Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
F. S. (avv.ti D. Romito e G. Lo Schiavo) c/ Comune di Isili (avv. C. Murgia)

sui presupposti dell’ordinanza contingibile e urgente

Comuni e province – Ordinanze contingibili e urgenti – Art. 50, co. 5, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Insussistenza di situazioni extra ordinem e fronteggiabilità degli inconvenienti con mezzi ordinari – Illegittimità – Fattispecie

E’ illegittima l’ordinanza contingibile e urgente – ex art. 50, co. 5, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – che impone ai proprietari di cani o di altri animali ed alle persone che a qualsiasi titolo li conducono lungo le strade, le aree pubbliche o di uso pubblico, compresi giardini e parchi, il divieto di accesso ad alcune aree verdi attrezzate comunali, laddove, da un lato, non emerga alcuna situazione di eccezionalità ed imprevedibilità che porti a far temere emergenze igienico sanitarie o pericoli per la pubblica incolumità, dall’altro, gli inconvenienti segnalati dal provvedimento siano fronteggiabili facendo applicazione della specifica disciplina regolamentare comunale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 736 del 2012, proposto da:
F. S., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Romito, con domicilio eletto presso Giovanni Lo Schiavo in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

contro

Comune di Isili, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 6 del 6.8.2012, emessa dal Comune di Isili, nella parte in cui vieta l’accesso nelle aree verdi attrezzate comunali, individuate da apposita segnaletica e nello specifico, il Parco Asusa ed ex podere dimostrativo, Piazza Dettori (anfit
– e di tutti gli atti consequenziali e prodromici.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Isili;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Barbu su delega per il ricorrente e l’avvocato Murgia per l’Amministrazione;

sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Isili, con ordinanza adottata ai sensi dell’art. 50 comma 5 del d.lgs. 267 del 2000 ha, tra l’altro, imposto ai proprietari di cani o di altri animali ed alle persone che a qualsiasi titolo li conducono lungo le strade, le aree pubbliche o di uso pubblico, compresi giardini e parchi:

il divieto di accesso nelle seguenti aree verdi attrezzate comunali individuate da apposita segnaletica: il Parco Asusa ed ex Podere dimostrativo, Piazza Dettori (anfiteatro comunale montanuddu), Piazza Mura, via Petrarca e via Foscolo, via Toscana (località Matta Baroi), Piazza Italia, Piazza Pietro Pucci (Belvedere Funtanamanna), piazza Brigata Sassari, piazza Chiesa Santa Maria.

Avverso tale provvedimento insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) eccesso di potere, carente istruttoria;

2) eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà del provvedimento con le finalità dichiarate.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento nella parte oggetto di gravame previa concessione di misura cautelare.

Si costituiva il Comune di Isili contestando puntualmente le argomentazioni di parte ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14.11.2012, previo avviso alle parti, il ricorso passava in decisione con sentenza in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il responsabile del servizio richiama nel provvedimento impugnato, e dichiara di far uso del relativo potere, l’art. 50 comma 5 del d.lgs. 267/2000 che recita:

“In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”.

E’ noto che il potere di emanare ordinanze di cui all’art. 50, comma 5 d.lgs. 267/2000, peraltro riservato al Sindaco, permette anche l’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico dei destinatari. Tuttavia il potere ivi previsto presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, e, dall’altro, una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento. L’ordinanza non può, pertanto, essere utilizzata per soddisfare esigenze che siano invece prevedibili ed ordinarie.

In particolare il Sindaco (non il responsabile del servizio) può ricorrere al detto strumento al fine di fronteggiare un’emergenza con rimedi eccezionali in attesa dell’espletamento delle ordinarie misure previste dall’ordinamento per il corretto esercizio dell’azione amministrativa, ma comunque si presuppone sempre la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile.

Nel caso all’esame del collegio, l’impugnata ordinanza sconta tutti i vizi dedotti dalla difesa del ricorrente.

In particolare non è rinvenibile dagli atti di causa alcuna delle situazioni di eccezionalità ed imprevedibilità che porti a far temere emergenze igienico sanitarie o pericoli per la pubblica incolumità. Non è dato in alcun modo di comprendere quale sia “il notevole disagio e rischio per la cittadinanza, in particolare per bambini, disabili ed anziani” che si legge nella premessa dell’ordinanza impugnata.

Vale invece la contraria considerazione e cioè che il Comune di Isili, come si legge nella stessa ordinanza impugnata, è dotato di un regolamento comunale per la fruizione del Parco Asusa e aree verdi comunali e cioè di uno strumento ordinario volto a disciplinare fattispecie quali quelle all’esame del collegio, strumento che, previo l’espletamento delle dovute procedure può anche essere modificato ed adattato alle esigenze del caso di specie.

Dall’esame degli atti di causa non è dato rinvenire alcuna idonea istruttoria volta a suffragare la decisione di adottare un’ordinanza quale quella impugnata.

Peraltro, se il rischio per la cittadinanza, come esposto nella premessa dell’ordinanza, è relativo alla mancata raccolta delle deiezioni dei cani da parte dei proprietari, esso si risolve con mezzi ordinari e cioè mediante l’irrogazione di sanzioni a carico dei trasgressori e non vietando indiscriminatamente l’ingresso dei cani nelle aree verdi.

Quanto al divieto di introdurre animali sprovvisti di guinzaglio nelle aree verdi, esso è già previsto nella delibera C.C. n. 13 del 20 luglio 2007.

Il ricorso è pertanto fondato e deve essere accolto con l’annullamento dell’ordinanza n. 6 del 6.8.2012 limitatamente alla statuizione impugnata che vieta “l’accesso ai proprietari dei cani nelle seguenti aree verdi attrezzate comunali individuate da apposita segnaletica: il Parco Asusa ed ex Podere dimostrativo, Piazza Dettori (anfiteatro comunale montanuddu), Piazza Mura, via Petrarca e via Foscolo, via Toscana (località Matta Baroi), Piazza Italia, Piazza Pietro Pucci (Belvedere Funtanamanna), piazza Brigata Sassari, piazza Chiesa Santa Maria. cani anche se al guinzaglio in tutte le aree verdi pubbliche”.

La natura della controversia e la complessiva considerazione della vicenda all’origine della stessa induce a ritenere sussistenti giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di quanto esposto in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/11/2012 n.1080 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. A. Ravalli
P. M. (avv.ti A. Piredda e V. Lai) c/ Anas Spa;Capo Compartimento Viabilita’ per la Sardegna (Avv. Distr. St.)

sulla tutela dei diritti della P.A. sulle case cantoniere

Beni pubblici – Beni patrimoniali – Case cantoniere – Artt. 19, co. 2, L. 30 aprile 1999, n. 1364, e 4, D. Lgs. 26 febbraio 1994 n. 143 – Autotutela – Art. 823, co. 2, c.c. – Inammissibilità

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 19, co. 2, L. 30 aprile 1999, n. 136, le case cantoniere sono state ricomprese tra i beni immobili costituenti il patrimonio dell’ente ai sensi dell’art. 4, D. Lgs. 26 febbraio 1994 n. 143, con la conseguenza che, in quanto beni patrimoniali e non demaniali, tali immobili non sono suscettibili di autotutela in via amministrativa ex art. 823, co. 2 c.c., essendo esperibili soltanto i mezzi ordinari previsti dal codice medesimo a difesa della proprietà e del possesso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 887 del 2012, proposto da:
P. M., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Piredda, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valeria Lai in Cagliari, via Palomba N.22;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante;
Capo Compartimento Viabilita’ per la Sardegna, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di sfratto in via amministrativa emessa dal Capo Compartimento della Viabilità per la Sardegna prot. CCA-0034851-I del 12.09.2012, con la quale è stato ordinato alla ricorrente di rendere liberi da persone, animali e cose, nel termine di
– nonchè di tutti i provvedimenti antecedenti, presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas Spa e del Capo Compartimento della Viabilità per la Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012 il Pres. Aldo Ravalli e uditi l’avv. Andrea Piredda per la ricorrente e l’avv. dello Stato Anna Maria Bonomo per l’Amministrazione resistente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame, si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La ricorrente, già dipendente dell’Anas, ha avuto in assegnazione la casa cantoniera di cui si è disposto il rilascio sul presupposto dell’intervenuta decadenza della concessione.

Essendo stata adottata dal Capo Compartimento della Viabilità per la Sardegna, l’ordinanza di sfratto in via amministrativa di cui in epigrafe, con la quale è stato ordinato alla sig. Pinna Mariangela di rendere liberi da persone, animali e cose, nel termine di 30 giorni dalla notifica, i locali occupati nella casa cantoniera in questione, sotto pena, in difetto, di sgombero forzato, la ricorrente, ha proposto ricorso chiedendo l’annullamento dell’ordinanza, per i seguenti motivi di diritto:

– omessa comunicazione di avvio del procedimento;

– violazione dell’art. 823, comma secondo, del codice civile;

– illegittimità del provvedimento per carenza di potere di autotutela;

– eccesso di potere per motivazione insufficiente e meramente apparente.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata sostenendo l’inamissibilità e l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

Alla camera di consiglio del 28 novembre 2012, sentite le parti ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di dover confermare l’orientamento espresso con la sentenza n. 452 del 10 maggio 2012, i cui argomenti vengono qui ripresi.

L’Amministrazione resistente ha emanato l’ordinanza impugnata avvalendosi del potere di autotutela in via amministrativa previsto dall’art. 823, comma secondo, del codice civile, sul presupposto della demanialità della casa cantoniera di cui si ordina il rilascio. Va, in proposito, ritenuta fondata la censura avanzata dalla ricorrente secondo cui, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 19, comma secondo, L. 30 aprile 1999, n. 136, le case cantoniere sono state ricomprese tra i beni immobili costituenti il patrimonio dell’ente ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. 26 febbraio 1994 n. 143, con la conseguenza che, in quanto beni patrimoniali e non demaniali, tali immobili non sono suscettibili di autotutela in via amministrativa ex art. 823, comma secondo, del codice civile, essendo esperibili soltanto i mezzi ordinari previsti dal codice medesimo a difesa della proprietà e del possesso (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 5 maggio 2010 n. 1251; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 10 ottobre 2005 n. 1560).

Stante la fondatezza della censura esaminata ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata.

Le spese del giudizio devono essere poste a carico dell’Amministrazione resistente, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 887/2012, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge ed alla restituzione del contributo unificato pagato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/11/2012 n.1083 proviene da Giustamm.

Pres. Branca, est. Franconiero
Emanuela Bambara (Avv. F. Satta e A. Romano) c. Zetema Progetto Cultura S.r.l. (Avv. E. Rampelli) e altri

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie concernenti le procedure di selezione di personale degli organismi di diritto pubblico

Giurisdizione e competenza – Organismi di diritto pubblico – Reclutamento personale –Controversie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti le procedure selettive per l’assunzione di personale dipendente indette dagli organismi di diritto pubblico (fattispecie inerente la società Zètema Progetto Cultura s.r.l.). Infatti a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 18, co. 2 D.L. 112/2008 anche i soggetti a partecipazione pubblica totalitaria, ivi compresi gli organismi di diritto pubblico, devono reclutare il personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. Di conseguenza viene in rilievo, nelle procedure concorsuali per il reclutamento di personale dipendente, un potere di stampo pubblicistico e non di diritto privato. Del resto, la disposizione normativa va letta in coerenza con la finalità ad essa sottostante, che è evidentemente quella di contrastare il fenomeno della fuga dai modelli organizzativi propri della pubblica amministrazione ed alle connesse stringenti regole di coordinamento della finanza, contabilità e gestione delle risorse finanziarie e patrimoniali pubbliche (1).

— *** —

-1 Cfr. contra Cass. Civ. SS.UU. ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28329

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3637 del 2012, proposto da:
Emanuela Bambara, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Foro Traiano 1/A;

Zetema Progetto Cultura S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Elisabetta Rampelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cicerone 28;

Roberto Guantario, Alessandra Olivieri, Gianluigi Cesta;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 03333/2012, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione sull’impugnativa della procedura di selezione di nove unità full-time a tempo indeterminato

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Zetema Progetto Cultura Srl;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti l’avvocato Satta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La d.ssa Emanuela Bambara ha partecipato alla procedura selettiva per l’assunzione di 9 unità di personale dipendente indetta dalla Zètema Progetto Cultura s.r.l., società partecipata al 100% da Roma Capitale, con avviso pubblicato il 22 marzo 2011 sulla gazzetta ufficiale.

2. Non essendosi utilmente collocata nella graduatoria relativa al profilo professionale di “addetto alla gestione delle attività di ufficio stampa e comunicazione pubblica”, la predetta impugnava gli atti della procedura davanti al TAR Lazio – sede di Roma, che tuttavia con la sentenza oggetto dell’odierno appello declinava la giurisdizione, sul rilievo che la società resistente non possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico, né essendo alla stessa applicabili le disposizioni del t.u. del pubblico impiego di cui al d.lgs. n. 165/2001.

3. Nel presente appello la d.ssa Bambara sostiene, in contrario, che la Zètema risponda alle caratteristiche ontologiche dell’organismo di diritto pubblico, in particolare in ragione del fatto di essere deputata allo svolgimento di funzioni di “evidente natura pubblicistica”, concernenti la gestione, manutenzione e valorizzazione del patrimonio artistico e culturale della città di Roma, ed essendo l’organo amministrativo della stessa sottoposto, in virtù di specifiche disposizioni statutarie, alle direttive ed al controllo dell’amministrazione capitolina. Da ciò – secondo l’appellante – conseguirebbe, giusto il disposto dell’art. 7 cod. proc. amm., la giurisdizione del giudice amministrativo.

3.1 Questa conclusione sarebbe avvalorata – sempre secondo l’appellante – dall’imposizione nei confronti di società a partecipazione pubblica totalitaria di modelli procedimentali per il reclutamento di personale dipendente conformi ai principi di trasparenza, imparzialità e pubblicità, il tutto come disposto dall’art. 18, comma 2, d.l. n. 112/2008 (“Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria”).

3.2 In via di subordine l’appellante chiede che sia sollevata questione di legittimità costituzionale del principio di diritto vivente che prevede per tale tipologia di società la giurisdizione del giudice ordinario, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

3.3 Infine, con riguardo al merito, vengono riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR.

4. La società appellata, per contro, pur qualificandosi come organismo di diritto pubblico, nega che il giudice amministrativo abbia il potere di giudicare la presente controversia, sul rilievo che la giurisdizione amministrativa è configurabile per tale tipologia di soggetti unicamente per le procedure di affidamento di contratti pubblici, come del resto stabilito dalle Sezioni unite della Cassazione a proposito di una procedura selettiva per l’assunzione di personale da parte della RAI (ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28329).

5. Così riassunte le opposte prospettazioni delle parti in causa, occorre innanzitutto risolvere il problema qualificatorio circa la natura giuridica di Zetema Progetto Cultura.

5.1 In contrario a quanto statuito dal TAR nella sentenza qui appellata, non sembra dubitabile che essa sia riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico.

Militano in questo senso le previsioni statutarie concernenti l’oggetto sociale (art. 5) ed i criteri e le modalità di funzionamento dell’organo amministrativo (artt. 10 – 15).

Con riguardo al primo profilo, è palese che le attività di valorizzazione del patrimonio artistico, culturale e museale della città, nonché la progettazione e l’attuazione di interventi di manutenzione e restauro di tale patrimonio, costituisca un attività di interesse generale non avente carattere industriale e commerciale, ma anzi rappresenti una tipica funzione pubblicistica attribuita, giusto il disposto dell’art. 9 Cost., ai governi nazionale e locali nei quali si articola la Repubblica italiana.

5.2 Ciò detto del requisito teleologico, in modo altrettanto evidente risulta integrato quello c.d. della governance pubblica, visto che il consiglio di amministrazione è integralmente nominato “dal socio Comune di Roma ai sensi dell’articolo 2449 del codice civile” (art. 10 dello statuto), così come la nomina dell’amministratore delegato deve avvenire previa “indicazione” del medesimo ente partecipante (art. 14); e visto che l’organo amministrativo collegiale, nell’ordinaria e straordinaria amministrazione, “assicura il rispetto delle direttive del Comune di Roma” (art. 12) ed è soggetto ad autorizzazione preventiva dell’amministrazione capitolina con riguardo alla pianificazione finanziaria e strategica (art. 15).

5.3 Concludendo sul punto, non essendo in discussione il requisito della personalità giuridica, che secondo incontrastata opinione può essere anche di tipo privatistico, deve affermarsi la natura di organismo di diritto pubblico della Zetema Progetto Cultura.

6. Venendo ora alla questione di giurisdizione, il Collegio è consapevole dell’orientamento della Cassazione, espresso nell’ordinanza richiamata da parte appellata, a proposito delle procedure di reclutamento del personale dipendente degli organismi di diritto pubblico, in una fattispecie quindi analoga a quella oggetto della presente controversia.

In sostanza, il Giudice della giurisdizione ha ritenuto che:

1) il presupposto fondante la giurisdizione amministrativa è l’esercizio di un potere di stampo pubblicistico, come statuito dalla Corte Costituzionale nelle sentenze 204/2004 e 191/2006, alla stregua del quale l’art. 7, comma 2, cod. proc. amm. va interpretato;

2) detto potere che non può dirsi sussistente in relazione alle procedure di selezione del personale da parte di organismi di diritto pubblico, dovendosi a questo riguardo dare prevalenza alla loro veste formale privatista;

3) tale veste colloca i suddetti soggetti al di fuori dell’alveo tracciato dall’art. 1, comma 2, del testo unico del pubblico impiego, e cioè dalle pubbliche amministrazioni in esso contemplate, in relazione al quale alveo l’art. 63, comma 4, del medesimo testo unico fonda la giurisdizione amministrativa sui concorsi per il reclutamento di personale dipendente.

Nell’ordinanza in questione le Sezioni unite hanno anche precisato che non giova in senso opposto invocare l’obbligo, posto con il citato art. 18, comma 2, d.l. n. 112/2008 a carico dei soggetti a partecipazione pubblica totalitaria, di adottare “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”, giacché tale dovere “si inserisce pur sempre nell’agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà”.

7. Il Collegio reputa di dissentire dall’avviso della Cassazione, in base alla considerazione che ciò che viene in rilievo in procedure concorsuali per il reclutamento di personale dipendente da parte di soggetti, quali la società odierna appellata, è appunto un potere di stampo pubblicistico e non già espressione di capacità di diritto privato.

Depone in questo senso proprio la disposizione della manovra finanziaria del 2008 sopra richiamata, la quale è chiara nell’imporre il rispetto di canoni tipici dell’agire amministrativo, di fronte ai quali la posizione del privato non può che assumere la consistenza di interesse legittimo al loro rispetto.

Del resto, tale disposizione normativa va letta in coerenza con la finalità ad essa sottostante, che è evidentemente quella di contrastare il fenomeno della fuga dai modelli organizzativi propri della pubblica amministrazione ed alle connesse stringenti regole di coordinamento della finanza, contabilità e gestione delle risorse finanziarie e patrimoniali pubbliche. In estrema sintesi, essa si colloca nello sforzo di politica legislativa volta a ripubblicizzare le forme di intervento nell’economia e nella gestione delle funzioni amministrative, in relazione alle quali è stato notoriamente massiccio il ricorso a strumenti di diritto privato.

7.1 Questa finalità è la stessa che fonda l’obbligo di rispettare i moduli propri dell’evidenza pubblica per l’affidamento di contratti d’appalto, e cioè la necessità di realizzare i principi di non discriminazione, parità di trattamento, imparzialità e trasparenza nell’attribuzione di commesse da parte di soggetti il cui agire non è regolato da criteri di tipo economico propri dell’imprenditore privato, ma può confidare sul sostegno del soggetto pubblico di riferimento.

Vi è quindi per gli organismi di diritto pubblico, allorché questi procedano alla selezione di personale dipendente, una ratio comune a quella che informa l’affidamento da parte loro di contratti.

Stessi scopi non possono che riverberarsi sull’individuazione del giudice munito di giurisdizione, conducendo a tale soluzione evidenti esigenze di coerenza ed armonia legislativa. E’ infatti il giudice amministrativo, quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” (sentenza Corte Cost. n. 191/2006, punto 4.3 della parte in diritto) quello istituzionalmente preposto al contenzioso sulle “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” ai sensi del ridetto art. 63, comma 4, testo unico del pubblico impiego, laddove per queste ultime non devono intendersi solo quelle in senso formale ai sensi del parimenti menzionato art. 1, comma 2, del medesimo testo unico, ma appunto, in conformità al criterio teleologico poc’anzi esplicitato, tutti i soggetti ad esse equiparabili, in primis gli organismi di diritto pubblico.

Criterio teleologico, del resto, che è alla base dell’enucleazione in ambito comunitario di tale tipologia di soggetto, in luogo di uno di tipo meramente formale, basato su elenchi tassativi di pubbliche amministrazioni. Cosicché sono gli elementi sostanziali che ne permeano l’organizzazione e l’attività a ricondurlo alla nozione di pubbliche amministrazioni e, dunque, a rendere operativo il richiamo contenuto nel comma 4 del citato art. 63.

8. Conseguentemente, in accoglimento del presente appello, la sentenza del TAR deve essere annullata, con rinvio allo stesso Giudice di primo grado giusto il disposto dell’art. 105, comma 2, cod. proc. amm.

L’esistenza di indirizzi giurisprudenziali contrastanti costituisce giusto motivo per compensare le spese di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/11/2012 n.6106 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Morabito
Ericsson Telecomunicazioni Spa (Avv.ti F. Satta, A. Romano) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sulla illegittimità della clausola del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria con validità pari a 180 giorni a pena di esclusione

1. Contratti della P.A. – Gara – Art. 75 d.lgs. 163/2006 – Cauzione provvisoria – Omessa presentazione – Causa di esclusione – Inconfigurabilità – Cauzione definitiva – Causa di esclusione – Configurabilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Cauzione provvisoria – Validità di 180 giorni – A pena di esclusione – Illegittimità – Ragioni – Contrasto con l’art. 46 co. 1 bis D.lgs. 163/2006

1. L’art. 75 co. 1 e 6, D.lgs. 163/2006 non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la cauzione provvisoria non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. Infatti, con la novella dell’art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo.

2. Va disapplicata la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria con una validità pari a 180 giorni, a pena di esclusione, in quanto contrastante con il comma 1 bis all’art. 46 d.lgs. 163/2006. Ne consegue che è illegittima l’esclusione del concorrente che ha presentato una cauzione provvisoria con validità pari a 177 giorni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8979 del 2012, proposto da: Soc Ericsson Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso Studio Legale Satta & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A;

Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato di Roma;

della nota del Ministero dell’interno prot. n. 14875 del 25.10.2012, recante esclusione dalla procedura ristretta accelerata per la fornitura di una piattaforma integrata e del sistema di formazione a distanza (e-learning) in attuazione del progetto “sisfor” – sistema di formazione on line delle forze dell’ordine “, pon “sicurezza per lo sviluppo -obiettivo convergenza 2007-2013”, obiettivo operativo 1.5. (art. 120 c.p.a.)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 il dott. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la società ricorrente si è gravata, con l’atto introduttivo dell’odierno giudizio, avverso il provvedimento con cui è stata esclusa dalla procedura ristretta accelerata in epigrafe indicata per aver presentato la cauzione provvisoria di cui all’art.75 comma 1 Cod. App. con validità – decorrente dalla data di scadenza per la presentazione delle offerte – non pari ad almeno 180 giorni, coma richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, ma pari a giorni 177;

Considerato che la ricorrente, dopo aver rammentato:

– che la data per la scadenza della presentazione delle offerte era stata, inizialmente, fissata nella lettera invito al 12.10.2012;

– che la cauzione da essa presentata, in ossequio alla predetta disposizione della gara, aveva una validità della durata di 182 giorni (e cioè di due giorni in più rispetto a quella, di almeno 180 gg) richiesta dalla regolamentazione di gara;

– che la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte è stata prorogata dalla Stazione appaltante dal 12 al 17 ottobre 2012 con comunicazione partecipata alle ditte concorrenti il 10.10. 2012 e cioè nell’imminenza della scadenza del ter
(dopo aver rammentato quanto sopra) ha contestato che la circostanza sopra rappresentata possa concretizzare una legittima causa di esclusione della gara; e tanto in applicazione dell’art.46 del Cod. App., come integrato 4 c.2 del d.l. n.70 del 2011, che ha introdotto il principio della tassatività delle clausole di esclusione, precludendo alle stazioni appaltanti di munire di sanzione escludente adempimenti per i quali tale sanzione non sia prevista dal Cod. App., da relativo Reg.to o da altre leggi vigenti;

Considerato che la sopra sintetizzata doglianza è meritevole di accoglimento. Difatti, com’è noto, l’art.46, comma 1 bis, del Cod. App., inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. L’art. 75, commi 1 e 6 del Codice dei contratti, prescrivono l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746). Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8. Essa, rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara. Altrimenti detto un’interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce a ritenere che con la novella dell’art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l’esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità. Queste dunque non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette. Diversamente opinando, laddove le stazioni appaltanti sanzionassero con l’esclusione un adempimento pur previsto, ma con norma non escludente, dalla legge o dal regolamento ne risulterebbero violati il principio di tassatività delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell’articolo e il divieto per la stazione appaltante di prevedere prescrizioni escludenti nella legge di gara. In tal modo il legislatore ha inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. La stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una prescrizione prevista da una fonte legislativa o dal regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, la quale non sia munita di sanzione escludente nella medesima fonte, non potrà procedere immediatamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà invitarlo a regolarizzare, esercitando il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006. In tal modo ne risulta prolungata la procedura di gara e risulta anche recessivo il principio di parità di trattamento, poiché si ammette un concorrente ad integrare l’adempimento stabilito quando gli altri concorrenti vi hanno provveduto correttamente ed esattamente. Ne risulta però meglio tutelato il principio di massima partecipazione alle gare di appalto, mediante l’ammissione alla procedura dell’imprenditore il quale abbia omesso alcuna delle dichiarazioni per mera dimenticanza e possieda effettivamente il requisito necessario. E’ stato in tal modo assunto un orientamento maggiormente sostanzialistico, con una valutazione di politica legislativa che rientra nella discrezionalità del legislatore. Di tali principi è stata fatta applicazione dalla giurisprudenza con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ved. C.d.S. III, 1 febbraio 2012 n. 493; ) e alla mancata allegazione all’offerta di un elenco dettagliato e numerato, con sottoscrizione del legale rappresentante della concorrente, della documentazione prodotta in gara (C.d.S. V, 6 luglio 2012 n. 3952; Tar Lazio, I^,n.2308/2012; Sez. II, Sent., 20-11-2012, n. 9551 ; Tar CT, n.2314/2012; Tar FI, 06-09-2012, n. 1536; tar VE, n.1791 del 2.12.2011);

Considerato che il postulato sopra sintetizzato è perfettamente adattabile al caso oggetto della corrente controversia in cui la Stazione appaltante avrebbe dovuto disapplicare la prescrizione della lex specialis contrastante con l’art.46 citato ed invitare la ricorrente a regolarizzare la relativa posizione (con riguardo al nuovo termine di scadenza per la presentazione delle offerte da essa Stazione prorogato nell’imminenza della scadenza del termine originariamente fissato e rispetto al quale termine iniziale la durata di validità della cauzione presentata dalla ditta era in perfetta sintonia);

Considerato che nel caso di specie sussistono i presupposti, richiesti dall’art.60 del C.p.a., per una definizione del gravame con sentenza in forma semplificata: evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti presenti, nessuna delle quali ha manifestato il proposito di assumere alcune delle iniziative da tale disposizione previste;

Considerato, e tanto anche alla luce della non agevole esegesi dell’art.46 citato e della elaborazione recente dell’indirizzo giurisprudenziale sopra sintetizzato, che le spese di lite possano compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sezione Prima Ter – pronunciandosi ai sensi dell’art.60 del C.p.a., accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione con lo stesso avversato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2012

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