto di prelazione, ma quello della compatibilità di tale diritto con la indizione della procedura concorsuale, che si assume essere contra legem, perché viola un diritto contrattualmente riconosciuto.

La tesi della istante è radicale, nel senso che alla Amministrazione sarebbe preclusa la possibilità di effettuare la gara per l’affidamento della gestione di aree commerciali. La stessa non si duole, infatti, che i requisiti di capacità economica e finanziaria e capacità tecnica, richiesti dal bando, di cui si censura l’assoluta illogicità ed incongruità, le abbiano impedito di partecipare alla gara (si parla di tutta la schiera di imprese locali, di fatto, tagliata fuori, pag. 19 del ricorso), ma censura la loro illegittimità, unitamente all’esito della gara, per violazione di principi comunitari, nell’intento di eliminare dall’esistente giuridico l’ostacolo (l’indizione della gara, appunto) che preclude ad essa l’esercizio del riconosciuto diritto di prelazione.

Ciò induce a ritenere che la questione da definire sia una sola: se la SEAP, nonostante la prelazione impropria, convenzionalmente pattuita a favore della appellante, potesse o meno indire una procedura concorsuale per l’affidamento di una superficie all’interno della nuova aerostazione, con destinazione ad attività commerciale.

Al riguardo, deve affermarsi che il diritto di prelazione, di cui è titolare la appellante, è incompatibile con i principi di derivazione comunitaria, i quali impongono che il sistema di scelta del contraente sia ispirato al principio della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, anche nelle ipotesi (come nella specie) in cui non si versi in materia di appalti di servizi e/o di concessione di servizi pubblici.

In particolare, è stato chiarito, sulla base della circolare n. 945 dell’1.3.2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie e dei principi espressi dalla Corte di Giustizia, che il nomen della fattispecie è indifferente ai fini della sottoposizione ai principi di evidenza pubblica, la quale trova “il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima (nella specie aeroportuale) si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione” (si veda, decisione n. 168/2005 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato).

L’Amministrazione era, quindi, tenuta alla indizione di una procedura concorsuale per l’attribuzione di una occasione di guadagno, e il diritto di prelazione (peraltro riconosciuto in sede di rinnovo della subconcessione a trattativa privata) non è in grado di condizionare in alcun modo la legittimità della procedura concorsuale in esame. Il vincolo obbligatorio, sebbene convenzionalmente assunto a favore della ricorrente, non necessitava del mutuo consenso per essere sciolto, atteso che la SEAP non poteva sottrarsi ai principi comunitari di trasparenza e non discriminazione, la cui immediata applicazione comporta l’inoperatività di tale vincolo e il ricorso ad una procedura competitiva per la concessione dell’area demaniale aeroportuale di cui trattasi.

Detto questo, diventa irrilevante ogni indagine sull’identità e determinatezza dell’oggetto del menzionato diritto di prelazione, che appare diverso (e non solo per la minore metratura in godimento) da quello di cui al contestato bando di gara, e comunque non coincidente con quello descritto in ricorso, nel quale si tende a trasformare tale diritto di prelazione in un diritto di svolgere in esclusiva l’attività commerciale di rivendita di prodotti alimentari e non tipici pugliesi nella zona Partenze.

Parimenti irrilevante risulta la ulteriore questione posta dalla appellante (terzo motivo di ricorso), relativa alla utilizzazione da parte della SEAP del formulario allegato al D. Lgs. n. 67 del 9.4.2003, nella errata convinzione (si sostiene) che la fattispecie riguardasse un appalto di servizio pubblico ai sensi del D. Lgs. n. 158/1995, dal momento che la SEAP era comunque tenuta ad indire la procedura concorsuale per la scelta del subconcessionario.

A questo punto, restano da definire le restanti censure con le quali si lamenta che i requisiti del bando per la partecipazione alla gara sarebbero assolutamente illogici ed incongrui, atteso che richiedono, in violazione del principio di proporzionalità, che il partecipante alla gara dimostri che “l’importo globale del fatturato dell’impresa negli ultimi tre esercizi (2001, 2002, 2003) (sia) stato almeno pari a 1.290.000,00 di euro IVA escluso, mentre per i servizi di vendita di articoli analoghi a quelli oggetto di gara espletati negli ultimi tre esercizi (2001, 2002, 2003) almeno pari a 1.032.000,00 euro”, e produca un attestato che “il numero medio annuo negli ultimi tre anni 2001, 2002, 2004, dei dipendenti o soci prestatori d’opera, occupati nel settore oggetto di gara, non è stato inferiore a 10 unità” (la normativa di gara viene anche censurata per la indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione).

Le censure sono inammissibili per carenza di legittimazione, dal momento che la ricorrente lamenta la macroscopica sproporzione della previsione in esame rispetto all’oggetto dell’appalto non perché tale previsione è preclusiva della sua partecipazione alla gara in esame, rispetto alla quale non ha mai dichiarato di avere interesse a partecipare, ma perché intende travolgere tutti gli atti relativi all’espletamento della gara (tra i quali anche la aggiudicazione perché intervenuta a favore di una sola partecipante alla competizione), al fine di conseguire il risultato (giuridicamente impossibile) di fare prevalere il c.d. diritto di prelazione sulla indizione della gara.

L’assenza di posizione legittimante della appellante a contestare lo svolgimento della gara, comporta che è inammissibile anche la contestazione nei confronti del diniego espresso sulla richiesta di copia del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice dell’appalto, della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica, presentata dalla aggiudicatrice.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Mario Egidio Schinaia Presidente

Sabino Luce Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere Est.

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