Pres. Mastrocola, est. Donadono
Consorzio Arte’M Net (Avv.ti Valentino Vulpetti e Carlo Maria Iaccarino) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Speciale per i Beni archeologici di Napoli e Pompei (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) nei confronti di Electa S.r.L., Mondadori Electa S.p.A. (Avv.ti Giovanni de Vergottini e Nicola Tassoni)

sull’annullamento degli atti relativi alla procedura di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di progettazione, realizzazione e vendita di prodotti editoriali presso gli scavi di Pompei ed Ercolano

Contratti della P.A. – Gara per l’affidamento di servizi – Avvalimento tra imprese appartenenti allo stesso gruppo societario – Dichiarazione ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. g) D.lgs. 163/2006 – Sostituibilità – Non è sufficiente l’allegazione dei meri legami societari – Conseguenze – Illegittimità

In caso di avvalimento la ditta concorrente deve presentare, ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. d) del D.lgs. 163 del 2006 la dichiarazione sottoscritta dell’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, anche nel caso in cui i soggetti giuridici interessati appartengano allo stesso gruppo: è pertanto illegittimo, e va annullato, l’affidamento di un servizio a quella società che in sede di gara non abbia prodotto tale dichiarazione limitandosi ad allegare i soli legami societari.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1441 del 2013, proposto da:
Consorzio Arte’M Net, rappresentato e difeso dagli avv. Valentino Vulpetti e Carlo Maria Iaccarino, con domicilio eletto presso Carlo Maria Iaccarino in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, n. 55;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliata per legge in Napoli, via Diaz n. 11;

Electa S.R.L., Mondadori Electa S.p.A., rappresentate e difese dagli avv. Giovanni de Vergottini e Nicola Tassoni, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Limatola in Napoli, via S. Lucia, n. 15;

degli atti e dei provvedimenti relativi alla procedura di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di progettazione e realizzazione editoriale, progettazione e realizzazione oggettistica, vendita prodotti editoriali e oggettistica presso gli Scavi di Pompei ed Ercolano; della sollecitazione alla domanda di partecipazione; della lettera di richiesta di offerta vincolante e dei relativi allegati; del decreto Soprintendente n. 87 del 23/12/2011 di nomina della Commissione di gara; di tutti i verbali di gara dal n. 1 del 16/1/2012 al n. 4 del 13/2/2012; dei provvedimenti di ammissione alla gara di Electa; della deliberazione di aggiudicazione provvisoria; della nota n. 5617 del 19/2/2013 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; della determina n. 626 del 13/2/2013 recante l’aggiudicazione definitiva; del contratto eventualmente stipulato; nonché degli atti connessi; con declatoria di inefficacia del contratto e condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività Culturali Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei, di Electa S.R.L. e di Mondadori Electa S.p.A.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 20/3/2013, il Consorzio ricorrente – secondo classificato con punti 92,59 nella procedura ristretta indetta dalla Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 115 e 117 del d. lgs. n. 42 del 2004, dei servizi di progettazione, realizzazione e vendita di prodotti editoriali e di oggettistica presso gli Scavi di Pompei ed Ercolano, con durata di sei anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – proponeva l’impugnativa in epigrafe contro l’ammissione in gara della Electa classificatasi in prima posizione con punti 96,28, nonché in via subordinata contro l’intera procedura.

L’amministrazione intimata e la società aggiudicataria, unitamente alla impresa ausiliaria Mondadori Electa, si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.

La domanda incidentale di sospensione è stata accolta, con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1765 del 15/5/2013, in riforma dell’ordinanza TAR Campania, sez. I, n. 600 del 10/4/2013.

DIRITTO

1. Nel merito il Consorzio ricorrente deduce che:

– nella dichiarazione resa in data 3/11/2011 dall’amministratore unico in carica della Electa non si ricaverebbe l’attestazione in ordine ai requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, secondo quanto previsto anche dall’art. 4 della Lettera
– la dichiarazione in data 9/9/2010 dall’amministratore unico p.t. di Electa all’atto della presentazione della domanda di partecipazione non sarebbe correttamente firmata, essendo sottoscritta solo nell’ultima delle tre pagine;

– mancherebbe la precisa indicazione dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento nonché la dimostrazione del requisito nelle dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria, Mondadori Electa s.p.a.; non sarebbe sufficiente a tal fine la mera allegazio
– mancherebbe altresì la dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 con riferimento al presidente del CdA munito di poteri di rappresentanza della suddetta società ausiliaria, essendo dichiarati tali requisiti solo per l’amministratore delegato;< - alla data del 30/6/2010 di pubblicazione della Sollecitazione alla domanda di partecipazione, la società Electa non risultava ancora costituita;

– la domanda di partecipazione sarebbe presentata dalla Electa RMN, successivamente trasformatasi in Electa, costituita il 9/9/2010 dalla Mondadori Electa e dalla RMN Réunion Des Musées Nationaux, imprese che sarebbero singolarmente in possesso dei requis
– in base all’art. 86, co. 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, la stazione concedente avrebbe dovuto valutare la congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, che avrebbe totalizzato 68,28 punti su 70 per l’offerta tecnica e 28 punti su 30 per quella
In via subordinata, il Consorzio ricorrente contesta altresì l’illegittimità della procedura nel suo complesso, all’uopo deducendo che:

– mancherebbe l’indicazione nella lex specialis degli oneri relativi alla sicurezza, ai sensi dell’art. 86, co. 3-bis e 3-ter, del d. lgs. n. 163 del 2006;

– i criteri per la valutazione dell’offerta tecnica sarebbe particolarmente ampi ed inidonei a veicolare il giudizio della Commissione giudicatrice; tale anomalia sarebbe stata rilevata anche dall’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici con delib
– nei verbali di gara mancherebbe qualsiasi indicazione sui motivi dell’attribuzione dei punteggi; la griglia di attribuzione dei punteggi risultante dal verbale n. 3 del 3/2/2012 non rispetterebbe le prescrizioni del punto 6.3 della Lettera di invito;

1.1. Per quanto riguarda il motivo concernente l’avvalimento, il Collegio non ha ragione di discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale già condiviso (cfr. TAR Campania, sez. I, 4/4/2012, n. 1589), confermato dal giudice di appello (cfr. Cons. St., sez. V, 6/8/2012, n. 4510) e recepito anche dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (cfr. determinazione n. 2 dell’1/8/2012).

Giova premettere che, ai sensi dell’art. 88 del DPR n. 207 del 2010, per la qualificazione SOA, il contratto di avvalimento di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati.

Inoltre, posto che il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito dei servizi, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa, lo stesso principio deve valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-professionale negli appalti di servizi.

In definitiva, la previsione del citato art. 88 esplicita un canone già esistente nell’ordinamento di settore e dotato di una portata ben più ampia di quella attinente al solo “prestito” dei requisiti di qualificazione in senso stretto.

Orbene, la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o di espressioni similari, risulta essenzialmente tautologica e, come tale, indeterminata, nonché inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti.

Infatti i contratti dal tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l’effettiva attribuzione del requisito (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze), si presentano incapaci di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza. Ciò è maggiormente evidente quando il requisito “prestato” dall’impresa ausiliaria è di tipo immateriale, caratterizzato da un elevato grado di astrattezza, come nel caso del possesso di un determinato fatturato, ovvero quando l’avvalimento riguarda addirittura il complesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.

In proposito giova rilevare che anche la circolare ministeriale 30/12/2012, n. 4536, recante primi chiarimenti in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nel rilevare l’inserimento del citato art. 88 del regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici nell’ambito della disciplina sugli appalti di lavori, sottolinea nondimeno l’esigenza che il contratto di avvalimento, negli appalti di servizi, debba avere un oggetto determinato o determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c., chiarendo che la mancanza di un valido avvalimento comporta l’esclusione del concorrente per violazione dell’ art. 49 del codice degli appalti.

Le parti resistenti obiettano, relativamente all’art. 49 del d. lgs. n. 163 regolante l’avvalimento, che la concorrente Electa sarebbe interamente controllata dall’ausiliaria Mondadori Electa (nella dichiarazione all’uopo presentata si far riferimento alla detenzione del 75% del capitale sociale della società ausiliata Electa RMN) e che l’art. 30 dello stesso d. lgs. n. 163 escluderebbe in via generale l’applicabilità delle disposizioni del codice dei contratti alle concessioni di servizi, segnatamente per quanto riguarda il richiamo nell’art. 49 all’art. 38.

Giova premettere che l’invocazione dell’art. 30 prova troppo, poiché se si esclude l’applicabilità delle disposizioni in materia di avvalimento, la concorrente Electa rimarrebbe affatto priva dei requisiti di capacità che può dimostrare solo con il ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Vero è piuttosto che l’avvalimento costituisce un principio di origine comunitaria avente portata generale, la cui finalità non è di arricchire la capacità tecnica od economica del concorrente ma, piuttosto, di consentire a soggetti privi dei requisiti prescritti di concorrere alla gara fruendo dei requisiti di altri soggetti, secondo le modalità e formalità rigorosamente previste dall’ordinamento.

Le relative disposizioni, pur estranee alla concessione di servizi, sono dunque applicabili nella misura in cui esse trovano la propria ragion d’essere immediata nei principi generali in materia ed in quanto, pur essendo modulate al servizio di esigenze più particolari, si configurano come espressione essenziale dei principi medesimi (cfr. Cons. St., ad. plen., 6/8/2013, n. 19).

Orbene, la facoltà di avvalersi dell’altrui capacità costituisce tuttavia un’eccezione al principio generale, che impone ai concorrenti in una procedura concorsuale il possesso personale di determinati requisiti di idoneità, per cui deve essere puntualmente dimostrata l’effettiva disponibilità per l’impresa ausiliata delle risorse possedute dell’impresa ausiliaria.

In tale quadro, l’art. 49, co. 2, lett. g), del d. lgs. n. 163 del 2006, nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartenga al medesimo gruppo, pur esonerando dalla presentazione del contratto di cui alla lett. f), in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, non esclude tuttavia la necessità della presentazione della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria di cui alla lett. d), con cui quest’ultima si obbliga, verso il concorrente e verso la stazione committente, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (cfr. Cons. St., sez. IV, 20/11/2008, n. 5742).

Ne consegue che, rispetto alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità, la mera allegazione dei legami societari tra la concorrente e l’impresa ausiliaria, se per un verso semplifica le formalità richieste, esonerando dalla produzione di specifici accordi negoziali tra le società interessate, non è invece sufficiente a dimostrare di per sé in quale modo e con quali risorse i requisiti, posseduti dalla ausiliaria, vengono concretamente devoluti alla concorrente, che comunque è un soggetto autonomo e distinto, per lo svolgimento del servizio bandito dalla stazione concedente. Ne consegue che, anche in tal caso, è richiesto l’accertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto (cfr. Cons. St., sez. V, 20/6/2011, n. 3670).

Orbene, la centralità della messa disposizione delle risorse è da correlare al pericolo che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di agevole elusione ed aggiramento del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Tali requisiti sono solennemente prescritti dalle disposizioni di gara e normalmente soggetti ad una attenta verifica da parte della stazione committente nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio, per cui l’amministrazione deve essere in grado di valutare se mediante l’avvalimento il concorrente sia effettivamente in condizione equivalente a quella di un concorrente autosufficiente circa il possesso dei requisiti.

Sennonché nella specie, dalla documentazione in atti, emerge che la società ausiliaria ha genericamente dichiarato di essere in possesso delle risorse necessarie per soddisfare i requisiti di partecipazione e di obbligarsi nei confronti della concorrente a fornire i requisiti di partecipazione ed a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui essa è carente.

1.2. In conclusione, pertanto, va riconosciuta la fondatezza della esaminata censura.

Né peraltro l’esclusione della concorrente controinteressata trova ostacolo nelle disposizioni introdotte con l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, posto che il vizio che inficia la partecipazione alla gara deriva dall’applicazione di una vincolante normativa e non da clausole delle disposizioni di gara affette da nullità.

1.3. Sono da ritenere assorbite le altre censure dedotte in via subordinata contro le procedura di gara e le contestazioni in ordine all’esercizio del diritto di accesso, nonché le censure concernenti ulteriori profili di esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai quali la ricorrente principale non ha interesse, posto che un valida ragione di esclusione è già sufficiente a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione in gara della concorrente ed a determinarne l’effetto espulsivo dalla procedura concorsuale.

2. Va pertanto annullata l’aggiudicazione con conseguente obbligo dell’amministrazione di riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia della convenzione stipulata per la concessione del servizio in questione con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva in favore della società ricorrente.

Il venir meno dell’affidamento alla controinteressata, in vista di una nuova aggiudicazione, è satisfattivo in forma specifica dell’interesse vantato dal Consorzio ricorrente, per cui non vi è spazio per il riconoscimento di ulteriori pretese risarcitorie per equivalente.

3. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico della Soprintendenza soccombente, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/10/2013 n.4845 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gabbricci
Esso Italiana S.r.L. (Avv.ti Siragusa, Santoro, De Stefano, Rizza) c/ AGCM (Avv. Gen. Stato)

sulla necessità di notifica al controinteressato, anche in assenza di coinvolgimento dello stesso in sede procedimentale

Processo amministrativo – AGCM – Accesso – Controinteressato processuale – Notifica – Necessità – Mancato coinvolgimento nel procedimento – Irrilevanza

1. In tema di diritto di accesso agli atti dell’AGCM, la circostanza che l’Amministrazione non abbia coinvolto il controinteressato nel procedimento, di per sé, non è sufficiente ad esonerare il ricorrente ad agire anche nei suoi confronti, notificandogli tempestivamente il ricorso introduttivo (salvo che il ricorrente non sia materialmente in grado di individuare almeno un controinteressato). Ne consegue che la necessità di notifica al “controinteressato processuale” non dipende dal previo coinvolgimento del “controinteressato procedimentale” (1). Nel caso di specie il ricorso è dichiarato inammissibile per mancanza di notifica al controinteressato.

— *** —

(1) A contrariis Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2010, n.2093; idem 16 maggio 2011, n. 2968.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso 4902/13, proposto da Esso Italiana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Siragusa, Santoro, De Stefano e Rizza, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in in Roma, piazza di Spagna 15;

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato – A.G.C.M., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;

del provvedimento 24 aprile 2013, n. 25802, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, respingendo l’istanza presentata da Esso in data 25 marzo 2013, le ha negato l’accesso agli atti relativi al procedimento istruttorio I641, conclusosi con il provvedimento 14 giugno 2006, n. 15604;

di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per l’accertamento del diritto di Esso di accedere e di estrarre copia degli atti del suddetto procedimento e, così, perché sia disposta,

1) in principalità, l’esibizione immediata di tutti i documenti acquisiti al fascicolo del procedimento AGCM I641 nella loro versione non secretata;

2) in via subordinata, l’esibizione immediata di tutti i documenti provenienti da Alitalia, o comunque ad essa riferibili, nonché versati al fascicolo del procedimento dopo la chiusura della fase istruttoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con il provvedimento 14 giugno 2006, n. 15604, emesso a conclusione del procedimento istruttorio I641, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – A.G.C.M. sanzionò le società Eni S.p.A., Esso Italiana S.r.l., Kuwait Petroleum Italia S.p.A., Shell Italia S.p.A., Shell Italia Aviazione S.r.l., Tamoil Italia S.p.A. e Total Italia S.p.A. per aver messo in atto un’intesa unica e complessa, che aveva ripartito il mercato della fornitura di jet fuel (carburante per aerei a turbina) e impedito l’ingresso di nuovi operatori, nonché per aver attuato un intenso e continuato scambio di informazioni idonee al raggiungimento di tali obiettivi, in violazione dell’articolo 81 del Trattato UE.

Il provvedimento fu impugnato, e confermato dal giudice amministrativo anche nel secondo grado di giudizio.

1.2. In seguito, con atto di citazione notificato in data 23 gennaio 2013, Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. ha convenuto Esso, insieme con Eni S.p.A. e Kuwait Petroleum Italia S.p.A., dinanzi al Tribunale di Roma per ottenere il risarcimento dei danni, asseritamente subiti a causa dell’intesa così accertata ed indicati in oltre 900 milioni di euro.

1.3. Per vero, secondo Esso, il titolo di tale domanda si fonda esclusivamente sul provvedimento che le aveva irrogato la sanzione: sicché, per apprestare adeguatamente in causa le proprie difese, la stessa Esso, con istanza 25 marzo 2013, ha chiesto all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in principalità, di accedere e estrarre copia integrale, o di tutti i documenti acquisiti al fascicolo istruttorio del relativo procedimento, ovvero, in subordine, di:

a) tutti i documenti del fascicolo istruttorio provenienti da Alitalia e parzialmente o totalmente secretati, identificati dai seguenti numeri nell’indice allegato alla Comunicazione delle risultanze istruttorie: 665, 1073, 1074, 1075, 1077, 1078, 1079, 1080, 1081, 1082, 1083, 1084, 1085, 1088, 1117 e 1153;

b) tutti i documenti del fascicolo istruttorio comunque relativi alla posizione di Alitalia, parzialmente o totalmente secretati, individuabili dalla colonna “Descrizione documento” riportata nell’indice degli atti del procedimento, ossia i documenti identificati dai seguenti numeri: 11, 220, 221, 223, 328, 360, 361, 506, 524, 551, 552, 554, 555, 557, 558, 560, 561, 564, 565, 594, 660, 661, 731, 769, 992, 993, 1072, 1291, 1540, 1557, 1570e 1571;

c) tutti i documenti versati al fascicolo del procedimento dopo la data di chiusura della fase istruttoria.

1.4. Con il provvedimento 24 aprile 2013, n. 25802 l’Autorità ha respinto l’istanza: dopo aver osservato che, comunque, Esso già disponeva di quella stessa documentazione, seppure nella versione accessibile alle parti del procedimento, ha ricordato come un’analoga richiesta di Alitalia, sempre riferita al procedimento I641, fosse stata respinta da questo T.A.R., con la sentenza 10 febbraio 2012, n. 1344.

2.1. Il provvedimento è stato allora impugnato per violazione e falsa applicazione degli arti. 23-24 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per motivazione illogica ovvero insufficiente.

2.2.1. Osserva anzitutto la ricorrente come, ex art. 23 della l. 241/1990, il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si eserciti nell’ambito dei rispettivi ordinamenti.

2.2.2.Per quanto riguarda l’A.G.C.M., la disciplina delle procedure istruttorie di sua competenza è contenuta nel d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, il quale disciplina tuttavia il solo accesso procedimentale, effettuato cioè nel corso dell’istruttoria svolta dall’Autorità stessa dai soggetti coinvolti a vario titolo.

2.2.3.Viceversa, in caso di richiesta di accesso informativo, per ottenere dati e informazioni relative a un procedimento ormai concluso, trovano applicazione i principi generali dettati dalla legge n. 241/1990, ed in particolare l’art. 24, VII comma, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

2.3.1. Orbene, in specie, il compiuto ed effettivo diritto alla tutela giurisdizionale della ricorrente sarebbe “strettamente condizionato alla consultazione di tutti i documenti acquisiti al fascicolo istruttorio dell’AGCM nella loro versione integrale”, poiché solo in tal modo Esso “potrà prendere conoscenza anche di tutti gli eventuali elementi a discarico desumibili dai documenti versati al fascicolo, in modo tale da poter articolare compiutamente le proprie difese nell’ambito dell’azione civile intentata da Alitalia”.

2.3.2. È infatti anzitutto da considerare, prosegue la ricorrente, che Alitalia ha fondato la sua azione risarcitoria sul contenuto del provvedimento sanzionatorio, il quale, a sua volta, è stato formato sulla base degli elementi probatori acquisiti dall’AGCM e secretati nel corso dell’istruttoria.

2.3.3. Ora, alcuni di tali documenti provengono da soggetti, intervenuti nel procedimento ma non coinvolti in esso: documenti ignoti perché non immediatamente utilizzati nella formazione del provvedimento afflittivo, ma che potrebbero contenere utili elementi per contrastare la domanda risarcitoria di Alitalia.

2.3.4. Ancora (ed il punto è particolarmente rimarchevole, ai fini della presente decisione), Esso non ha avuto accesso integrale a quasi nessuno dei documenti forniti da Alitalia all’AGCM nel corso dell’istruttoria.

Così, rileva la ricorrente, la consultazione di tali documenti le è essenziale, considerato che l’azione risarcitoria è stata intentata nei suoi confronti proprio da Alitalia; inoltre, “il principio della parità delle armi verrebbe inevitabilmente leso se si impedisse a Esso di accedere alla documentazione depositata da Alitalia, considerato che, al contrario, quest’ultima ha avuto accesso a buona parte della documentazione del fascicolo istruttorio riguardante Esso”.

2.3.5. Per altro verso, inoltre, i documenti del fascicolo istruttorio, depositati da Alitalia e rientranti nell’istanza, respinta con il provvedimento, “contengono informazioni e dati sulle gare indette da quest’ultima per garantirsi l’approvvigionamento di jet fuel nel periodo oggetto di istruttoria (1998-2006): e una delle accuse mosse dall’Autorità alle compagnie petrolifere sanzionate consiste proprio, sottolinea la ricorrente, in un preteso coordinamento delle rispettive strategie di gara, che avrebbe avuto l’effetto di rendere il prezzo in Italia del carburante costantemente superiore a quello registrato negli altri aeroporti europei di dimensioni comparabili.

2.3.6. Ora, su tale fondamento, Alitalia sostiene nel suo atto di citazione di aver subito un danno quantificabile nella differenza tra il prezzo del carburante pagato da Alitalia, e quello che si sarebbe formato in un ipotetico mercato regolarmente concorrenziale; e, per questo, Esso deve accedere, tra l’altro, ai documenti di Alitalia acquisiti al fascicolo istruttorio, contrassegnati dai numeri di seguito elencati nello stesso ricorso, e che riguardano i prezzi del jet fuel, praticati da altre compagnie petrolifere nel periodo d’interesse.

2.3.7. Ancora, prosegue il ricorso, estremo rilievo per Esso hanno “i documenti del fascicolo istruttorio comunque relativi alla posizione di Alitalia, sebbene non depositati da quest’ultima”, ed a titolo meramente esemplificativo, fa riferimento:

– ai documenti relativi alla proposta contrattuale inviata da Total Italia S.p.A. ad Alitalia per consentire a quest’ultima di utilizzare l’intero sistema logistico della prima all’interno dell’aeroporto di Fiumicino;

– ai documenti relativi ai rifornimenti ad Alitalia di jet fuel, effettuati presso gli aeroporti di Linate e Malpensa;

– alle offerte di gara formulate ad Alitalia da altre compagnie petrolifere, nonché ai conseguenti accordi contrattuali inter partes;

– ai verbali delle audizioni Alitalia 4 maggio 2005 e 17 maggio 2006, parzialmente secretati;

– ad uno studio per Alitalia sulla convenienza di questa a ricorrere all’autofornitura del carburante;

2.3.8. A rafforzare la fondatezza della sua richiesta di accesso, la ricorrente osserva che i documenti, di cui si chiede l’ostensione in forma integrale, sono stati formati, mediamente, un decennio fa: sicché è difficile immaginare che “eventuali dati sensibili sotto il profilo commerciale e concorrenziale all’epoca dell’istruttoria possano aver conservato tale carattere confidenziale a distanza di cosi tanto tempo”.

3.1.1. In via preliminare va accertato se il ricorso sia inammissibile per omessa notifica ad almeno un controinteressato, questione esaminata nel corso dell’udienza camerale svoltasi nel contraddittorio delle parti.

3.1.2. Invero, l’art. 116 c.p.a., intitolato al rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, nel testo attualmente vigente stabilisce che, contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto mediante notificazione all’amministrazione e “ad almeno un controinteressato”, con la precisazione che si applica l’articolo 49, il quale fissa la disciplina per il caso che il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei contro interessati.

3.2.1. In generale, è controinteressato il soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base degli atti conoscibili al ricorrente, il quale ha un interesse giuridicamente rilevante a che la domanda proposta dal ricorrente non trovi accoglimento, si tratti di una domanda per l’annullamento di un provvedimento, ovvero di accertamento o condanna, rispetto alle quali il soggetto controinteressato è comunque titolare di una posizione incompatibile o contraria con quella dedotta in giudizio dalla parte attrice.

3.2.2. È per vero intuibile che, a prescindere dall’espressa previsione normativa, nel giudizio in materia di accesso possa aversi almeno un controinteressato processuale, il quale, pur senza coincidervi totalmente, segue al “controinteressato procedimentale”, di cui all’art. 22 della l. 241/90.

Secondo quest’ultima disposizione, per vero, il diritto di accesso è, per gli interessati, quello di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; sono controinteressati nel procedimento, rispetto all’istanza presentata, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza (art. 22, I comma, lett. c).

3.2.3. A sua volta, poi, il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, il quale attua le disposizioni, di cui alla l. 241/90, in materia di accesso ai documenti amministrativi, all’art. 3 stabilisce che la pubblica amministrazione, cui è indirizzata la richiesta di accesso, “se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”.

Tali soggetti, aggiunge la norma, “sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2”, cioè quelli, richiamati nel documento cui si chiede l’accesso e appartenenti al medesimo procedimento, ed ai quali la facoltà d’accesso si estende.

4.1. Orbene, se si raffrontano le previsioni sin qui compendiate con quanto esposto al precedente § 2.3., non pare revocabile in dubbio che almeno Alitalia abbia veste di controinteressato nel presente giudizio: la documentazione richiesta attiene, quanto alla stessa, a gare svolte, a contratti proposti o stipulati, a corrispettivi pagati, a dichiarazione rese, a studi effettuati.

Ora, non pare al Collegio revocabile in dubbio che una siffatta documentazione, se conosciuta da Esso, possa astrattamente pregiudicare il diritto alla riservatezza di Alitalia, ed altresì pregiudicarne le attività difensive nel giudizio civile in corso: e, infatti, consapevole di ciò, Esso invoca, per superare tale ostacolo, l’esigenza di difendere i propri interessi giuridici, ex art. 24, VII comma, l. 241/90.

4.2. Comunque, è evidente che Alitalia ha un qualificato interesse al rigetto della domanda giudiziale d’accesso, ed è dunque controinteressata in senso sostanziale nel presente giudizio; e lo è anche in senso formale, poiché essa è individuata, nella sua specifica posizione antagonista, dalla stessa ricorrente, la quale fa appunto riferimento alla diretta relazione tra i documenti richiesti e la stessa Alitalia.

4.3. Per negarne la qualità di controinteressata, Esso ha invocato un orientamento assunto dal Consiglio di Stato in due successive pronunce (IV, 14 aprile 2010, n. 2093; id. 16 maggio 2011, n. 2968, che però si limita ad aderire senz’altro alla prima decisione) in cui si afferma che “in sede giurisdizionale non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per assenza di notifica al controinteressato, quando la stessa Amministrazione non abbia ritenuto di dover consentire la partecipazione di altri in sede procedimentale”.

Richiamati l’art. 3 del d.P.R. 184/06 e l’art. 22, I comma, lett. c), della l. 241/90, le due pronunce rilevano che, nel caso concreto, l’Amministrazione procedente non vi aveva dato applicazione: per cui , “in sede giurisdizionale – ove fosse davvero risultata la qualità di un controinteressato – si sarebbe dovuto ravvisare un errore scusabile e fissare un termine per la integrazione del contraddittorio”.

4.4.1. Orbene, tale soluzione subordina l’individuazione del controinteressato nel processo – ciò che spetta al giudice, in conformità alle norme ed ai principi del codice di rito – alla condotta tenuta dall’Amministrazione nel corso dell’antecedente procedimento amministrativo; ma erroneamente, poiché la qualità di controinteressato non consegue a determinazioni autoritative discrezionali, assunte dall’Amministrazione stessa nel corso di quel procedimento, ma deriva dal contenuto dei preesistenti atti, oggetto della domanda di accesso.

Insomma, la qualità di controinteressato, com’è del resto ovvio, non sorge nel corso del procedimento per l’accesso, ma preesiste a questo.

4.4.2. Così, la circostanza che l’Amministrazione non abbia coinvolto il controinteressato nel procedimento, di per sé non basta ad esonerare il ricorrente ad agire anche nei suoi confronti, notificandogli tempestivamente il ricorso introduttivo.

4.4.3. Naturalmente, tale obbligo esisterà soltanto quando lo stesso ricorrente sia in grado d’individuare almeno un controinteressato.

Infatti, ben può avvenire che, non conoscendo il contenuto dei documenti cui vuole accedere, egli non possa stabilire chi abbia un interesse opposto al suo, se l’Amministrazione non ha chiamato quello a partecipare al procedimento: ma ciò costituisce soltanto un particolare aspetto della regola comune per cui il controinteressato deve essere individuabile, che è però altra cosa dall’affermare – erroneamente, secondo questo giudice – che il controinteressato processuale dipende dal previo coinvolgimento del controinteressato procedimentale.

4.5. Nel caso di specie, era noto alla ricorrente almeno un controinteressato, appunto Alitalia (altri certamente ve ne sono nei documenti, a partire probabilmente da Total,e altri ancora non sono conoscibili): e ciò esclude che possa qui trovare applicazione d’ufficio l’istituto dell’errore scusabile, cui la sentenza citata si riferisce.

5. Il ricorso va dichiarato pertanto inammissibile.

Le spese di lite, compensate per metà, seguono per il residuo la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna la ricorrente alla rifusione del residuo in favore dell’A.G.C.M., liquidandole in € 2.500,00 per compensi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 9 ottobre 2013 con l’intervento dei signori magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Alessandro Tomassetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/10/2013 n.9261 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Simonetti
Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze (Avv. P. Stolzi) c/ Data Medica Service S.r.L. (Avv.ti T. Ugoccioni, G. F. Romanelli)

è rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se il diritto dell’Unione Europea osti ad una normativa nazionale che consenta ad un’azienda ospedaliera di partecipare ad una gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Azienda ospedaliera – Ammissibilità – Prestatore di servizi – Questione pregiudiziale – Corte di Giustizia – Rimessione.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Azienda ospedaliera – Vantaggio competitivo – Effetto distorsivo sulla concorrenza – Misure correttive – Carenza – Interpretazione – Necessità – Questione pregiudiziale – Corte di Giustizia – Rimessione.

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se l’art. 1 della direttiva 50/1992 (in base al quale: “i prestatori di servizi” sono definiti come “le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi”), letto anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 della direttiva 18/2004, osti ad una normativa interna interpretata nel senso di escludere un’azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico, dalla partecipazione alle gare.

2. Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se – laddove preliminarmente la Corte valuti legittima la partecipazione alle gare pubbliche di un’azienda ospedaliera – il diritto dell’Unione osti ad una normativa nazionale che consenta ad un’azienda ospedaliera (che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario) di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante, ai fini dell’aggiudicazione di una gara, nel confronto concorrenziale con altri operatori economici senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza. (Nella specie il giudice ha rilevato che la natura stessa dell’ente pubblico ha consentito a questo di formulare, in sede di gara, un’offerta economica manifestamente bassa rispetto ai concorrenti privati, che, ad avviso del Consiglio, non potrebbe risultare anomala in sede di verifica, essendo probabile che il modello organizzativo stesso dell’azienda ospedaliera è tale da permetterle di sostenere un simile ribasso.)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1090 del 2007, proposto da:

Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni, 37;

Data Medica Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Tiziano Ugoccioni e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso il secondo di essi in Roma, via Cosseria, 5;

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita nel presente giudizio;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: sezione I n. 2840/2006, resa tra le parti, concernente la gara pubblica per servizio triennale elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità, con fornitura di materiale di controllo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 1383/2007 con la quale è stata respinta la domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 giugno 2013 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Stolzi e Romanelli.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. L’Azienda ospedaliera universitaria di Careggi, al cui interno all’epoca dei fatti operava il Centro Regionale di riferimento per la sicurezza e la qualità in laboratorio, odierna appellante, partecipò alla gara bandita nel 2005 dalla Regione Lombardia, ai sensi del d.lgs. 157/1995, per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio triennale di elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci, risultando all’esito prima classificata, soprattutto grazie al forte ribasso offerto, in misura pari al 59%.

2. La seconda classificata, Data Medical service s.r.l. impugnò l’aggiudicazione, lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria, sul presupposto che un ente pubblico non potesse partecipare ad una gara pubblica e, comunque, sul rilievo che la sua offerta economica fosse anomala, data l’entità del ribasso proposto.

3. Il Tar accolse il primo motivo, ritenendo che, come confermato dal combinato disposto degli artt. 19 e 34 del Codice dei contratti (quantunque non applicabili ratione temporis), vi fosse per gli enti pubblici un vero e proprio divieto di partecipare alle gare pubbliche, essendo loro consentito, in presenza di determinate condizioni, solamente l’affidamento in via diretta.

4. Con il presente appello è impugnata la sentenza, deducendone l’erroneità sulla base di un’interpretazione estensiva della nozione di operatore economico, tale da ricomprendere anche gli enti pubblici economici e, quindi, anche le aziende sanitarie e quelle ospedaliere che a tale categoria sono ricondotte.

4.1. Si è costituita la Data Medical Service replicando con articolata memoria, con cui ha anche riproposto i numerosi motivi assorbiti in primo grado, recanti ulteriori cause di esclusione dell’appellante, con essi denunciandosi, tra l’altro, che l’Ospedale non avrebbe consegnato i campioni richiesti e che avrebbe offerto un ribasso “spropositato”, approfittando della propria natura di ente pubblico.

4.2. Respinta la domanda cautelare con ordinanza del 16.3.2007, in vista dell’udienza pubblica le difese hanno depositato nuove memorie, rappresentando anche il fatto che, nelle more del giudizio, l’appalto, di durata triennale, sia stato interamente eseguito.

5. Osserva preliminarmente il Collegio come, a distanza di alcuni anni dai fatti di causa e dopo che il contratto ha avuto integrale esecuzione, l’appellante non abbia più interesse alla tutela in forma specifica, ovvero all’aggiudicazione e all’esecuzione dell’appalto. Ciò non toglie che residua, nel caso in esame, un interesse “morale” rafforzato, preordinato ad un accertamento sulla possibilità per l’Azienda ospedaliera di partecipare alle gare, e un interesse, giuridico in senso stretto, al risarcimento dei danni derivati dalla mancata aggiudicazione della procedura a suo tempo bandita.

6. Ciò posto, la prima questione da esaminare è se esista o meno un divieto di partecipare alle gare nei confronti di un’azienda ospedaliera universitaria; questione che si inscrive all’interno di una tematica più generale che coinvolge l’individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento e quindi l’esatta delimitazione della nozione comunitaria di operatore economico e la possibilità di ricomprendervi anche enti pubblici, economici e non.

6.1. Deve muoversi da una ulteriore premessa, che è qui utile precisare, circa la natura delle aziende ospedaliere universitarie nel quadro del processo di aziendalizzazione che, nell’esperienza italiana degli ultimi venti anni, ha coinvolto le unità sanitarie locali e gli altri soggetti erogatori di prestazioni sanitarie.

Questo processo, avviato con il d.lgs. 502/1992 e ulteriormente sviluppato con il d.lgs. 229/1999, ha condotto alla trasformazione delle preesistenti unità sanitarie locali – in origine amministrazioni operanti a livello comunale – in aziende dotate di personalità giuridica e autonomia imprenditoriale; al riconoscimento alle stesse di autonomia organizzativa, patrimoniale, contabile, di gestione e tecnica (art. 3, co. 1 bis, d.lgs. 502/1992); alla previsione esplicita che la loro attività deve essere improntata a criteri di efficacia, efficienza ed economicità, nel rispetto del vincolo di bilancio, attraverso l’equilibrio di costi e ricavi, compresi i trasferimenti di risorse finanziarie, nonché nella capacità di agire di regola mediante atti di diritto privato.

6.2. Si ritiene pertanto che, sempre nell’esperienza italiana, il processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali – tra le altre cose preordinato, almeno nelle intenzioni, a ridurre l’influenza della politica sulla sanità – sia stato contrassegnato sia dalla progressiva autonomia del soggetto erogatore dei servizi sanitari rispetto all’ente territoriale di riferimento; sia dall’introduzione di strumenti privatistici nella gestione aziendale. Con la conseguenza che le unità sanitarie locali hanno perso, quanto meno sul piano formale, il carattere di organo di un diverso ente (prima il comune e poi la regione), acquisendo una propria soggettività giuridica con un’autonomia che, alla luce del citato art. 3, co. 1 bis del d.lgs. 502/1992, induce parte della dottrina e giurisprudenza nazionali a qualificare le Aziende sanitarie, comprese quelle ospedaliere, come enti pubblici economici, sulla falsariga del modello generale rappresentato dall’azienda speciale degli enti locali (v. TAR Catanzaro, II, n. 37/2001 confermata in appello dalla V Sez. del Consiglio di Stato con decisione n. 2609/2001).

La natura pubblica di tali soggetti non appare discutibile ove si considerino una serie di indici quali: la doverosità del loro fine istituzionale, che è quello di fornire prestazioni sanitarie ed assistenziali; il sistema di finanziamento, sul quale a breve si tornerà; la circostanza che l’attività non ha prevalentemente finalità lucrativa ma è rivolta allo svolgimento ed alla realizzazione della propria finalità istituzionale; infine la titolarità di poteri amministrativi in senso stretto, in particolare di tipo ispettivo e sanzionatorio.

Proprio sulla base di questi indici altra parte della dottrina, enfatizzando i limiti e i condizionamenti di cui “soffre” l’autonomia delle aziende sanitarie, preferisce inquadrarle invece come enti pubblici strumentali della regione ovvero come enti pubblici ad istituzione necessaria.

6.3. In effetti, al di là delle questioni terminologiche, il processo di “aziendalizzazione” convive con un penetrante potere di controllo esercitato dalla Regioni sull’attività delle Asl, potere che si manifesta non solo al momento della nomina (e della revoca) del Direttore generale, organo di vertice cui spetta la direzione manageriale dell’ente, ma anche, se non soprattutto, in sede di programmazione, tanto degli obiettivi e dei piani quanto delle risorse finanziarie e della loro attribuzione alle singole aziende.

Con particolare riferimento a quest’ultimo profilo, è bene specificare come, in Italia, il servizio sanitario nazionale, sino al 1998, fosse finanziato dallo Stato con le entrate derivanti dalla fiscalità generale e come, a partire dal d.lgs. 56/2000, il principale livello di governo competente (quello regionale) sia divenuto anche il principale responsabile del finanziamento dei servizi sanitari; e come le Regioni, cui quindi spetta garantire i mezzi per l’erogazione dell’assistenza sanitaria, utilizzino tre canali di finanziamento: entrate proprie (aventi natura tributaria o extratributaria), quote di compartecipazione al gettito di tributi erariali (compartecipazione IVA, addizionale IRPEF) e (eventualmente) contributi perequativi ai sensi dell’art. 119, comma II e III, Cost.

Non senza aggiungere come, soprattutto per far fronte ad esigenze di contenimento e riduzione della spesa e per far fronte a disavanzi finanziari divenuti nel tempo intollerabili, nel corso dell’ultimo decennio siano andati accentuandosi i tratti autoritativi del sistema sanitario, modificando sensibilmente l’impostazione originaria del 1992.

6.4. L’ispirazione di fondo del modello delineato in origine con la riforma del 1992 si basava infatti, dal lato dell’offerta, su una sostanziale parità tra istituzioni pubbliche e private nella erogazione competitiva delle prestazioni agli assistiti, e, dal lato della domanda, sulla libertà di scelta riservata all’utente di rivolgersi alla struttura di fiducia per la fruizione dell’assistenza.

Sin dal principio si è tuttavia previsto un controllo sul volume complessivo della domanda, devolvendo appunto alla programmazione sanitaria la fissazione tra l’altro dei livelli uniformi di assistenza sanitaria (fatta salva la potestà delle regioni di prevedere livelli superiori con il proprio autofinanziamento) e l’elaborazione di protocolli diagnostici e terapeutici, ai quali i medici di base sono tenuti ad attenersi, nella prescrizione delle prestazioni. Per quanto riguarda il costo delle medesime, sono predeterminate le tariffe in base alle quali sono pagate, in un regime di sostanziale monopolio, le prestazioni a carico del servizio sanitario.

Non meno intensi i controlli dal lato dell’offerta, per quanto riguarda la fissazione e la verifica degli “standards” qualitativi minimi, il regime di accreditamento delle strutture private (che ha richiesto tempi di attuazione più lunghi del previsto e che si è tradotto in valutazioni che non di rado comportano margini di discrezionalità tecnica, accentuando il momento autoritativo della vicenda), la liquidazione delle spese basata (anche per le istituzioni pubbliche) sulla remunerazione delle prestazioni effettivamente erogate.

6.5. In conclusione si deve ritenere che, in Italia, la riforma sanitaria abbia sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi, superando il regime di rigido monopolio pubblico, ma senza con questo instaurare un regime puro di mercato. Il sistema misto pubblico-privato costituisce, piuttosto, uno strumento correttivo correlato alla introduzione di meccanismi di gestione orientati all’efficienza ed alla programmazione delle procedure di erogazione delle prestazioni. Si reputa che persistano, infatti, stringenti ragioni di tipo economico che giustificano la sottrazione dei servizi sanitari alle forze del libero mercato, venendo in questione tipologie di “beni” che per le loro particolari caratteristiche non consentono un’allocazione efficiente delle risorse disponibili nell’ambito di un contesto economico di tipo concorrenziale, ma generano, piuttosto, rilevanti casi di “fallimento del mercato” (v. Tar Lombardia, Milano, III, n. 1891/2010).

6.6. Se questa è una prima conclusione, e se la natura di ente pubblico (economico) può essere estesa anche alla aziende ospedaliere, comprese quelle universitarie (v. art. 4 d.lgs. 502/1992), appare non agevole (continuare ad) affermare, come si legge nella sentenza di primo grado oggetto di impugnazione, l’esistenza di un divieto categorico, quasi ontologico, di partecipare alle gare pubbliche nella veste di “semplici” concorrenti.

6.7. Si deve richiamare, infatti, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (v., in particolare, sentenza 23.12.2009, in causa C-305/08) cui, peraltro sempre in epoca successiva alla pubblicazione della sentenza qui appellata, sono seguite aperture maggiori, anche sul piano interno, da parte sia dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (Determinazione n. 7/2010) sia soprattutto dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la sentenza n. 10/2011 (ma v., già in precedenza, Cons. St., VI, n. 3897/2009, a proposito delle fondazioni, e V, n. 4327/2003).

La Corte di Giustizia, ribadendo quanto già affermato in alcuni precedenti, ha ritenuto che è ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara deve essere valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli articoli 44-52 della direttiva 2004/18 (cfr. sentenze 18 dicembre 2007, causa C-357/06, 12 luglio 2001, causa C-399/98, 7 dicembre 2000, causa C-94/99).

La Corte, richiamando poi l’articolo 4, n. 1, della direttiva 2004/18/CE, ha ulteriormente precisato che gli Stati membri possono decidere liberamente se autorizzare o meno determinati soggetti – quali, nel caso allora in esame, le università e gli istituti di ricerca – non aventi finalità di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della compatibilità di tali attività con i fini istituzionali e statutari che sono chiamati a perseguire; e che, una volta concessa, l’autorizzazione, non si può escludere gli enti in questione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Per poi concludere, alla luce dell’attuale disciplina legislativa, che “la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato”.

6.8. Si deve quindi prendere atto di come, su fondamentale impulso del Giudice europeo, il novero dei soggetti ammessi a partecipare a pubbliche gare sia stato ampliato anche dal giudice nazionale, che ha evidenziato come l’elencazione di cui all’art. 34 del Codice dei contratti -peraltro oggetto, in risposta della lettera di costituzione in mora della Commissione del 30.1.2008, di una modifica significativa ad opera dell’art. 1, co. 1 lett. g) del d.lgs. 152/2008, che vi ha aggiunto la lettera f-bis) – non può considerarsi tassativa. Tale conclusione trova conforto anche in altre norme del codice dei contratti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e, prima ancora, nell’art. 1, par. 8, della direttiva 2004/18/CE dove si chiarisce che il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi, e designa “una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”.

6.9. In questo modo il principio di massima partecipazione alle gare si coniuga con (e si serve di) una regola di libertà negoziale dei tipi e di neutralità delle forme, nell’esercizio dell’attività economica, che può ritenersi da tempo consolidata nell’esperienza giuridica positiva (di molti) degli stati membri, come dimostra ad esempio la vicenda storica delle fondazioni di impresa, e come sul piano interno testimonia di recente il riconoscimento da parte del legislatore italiano della categoria dell’impresa sociale (d.lgs. 155/2006).

7. Tutto questo dovrebbe condurre alla conclusione che il divieto in linea generale non ha più ragion d’essere. Il che non equivale però ad una indiscriminata ammissione.

8. Due sono i limiti, sinora individuati dalla giurisprudenza europea e nazionale:

a) che l’attività posta a gara sia strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico;

b) che non vi sia una previsione normativa specifica che vieti tale attività, in particolare in ragione del possibile effetto distorsivo sulla concorrenza.

8.1. Quanto al primo profilo, si deve ribadire innanzi tutto l’autonomia imprenditoriale delle aziende sanitarie, eredi nell’esperienza italiana del modello organizzativo dell’azienda autonoma (organi-impresa), ed il fatto che pongono in essere principalmente (anche se. come già veduto, non esclusivamente) atti di diritto privato ed erogano prestazioni materiali, per quanto specialistiche. Per poi sottolineare come le aziende ospedaliere, tanto più quelle universitarie, svolgano anche rilevanti funzioni di didattica e ricerca, finalità istituzionali rispetto alle quali è possibile affermare che il servizio oggetto della gara in questione – l’elaborazione di dati – si ponesse in un rapporto di strumentalità.

8.2. Quanto al secondo profilo, invece, ferma restando l’intangibilità in via di principio della libertà di iniziativa economica privata degli enti pubblici (che nell’ordinamento interno è desumibile principalmente dall’art. 11 c.c.), tanto più di quelli economici, non può essere taciuta la tendenza generale emergente nel diritto italiano volta ad “evitare che – per riprendere le autorevoli parole del Giudice delle leggi – soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali” (v. Corte Costituzionale, sent. n. 326/2008 e, da ultimo, n. 229/2013).

8.3. Di questa tendenza, affermatasi peraltro in epoca successiva all’indizione della gara in oggetto e declinata essenzialmente con riferimento alle società commerciali partecipate, in tutto o in parte, da enti pubblici, gli esempi più noti sono dati dall’art. 13, d.l. n. 223/2006, dall’art. 113, co. 6, d.lgs. 267/2000 e dall’art. 23-bis, co. 9, d.l. n. 112/2008, le ultime due disposizioni, in materia di servizi pubblici locali, peraltro abrogate e quindi non più in vigore.

8.4. Nel dettaglio la prima delle disposizioni richiamate prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti.

La ratio della norma è quella – attraverso un vincolo di esclusività nell’oggetto sociale ed un divieto di attività extraterritoriale – di evitare che tali soggetti possano turbare il libero gioco della concorrenza, grazie alle asimmetrie informative e ai legami con l’ente pubblico di cui beneficiano.

8.5. Non è agevole, né privo di conseguenze, stabilire se una simile norma debba intendersi come derogatoria di un principio generale di segno opposto, nel senso della libertà contrattuale; o sia invece espressione di una regola più ampia, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento.

La difficoltà di una risposta è acuita anche dalla vicenda storica che ha interessato le disposizioni richiamate in materia di servizi pubblici locali, travolte dal referendum abrogativo del 2011, la cui ammissibilità era stata affermata dalla Corte costituzionale, peraltro, proprio sul presupposto che questi limiti ulteriori non fossero comunitariamente imposti ma fossero una scelta essenzialmente di natura endogena volta a rafforzare gli standard europei, anticipando assetti più avanzati (v. sentenza n. 24/2011 che richiama la n. 325/2010).

8.6. Nel caso qui in esame, c’è da chiedersi se un’azienda ospedaliera, finanziata e controllata dalla Regione Toscana e parte integrante e necessaria del suo servizio sanitario, possa partecipare a gare indette da un diverso ente, in una diversa regione, ed in tale sede, approfittando verosimilmente della propria rendita di posizione, offrire un prezzo notevolmente più basso di quello offerto dagli altri partecipanti.

8.7. La questione ha una rilevanza più generale che prescinde il solo caso dell’azienda sanitaria o ospedaliera, dal momento che la progressiva estensione del novero dei soggetti ammessi a partecipare alle gare – ad esempio in favore delle organizzazioni no profit, che beneficiano di un regime fiscale tendenzialmente più favorevole (v. Cons. St., sez. III, n. 5882/2012) – porta con sé il rischio che la competizione sia caratterizzata, sempre di più, da una evidente disomogeneità tra i concorrenti.

Il tema è destinato a diventare ineludibile, a seguito dei limiti, divenuti più rigorosi, posti a carico dei soggetti pubblici (o privati no profit) che intendano ricorrere allo strumento degli accordi e/o delle convenzioni in alternativa alla via maestra delle procedure di aggiudicazione (Corte di Giustizia 19.12.2012, C-159/11). Infatti, quanto più si riduce l’ambito di operatività degli accordi tra soggetti pubblici e si riconosca invece la necessità di aggiudicare mediante gara pubblica veri e propri appalti, tanto più spesso è destinato a porsi il problema della parità di trattamento tra concorrenti disomogenei: da un lato quelli che devono stare sul mercato, dall’altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici, più o meno garantiti, ovvero su affidamenti diretti, e che quindi beneficiano di una sorta di “doppio binario”.

8.8. Il superamento dei vecchi divieti di partecipazione alle gare, ove risulti definitivamente confermato, rende probabilmente improcrastinabile, per prevenire ogni possibile abuso sul lato opposto, l’accrescimento dei controlli e la ricerca di meccanismi correttivi volti a riequilibrare le disomogeneità di partenza tra i diversi operatori.

9. Sulla base di quanto sinora considerato, la Sezione ritiene necessario conoscere se l’art. 1 della direttiva 18.6.1992, n. 92/50/CEE, applicabile ratione temporis e che coordina(va) le procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi (cui corrisponde nella sostanza il più volte citato art. 1, par. 8 della direttiva 18/2004), laddove definisce “i prestatore di servizi” come “le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi”, debba ricomprendere anche le aziende ospedaliere del tipo dell’odierna appellante.

9.2. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla prima questione pregiudiziale, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che l’orientamento giurisprudenziale che è andata emergendo delle disposizioni appena citate sia ostativo ad una norma interna, quale al tempo l’art. 3 del d.lgs. 157/1992 di recepimento della direttiva 50/1992 (ed oggi l’art. 34 del d.lgs. 163/2006 recante il Codice dei contratti pubblici), che fosse letta nel senso di escludere, a priori, l’azienda ospedaliera dalla possibilità di partecipare alle gare.

Con la precisazione che, ove un simile divieto potesse essere desunto in via interpretativa dall’assetto organizzativo del sistema sanitario nazionale o per analogia da norme relative ad altri soggetti di natura pubblica, si porrebbe pur sempre il problema di valutare la compatibilità di tale divieto con la disposizione della direttiva appena richiamata.

9.3. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 1 della direttiva 50/1992, letta anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 della direttiva 18/2004, ostano ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere l’odierna appellante, in quanto azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico, dalla partecipazione alle gare”.

10. Ove questa prima questione pregiudiziale sia risolta dalla Corte di Giustizia nel senso di negare qualunque aprioristica esclusione dalla partecipazione alla gare pubbliche, dovrà esaminarsi la compatibilità con i principi del Trattato di una gara, quale quella svoltasi nel caso qui in esame, nella quale partecipino soggetti disomogenei – da un lato soggetti privati che operano in un regime di concorrenza; dall’altro un ente ospedaliero che beneficia stabilmente di finanziamenti pubblici e che è affidatario diretto del servizio pubblico sanitario – e tale disomogeneità permetta ad uno di loro di formulare un’offerta economica manifestamente più bassa quale, all’apparenza, nessun soggetto privato avrebbe mai potuto presentare.

10.1. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare a questa seconda questione pregiudiziale, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta di un servizio pubblico, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici, come dimostra l’entità del ribasso offerto.

10.2. Con la precisazione che difficilmente tale disomogeneità potrebbe trovare il suo correttivo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, essendo probabile che il modello organizzativo che è proprio dell’azienda ospedaliera, con i vantaggi che assicura nell’organizzazione dei fattori produttivi, le permetta di sostenere un simile ribasso.

10.3. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici – come dimostra l’entità del ribasso offerto – senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza ”.

11. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimettono all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione europea le due questioni pregiudiziali sopra esposte ai punti 9.3. e 10.3.

12. Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti dei giudizi, di primo e di secondo grado, comprensivi della presente ordinanza.

13. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento pregiudiziale, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, dispone:

1) a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) la sospensione del presente giudizio;

3) riserva all’esito ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 30/10/2013 n.5241 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
Comer Servizi Srl (Avv. Valerio Barone) c. G.O.R.I. Gestione Ottimale Risorse Idriche SpA (Avv. Alessandro Lipani), Commissione giudicatrice e Responsabile del procedimento di gara (n.c.).

sull’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura per l’affidamento di un appalto di servizi

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisito della capacità tecnica – Non è dimostrato con l’attestazione degli importi fatturati dalla ditta ausiliaria – Conseguenze – Esclusione – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Art. 48 D.lgs. 163/2006 – Natura perentoria del termine di 10 giorni – Conseguenza – Non si applica il cd. “potere di soccorso” ex art. 46 D.lgs. 163/2006.

1. In una procedura di gara, il requisito della capacità tecnica richiede la compiuta esecuzione con esito positivo di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto: è pertanto legittima l’esclusione della concorrente che si sia limitata ad attestare unicamente gli importi fatturati dalla ditta ausiliaria, atteso che la fatturazione attesta i crediti vantati dall’appaltatore ma non dice nulla sulla qualità delle opere eseguite.

2. Non è esercitabile il cd. “potere di soccorso” previsto dall’art. 46 d.lgs. 163/2006 laddove la documentazione attestante i requisiti di capacità tecnica sia chiesta e presentata ai sensi dell’art. 48 atteso che il termine di dieci giorni previsto da quest’ultima disposizione ha natura perentoria e quindi ne discende inevitabilmente l’esclusione dalla gara. (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16/2/2012 n. 810.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4363 del 2012, proposto da:
Comer Servizi Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Barone, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, piazza Sannazzaro, n. 71;

– G.O.R.I. Gestione Ottimale Risorse Idriche Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Ponte di Tappia, n. 47
– Commissione giudicatrice e Responsabile del procedimento di gara, non costituiti;

del provvedimento prot. 0066297/2012 del 21/09/2012, recante l’esclusione della COMER dalla procedura aperta per l’affidamento di servizi di rilevazione consumi mediante lettura degli apparecchi di misura installati presso le utenze GORI, verifica e normalizzazione delle informazioni dell’anagrafica e riscossione stragiudiziale del credito presso le utenze; del verbale della Commissione giudicatrice in data 18/9/2012; della nota prot. n. 66756 del 24/9/2012 inviata all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici; nonché degli atti connessi; con condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di G.O.R.I. Gestione Ottimale Risorse Idriche Spa;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 18/10/2012, la società COMER Servizi, unico partecipante alla procedura aperta per l’affidamento con durata di 36 mesi dei servizi di rilevazione consumi mediante lettura degli apparecchi di misura installati presso le utenze GORI, verifica e normalizzazione delle informazioni dell’anagrafica e riscossione stragiudiziale del credito presso le utenze, bandita dalla GORI Gestione Ottimale Risorse Idriche Spa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugna gli atti epigrafe concernenti la propria esclusione dalla gara, pertanto dichiarata deserta, con invio della segnalazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ed escussione della cauzione.

Nella circostanza, la società ricorrente rappresenta che la procedura in esame sarebbe stata bandita in data 31/5/2012, dopo che una precedente gara avente il medesimo oggetto era stata dichiarata deserta a seguito dell’esclusione dell’unica concorrente; sennonché sul ricorso giurisdizionale proposto dalla suddetta ditta, il TAR Campania, dopo un’iniziale reiezione della domanda cautelare, con sentenza della sez. I, n. 3490 del 18/7/2012, avrebbe annullato gli atti impugnati determinando la riattivazione della originaria procedura.

La GORI si è costituita in giudizio resistendo all’impugnativa.

Con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 873 del 13/3/2013, la domanda incidentale di tutela cautelare è stata accolta, in riforma dell’ordinanza del TAR Campania, sez. I, n. 1579 del 21/11/2012.

DIRITTO

1. La ricorrente è stata esclusa dalla gara per non aver dimostrato il possesso del requisito previsto dal punto 12, lett. b), dell’istanza di ammissione alla gara (art. III.2.3, punto 1, del bando: svolgimento con esito positivo, negli ultimi tre anni anteriori alla pubblicazione del bando in data 2/6/2012, di servizi analoghi alla prestazione principale messa in gara per un ammontare di almeno euro 8 milioni), presentando copie di certificazioni dalle quali si ricaverebbe un importo complessivo per servizi realizzati con esito positivo di valore inferiore, posto che da alcuni certificati non risulterebbe “l’esito positivo”.

In particolare, la ricorrente ha prodotto, in sede di verifica effettuata ai sensi dell’art. 48, co. 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, un certificato con il quale la Iren Emilia si è limitata ad attestare gli importi fatturati dalla SOSEL (impresa ausiliaria) per il servizio di lettura contatori svolto nei comuni di Reggio Emilia, Parma e Piacenza nel periodo dal 1/6/2009 al 31/5/2012.

Con il ricorso in esame, si deduce nel merito che:

– l’esclusione non sarebbe dovuta alla mancata produzione di documenti, ma deriverebbe da una controversa interpretazione dell’effettivo significato di alcuni documenti prodotti dalla ricorrente; la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il potere di
– la determinazione sarebbe viziata da sviamento essendo finalizzata a risolvere la coincidenza di due procedure di gara derivante dalla sentenza del Tribunale amministrativo n. 3490/2012;

– l’art. 42, co. 1, lett. a), del d. lgs. n. 163 del 1006, come pure l’art. 3 del disciplinare di gara non contemplerebbero la necessità di comprovare l’esito positivo delle prestazioni certificate; il rilascio dell’attestazione sarebbe possibile solo in
Le censure non hanno fondamento.

1.1. Il requisito di capacità tecnica previsto dal bando di gara riguarda la esecuzione con esito positivo di servizi analoghi a quelli messi in gara.

Il disciplinare di gara richiede una apposita dichiarazione del concorrente in ordine al possesso del requisito; tale dichiarazione è sottoposta a verifica, ai sensi dell’art. 3, mediante la presentazione di apposite certificazioni o attestazioni idonee a dimostrare il possesso dei corrispondenti requisiti, e quindi non solo lo svolgimento di un servizio, ma anche il risultato positivo del medesimo.

Orbene è pacifico che l’attestazione della Iren Emilia, prodotta dalla ricorrente e necessaria per raggiungere l’ammontare richiesto dal bando per il requisito di capacità tecnica, si limita ad attestare gli importi fatturati dall’appaltatore, senza ulteriori indicazioni sulla qualità delle prestazioni eseguite.

Sennonché la fatturazione di per sé comprova che l’esecutore del servizio vanta un diritto per le prestazioni eseguite, ma nulla emerge in ordine all’effettuazione di verifiche di conformità in corso di esecuzione né tanto meno conclusive, ovvero all’insussistenza di eventuali contestazioni, nonché al pagamento del saldo delle prestazioni ovvero allo svincolo delle cauzioni.

Ne consegue che la documentazione prodotta non è sufficiente a dimostrare il possesso del requisito in questione.

1.2. Resta da esaminare se nella specie la stazione appaltante ha mancato di esercitare il cd. ptere di soccorso, previsto dall’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Tale disposizione prevede che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Sennonché nella specie si è testualmente fuori dell’ambito applicativo dei tale norma, poiché la documentazione in questione è stata chiesta e presentata in base all’art. 48, co. 1, dello stesso d. lgs. n. 163, ripreso dall’art. 3 del disciplinare di gara, secondo cui le stazioni appaltanti controllano il possesso dei requisiti richiedendo ai concorrenti sorteggiati la produzione della relativa documentazione probatoria della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima.

La giurisprudenza ha chiarito che il termine previsto dal suddetto art. 48 ha natura perentoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 16/2/2012, n. 810), come del resto viene avvertito dal disciplinare di gara; tant’è che la medesima disposizione precisa espressamente che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità …”.

Ciò significa che l’esclusione dalla gara interviene, oltre che nel caso di produzione mancata o tardiva di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti, anche nel caso di produzione di documentazione che neghi o che non sia sufficiente a confermare le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione alla gara.

E’ pertanto da escludere che la perentorietà del termine previsto dall’art. 48 possa essere derogata o vanificata dal potere di chiedere integrazioni e chiarimenti documentali in forza dell’art. 46, posto che le due disposizioni rispondono a presupposti e finalità differenti consistenti per un verso a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare e, per altro verso, a tutelare la correttezza e la speditezza della procedura concorsuale.

1.3. Pertanto, gli atti impugnati hanno natura essenzialmente vincolata all’osservanza della normativa vigente in materia, per cui non si configura l’esercizio di un potere discrezionale nelle determinazioni della specie riguardanti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti in una procedura concorsuale.

Ne consegue che non può trovare considerazione la deduzione di profili sintomatici dell’eccesso di potere, quale lo sviamento.

2. Le considerazioni che precedono valgono anche ad escludere l’ingiustizia del danno lamentato dalla società ricorrente quale presupposto necessario per il riconoscimento della responsabilità della stazione appaltante, con conseguente infondatezza della pretesa risarcitoria.

3. Il ricorso in esame va pertanto respinto.

Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/10/2013 n.4844 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Cernese
Istituto Diocesano per il Sostentamento del Clero di Capua (Avv. Marcello Emilio Gentile) c. Comune di Casapulla (Avv. Giosuè Cecere)

sull’annullamento del decreto di esproprio

1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione di un terreno maggiore rispetto a quello oggetto della dichiarazione di Pubblica Utilità – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni – Collegamento con l’esercizio del pubblico potere.

2. Espropriazione per p.u. – Illegittimità degli atti di esproprio – Controversia – Interesse a ricorrere – Sussiste anche in caso di accettazione dell’indennità di esproprio – Ragioni.

3. Espropriazione per p.u. – Decreto di esproprio avente ad oggetto una superficie maggiore rispetto a quella oggetto della dichiarazione di pubblica utilità – Mancata comunicazione di avvio del procedimento per l’ulteriore parte di terreno espropriato – Conseguenza – Illegittimità.

4. Espropriazione per p.u. – Decreto di esproprio avente ad oggetto una superficie maggiore rispetto a quella oggetto della dichiarazione di pubblica utilità – Illegittimità – Sussiste anche nel caso di rettifica dell’indennità di esproprio – Ragioni – Necessarietà della dichiarazione di Pubblica Utilità.

5. Espropriazione per p.u. – Espropriazione illegittima – Non comporta il trasferimento della proprietà – Domanda risarcitoria – Esito – Obbligo di acquisizione sanante a carico della P.A. o restitutio in integrum.

1. Rientrano nella giurisdizione del G.A. le controversie in cui si faccia questione della mancata corrispondenza tra la superficie oggetto di dichiarazione di pubblica utilità e quella effettivamente espropriata, atteso che in tale ipotesi è ravvisabile comunque un collegamento tra il comportamento della P.A. e l’esercizio del pubblico potere. (1)

2. Nel caso di corresponsione di un’indennità di esproprio da parte dell’Ente pubblico sussiste comunque l’interesse del privato ad impugnare le eventuali illegittimità del procedimento di espropriazione, dal momento che, una volta accertata l’illegittimità degli atti egli potrebbe ottenere un maggior ristoro a titolo di risarcimento. (2)

3. Il decreto di esproprio con cui la P.A. abbia disposto l’acquisizione di una superficie maggiore o diversa rispetto a quella prevista nel progetto approvato, è illegittimo laddove lo stesso decreto non sia preceduto da un’adeguata comunicazione concernente l’ulteriore superficie da espropriare, atteso che occorre garantire la massima partecipazione del privato.

4. La mera rettifica dell’indennità di esproprio non è sufficiente a legittimare il decreto di esproprio con cui la P.A. disponga l’espropriazione di un terreno di 1064 mq laddove la dichiarazione di P.U. aveva ad oggetto un terreno di soli 500 mq, atteso che per la restante superficie occorre un’ulteriore dichiarazione di pubblica utilità.

5. La trasformazione, sia pure irreversibile, dei beni illegittimamente espropriati non determina trasferimento della proprietà, pertanto la relativa domanda risarcitoria è accoglibile solo nei termini di una condanna a carico dell’Amministrazione di provvedere all’acquisizione ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001, restando impregiudicata la scelta discrezionale dell’amministrazione tra acquisizione sanante, unitamente al ristoro per la perdita della proprietà e restituzione previo ripristino dello stato dei luoghi.

— *** —

(1) Cfr. , IV, 4.4.2011, n. 2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n. 1796; 1.6.2007, n. 466; Cond. Stato, A:P. 30.7.2007, n. 9, e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n. 75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n. 404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n. 6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n. 5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n. 3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez.. IV, 12.3.2013, n. 1483 cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.5.2012, n. 2743; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17.6.2013, n. 564

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2982 del 2007, proposto da:
ISTITUTO DIOCESANO PER IL SOSTENTAMENTO DEL CLERO DI CAPUA, in persona del legale rappresentante Mons. Filippo Melone, rappresentato e difeso dall’Avv. Marcello Emilio Gentile ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Andrea Abba-monte in Napoli, alla Via Melisurgo, n. 4;

COMUNE DI CASAPULLA (CE), in persona del legale rappre-sentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giosuè Cecere ed, agli effetti del presente giudizio, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, alla P. zza Municipio, n. 64;

a) del decreto di esproprio n. 18 (prot. n. 1600 del 16.2.2007) dell’area occorrente per l’esecuzione dei lavori di sistemazione II tratto Alveo Marotta, da via Forte a via 4 novembre da realizzarsi nel Comune di Casapulla, notificato in data 12.3.2007 ed acquisito al protocollo dell’I.D.S.C. di Capua avente un’estensione di 1.064,00 mq. e non di 500,00 mq., come previsto nel progetto di o-pera pubblica approvato;

b) della relazione di stima definitiva delle indennità di esproprio, prot. n. 3650 del 6.4.2006, nella quale si è constatata una variazione delle superfici oggetto dell’esproprio che hanno determinato una va-riazione delle relative indennità definitive, richiamata nel provvedi-mento sub a);

c) della determina dell’Area Tecnica n. 70 del 21.4.2006, relativa all’aggiornamento della stima definitiva delle indennità di esproprio in questione, richiamato nel provvedimento sub a);

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

e per la condanna

dell’intimata Amministrazione Comunale di Casapulla, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità del decreto di esproprio impugnato ed all’abusiva occupazione dell’ulteriore porzione di terreno, di proprietà dell’I.D.S.C. di Capua, occorsa per i lavori di sistemazione a strada del 2° tratto dell’alveo Marotta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 17 ottobre 2013 il cons. dr. Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette l’Istituto Diocesano per il Sostentamento del Clero (I.D.S.C.) di Capua – proprietario di un terreno sito nel Comune di Casapulla (CE), identificato al catasto terreni al foglio 2 par-ticella 5166 (ex 43) ed avente un’estensione complessiva di circa 8.000 mq. – che, con delibera n. 57 del 29.2.2002, la Giunta Co-munale di Casapulla approvava il progetto definitivo-esecutivo (progetto preliminare approvato con delibera di Consiglio Co-munale n. 67 del 6.11.2001) per la realizzazione dei lavori di si-stemazione a strada del II° tratto dell’Alveo Marotta (da via Forte a via 4 novembre), in variante allo strumento urbanistico generale vigente, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 1 del 3.1.1978 e s.m.i., dichiarando, altresì, la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza delle opere medesime e che tale progetto prevedeva l’espropriazione di una porzione pari a 500,00 mq del terreno di proprietà dell’Istituto Diocesano per il Sostentamento del Clero di Capua, identificato in catasto al foglio 2 particella 5166 (ex particella 43).

Aggiunge che, con successivo decreto n. 501 del 31.7.2003, il Pre-sidente della Regione Campania approvava la variante al P.R.G. concernente il progetto per la realizzazione delle predette opere, e, con provvedimento n. 73 – prot. 9563 del 21.10.2003, il Re-sponsabile dell’Ufficio dell’Area Tecnica del Comune di Casa-pulla disponeva l’occupazione d’urgenza dei suoli necessari all’esecuzione dei lavori di “sistemazione a strada del II tratto dell’Alveo Marotta”, prevedendo l’occupazione anche di una parte, pari a mq. 500,00 del terreno identificato al foglio 2 parti-cella 5166 (ex particella 43) di proprietà dell’Istituto Diocesano per il Sostentamento del Clero di Capua, ed, infine, che, con provvedimento n. 9565 del 21.10.2003, il Responsabile dell’Area Tecnica comunale comunicava all’I.D.S.C. di Capua l’avviso di immissione in possesso e la redazione dello stato di consistenza dei terreni di cui al citato decreto di occupazione n. 73/200, men-tre l’occupazione del suolo avveniva in data 18.12.2003 per mq. 500.

Aggiunge, ancora, che in data 23 settembre 2004, con nota n. 1219/2004, il Presidente dell’I.D.S.C. di Capua, a seguito del “decreto di determinazione delle indennità provvisorie di espro-prio n. 61 del 9.8.04, notificato in data 2.9.4, relativo all’espropriazione di circa 500 mq. del fondo sito nel Comune di Casapulla, riportato in Catasto al foglio 2 particella 43”, comu-nicava all’Amministrazione Comunale la propria volontà di ad-divenire alla cessione bonaria della predetta porzione dell’area di cui si discorre (500,00 mq.) per la somma complessiva di euro 6.626,67.

Tanto premesso e preso atto che, con il successivo decreto di e-sproprio n. 18 – prot. n. 1600 del 16.2.2007 in epigrafe, notificato in data 12.3.2007, il Comune di Casapulla, sulla scorta di una mera rettifica alle indennità di esproprio del 4.4.2006 e senza al-cuna dichiarazione di pubblica utilità, disponeva l’espropriazione (non solo della superficie di mq. 500 prevista nel progetto approvato ai sensi della L. n. 1/1978 e nel decreto di occupazione d’urgenza, ma anche) di una superficie ulteriore di mq. 564, pari al doppio di quella prevista nel progetto approva-to per una superficie complessiva di circa mq. 1.064,00 del ter-reno di proprietà dell’Istituto Diocesano per il sostentamento del Clero di Capua, quest’ultimo, in persona del legale rappresen-tante Mons. Filippo Melone, con ricorso notificato il 10.5.2007 e depositato il giorno 24 successivo, impugnava, innanzi a questo Tri-bunale, gli atti in epigrafe.

Parte ricorrente, in conseguenza della illegittimità di tali atti chiede-va, altresì, la condanna dell’intimato Comune, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento integrale dei danni subiti, da ne-cessariamente commisurarsi al valore di mercato dell’area illegitti-mamente espropriata e pari a mq. 564,00. con l’aggiunta di un in-dennizzo per l’utilizzo illecito nel periodo pregresso del suolo, oltre gli interessi moratori e la rivalutazione monetaria¸ il tutto per una complessiva somma di euro 20.000/00, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

A sostegno del ricorso l’Istituto ricorrente deduceva le seguenti cen-sure:

1) Violazione di legge (artt. 7 ed 8 L. n. 241/1990, così come modi-ficati dalla legge n. 15/2005; artt. 11 e 16, comma IV, T.U. n. 327/2001). Violazione del giusto procedimento. Illegittimità deriva-ta.

Al riguardo, parte ricorrente, rilevato che la partecipazione degli in-teressati al procedimento amministrativo fin dal momento del suo avvio, prevista dagli artt. 7, 8 e ss. della legge n. 241 del 1990, come modificati dalla legge n. 15/2005, costituirebbe un principio genera-le dell’ordinamento giuridico, in funzione della trasparenza dell’attività amministrativa e della instaurazione di un previo, ade-guato contraddittorio tra i soggetti coinvolti dalle statuizioni prov-vedimentali adottate dalla P.A., principio specificato nella materia espropriativa nell’art. 16, comma 4, del D.P.R. n. 327 del 2001, alla stregua del quale al proprietario dell’area ove sarebbe prevista la re-alizzazione dell’opera dovrebbe inviarsi l’avviso dell’avvio del pro-cedimento e del deposito degli atti di cui al comma I, con la indica-zione del nominativo del responsabile del procedimento”, deduce che, nel caso di specie mentre l’Amministrazione Comunale dopo avere approvato il progetto esecutivo di opera pubblica per la realiz-zazione dei lavori di “sistemazione a strada del II tratto dell’alveo Marotta”, ai sensi della legge n. 1/1978, riguardante anche una parte di terreno dell’I.D.S.C. di Capua, per una superficie di mq. 500,00, (con la conseguenza che la dichiarazione di pubblica utilità risulte-rebbe limitata a questa parte del terreno avente la predetta destina-zione), con successivo decreto di esproprio n. 18 del 16.2.2007, sul-la scorta di una mera rettifica alle indennità di esproprio e senza al-cuna dichiarazione di pubblica utilità, avrebbe disposto l’espropriazione di circa mq. 1.064,00 del terreno di proprietà dell’I.D.S.C. di Capua, ossia di una superficie pari al doppio di quel-la prevista nel progetto approvato dall’Ente espropriante, senza aver posto in essere alcuna formalità partecipativa, impedendo così al ri-corrente di rappresentare eventuali circostanze rilevanti ed esercitare la facoltà di formulare osservazioni ex artt. 8 e 10 L. n. 241/1990, nonché ex artt. 10 ed 11 L. n. 865/1971 a tutela del proprio diritto.

2) Violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990; così come modificato dalla L. n. 15/2005. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di pote-re (per mancanza di un’adeguata ponderazione degli interessi pub-blici e provati coinvolti, mancanza delle ragioni che giustificano l’attualità dell’interesse pubblico all’esproprio e la compressione del diritto di proprietà del privato, difetto d’istruttoria). Illegittimità de-rivata;

3) Violazione di legge (art. 1 L. n. 1 del 3.1.1978, successivamente abrogato e sostituito dal Testo Unico n. 327/2001; art. 35 L.R. Cam-pania n. 51 del 31.10.1978, successivamente abrogato dall’art. 87, comma 1, lettera A); L.R. 27 febbraio 2007, n. 3). Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Illegittimità derivata. Al riguardo, l’Istituto ricorrente deduce che l’esproprio di una ulteriore estensione del terreno di proprietà dell’I.D.S.C. di Capua, con la sua irreversibile trasformazione per effetto dell’esecuzione delle opere di pubblica utilità approvata, non sarebbe stato preceduto da alcuna, valida dichiarazione di pubblica utilità.

L’intimato Comune si costituiva in giudizio, preliminarmente ecce-pendo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, e, nel merito, chiedendone il rigetto, sì come infondato, in fatto come in diritto.

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2013 il ricorso era ritenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve prendersi atto che il difensore di parte ricorrente ha dichiarato la permanenza dell’interesse del pro-prio assistito alla definizione del giudizio.

2. Sempre preliminarmente va disattesa l’eccezione sollevata dal resistente Comune di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

2.1. Sul punto la Sezione in passato aveva condivisa una analoga eccezione, sul presupposto che, proprio l’assenza di un provvedimento amministrativo legittimante la condotta dell’amministrazione, induceva il Tri-bunale a ritenere, sulla base di una corretta applicazione del criterio di riparto della giurisdizione costituito dal “petitum sostanziale”, che la situazione giuri-dica soggettiva posta dal ricorrente a fondamento della domanda abbia natura di diritto soggettivo non potendosi riconoscere alcuna “vis degradatoria” al me-ro comportamento materiale posto in essere dall’ente locale, non presidiato da alcun titolo legittimante; né, per ritenere sussistente la giurisdizione del Giudice Amministrativo, poteva invocarsi l’art. 34 D. Lgs. n. 80/98, come modificato dall’art. 7 L. n. 205/00, in quanto il testo originario della norma in esame, che prevedeva la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie “aventi ad og-getto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbli-che e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia”, era stato modificato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/04 che aveva espunto dall’ambito applicativo della norma i citati “comportamenti”.

Pertanto quanto sopra evidenziato induceva il Tribunale a ritenere che la con-troversia, avendo ad oggetto l’illiceità dell’attività materiale asseritamente posta in essere dall’amministrazione in assenza di un atto o provvedimento costituen-te l’estrinsecazione di un pubblico potere (la cui legittimità, pertanto, non è in alcun modo in contestazione), doveva ricondursi ad una occupazione meramen-te usurpativa, rientrante nella giurisdizione del Giudice Ordinario (in questo senso, tra le altre, Cass. SS.UU. n. 2198/05; T.A.R. Campania – Salerno n. 577/05; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n. 94/05; T.A.R. Campania – Napoli n. 7377/05).

2.2. Ad una più attenta riflessione sul criterio che presiede al ri-parto della giurisdizione fra G.O. e G.A. nelle controversie de qua, la Sezione, rilevava come la circostanza che in sede di adozione del provvedimento di esproprio risulti espropriata una superficie maggiore o, comunque, diversa da quella considerata nel provvedimento dichiarativo di pubblica utilità e dell’eventuale decreto di esproprio (quale risultante dal piano particellare di esproprio ivi allegato) non è tale da privare il comportamento della P.A. del collegamento (ovviamente mediato) con l’esercizio della funzio-ne, con la conseguenza che la mancata corrispondenza della superficie interes-sata dalla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e quella ef-fettivamente espropriata si traduce in vizio del contenuto del provvedimento terminale di esproprio in quanto espressione del cattivo esercizio del potere.

Sintomatico di questo nuovo orientamento della Sezione è la sentenza n. 3127 del 2 luglio 2012, con la quale si rileva che: ” In punto di giurisdizione la Se-zione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dell’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei pro-cedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e l’Amministrazione spropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablatoria coma mancanza di qualsivoglia facultas agendi vincolata o discrezio-nale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria – sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le contro-versie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa con congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dal-la presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purché vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (, IV, 4.4.2011, n. 2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n. 1796; 1.6.2007, n. 466; Cond. Stato, A:P. 30.7.2007, n. 9, e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n. 75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n. 404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n. 6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n. 5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n. 3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpati-va rientrano nella giurisdizione ordinaria, viceversa sussiste la giurisdizione e-sclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità ed, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.

Peraltro di recente si è affermato (, IV, 2.3.2010, n. 1222) che l’art. 53 del D.P.R. n. 327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vin-colo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il provvedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in rela-zione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecu-zione dei lavori per la realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ. SS.UU., ord. za 16.12.2010, n. 25393). Si è dunque in presenza di una fattispe-cie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si la-menta formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della pro-cedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente or-dinanza di occupazione di urgenza, poiché, ai fini della liceità o meno va verifi-cato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio “.

2.3. Pertanto il Tribunale adito deve ritenere la propria giurisdizione nella con-troversia in esame.

3. Nè miglior sorte è da riservare all’eccezione di irricevibilità del ricorso per decorrenza del termine perentorio di cui all’art. 21 L. T.A.R.

Sul punto, nel caso di specie, conformemente a quanto statuito dall’art. 21 della L. n. 1054/1971, oggi sostituito dal D.L. vo n. 104/2010, il ricorso con cui è sta-to incardinato il presente giudizio – avente ad oggetto il decreto di esproprio n. 18 del 16.2.2007, ricevuto dall’I.D.S.C. di Capua in data 12.3.2007 (cfr. rela-zione di notifica) – è stato ritualmente notificato all’Ente Comunale resistente in data 10 maggio 2007 (il 50° giorno) e depositato innanzi al T,A,R, Campania di Napoli in data 24 maggio 2007 (quindi a distanza di soli 14 giorni dalla data di notifica).

4. Sempre preliminarmente va disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa co-munale di inammissibilità per carenza di interesse, sul presupposto che la corre-sponsione da parte dell’Ente Comunale, della indennità di esproprio avrebbe comportato per l’I.D.S.C. di Capua acquiescenza agli atti impugnati ed una pre-sunta rinuncia alla pretesa dedotta in giudizio.

Invero, la corresponsione dell’indennità di esproprio da parte dell’Ente Comu-nale non esclude l’interesse del privato a far riscontrare le eventuali illegittimità del procedimento di espropriazione, in vista anche del maggior ristoro che quest’ultimo può ottenere a titolo risarcitorio dell’accertata illegittimità conse-guente all’annullamento degli atti di sottrazione del bene (cfr. C. di S., Sez.. IV, 12.3.2013, n. 1483); e, più recentemente, si è rilevato che, in tema di espropria-zione per pubblica utilità, l’accettazione dell’indennità di esproprio non esclude l’interesse a far riscontrare le eventuali illegittimità del provvedimento di e-spropriazione ed occupazione di urgenza, in vista anche del maggior ristoro che il privato può ottenere a titolo risarcitorio dell’accertata illiceità conseguente all’annullamento degli atti di sottrazione del bene (cfr. C. di S., Sez. V, 14.5.2012, n. 2743; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17.6.2013, n. 564).

5. Tanto premesso, nel merito, il ricorso è fondato in relazione alla prima censura ( Violazione di legge (artt. 7 ed 8 L. n. 241/1990, così come modificati dalla legge n. 15/2005; artt. 11 e 16, comma IV, T.U. n. 327/2001) ed alla terza censura (Violazione di legge: art. 1 L. n. 1 del 3.1.1978, successivamente abrogato e sostituito dal Testo Unico n. 327/2001; art. 35 L.R. Campania n. 51 del 31.10.1978, successivamente abrogato dall’art. 87, comma 1, lettera A; L.R. 27 febbraio 2007, n. 3; eccesso di potere per carenza dei presupposti).

6. Al riguardo, giova premettere come, per una tradizione normativa risalente alla legge fondamentale 25 giugno 1865, n 2359, per attua-re il criterio del giusto procedimento di legge, l’obbligo della previa comunicazione di avvio sussiste in tutti i procedimenti in cui (anche implicitamente) sia configurabile una dichiarazione di pubblica utili-tà, sicché sussiste l’obbligo di dare all’interessato comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato alla realizzazione di un’opera pubblica, prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità e l’omissione di un tale adempimento non può non inficiare la legittimità dei successivi atti procedimentali e così della complessiva azione amministrativa in concreto posta in essere.

Pertanto l’ordinamento attraverso la predisposizione di un sistema legale di adeguata pubblicizzazione in modo da rendere massima-mente trasparente e conoscibile l’azione amministrativa, ritiene do-veroso riservare determinate garanzie in favore dei soggetti destina-tari delle procedure espropriative, garantendo loro non una qualun-que fattispecie di partecipazione, meramente pletorica e formale, ma una partecipazione qualificata, in grado, cioè, di consentire al pro-prietario espropriando, nelle principali fasi e nei precisi momenti in cui si articola la procedura, una difesa a ragion veduta delle proprie ragioni, al tempo stesso assecondando (considerata la ulteriore fun-zione collaborativa che può assumere la partecipazione) le esigenze funzionali di cura dell’interesse pubblico che, in concreto, intendono perseguirsi.

Perché ciò avvenga necessita, anzitutto, il rigoroso rispetto della normativa in tema di comunicazione di avvio del procedimento che, in materia espropriativa, ricollegandosi alla generale previsione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, trova una specifica e dettagliata disciplina negli artt. 11, 16, 17, 23 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327 e succ. modd. ed integr.

7. Secondo la giurisprudenza: ” Il decreto di esproprio è illegittimo qualora l’approvazione del progetto definitivo, comportante dichia-razione di pubblica utilità dell’opera, non sia preceduta dalla comu-nicazione di cui all’art. 16, comma 4, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, con conseguente mancato rispetto del termine di trenta giorni per la presentazione delle osservazioni ” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 2.2.2005, n. 209); ed, ancora: ” E’ onere dell’Ente espropriante di partecipare al proprietario, secondo le regole dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’avviso di avvio del procedimento dichiarativo della pubblica utilità del bene, sia che si risolva in un provvedimen-to esplicito, sia che consista in un atto implicito, come avviene per l’approvazione dei progetti definitivo di d’opere pubbliche, cui l’art. 1 della L. 3 gennaio 1978, n. 1, annette valenza di dichiarazione im-plicita della loro utilità, urgenza ed indifferibilità ” (C. di S., Sez. V, 3.5.2000, n. 2609); anche la Sezione ha avuto modo di pronun-ciarsi in tal senso affermando che: ” Secondo un principio giuri-sprudenziale consolidata, l’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica e, comunque, dell’atto costituente dichiarazione di pubblica utilità, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento in favore degli interessati secondo quanto previsto dagli artt. 7 e ss. L. n. 241 del 1990 ” (T.A.R. Campania, Sez. V, 1.2.2007, n. 828).

7.1. Inoltre, proprio con riferimento a fattispecie di mancata corri-spondenza, sotto il profilo della estensione della superficie interessa-ta dalla procedura ablativa, fra l’atto che dichiara la pubblica utilità e l’atto che dispone l’occupazione o l’espropriazione il T.A.R. Cam-pania , Salerno, Sez. I, con la sentenza n. 560 del 27 gennaio 2005 rilevava che: ” La dichiarazione di pubblica utilità risulta, dunque, limitata ad un terreno della predetta estensione. I successivi provve-dimenti della procedura ablatoria, peraltro, fanno riferimento ad una estensione di terreno di mq. 16.920, maggiore di mq. 1237 rispetto a quella indicata nella dichiarazione di pubblica utilità. (…….). Va, infatti rilevato che in materia ablatoria l’avviso di avvio del proce-dimento deve precedere la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e consentire la partecipazione del privato con piena co-gnizione preventiva dell’ambito di estensione di esercizio della sud-detta potestà sul diritto dominicale “.

8. Nella procedura espropriativa in esame il Comune di Casapulla ha posto in essere un’attività di comunicazione nei confronti dell’Istituto ricorrente, nella sua qualità di proprietario espropriando, limitatamente alla superficie di mq. 500, originariamente previsti dalla delibera di Giunta Comunale n. 57 del 29.2.2002 di appro-vazione del progetto definitivo-esecutivo, mentre l’adempimento partecipativo di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 è certamente mancato con riferimento alla determinazione (ulteriore rispetto ai contenuti della citata delibera n. 57/2002) di una aggiuntiva superfi-cie da espropriare (mq. 1237).

9. Dunque fondata si rivela la censura concernente la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/90, sostituito dalla legge n. 15/2005, ed all’art. 16, comma 4, D.P.R. n. 327/2001, non risultando che gli atti con i quali è stata di-sposta l’espropriazione di una superficie doppia rispetto a quello ap-provato ai sensi della legge n. 1/78, siano stati preceduti dalla neces-saria comunicazione di avvio del procedimento, con la conseguente invalidazione derivata degli atti successivi del procedimento e così del provvedimento terminale della procedura espropriativa, nella parte in cui dispone l’espropriazione di mq. 564 non previsti nella comunicazione di avvio del procedimento.

10. Ma fondata si rivela anche la terza censura con la quale è dedot-ta la violazione di legge (art. 1 L. n. 1 del 3.1.1978, successivamente abrogato e sostituito dal Testo Unico n. 327/2001; art. 35 L.R. Cam-pania n. 51 del 31.10.1978, successivamente abrogato dall’art. 87, comma 1, lettera A; L.R. 27 febbraio 2007, n. 3), nonché l’ eccesso di potere per carenza dei presupposti, atteso che l’esproprio della maggiore estensione di mq. 564 del terreno in questione non risulta preceduto da alcuna valida dichiarazione di pubblica utilità.

11. L’art. 1 della legge n. 1 del 3.1.1978, successivamente abrogata e sostituita dal D.P.R. n. 327/2001, in merito alla dichiarazione d’urgenza, prevedeva che: ” L’approvazione dei progetti di opere pubbliche da parte dei competenti organi statali, regionali, delle provincie autonome di Trento e Bolzano e degli altri enti territoriali equivale a dichiarazione di pubblica utilità “.

A sua volta l’art. 35 della L.R. Campania n. 51 del 31.10.1978, suc-cessivamente abrogata dall’art. 87, comma 1, lettera a) L.R. 27 feb-braio 2007, n. 3, in conformità con quanto disposto dalla legge n. 1 del 1978,prevedeva anch’essa che: ” L’approvazione dei progetti esecutivi delle opere di cui alla presente legge equivale a dichiara-zione di pubblica utilità e di urgenza ed indifferibilità delle opere stesse “.

11.1. Invero, la dichiarazione di pubblica utilità (nonché, relativa-mente all’eventuale provvedimento di occupazione anticipata, prov-visoria e d’urgenza, preordinata all’esproprio, di indifferibilità ed urgenza) si pone quale indispensabile presupposto per l’adozione dei successivi atti propriamente espropriativi con l’effetto di affie-volire la pienezza del diritto dominicale, al tempo stesso, conferendo ai beni interessati una particolare qualità tale da renderli assoggetta-bili ad espropriazione; ma tale duplice funzione deve rimane rigoro-samente circoscritta entro i limiti spaziali e temporali fissati nel provvedimento che dichiara la pubblica utilità, altrimenti venendosi illegittimamente a comprimere il diritto del proprietario, costituzio-nalmente garantito, mantenendolo in uno stato di soggezione ad libi-tum dell’Autorità espropriante.

12. Nella fattispecie il Comune di Casapulla ha approvato il progetto di opera pubblica per la realizzazione dei lavori di “sistemazione a strada del II tratto dell’Alveo Marotta”, ai sensi della L. n. 1/78, ri-guardanti anche una parte di terreno di proprietà dell’I.D.S.C. di Capua, per una estensione di mq. 500,00, alla quale soltanto era rife-ribile la dichiarazione di pubblica utilità, mentre con il successivo decreto di esproprio n. 18 del 16.2.2007, sulla scorta di una mera rettifica dell’indennità di espropriazione e senza alcuna dichiarazio-ne di pubblica utilità, illegittimamente ha disposto l’espropriazione di circa mq. 1.064,00 – cioè di una superficie pari al doppio di quella prevista nel progetto approvato e successivamente occupata dall’ente spropriante – del terreno di proprietà dell’Istituto ricorren-te.

Orbene la mancanza di una valida dichiarazione di pubblica utilità – non ritenendosi, in proposito, sufficiente il mero aggiornamento dell’indennità di espropriazione – determina, la l’illegittimità dell’impugnato decreto di esproprio, per la parte in cui ha ad oggetto anche la superficie di 564 mq. per la quale non era stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera.

13. Ne deriva che, ogni altra censura assorbita, tanto basta per l’accoglimento del ricorso, nella sua parte impugnatoria, con il con-sequenziale annullamento, per quanto di ragione, dell’impugnato decreto di esproprio.

14. Relativamente alla parte risarcitoria del ricorso il Collegio deve pronunciarsi anche sulla domanda con cui parte ricorrente ha chiesto la condanna dell’intimata Amministrazione Comunale di Casapul-la, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni subiti, quale conseguenza dell’illegittimità del decreto di esproprio, nella parte in cui dispone l’espropriazione anche dell’ulteriore su-perficie di 564 mq., nonostante la mancanza, ad essa riferita, della dichiarazione di pubblica utilità, nonché dell’abusiva occupazione dell’ulteriore porzione di terreno, di proprietà dell’I.D.S.C. di Ca-pua, occorsa per i lavori di sistemazione a strada del 2° tratto dell’alveo Marotta.

15. Al riguardo all’esito del disposto annullamento, per quanto di ragione, del decreto di espropriazione n. 18 (prot. n. 1600 del 16.2.2007), in accoglimento del ricorso nella sua parte impugnato-ria, consegue la fondatezza anche della domanda sotto il profilo ri-sarcitorio, attesa la sussistenza di tutti gli elementi costituitivi dell’illecito aquilano (illiceità della condotta, danno ingiusto, rap-porto di causalità, colpevolezza).

16. Tuttavia, non potendosi aderire acriticamente alla domanda me-ramente risarcitoria avanzata dall’Istituto ricorrente, resta anzitutto da decidere in ordine alla sorte da riservare ai beni illegittimamente espropriati che, anche qualora fossero stati irreversibilmente tra-sformati, restano pur sempre e tuttora in proprietà dell’Istituto ricor-rente.

17. Il Collegio ritiene, in proposito, di dare applicazione all’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm. e, anche in ragione dei poteri equita-tivi giudiziali e della ratio dell’art. 42-bis D.P.R. n. 327 del 2001, impregiudicata la discrezionale valutazione in ordine agli interessi in conflitto, di condannare il Comune di Casapulla, in persona del legale rappresentante p.t., ove ritenga di non restituire gli immobili al legittimo proprietario previa riduzione nel pristino stato, a proce-dere all’acquisizione del suolo di proprietà dell’Istituto ricorrente in Casapulla, oggetto di illegittimo provvedimento espropriativo , con indicazione del risarcimento dovuto, dalla data di effettiva appren-sione della ulteriore superficie di mq. 564, non compresa nel proget-to definitivo-esecutivo approvato con delibera di Giunta Comuna-le n. 57 del 29.2.2002, ed, in ogni caso, dalla data di trascrizione del decreto di esproprio, a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni, ciò entro giorni 30 dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, tempestivamente notificato al proprietario e trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’Amministrazione procedente, nonché comunicato alla Corte dei Conti.

17.1. La quantificazione del risarcimento, come reclamato da parte ricorrente, dovrà avvenire secondo le disposizioni del più volte cita-to art. 42-bis e comunque nel rispetto del principio del ristoro inte-grale del danno subito (Corte Cost., n. 949/2007); le parti potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico dell’Amministrazione intimata e, in mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato – su richiesta di una delle parti – dal Prefetto della Provincia di Caserta, sempre con oneri a carico dell’Amministrazione che, per inciso, do-vrà anche offrire gli interessi di cui all’art. 42-bis citato quale risar-cimento per il periodo di occupazione senza titolo.

17.2. Ai sensi dell’ultima parte del secondo comma dell’art. 42-bis, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di in-dennizzo, maggiorate dell’interesse legale, devono essere detratte da quelle dovute ai sensi del nuovo atto. In ogni caso, affinché l’interesse primario della parte lesa possa essere soddisfatto, deve imporsi all’Amministrazione Comunale di Casapulla di rinnovare, entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, la va-lutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione dei fondi per cui è causa, adottando, all’esito di essa, un provvedimento con il quale gli stessi, in tutto o in parte, siano alternativamente:

a) acquisiti non retroattivamente al patrimonio indisponibile dell’Ente con indicazione del risarcimento dovuto dalla data di effet-tiva apprensione della ulteriore superficie di mq. 564, non compresa nel progetto definitivo-esecutivo approvato con delibera di Giunta Comunale n. 57 del 29.2.2002, ed, in ogni caso, dalla data di tra-scrizione del decreto di esproprio;

b) restituiti, in tutto o in parte, al legittimo proprietario entro novan-ta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione.

Nel primo caso, il provvedimento di acquisizione:

– dovrà specificare se interessa l’intero compendio occupato o solo parte di esso, disponendo la restituzione del fondo rimanente entro novanta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al mo-mento dell’apprensione;

– dovrà prevedere che, entro il termine di trenta giorni, al proprieta-rio sia corrisposto, dalla data di effettiva apprensione della ulteriore superficie di mq. 564, non compresa nel progetto definitivo-esecutivo approvato con delibera di Giunta Comunale
– dovrà essere notificato al proprietario e comporterà il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento da parte del Comune di Casapulla delle somme dovute, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’art. 20, comma 14
17.3. Resta inteso che i predetti termini, disposti nell’esclusivo inte-resse di parte ricorrente, potranno essere aumentati su autorizzazio-ne scritta da parte di questi ed inoltre che tutte le questioni che do-vessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisio-ne potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite commissario ad acta. La Sezione si riserva, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell’eventuale ri-conoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall’ulteriore protrarsi della illegittima occupazione. Gli atti andran-no poi trasmessi alla Procura Regionale della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile nei fat-ti che avranno condotto a questa fase del giudizio.

18. Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:

a) lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto di espropriazione

n. 18 (prot. n. 1600 del 16.2.2007), nella parte in cui ricomprende nel suo oggetto anche la superficie di mq, 564, in relazione alla qua-le non era intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibi-lità ed urgenza dell’opera, secondo quanto in motivazione rilevato;

b) accoglie la domanda risarcitoria e, per l’effetto, condanna l’intimato Comune di Casapulla, in persona del legale rappresentan-te p.t, condannare il Comune di Casapulla, in persona del legale rappresentante p.t., alla restituzione dei degli immobili illegittima-mente occupati ed espropriati all’Istituto Diocesano di Sostentamen-to del Clero di Capua, previa riduzione nel pristino stato, ovvero, in alternativa a procedere all’acquisizione del suolo di proprietà dell’Istituto ricorrente, con indicazione del risarcimento dovuto, dal-la data di effettiva apprensione della ulteriore superficie di mq. 564, non compresa nel progetto definitivo-esecutivo approvato con deli-bera di Giunta Comunale n. 57 del 29.2.2002, ed, in ogni caso, dalla data di trascrizione del decreto di esproprio, a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni, secondo le modalità ed i ter-mini in motivazione precisati;

c) condanna il resistente Comune al pagamento delle spese giudizia-li in favore del ricorrente, complessivamente quantificate in euro 2000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 30/10/2013 n.4827 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Cernese
Eco Terra S.r.l. (Avv. Fabrizio Perla) c. Comune di Bellona (Avv. Antonio Romano) nei confronti di Ilside S.r.l. (n.c.) e di Bruno Gennaro (n.c.)

sull’annullamento dell’ordinanza sindacale recante ordine di rimozione dei rifiuti

Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordinanza sindacale recante ordine di bonifica – Ordine emesso a carico di una ditta proprietaria dell’immobile inquinato – Illegittimità – Ragioni – Principio di responsabilità dell’inquinatore

Ai sensi del T.U. 152/2006 non è configurabile una responsabilità da illecito ambientale senza la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa, pertanto è illegittima l’ordinanza sindacale con cui si ordini la bonifica di un immobile laddove la stessa sia rivolta al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità dominicale ed in mancanza dell’imputabilità soggettiva della condotta. (Nella specie il TAR ha annullato l’ordinanza sindacale che imponeva alla ditta ricorrente la bonifica di un sito inquinato da un’altra ditta, affittuaria dell’immobile). (1)

— *** —

(1) Cfr TAR Campania, Sez. I; 19 marzo 2004, n. 3042, TAR Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2003, n. 168.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3736 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“ECO TERRA s.r.l.”, con sede in Bellona (CE), Strada Statale n. 264 km. 7.673, frazione Triflisco Contrada Ferranzano, in persona del legale Della Gatta Piernicola, rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Perla, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Via S. Brigida, n. 39;

COMUNE DI BELLONA, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Romano, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla P. zza Trieste e Trento, n. 48;

– “ILSIDE s.r.l.”, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
– BRUNO GENNARO, non costituito in giudizio;

– quanto al ricorso introduttivo:

a) dell’ordinanza sindacale Città di Bellona n. 16/2013 prot. n. 6561 dell’8.7.2013, notificata in data 8-23.7.2013, con la quale si dispone che “tutti gli obblighi derivanti dalle ordinanze n. 4/13 e 8/13 (emesse nei confronti di Ilside s.r.l.) – e dalle risultanze dei tavoli tecnici, sono in via residuale trasferite alla proprietari” e consistenti nell’attività di smaltimento dei rifiuti combusti, garantendo tutte le misure necessarie per la salvaguardia ambientale come da piano predisposto dalla medesima Ilside s.r.l.”;

b) per quanto di ragione, delle ordinanze sindacali n. 4/2013 e 8/2013, laddove riferite all’odierna ricorrente;

c) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

– quanto ai motivi aggiunti, notificati il 16.9.2013 e depositati il giorno 17 successivo:

a) dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Bellona n. 18/2013 del 10.9.2013, con la quale – esclusivamente a carico di Eco Terra – si dispone ad horas di: “rendere funzionante l’impianto di depurazione delle acque di scarico e di prima pioggia; gestire lo smaltimento del percolato; effettuare interventi di pulizia; disinfestazione del sito: assicurare a vigilanza del sito”; nonché, nel termine di trenta giorni dalla notifica, “al totale allontanamento, nei modi e termini di legge, di tutte le tipologie di rifiuti presenti in impianto e, al termine, effettuare scrupolose indagini delle aree prive di pavimentazioni interessate allo stoccaggio dei rifiuti in genere, ivi comprese quelle interessate ai rifiuti combusti”;

b) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

VISTI i motivi aggiunti in epigrafe;

VISTI i motivi aggiunti in epigrafe;

VISTI gli atti tutti della causa;

VISTO l’art. 60 cod. proc. amm.;

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

UDITA alla Camera di Consiglio del 17 ottobre 2013 la relazione del cons. dr. Cernese;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto quanto segue.

1. Preliminarmente rileva il Collegio che sussistono i presupposti per l’emanazione di una sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori ed i difensori presenti alla Camera di Consiglio del 17 ottobre 2013 sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione; tanto perché, nel merito, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono entrambi fondati.

2. In particolare il ricorso introduttivo è rivolto avverso l’ordinanza sindacale n. 16/2013 prot. n. 6561 dell’8.7.2013, in epigrafe, notificata in data 8-23.7.2013, con cui, richiamate le ordinanze sindacali n. 4 dell’11 marzo 2013 e n. 8/13 del 17 maggio 2013, precedentemente emesse nei confronti della società “Ilside s.r.l.”, tenuto conto delle risultanze dei tavoli tecnici del 25 giugno e 8 luglio c.a. con cui sono state definite le modalità operative con prescrizione per la rimozione dei rifiuti e le attività di monitoraggio onde evitare eventuali contaminazioni delle matrici ambientali, e sul presupposto che “da informazioni assunte in data odierna da rappresentanti della ditta Ilside s.r.l., la società Eco Terra s.r.l., proprietaria del complesso immobiliare, ha eseguito lo sfratto nei confronti della società Eco Terra s.r.l., ricevendo la consegna delle chiavi”, visti gli artt. 50 e 54 del D.L. vo n. 267/2000 ed il D.L. vo n. 152/2006, si disponeva che: “tutti gli obblighi derivanti dalle ordinanze n. 4/13 e 8/13 (emesse nei confronti di Ilside s.r.l.) – e dalle risultanze dei tavoli tecnici, sono, in via solidale, trasferite alla proprietaria, ivi compresa l’attività di vigilanza h. 24, la quale potrà avvalersi di ditta all’uopo specializzate e autorizzate ai sensi di legge”.

3. Con i motivi aggiunti è stata, invece, impugnata l’ordinanza del Sindaco del Comune di Bellona n. 18/2013 del 10.9.2013, che, pur espressamente qualificata in oggetto quale “ordinanza contingibile ed urgente per la tutela della pubblica e privata incolumità, per l’igiene e la salubrità dei luoghi e dell’ambiente”, richiama il D.L. vo n. 152/2006 (T.U. dell’Ambiente), con la quale si dispone – questa volta unicamente nei confronti della ricorrente Eco Terra s.r.l., ad horas – “di rendere funzionante l’impianto di depurazione delle acque di scarico e di prima pioggia; gestire lo smaltimento del percolato; effettuare interventi di pulizia; disinfestazione del sito: assicurare a vigilanza del sito”; nonché, nel termine di trenta giorni dalla notifica, “al totale allontanamento, nei modi e termini di legge, di tutte le tipologie di rifiuti presenti in impianto e, al termine, effettuare scrupolose indagini delle aree prive di pavimentazioni interessate allo stoccaggio dei rifiuti in genere, ivi comprese quelle interessate ai rifiuti combusti”.

4. In buona sostanza tale ordinanza, in coerenza con le precedenti, nn. 4/2013, 8/2013 e 16/2013 e sempre in base alle rilevazioni effettuate dall’A.r.p.a.c. (l’ultima delle quali in occasione del sopralluogo presso l’impianto Ilside s.r.l., come da verbale n. 76/DPF/13 del 4.9.2013), tenuto conto dello stato di smaltimento dei rifiuti combusti conseguenti all’incendio verificatosi presso l’impianto Ilside in data 17.4.2013, indica le ulteriori azioni e misure di recupero e ricomposizione ambientale da intraprendere le quali, pur concretando ulteriori obblighi a carico del destinatario, si muovono in una linea di continuità logica e cronologica con quanto precedentemente rilevato e disposto con le ordinanze n. 4/2013, 8/2913 e 16/2013.

Tuttavia la principale caratteristica differenziale dell’ultima ordinanza n. 18/2013 della serie – impugnata con i motivi aggiunti – rispetto alle precedenti è di indirizzandosi esclusivamente alla società ricorrente Eco Terra s.r.l.

In proposito la progressione esistente tra tutte le ordinanze impugnate, con conseguente intensificazione degli obblighi nei confronti della società ricorrente (in qualità di proprietaria), ad essi correlati, emerge testualmente dalle premesse dell’ultima ordinanza n. 18/2013, laddove si specifica di tener conto di ogni altra attività pregressa (che, quindi, finisce con l’essere fatta salva) posta in essere nei confronti del Comune di Bellona e dai vari organismi competenti, in particolar modo a seguito dell’incendio verificatosi presso l’impianto Ilside in data 17.4.2013, richiamandosi, poi, tutta l’attività pregressa, tra cui i vari tavoli tecnici o riunioni operative e le ordinanze sindacali, in particolare nn. 4/2013, 8/2013, 16/2013

5. Inoltre il collegamento fra le varie ordinanze sopra rilevato vale a rendere senz’altro ammissibile l’impugnativa dell’ultima ordinanza n. 18/2013 attraverso la proposizione di motivi aggiunti.

6. Ciò premesso, nel merito, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono fondati in relazione alla prima censura con la quale sono stati dedotti profili di difetto di legittimazione passiva, di violazione di legge (art. 192, D.L. vo n. 152/2006; art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22; L. 7.8.1990, n. 241 e ss. mm.) e di eccesso di potere (per difetto di istruttoria ed erroneità nei presupposti).

7. In punto di fatto, occorre premettere:

– che, la società ricorrente Eco Terra s.r.l., con sede legale in Bellona S.S. 264 Km. 30+760 loc. Triflisco – proprietaria di beni immobili nel Comune di Bellona – in data 22.12.2007, stipulava contratto di libera locazione commerciale, registrato alla c
– che, a causa di un incendio avvenuto in data 17.4.2012 sul suolo oggetto di locazione, in data 3.7.2013, era aperto un tavolo tecnico presso la sede della Giunta Regionale della Campania – Settore Provinciale Ecologia di Caserta – stante la necessità, a
– che, successivamente, il Comune di Bellona, a tutela della pubblica incolumità ed igiene, emetteva nei confronti di tale ultima società le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti n. 4 dell’11 marzo 2013 e n. 8 del 17 maggio 2013, recanti l’ordine di
8. Orbene, risulta documentalmente provato che, il suddetto contratto aveva durata pari a 6 anni e che, al punto 9, prevedeva che: “Il conduttore esonera espressamente il locatore da ogni responsabilità per danni diretti e indiretti che potessero derivargli dall’utilizzo dell’immobile concesso in locazione”;

9. Appare allora evidente che il Comune di Bellona, resosi conto che, nonostante l’attività di gestione dei rifiuti, fosse stata effettivamente svolta, ai sensi dell’art. 208 del D.L. vo n. 152/2006, dalla locataria Ilside s.r.l., in virtù di tutte le prescritte autorizzazioni (giusta determinazione dirigenziale della Regione Campania – Settore di Caserta – n. 127 del 15.6.2011), a seguito dell’incendio del 17.4.2012, l’attività in parola non era più proseguita con la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti combusti rimasti sul sito – nel frattempo sottoposto a decreto di sequestro preventivo, R.G.N.R. e N. 7014/2013 – così come rimodulata, in occasione del tavolo tecnico riunito il 3.7.2013 (tanto, in violazione delle ordinanze n. 4/13 e n. 8/13 e nonostante le continue garanzie da parte della Ilside s.r.l.: cfr. prot. n. 25/2013 del 24.4.2013, relativamente alla rimozione dei rifiuti pericolosi rimasti sul sito e gli obblighi contrattuali in tal senso), per modo che riteneva doveroso trasferire, sia pure in via solidale, i relativi obblighi anche alla ditta proprietaria, ivi compresa l’attività di vigilanza h. 24 (con facoltà di avvalersi di ditte all’uopo specializzate ed autorizzate ai sensi di legge) sull’unico presupposto che “da informazioni assunte in data odierna da rappresentanti della ditta Ilside s.r.l., la soc. Eco Terra s.r.l., proprietaria del complesso immobiliare, ha eseguito lo sfratto nei confronti della società Ilside s.r.l., ricevendo il possesso delle chiavi”, tornando, così, in possesso dell’immobile con consegna dello stesso da parte dell’Ufficiale Giudiziario.

10. In buona sostanza l’Amministrazione, senza farsi alcun cenno ad un’eventuale responsabilità di Eco Terra s.r.l. nella causazione dell’illecito ambientale, ha individuato (anche) quest’ultima quale obbligata alle relative azioni di recupero e ripristino ambientale per la mera circostanza di avere, in qualità di proprietaria dell’immobile, recuperato il possesso (ius possidendi) della res, così ritenendo che, nella situazione di pieno dominio di quest’ultima, la società proprietaria possa essere chiamata, a pieno titolo, a rispondere del predetto illecito.

Ulteriore conferma della mancata individuazione in capo alla società ricorrente di ogni elemento di responsabilità colposa la offre l’ordinanza n. 18/2013 – impugnata con motivi aggiunti – con la quale vengono posti (questa volta esclusivamente in capo alla società ricorrente), degli (ulteriori) obblighi di ricomposizione e recupero ambientale sul dichiarato presupposto che le nuove rilevazioni dell’A.r.p.a.c. – richiamate nell’ordinanza in parola – partono dalla constatazione del fermo dell’Impianto Ilside s.r.l., circostanza, non certo addebitabile ad Eco Terra s.r.l.

11. Tuttavia, alla stregua della normativa in tema di illecito ambientale contenuta nel D.L.vo 152/2006 (peraltro richiamata in tutte le impugnate ordinanze che, quindi, nonostante qualificate in oggetto, quali contingibili ed urgenti, rivestono anche carattere ambientale), non sono sufficienti (né necessari) né la qualifica di possessore, né tantomeno quella di mero proprietario, altrimenti venendosi a configurare una responsabilità oggettiva di posizione in capo alla ditta proprietaria che non trova alcun riscontro nella normativa in parola.

12. Invero, quanto alla qualità di mero proprietario, come la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (ex multis, Cfr: T.A.R. Campania, sez. V, 6 ottobre 2008, n. 13004), in caso di rinvenimento di rifiuti da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. I; 19 marzo 2004, n. 3042, T.A.R. Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, C. di S., IV Sez. 20 gennaio 2003, n. 168).

Tanto perché l’art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22, in tema di divieto di abbandono incontrollato sul suolo e nel suolo, oltre a chiamare a rispondere dell’illecito ambientale l’eventuale “responsabile dell’inquinamento”, accolla in solido anche al proprietario dell’area la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi, ma ciò solo nel caso in cui la violazione fosse imputabile a titolo di dolo o di colpa (Cfr: T.A.R. Lombardia, Sez. I, 26 gennaio 2000, n. 292 e T.A.R. Umbria 10 marzo 2000, n. 253).

13. Tale rigorosa disciplina trova conferma nel sistema normativo attualmente vigente, quale quello del D.L. vo n. 152/2006 in tema di ambiente. In siffatto disposto normativo tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcun spazio v’è per una responsabilità oggettiva, nel senso che – ai sensi dell’art. 192 – per essere ritenuto responsabili delle violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa. E tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni anche in relazione ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area ove si è verificato l’abbandono ed il deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suolo.

14. Quanto al possesso conseguito dalla società proprietaria/locatrice, attuale ricorrente – circostanza cui erroneamente l’Amministrazione attribuisce rilievo preminente al punto da legittimare, con l’ordinanza n. 16/2013, il trasferimento, in via solidale, degli obblighi di provenienza contrattuale di smaltimento e ripristino originariamente gravanti sulla Ilside s.r.l., in qualità di locataria – in punto di fatto, risulta documentalmente provato che, avendo la Ilside s.r.l. sospeso i pagamenti dei canoni di locazione alla ricorrente Eco Terra s.r.l. quest’ultima, per il rilascio del fondo, adiva l’autorità giudiziaria ed il recupero del relativo possesso è avvenuto unicamente in virtù del decreto giudiziale del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 17.1.2013, R.G. n. 5756/2012, recante ordine ad Ilside s.r.l. di rilasciare in favore della società legittima proprietaria dell’immobile locato sito in Bellona.

Sennonché – come risulta documentalmente dal verbale di rilascio dell’immobile locato, datato 5.7.2013, prodotto in giudizio – l’immissione in possesso dell’immobile da parte della società ricorrente è materialmente avvenuta unicamente in tale data ad opera dell’Ufficiale Giudiziario, per la qual cosa, allorquando, in data 17.4.2012, si era verificato l’incendio, a seguito del quale il Comune aveva emesso le ordinanze n. 4/13 e n. 8/13 nei confronti della Ilside s.r.l., la Eco Terra s.r.l., attuale ricorrente, non era ancora rientrata nel possesso dell’immobile di sua proprietà ed era, quindi, in punto di fatto, nell’impossibilità di essere ritenuta eventualmente responsabile per culpa in vigilando o in omittendo; ed un tale erroneo convincimento si ripresenta anche nell’ultima ordinanza n. 18/2013 – impugnata con i motivi aggiunti – laddove si dichiara tenersi conto altresì, che il sito ex Ilside, sia pure gravato da sequestro giudiziario, è completamente ritornato nel possesso e nella esclusiva disponibilità della soc. Eco Terra a seguito di esecuzione di sfratto.

15. Come incontestato in punto di fatto, il sito è attualmente posto sotto sequestro dall’A.G. – dunque affatto nella disponibilità materiale della società ricorrente, come erroneamente afferma l’Ente – laddove risulta nominato custode proprio il Comandante dei VV.UU. del Comune di Bellona e – come fondatamente dedotto nei motivi aggiunti – non si comprende la ragione per cui l’Ente, al momento l’unico soggetto che può realmente accedere e/o disporre del sito, non intervenga direttamente (se ritiene che vi siano ragioni per farlo), preferendo, invece, di destinare un tale “ordine” nei confronti di un soggetto che è del tutto impossibilitato a farlo; inoltre non appare comprensibile, in fatto ancor prima che in diritto, la ragione per la quale l’Ente, come, d’altronde, già avvenuto con la ordinanza n. 16/2013, impugnata con il ricorso introduttivo, in occasione dell’emanazione della successiva ordinanza n. 18/2013 ritenga di individuare, ancora una volta (ma, questa volta addirittura in via esclusiva), quale destinataria degli obblighi ingiunti la Eco Terra s.r.l., mentre la Ilside, responsabile dei fatti oggetti di addebito, totalmente scompare dal provvedimento; dunque, inspiegabilmente, il Comune, dopo aver correttamente individuato le responsabilità della Ilside s.r.l. (cfr. ordd. nn. 4/2013 e 8/2013) e aver testualmente accettato l’impegno di quest’ultima allo smaltimento (Nota Ilside prot. 25/2013 del 24.4.2013), non abbia adottato più alcun provvedimento nei suoi confronti, sebbene rimasta inadempiente, ma abbia invece preferito rivolgersi prima “anche” al proprietario (sebbene estraneo, non risultando, all’epoca dei fatti, in alcun modo possessore dell’area interessata dall’incendio), poi, “solo” al proprietario.

16. In proposito la difesa comunale – nella memoria difensiva depositata in giudizio in data 9.9.2013 – rileva che la clausola di esonero dalla responsabilità per danni contenuta nel contratto di locazione rileverebbe esclusivamente nel regime dei rapporti privati tra locatore e locatario e non sarebbe opponibile alla Pubblica Amministrazione, a maggiore ragione quando la stessa adotterebbe provvedimenti di necessità ed urgenza a tutela della pubblica e privata incolumità.

L’argomento è ultroneo ed inconferente atteso che, pur a voler prescindere dal dato testuale che con l’ordinanza n. 16/2013 era stato disposto il trasferimento, in via solidale, degli obblighi di provenienza contrattuale di smaltimento e ripristino originariamente gravanti sulla Ilside s.r.l., in qualità di locataria, decisivo è il rilievo che la società ricorrente non si ritiene irresponsabile richiamandosi esclusivamente al contratto di locazione stipulato con la Ilside s.r.l. (contratto che, anche se non opponibile all’amministrazione, pur dovrebbe avere una certa rilevanza, quanto meno come elemento indiziario suscettibile di valutazione in sede istruttoria), ma invoca una corretta applicazione della ordinaria normativa di riferimento in tema di illecito ambientale che è da rinvenire, anzitutto, nel D.L. vo n. 152/2006, mentre il richiamo ai provvedimenti extra ordinem contingibili ed urgenti varrebbe unicamente in mancanza di strumenti ordinari di amministrazione.

17. Inoltre, a voler, anche solo astrattamente, ascrivere in capo al proprietario/possessore, in quanto tale, un obbligo di ripristino ambientale, verrebbe a configurarsi a suo carico un inaccettabile obbligo di garanzia per la mera qualità di proprietario/custode, riconducibile senz’altro ad una responsabilità oggettiva che, però, esula anche dalla previsione normativa di cui all’art. 2051 cod. civ. la quale consente la prova liberatoria in presenza di caso fortuito (da intendersi in senso ampio, comprensiva anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato); al riguardo, secondo pacifica giurisprudenza, il dovere di diligenza che fa carico al titolare o al gestore del fondo, non può arrivare sino al punto da richiedere un costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14, comma 3, del D.L. vo n. 22 del 1997 (ora art. 192 del D.L. vo n. 152 del 2006), di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (e del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, senza ulteriori specificazioni (Cfr., ex plurimis: C. di S., Sez. V, 8.3.2005, n. 935; T.A.R. Campania, Sez. V, 5.8.2008, n. 9795).

18. La difesa comunale, nella predetta memoria difensiva, richiama la sentenza n 3116 del 2.7.2012 di questa Sezione, alla stregua della quale la possibilità di indirizzare gli obblighi di bonifica al proprietario dell’area, indipendentemente dall’effettivo accertamento delle responsabilità per l’inquinamento, pur non essendo prevista espressamente da alcuna disposizione, potrebbe essere dedotta dall’intero sistema normativo, oltre che da pregnanti considerazioni in termini di ragionevolezza dell’ordinamento stesso.

Tuttavia il richiamo non è pertinente, atteso che quanto rilevato nella suddetta sentenza è legato alle peculiarità della fattispecie concreta esaminata dal Tribunale, caratterizzata dalle difficoltà di distinguere tra interventi di prevenzione (per i quali lo stesso art. 245 prevede l’obbligo di intervento del proprietario) e le vere e proprie misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, la qual cosa rendendo legittima l’adozione di un provvedimento extra ordinem, contingibile ed urgente, nei confronti di quel soggetto (e, quindi anche del proprietario), che trovandosi più vicino alla fonte del pericolo è meglio di ogni altro in grado di controllarne, in via preventiva, la diffusione della sorgente di contaminazione.

Nella fattispecie in esame è indubbio che si versi nella prima ipotesi della messa in sicurezza e bonifica di un sito già compromesso per la presenza di rifiuti pericolosi combusti, con la conseguenza che la responsabilità per l’illecito ambientale è addebitabile alla proprietaria Eco Terra s.r.l. unicamente nel caso in cui, alla stregua di quanto si è andato esponendo, la violazione gli è imputabile a titolo di dolo o, quanto meno, di colpa

19. Conclusivamente, ogni altra censura assorbita, preso atto del difetto di legittimazione passiva della società ricorrente a divenire destinataria degli ordini di smaltimento, già posti a carico alla Ilside s.r.l. con le ordinanze n. 4 dell’11 marzo 2013 e n. 8 del 17 maggio 2013, e successivamente estesi, prima, in via solidale, con l’ordinanza n. 16/2013, e, poi, con l’ordinanza n. 18/2013, in via esclusiva, a suo carico, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, con il conseguente annullamento delle ordinanze con gli stessi impugnate.

20. Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3736/2013 R.G.), proposto, anche attraverso motivi aggiunti, dalla società “Eco Terra s.r.l.”, così dispone:

a) accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale n. 16/2013 prot. n. 6561 dell’8.7.2013;

b) accoglie i motivi aggiunti, e per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale n. 18/2013 del 10.9.2013;

c) condanna il resistente Comune al pagamento delle spese giudiziali in favore della società ricorrente, complessivamente quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 30/10/2013 n.4826 proviene da Giustamm.