Pres. Trotta Est. Greco
Artelli ( Avv. Romanelli) c/ Ministero dell’interno ( Avv. Avv. dello Stato) ed altri

sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative al risarcimento del danno derivante da occupazione

Giurisdizione e competenza – Occupazione – Domanda risarcitoria annullata – Controversia – G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto una domanda risarcitoria conseguente ad una occupazione avente il proprio originario fondamento in un titolo poi annullato; nel caso di specie il danno è riconducibile non al mero comportamento materiale, ma all’esercizio, ancorché scorretto o illegittimo, di pubblici poteri.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 6581 del 2003, proposto dalle sig.re Sabina ARTELLI e Consuelo ARTELLI, rappresentate e difese dagli avv.ti Alfredo Bianchini ed Enrico Romanelli, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Giulio Cesare, 14,

– il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro “pro tempore”, e la PREFETTURA DI UDINE, in persona del Prefetto “pro tempore”, rappresentati e difesi “ope legis” dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– la FERROVIE DELLO STATO S.p.A., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituita;

IMPRESA PIZZAROTTI & C. S.p.a, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale XXI Aprile, 11,

“in parte qua”, della sentenza nr. 7/2003 del 22 gennaio 2003 del T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia, depositata in data 27 gennaio 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Prefettura di Udine e dell’Impresa Pizzarotti & C. S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in data 23 settembre 2009) e dalla società appellata (in data 25 settembre 2009) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2009, il Cons. Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Pafundi, su delega dell’avv. Bianchini, per le appellanti, l’avv. dello Stato Grumetto per l’Amministrazione e l’avv. Morrone, su delega dell’avv. Romano, per l’Impresa Pizzarotti & C. S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le signore Sabina Artelli e Consuelo Artelli hanno impugnato, per quanto d’interesse, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, pur dopo aver annullato il decreto di esproprio emesso dalla società Ferrovie dello Stato S.p.a. su suoli di loro proprietà, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo la domanda risarcitoria dalle stesse formulata in relazione all’illegittima occupazione e irreversibile trasformazione dei predetti suoli.

A sostegno dell’impugnazione, le appellanti hanno dedotto l’erroneità della decisione appellata nella parte in cui i giudici di primo grado hanno denegato la propria giurisdizione in ordine alla domanda risarcitoria spiegata in relazione all’annullamento degli atti espropriativi.

Pertanto, esse hanno chiesto riformarsi la sentenza gravata, accertandosi il proprio diritto al risarcimento del danno subito, da quantificare attraverso un’apposita consulenza tecnica d’ufficio.

Resistono il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Udine nonché l’Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. (designata esecutrice delle opere cui era funzionale l’esproprio), chiedendo la reiezione dell’appello e l’integrale conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 6 ottobre 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Viene nuovamente all’attenzione di questo Consesso la vicenda espropriativa interessante il terreno sito in Cervignano del Friuli di proprietà delle odierne appellanti, signore Sabina Artelli e Consuelo Artelli, ai fini della realizzazione di un nuovo scalo ferroviario da parte della società Ferrovie dello Stato S.p.a.

Gli atti della procedura espropriativa “de qua” sono stati già una volta annullati in sede giurisdizionale, nel giudizio conclusosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 14 del 7 giugno 1999; tuttavia, l’Amministrazione ha proseguito il procedimento notificando alle signore Artelli un decreto di esproprio, come se nulla fosse accaduto.

A seguito di nuovo ricorso delle interessate, il T.A.R. del Lazio ha annullato anche il predetto decreto di esproprio, per illegittimità derivata, dichiarando però il proprio difetto di giurisdizione in ordine all’ulteriore istanza con la quale le ricorrenti avevano chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno: è limitatamente a questa statuizione che le signore Artelli hanno impugnato la sentenza del T.A.R., chiedendone l’annullamento ovvero la riforma.

Tanto premesso, l’appello è fondato nella parte in cui si lamenta l’erroneità della declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria.

Ed invero, il primo giudice ha ritenuto che, una volta annullati gli atti del procedimento espropriativo, il danno cagionato dall’occupazione e dalla irreversibile trasformazione del suolo illegittimamente espropriato sarebbe riconducibile a mera attività materiale, e quindi esulerebbe dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Tale affermazione non può essere condivisa.

Infatti, è ormai consolidato, anche dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale nr. 204 del 6 luglio 2004, l’orientamento secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente a oggetto la domanda risarcitoria conseguente a una occupazione avente il proprio originario fondamento in un titolo poi annullato, trattandosi in questo caso di danno riconducibile non a mero comportamento materiale, ma all’esercizio, ancorché scorretto o illegittimo, di pubblici poteri (cfr. “ex multis” Cons. Stato, Ad. Pl., 22 ottobre 2007, nr. 12; Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2009, nr. 3509; id., 3 settembre 2008, nr. 4112).

Le considerazioni che precedono, contrariamente all’avviso di parte appellante, non consentono tuttavia a questa Sezione di affrontare il merito dell’istanza risarcitoria, imponendo invece una pronuncia di annullamento con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034.

Pertanto, è in tale sede che dovranno essere affrontati gli aspetti relativi alla quantificazione del danno risarcibile, e prima ancora i profili inerenti alla sussistenza stessa dei presupposti per l’accoglimento della domanda attorea (in particolare, quanto alla colpa dell’Amministrazione, tenuto conto dei vizi di legittimità a suo tempo ravvisati negli atti della procedura espropriativa e dell’epoca in cui questi si sono verificati).

Ne discende, ancora, che resta riservata al definitivo anche ogni determinazione in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado.

Riserva al definitivo le determinazioni in ordine alle spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/10/2009 n.6705 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Greco
Greco ( Avv. Palma) c/ Ministero della Giustizia ( Avv dello Stato)

sull’inammissibilità delle valutazioni del C.S.M. nell’ idoneità dei magistrati a ricoprire un posto nell’ufficio direttivo

1.Pubblico impiego – Magistrati conferimento incarico – C.S.M. – Valutazioni – Ampi discrezionalità – Precedenti disciplinari – Considerazioni – Necessità

2. Pubblico impiego – Magistrati Conferimento incarico – C.S.M. – Valutazioni – Precedenti disciplinari – Necessità

1. Nel pubblico impiego, le valutazioni espresse dal CSM sull’idoneità e l’attitudine dei magistrati a ricoprire un posto direttivo o semidirettivo messo a concorso è espressione di un’ampia valutazione discrezionale che, seppur non sottratte al sindacato giurisdizionale, possono essere censurate unicamente per gravi vizi(palese irragionevolezza ,travisamento dei fatti ovvero arbitrarietà).

2. Nella valutazione globale del percorso professionale di un magistrato , che il C.S.M. opera ai fini del conferimento di un incarico nell’ufficio direttivo ,ben può tenersi conto anche degli eventuali precedenti disciplinari.

N. 06707/2009 REG.DEC.

N. 03162/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 3162 del 2009, proposto dal

dott. Antonio GRECO, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giuseppe Palma, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ferruccio De Lorenzo in Roma, via L. Luciani, 1,

contro

– il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro “pro tempore”, e il CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentati e difesi “ope legis” dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati
– il dott. Giorgio SANTACROCE, rappresentato e difeso dal prof. avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via G. Paisiello, 55;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Prima, nr. 1080 del 3 febbraio 2009, e conseguentemente per l’annullamento del decreto del Ministro della Giustizia prot. nr. 37/7/481 del 23 gennaio 2008, mai comunicato, né notificato, con il quale il Ministro, di concerto con il Consiglio Superiore della Magistratura, aderisce alla proposta di quest’ultimo Consiglio al conferimento al dott. Giorgio Santacroce dell’Ufficio direttivo superiore di Presidente della Corte di Appello di Roma, a seguito di giudizio comparativo nel quale è stato scrutinato il ricorrente.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e del dott. Giorgio Santacroce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2009, il Cons. Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Palma per l’appellante, l’avv. dello Stato Antonio Grumetto per l’Amministrazione e l’avv. Scoca per l’appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il dott. Antonio Greco, magistrato di cassazione già Presidente del Tribunale di Torre Annunziata, ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso da lui proposto avverso gli atti relativi alla nomina del dott. Giorgio Santacroce all’Ufficio direttivo superiore di Presidente della Corte di Appello di Roma, all’esito di una procedura di valutazione comparativa alla quale egli stesso aveva partecipato.

A sostegno dell’appello, ha dedotto:

1) “error in judicando”; illogicità del percorso motivazionale su cui si fonda la decisione impugnata (in relazione all’applicazione della circolare del C.S.M. nr. 13000 del 1999, alla sottostima dei titoli vantati dal ricorrente ed all’incongruo giudizio di prevalenza del dott. Santacroce anche sotto il profilo delle attitudini direttive, tenuto conto che egli – a differenza dal dott. Greco – non aveva mai esercitato funzioni direttive né semidirettive);

2) “error in judicando”; illogicità del percorso motivazionale; inidoneità della motivazione espressa a supporto della decisione giurisdizionale (con riguardo ai medesimi elementi suindicati, nonché alle argomentazioni svolte nel ricorso introduttivo in ordine alla possibile incidenza sulla decisione di un modesto precedente disciplinare a carico del ricorrente).

Si sono costituiti il Ministro della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura, opponendosi all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza impugnata; altrettanto ha fatto, con diffuse argomentazioni, l’appellato e controinteressato in primo grado, dott. Giorgio Santacroce.

All’udienza del 6 ottobre 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

2. Preliminarmente, la Sezione non può non rilevare, anche con richiamo alla pregressa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la correttezza e coerenza del richiamo operato dal primo giudice ai noti principi in materia di sindacabilità giurisdizionale dei provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi, adottati dal Consiglio Superiore della Magistratura.

In particolare, costituisce “jus receptum” che la valutazione espressa dal C.S.M. sull’idoneità e l’attitudine dei magistrati a ricoprire un posto direttivo o semidirettivo messo a concorso è espressione di un’ampia valutazione discrezionale che, come tale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e conseguentemente è sottratta al sindacato giurisdizionale, salvi i casi di palese irragionevolezza, travisamento dei fatti ovvero arbitrarietà; ne discende che le predette valutazioni, seppur non sottratte al sindacato giurisdizionale, possono essere censurate unicamente per gravi vizi (travisamento, incoerenza tra presupposti e conseguenze, illogicità manifesta etc.) che eventualmente le connotino in termini di eccesso di potere (cfr. “ex plurimis” Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2009, nr. 5479; id. 31 luglio 2009, nr. 4839; Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2009, parere nr. 687; Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2008, nr. 3513; id. 7 luglio 2008, nr. 3369; id. 29 febbraio 2008, nr. 771; id. 10 luglio 2007, nr. 3893).

Orbene, ad avviso nella Sezione nessuno di siffatti vizi è ravvisabile nel caso di specie, nel quale il dott. Antonio Greco censura la legittimità delle valutazioni del C.S.M. che hanno determinato la nomina dell’odierno appellato, dott. Giorgio Santacroce, all’Ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Roma.

3. Con un primo ordine di doglianze, parte appellante contesta il richiamo del giudice di primo grado alla circolare del C.S.M. nr. 13000 del 1999, relativa alle procedure per il conferimento degli incarichi direttivi e più volte oggetto di modificazioni, assumendo che tale non atto avrebbe dovuto trovare applicazione, essendo stato superato dalla sopravvenuta normativa primaria in materia di riforma dell’ordinamento giudiziario, di cui al decreto legislativo 5 aprile 2006, nr. 160, come modificato dalla legge 30 luglio 2007, nr. 111.

Al riguardo, in disparte l’eccezione di inammissibilità del motivo (siccome non corrispondente ad alcuna censura articolata in primo grado) sollevata dall’appellato dott. Santacroce, la Sezione non ravvisa, per quanto qui interessa, alcun profilo di incompatibilità tra i due testi, tale da porre il problema di un’eventuale “disapplicazione” della normativa subprimaria: né, per vero, parte appellante, malgrado i propri sforzi, riesce a dimostrare in modo convincente la sussistenza di patenti elementi di contrasto.

Ed invero, la circolare innanzi citata stabiliva – e tuttora stabilisce – che ai fini del conferimento degli uffici direttivi si faccia “riferimento ai criteri delle attitudini, del merito e dell’anzianità, opportunamente integrati tra loro”, e che la valutazione comparativa tra gli aspiranti risponda alla finalità “di preporre all’ufficio da ricoprire il candidato più idoneo per attitudini, merito e anzianità, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddidsfare ed, eventualmente, a particolari profili ambientali”.

Tali principi non appaiono in alcun modo contraddetti dall’art. 12 del citato d.lgs. nr. 160 del 2006, il quale, lungi dall’individuare criteri e parametri diversi, specifica – come lo stesso appellante non manca di evidenziare – che cosa debba intendersi per “attitudine direttiva” (facendo riferimento alle capacità organizzative, gestionali e di programmazione che il dirigente deve possedere) e quali siano gli elementi di conoscenza sulla base dei quali la valutazione deve essere condotta.

Resta invariato, in particolare, il principio per cui i suddetti parametri di valutazione devono essere presi in considerazione “opportunamente integrati tra loro”, al fine di pervenire a una valutazione globale della figura professionale di ciascun aspirante scrutinato, nella quale ciascun elemento di giudizio sia ponderato e soppesato adeguatamente, senza che sia previsto “a priori” che alcuno di essi possa o debba necessariamente avere carattere preferenziale o “ex se” determinante.

4. Tanto premesso, se si passa a esaminare le valutazioni operate dal C.S.M. nell’ambito della procedura comparativa finalizzata al conferimento dell’incarico di Presidente della Corte d’Appello di Roma, non è dato rinvenire, alla stregua della documentazione in atti, significative deviazioni dalla piana, corretta e ragionevole applicazione dei principi testé richiamati.

Al riguardo, va anzi tutto precisato:

a) che, come correttamente rilevato dal primo giudice, l’attenzione si è concentrata sui meriti e sulle attitudini degli aspiranti, assumendo rilievo marginale e residuale il parametro dell’anzianità (in conformità con le più recenti scelte del legislatore “in subiecta materia”);

b) che, sotto gli indicati profili, i “curricula” di entrambi gli scrutinandi interessati al presente giudizio delinevano figure di magistrati di elevatissimo profilo professionale, e come tali sono state valutate.

4.1. Con riferimento a tale ultimo rilievo, non si ravvisano in atti gli estremi di quella sottovalutazione dei titoli e dei precedenti in carriera dell’odierno appellante, che quest’ultimo lamenta quale elemento indicativo del prospettato vizio di eccesso di potere, in contrapposizione alla sovrastima (o – il che sarebbe lo stesso – alla valutazione adeguata) dei titoli e dei precedenti del dott. Santacroce.

Al riguardo, non può assegnarsi valore decisivo alle modalità di compilazione del c.d. “medaglione”, ossia del prospetto informativo nel quale, a soli fini riepilogativi, sono riportati tutti gli elementi rilevanti del percorso professionale degli interessati, trattandosi di un documento necessariamente sintetico destinato a costituire unicamente la base delle successive valutazioni; e, d’altra parte, lo stesso appellante non disconosce che in detto “medaglione” siano stati inseriti in modo completo tutti gli elementi che potevano riguardarlo, lamentando piuttosto che ci si sia limitati a una “mera elencazione” di essi, senza esprimere sugli stessi uno specifico apprezzamento.

Tuttavia, è proprio dai principi più sopra richiamati in ordine al carattere “integrato” e globale della valutazione che il C.S.M. è chiamato a compiere sui candidati che è dato evincere come non sia affatto indispensabile, per la sua legittimità, che essa si concreti in una disamina analitica e puntuale, con relativa motivazione, di ciascun singolo titolo posseduto da ogni magistrato aspirante.

4.2. È sempre muovendo dalle caratteristiche del giudizio comparativo, quali si sono innanzi indicate, che è possibile concludere per la insussistenza, nella specie, di quei macroscopici profili di irragionevolezza e di erroneità nell’applicazione dei parametri valutativi ai quali, solo, può essere riconducibile l’illegittimità della nomina.

In particolare, occorre qui valorizzare l’ulteriore dato normativo – anch’esso già sopra richiamato – secondo cui la valutazione dell’attitudine direttiva va condotta non in astratto, ma con riferimento alle specifiche caratteristiche ed esigenze dell’incarico direttivo da ricoprire; tale principio serve a conferire maggiore flessibilità e adeguatezza alla valutazione, evitando che essa si trasformi nella risultante di una mera sommatoria di elementi predefiniti “a priori” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2008, nr. 3513).

Sotto tale profilo, se è vero che ai fini del relativo giudizio occorre tener conto della pregressa esperienza e attività professionale degli scrutinandi, e nell’ambito di essa anche degli eventuali altri incarichi direttivi già ricoperti, tuttavia neanche a quest’ultimo dato può essere attribuito valore decisivo, entrando anch’esso in quella valutazione globale dei meriti e delle attitudini che formano oggetto precipuo della discrezionalità esercitata dall’organo di autogoverno in materia.

Pertanto, la mera circostanza – su cui insiste parte appellante – che il dott. Santacroce, al contrario del dott. Greco, non annoverasse nel proprio “curriculum” il pregresso svolgimento di funzioni direttive o semidirettive non costituisce “ex se” fattore ostativo a una sua prevalenza nel giudizio comparativo, ben potendo essere “compensata” da ulteriori elementi di valutazione.

Nel caso di specie, come già accennato, entrambi i magistrati “de quibus” potevano vantare esperienze e titoli di assoluto rilievo: il dott. Greco aveva presieduto per ben 14 anni il Tribunale di Torre Annunziata, fin dall’inizio della sua istituzione, contribuendo al suo avvio in condizioni territoriali e organizzative estremamente difficili, con risultati gestionali ritenuti eccezionali a tutti i livelli istituzionali; il dott. Santacroce vantava una qualificatissima esperienza requirente, sia in primo che in secondo grado, nel corso della quale aveva a sua volta conseguito risultati investigativi e processuali concordemente giudicati eccezionali, e un successivo servizio di assoluto prestigio presso la Prima Sezione Penale e le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione; inoltre, per entrambi i magistrati risultavano documentati una spiccatissima laboriosità e un’attività e produzione scientifica di livello più che eccellente.

Così stando le cose, non può ascriversi “sic et simpliciter” a illogicità e irragionevolezza il fatto che il C.S.M., nel valutare comparativamente le due figure di magistrato in questione, e tenuto conto delle specifiche peculiarità ed esigenze di un ufficio direttivo prestigioso e delicato quale è la Presidenza della Corte di Appello di Roma, abbia ritenuto prevalente l’esperienza del dott. Santacroce, assegnando al servizio prestato in Cassazione (nel quale, peraltro, egli aveva svolto anche funzioni di Presidente di Collegio, dando mostra di capacità organizzative e gestionali) un rilievo quanto meno pari al pur eccellente operato del dott. Greco quale dirigente di un ufficio giudiziario di non rilevantissime dimensioni, quale è il Tribunale di Torre Annunziata.

Sul punto – lo si ribadisce – nessuna norma o principio imponeva di assegnare preminenza alla mera circostanza dello svolgimento pregresso di funzioni direttive da parte del dott. Greco, né per converso di penalizzare il dott. Santacroce per il solo fatto di aver svolto la più parte della propria carriera presso uffici requirenti anziché giudicanti (e ciò, almeno, finché non verrà effettivamente introdotta dal legislatore la separazione tra le due carriere).

5. Da ultimo, il Collegio non ritiene di dover dilungarsi sulle considerazioni svolte da parte appellante in ordine al modesto precedente disciplinare sussistente a carico del dott. Greco, trattandosi di circostanza rimasta estranea al giudizio espresso dal primo giudice.

Tuttavia, laddove fosse vero ciò che tra le righe ipotizza l’appellante, e cioè che tale vicenda disciplinare abbia avuto un peso decisivo nelle valutazioni compiute dal C.S.M., tale circostanza non sarebbe “ex se” sintomatica di illegittimità, essendo “jus receptum” che nella valutazione globale del percorso professionale di un magistrato che il C.S.M. opera ai fini del conferimento di un incarico direttivo ben può tenersi conto anche degli eventuali precedenti disciplinari, ancorché già oggetto di separata valutazione nella relativa sede (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2008, nr. 5983).

Al riguardo, è proprio quanto innanzi osservato in ordine all’elevato profilo che caratterizzava, in partenza, i profili di entrambi i candidati sulla base dei “curricula” e dei titoli vantati, a dar conto del perché un’eventuale incidenza del precedente disciplinare del dott. Greco, malgrado l’indubbia scarsa rilevanza di esso, non sarebbe stata di per sé irragionevole nel far propendere il giudizio dell’organo di autogoverno verso l’altro candidato.

6. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, s’impone una decisione di reiezione dell’appello, con la conseguente conferma della sentenza di primo grado.

7. Tenuto conto della oggettiva complessità, in fatto prima ancora che in diritto, delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/10/2009 n.6707 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Greco
GRANDI LAVORATORI FINCOSIT S.p.a. ( Avv. Pellegrino) c/
Ministero delle Infrastrutture ( Avv. dello Stato)

l’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto per incompleta dichiarazione in ordine al subappalto ,può essere determinato, solo nel caso in cui risulti sfornito della qualificazione per le lavorazioni da subappaltare

1. Contratti P.A. – Gara – Subappalto – Dichiarazione concorrente – Incompleta qualificazione lavorazioni – Conseguenza – Esclusione gara .

2. Contratti P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Sindacato giurisdizionale –Illogicità o incoerenza .

3. Contratti P.A. – Gara – Anomalia – Giustificazioni postuma – Inammissibilità – Ragioni

1. Contratti P.A. – Gara – Subappalto – Dichiarazione concorrente – Incompleta qualificazione lavorazioni – Conseguenza – Esclusione gara .

2. Contratti P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Sindacato giurisdizionale –Illogicità o incoerenza .

3. Contratti P.A. – Gara – Anomalia – Giustificazioni postuma – Inammissibilità – Ragioni

N. 06708/2009 REG.DEC

N. 06213/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 6213 del 2009, proposto dalla

GRANDI LAVORI FINCOSIT S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con CO.ED.MAR. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, corso del Rinascimento, 11,

contro

– il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE, in persona del Ministro “pro tempore”, e il PROVVEDITORATO INTERREGIONALE DELLE OPERE PUBBLICHE PER LA PUGLIA E PER LA BASILICATA, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentati e difesi “ope legis” dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente “pro tempore”, non costituita;

nei confronti di

– la INTERCANTIERI VITTADELLO S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la Salvatore Matarrese S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Chirulli e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via Emilia, 88;

– la SALVATORE MATARRESE S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituita;

per la riforma previa sospensiva

della sentenza nr. 6574/2009 del T.A.R. del Lazio, Sezione Terza, nella parte in cui è stato disatteso il ricorso nr. 1899/09, proposto per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, indetta dal Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli – Marisabella (Bari) e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture, del Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e per la Basilicata e della Intercantieri Vittadello S.p.a.;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Intercantieri Vittadello S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 30 settembre 2009), dall’Amministrazione (in data 7 agosto 2009) e dalla appellata (in data 30 settembre 2009) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza nr. 4813 del 26 agosto 2009, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2009, il Cons. Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Gianluigi Pellegrino per la appellante, l’avv. dello Stato Del Gaizo per l’Amministrazione e gli avv.ti Chirulli e Vinti per la appellata;

Visto il dispositivo di decisione nr. 654 dell’8 ottobre 2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società Grandi Lavori Fincosit S.p.a., agendo in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con CO.ED.MAR. S.r.l., ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso che essa aveva proposto avverso gli atti della gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli – Marisabella (Bari), gara conclusasi con l’aggiudicazione a favore del raggruppamento composto dalle società Intercantieri Vittadello S.p.a. e Salvatore Matarrese S.p.a.

A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto:

1) erronea statuizione di inammissibilità in ordine alle censure relative al positivo esito della verifica di congruità;

2) fondatezza delle censure relative alla verifica di congruità (assoluta incongruità del prezzo offerto per il varo dei cassoni cellulari; assoluta incongruità del prezzo indicato per l’attività di dragaggio: erroneità della statuizione per omessa pronuncia; assoluta incongruenza del prezzo giustificato per la fabbricazione dei cassoni cellulari: omessa pronuncia);

3) violazione della “lex specialis” quanto ai tempi di realizzazione; inidoneità della draga; erroneità della statuizione e omessa pronuncia;

4) erroneità della statuizione relativa alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e del principio della “par condicio”;

5) erroneità della statuizione in ordine alla censurata violazione della “lex specialis” per non aver incluso nella Busta C le giustificazioni preventive, sanzionata con l’esclusione, e violazione del principio della “par condicio”;

6) erroneità delle statuizioni attinenti alla duplice violazione dell’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto;

7) omessa pronuncia sulla censura attinente all’irrealizzabilità tecnico-economica delle prestazioni di varo dei cassoni.

In via istruttoria, parte appellante ha reiterato la richiesta – già formulata in primo grado – di voler eventualmente disporre una consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare l’incongruità dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario.

Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e il Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado; altrettanto ha fatto l’appellata società Intercantieri Vittadello S.p.a., la quale ha altresì proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino, nella parte in cui è stato respinto il ricorso incidentale con il quale era stata lamentata la mancata esclusione dalla gara del r.t.i. odierno appellante principale.

Alla camera di consiglio del 26 agosto 2009, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

Da ultimo, all’udienza del 6 ottobre 2009, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va esaminato l’appello incidentale con il quale la società appellata, Intercantieri Vittadello S.p.a., ripropone le doglianze già respinte dal giudice di primo grado, assumendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo l’odierna appellante principale, Grandi Lavori Fincosit S.p.a.

In particolare, si assume che detto r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura selettiva per aver presentato una dichiarazione di subappalto non conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, riservandosi espressamente la facoltà di subappaltare lavorazioni riconducibili a categorie (OG 7, OG 3, OG 8, OG 1) per le quali la “lex specialis” di gara espressamente escludeva la possibilità di un affidamento in subappalto.

Siffatta prospettazione è argomentata, anche con richiamo a un recente precedente di questo Consesso (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2008, nr. 4382), sul rilievo che la dichiarazione di subappalto, lungi dall’avere esclusiva rilevanza negoziale, concorre a integrare l’offerta specificando le modalità di esecuzione della prestazione oggetto di gara in caso di aggiudicazione, e pertanto non può essere considerata “tamquam non esset” laddove formulata in contrasto con le prescrizioni della “lex specialis” di gara.

Tuttavia, questo Collegio non ritiene di doversi discostare dall’opposto orientamento seguito dal primo giudice, largamente prevalente e anche di recente ribadito dalla Sezione, secondo cui l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, nr. 3696; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, nr. 4572; Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, nr. 2683).

Tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito – come nel caso che occupa – le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara.

Nel caso di specie, inoltre, non è contestato neanche da parte appellante incidentale che il r.t.i. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. – CO.ED.MAR. S.r.l. sarebbe stato in grado di eseguire in proprio le prestazioni oggetto della erronea dichiarazione di subappalto: pertanto, quest’ultima avrebbe potuto produrre effetti soltanto in fase esecutiva nel senso appena segnalato, e correttamente la stazione appaltante non la ha considerata “ex se” quale causa ostativa all’ammissione del r.t.i. alla gara.

S’impone, pertanto, la reiezione dell’appello incidentale e la conferma della sentenza impugnata “in parte qua”.

2. Venendo ora all’esame dell’appello principale, questo è fondato e meritevole di accoglimento, per le ragioni e nei termini di seguito precisati.

3. Al riguardo, giova brevemente rammentare che la Grandi Lavori Fincosit S.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione della gara mediante procedura aperta, indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dal Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali di Pizzoli – Marisabella (Bari), aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. Intercantieri Vittadello S.p.a. – Salvatore Matarrese S.p.a.

In particolare, il r.t.i. testé citato si è classificato primo in graduatoria con un ribasso offerto del 31,690 % (a fronte del 27,570 % offerto dal r.t.i. Grandi Opere, secondo graduato): avendo tale offerta oltrepassato la soglia di anomalia, si è proceduto all’apposita verifica, all’esito della quale la stazione appaltante ha giudicato congruo il ribasso offerto, accogliendo le giustificazioni fornite dal r.t.i. suindicato.

È su tale giudizio di congruità che si sono appuntate in primo grado le censure di parte ricorrente, ritenendosi assolutamente abnorme il ribasso offerto, anche sulla scorta di apposita perizia di parte, tenuto conto in particolare: a) dei costi medi di mercato da affrontare per la costruzione di banchine a mezzo di cassoni cellulari e per la collocazione in mare degli stessi; b) dei prezzi indicati e dei tempi preventivati per le operazioni di dragaggio del fondale.

Il giudice di primo grado ha ritenuto inammissibili le predette doglianze, in quanto impingenti il merito delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione sulla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, e pertanto tendenti a sollecitare un non consentito riesame in sede giurisdizionale delle giustificazioni fornite da quest’ultima, anche attraverso la richiesta di apposita consulenza tecnica d’ufficio.

Da tale statuizione di inammissibilità occorre muovere per dar conto delle ragioni che inducono la Sezione a ritenere, al contrario, ammissibili e in larga parte fondate le censure dell’odierna appellante.

3.1. Innanzi tutto, dalla lettura della sentenza impugnata emerge che l’inammissibilità dell’impugnazione “in parte qua” è stata dichiarata in accoglimento di specifica eccezione di parte resistente, incentrata sul rilievo che la ricorrente avrebbe “bypassato” le argomentazioni poste dalla stazione appaltante a base del giudizio di non anomalia, per procedere a un autonomo esame delle giustificazioni addotte a sostegno della congruità dell’offerta di parte avversaria (pag. 10).

A tale osservazione non può non replicarsi, in condivisione degli argomenti sul punto spesi nel ricorso in appello, che parte appellante non avrebbe avuto altra via per richiedere un sindacato sulle scelte compiute dall’Amministrazione, tenuto conto dell’estrema sinteticità e genericità della motivazione da questa spesa a sostegno del giudizio di congruità, sorretto unicamente dalle affermazioni che “…Le integrazioni prodotte a supporto delle analisi dei prezzi offerti giustificano in modo soddisfacente i costi elementari, i costi adottati per materiali, manufatti, attrezzature e mano d’opera”, e che le giustificazioni fornite “risultano tali da far ritenere congruo il ribasso offerto, tenuto conto delle economie di scala conseguibili in relazione all’entità ed alla ripetititvità dei lavori appaltati”.

Non si vuole affermare – beninteso – che siffatta scarna motivazione sia insufficiente o illegittima: è noto infatti il consolidato orientamento (che la Sezione condivide) secondo cui, laddove l’Amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su una articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem”, contrariamente a quanto avviene nell’opposta ipotesi in cui si concluda per l’anomalia dell’offerta (cfr. “ex plurimis” Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2007, nr. 1658; Cons. St., sez. V, 23 agosto 2006, nr. 4949; id., 5 ottobre 2005, nr. 5314).

Se questo è vero, però, ciò non significa che sia preclusa agli altri concorrenti la possibilità di sollecitare in sede giurisdizionale la valutazione della legittimità dell’operato dell’Amministrazione (sia pure nei limiti del sindacato consentito, su cui appresso si tornerà): ed allora, potendo in questo caso legittimamente mancare una espressa e analitica motivazione, l’impugnazione delle determinazioni della stazione appaltante non potrà che concentrarsi sulle giustificazioni fornite dal concorrente, al fine di censurare indirettamente il giudizio positivo al riguardo formulato dall’Amministrazione medesima.

Pertanto, non è per il mero fatto di aver diretto le proprie critiche avverso le giustificazioni fornite dal r.t.i. Intercantieri Vittadello, piuttosto che contro il giudizio al riguardo formulato dall’Amministrazione, che può affermarsi nella specie la inammissibilità dei motivi di impugnazione articolati in punto di congruità-anomalia dell’offerta.

3.2. Ciò premesso, occorre allora accertare se le predette censure – come pure si afferma nella sentenza impugnata – esorbitino i limiti del sindacato giurisdizionale consentito in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Il tema in questione, come è noto, s’inscrive nella più generale questione in ordine alla sindacabilità delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, laddove gli approdi giurisprudenziali più recenti ed evoluti hanno ripudiato le pregresse posizioni tendenti a negare ogni spazio d’intervento del giudice, ammettendo che quest’ultimo possa procedere a un controllo sulla corretta individuazione e applicazione dei parametri tecnici impiegati, e anche sull’affidabilità dei risultati ottenuti, sia pure entro i limiti di un sindacato “debole”, che esclude la possibilità che in sede giurisdizionale possa ripetersi “ex novo” la valutazione tecnico-discrezionale, sostituendola o sovrapponendola a quella dell’amministrazione (cfr. “ex plurimis” Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397; id., 26 febbraio 2006, nr. 829; id., 7 novembre 2005, nr. 6152; id., 10 ottobre 2005, nr. 5467; id., 2 marzo 2004, nr. 926; id., 29 novembre 2002, n. 6562; id., 4 novembre 2002, nr. 6004; id., 1 ottobre 2002, n. 5156; id., 11 dicembre 2001, n. 6217).

Con specifico riguardo all’attribuzione dei punteggi nelle gare d’appalto, si è affermato che questa è espressione di discrezionalità non solo tecnica, ma anche amministrativa, e come tale soggetta a sindacato giurisdizionale per eccesso di potere sotto il profilo delle figure sintomatiche del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, nr. 5100; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2006, nr. 3231; id. 27 aprile 2006, nr. 2372; id. V, 3 febbraio 2000, nr. 661); il che comporta che il giudice possa verificare “ab externo” la congruità e la non contraddittorietà dell’istruttoria compiuta e della valutazione esternata, senza però che gli sia consentito sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, nr. 6566; Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, nr. 5714).

Tali principi vanno applicati con ancor maggiore rigore nel campo della valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, laddove la scelta del legislatore comunitario e nazionale, in diretta applicazione di fondamentali principi di trasparenza e non discriminazione, è stata nel senso di rafforzare il contraddittorio procedimentale e preprocessuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata modalità di risoluzione: a questa “ratio” rispondono le previsioni di cui agli odierni artt. 86-88 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163, che contemplano il meccanismo della richiesta di giustificazioni con la conseguente valutazione della stazione appaltante in ordine agli aspetti dell’offerta sospetti di anomalia. Ne consegue che la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, e che quest’ultima può essere censurata solo ove se ne possa desumere in maniera indubitabile la illogicità o l’incoerenza (cfr. “ex multis” Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, nr. 4847; id. 11 luglio 2008, nr. 3481; id. 20 maggio 2008, nr. 2348; Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, nr. 4933; Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, nr. 1231).

3.3. I principi testé enunciati inducono certamente a disattendere la richiesta istruttoria formulata da parte appellante, la quale ha chiesto procedersi a consulenza tecnica al fine di verificare la congruità e adeguatezza delle giustificazioni fornite alla stazione appaltante dal r.t.i. Intercantieri Vittadello: è evidente, in fatti, che una tale attività si risolverebbe in null’altro che in una ripetizione dell’attività tecnico-discrezionale riservata all’Amministrazione, comportando proprio quella sostituzione del giudice a quest’ultima che con ogni evidenza esorbita i limiti del sindacato giurisdizionale consentito.

Tuttavia, con tale rilievo non è affatto esaurito l’ambito del possibile controllo giurisdizionale esercitabile sul giudizio di congruità che, all’esito dell’acquisizione delle giustificazioni, l’Amministrazione ha formulato sull’offerta prima graduata: tale giudizio ben può essere sindacato, come appena detto, sotto il profilo della completezza, logicità e ragionevolezza della motivazione, nel senso della sufficienza degli elementi raccolti a superare ogni possibile dubbio o incertezza in ordine alla serietà e affidabilità dell’offerta.

In tale prospettiva, i rilievi svolti dall’appellante, anche tramite apposita perizia di parte, in ordine ai problemi tecnici connessi alla posa in mare dei cassoni ed alle attività di dragaggio, nonché ai tempi e ai costi relativi, piuttosto che come sollecitazione a reiterare la verifica di anomalia sulla base di diversi e autonomi presupposti, vanno intesi come rappresentazione degli aspetti di anomalia che l’offerente e la stazione appaltante erano chiamati a chiarire e superare nell’apposita fase di verifica di congruità.

4. Tutto ciò premesso, la verifica da compiersi in questa sede non può non muovere dal rilievo della circostanza di fatto secondo cui l’offerta del r.t.i. Intercantieri Vittadello – Salvatore Matarrese presentava profili di anomalia tutt’altro che lievi, anche rispetto alla soglia calcolata sulla base della media delle offerte pervenute: in tal senso, è dato sufficiente l’entità del divario tra il ribasso offerto dall’odierna appellata (pari al 31,690 %) e quello proposto dall’odierna appellante, seconda classificata (pari al 27,570 %), nonché tra i costi stimati dai due concorrenti per le operazioni di varo dei suindicati cassoni cellulari (per la seconda graduata, di circa otto volte superiori all’importo indicato dall’aggiudicataria).

Tale situazione era di per sé tale da imporre alla stazione appaltante, nella fase di verifica di congruità, un dovere di particolare rigore e analiticità nella valutazione delle giustificazioni fornite in relazione alle varie voci di costo; tuttavia, l’esame della documentazione versata in atti dimostra che così non è stato, permanendo nelle spiegazioni fornite dal r.t.i. interessato lacune e incertezze tutt’altro che marginali, tali da rendere di fatto incomprensibili le ragioni per le quali l’Amministrazione finì per reputare l’offerta “de qua” nel suo complesso congrua.

Ancora una volta, mette conto soffermarsi sulla fase relativa alla posa in opera (“varo”) dei cassoni cellulari, perché è in questa – come appena evidenziato – che si ravvisa uno degli aspetti di più macroscopico discostamento dell’offerta “de qua” rispetto alla media delle altre offerte, potenzialmente idoneo, ove non adeguatamente giustificato, a inficiare l’offerta nel suo complesso.

Al riguardo, le ridette lacune e incertezze emergono in maniera evidente, ad avviso della Sezione, dalla documentazione prodotta nel corso del giudizio di primo grado dall’odierna appellata a chiarimento delle giustificazioni fornite alla stazione appaltante: in particolare, nella nota della società Sistral S.r.l., incaricata delle operazioni in questione, datata 13 marzo 2009 (fax nr. SOL0239b/09), viene precisato che quella proposta era “una soluzione di massima di cui i parametri dovranno naturalmente essere definiti in fase di progettazione esecutiva”.

Orbene, tenuto conto anche delle caratteristiche della soluzione proposta – consistente nell’impiego di “binari” su cui i cassoni dovrebbero scivolare dalla terra in mare – gli aspetti rimasti indefiniti appaiono con ogni evidenza centrali ai fini della definizione delle modalità e dei costi dell’intervento, ben oltre la fisiologica diversità nel grado di dettaglio tra progettazione preliminare e progettazione definitiva ed esecutiva: tra tali aspetti, ad esempio, rientrano non solo il numero e il tipo dei binari impiegati, ma anche il tipo di fondazione degli stessi e, soprattutto, le modalità di ancoraggio al fondale della struttura su cui i predetti binari dovrebbero poggiare.

Trattasi di lacune – come detto – tutt’altro che marginali o di dettaglio, in particolare l’ultima segnalata la quale, comportando come è intuitivo interventi subacquei e possibili inconvenienti tecnici connessi alle caratteristiche del fondale, è suscettibile di condizionare in modo decisivo i costi dell’intera attività; il “vuoto” di indicazioni precise in relazione a tale profilo, invero, costituisce un profilo di anomalia percepibile da questo Collegio anche “ictu oculi”, senza necessità di esaminare né condividere le specifiche critiche di parte appellante (che giunge a sostenere addirittura l’irrealizzabilità tecnica dell’intervento come prospettato), né le soluzioni alternative da questa proposte.

Può aggiungersi che gli evidenziati aspetti d’incongruenza non appaiono superati neanche dalle successive produzioni documentali acquisite sempre nel corso del giudizio di primo grado (nota fax nr. SOL0239c/09, sempre del 13 marzo 2009), nelle quali vengono solo introdotte delle specificazioni e precisazioni di dettaglio, non idonee a eliminare o ridurre le carenze complessivamente ravvisabili nell’offerta economica.

Al riguardo, parte appellante considera “ex se” illegittima la circostanza che l’aggiudicataria abbia modificato le caratteristiche tecniche dell’offerta in corso di procedura, al fine di ovviare ai possibili problemi insorti durante la verifica di anomalia; la società appellata, per converso, sostiene essersi trattato di mera esplicitazione degli elementi tecnici dell’offerta, ben possibile in una gara come quella di che trattasi, da svolgersi secondo il criterio del massimo ribasso.

Ad avviso della Sezione, le progressive “correzioni di rotta” tecniche attuate rispetto all’offerta inziale assumono rilievo non tanto sotto il profilo della legittimità o meno della procedura selettiva, ma piuttosto come elementi sintomatici dell’evidenziata persistenza di lacune e incongruenze, tali da rendere le giustificazioni fornite di per sé inidonee a superare l’anomalia dell’offerta; tuttavia, non può sottacersi neanche l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, proprio in virtù della “ratio” e della finalità deflattiva del meccanismo normativo di verifica della congruità dell’offerta, non possono essere articolate per la prima volta in sede giurisdizionale giustificazioni che non siano state proposte nell’ambito del subprocedimento amministrativo svoltosi dinanzi alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2008, nr. 4494).

In definitiva, dal “combinato disposto” delle giustificazioni fornite dal r.t.i. odierno appellato (anche nella inusuale forma “progressiva” che si è vista) e della sintetica motivazione con cui l’Amministrazione le ha condivise, non è dato in alcun modo risalire alle ragioni per le quali sono state ritenuti superabili o irrilevanti gli elementi di incertezza sopra evidenziati: ciò che configura un palese difetto di completezza e ragionevolezza dell’operato della stazione appaltante, certamente rientrante nei limiti del sindacato giurisdizionale consentito.

5. I rilievi che precedono, comportando l’illegittimità degli atti relativi alla verifica di anomalia dell’offerta e la necessità di rinnovazione del procedimento a partire dalla relativa fase, appaiono assorbenti di buona parte delle ulteriori doglianze di parte appellante.

Tuttavia, è opportuno in questa sede precisare che la Sezione ritiene invece infondati i motivi di appello con i quali sono state riproposte le censure articolate in primo grado con riferimento alla asserita violazione della “lex specialis”, sotto il profilo dell’obbligo di inserire nella busta contenente l’offerta tecnica le c.d. giustificazioni preventive ex art. 87 d.lgs. nr. 163 del 2006, nonché degli adempimenti previsti dall’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto: trattasi infatti di censure intese a ottenere l’esclusione “a monte” dalla gara del r.t.i. odierno appellato, e quindi incidenti su una fase procedimentale ben anteriore rispetto a quella, fin qui esaminata, della verifica di anomalia dell’offerta.

5.1. Con riguardo al primo profilo, va anzi tutto sottolineato che non appare condivisibile la lettura del bando di gara proposta da parte appellante, laddove alla previsione dell’obbligo di “corredare” le offerte “fin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87 co. 5 del d.lg. 163/2006 e s.m.i.” (pag. 2) viene impropriamente accostata una comminatoria di esclusione (pag. 4) che va invece riferita alle sole modalità di sigillatura e controfirma dei plichi contenenti le offerte.

D’altra parte, questa Sezione non ravvisa motivo per discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui le giustifiche preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2005, nr. 6772; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, nr. 1072; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615).

Si è affermato anche che la prescrizione ex art. 87, comportante l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell’insieme delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2005, nr. 7034); la prescrizione in analisi, dunque impone alle imprese un mero onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615).

5.2. Quanto al secondo aspetto, parte appellante enfatizza il significato della rubrica dell’art. 16 del Capitolato (“Condizioni di ammissibilità all’asta”), per inferirne che il loro mancato rispetto, con specifico riferimento alla necessità di fornire la prova della disponibilità delle cave necessarie allo svolgimento dell’attività, avrebbe dovuto comportare l’immediata esclusione del concorrente dalla gara.

Tuttavia, dalla lettura della richiamata disposizione si evince con chiarezza che la stessa era intesa a porre obblighi a carico del solo aggiudicatario, in funzione della successiva stipula del contratto con l’Amministrazione, laddove per la partecipazione alla gara era richiesta unicamente – come è d’uso – una dichiarazione di presa visione delle cave necessarie (cfr. punto 4, lett. D del bando).

D’altra parte, sarebbe stato eccessivo e irrazionale onerare i concorrenti, già al momento della partecipazione alla gara ed ai soli fini dell’ammissione alla stessa, della necessità di acquisire la disponibilità di cave: pertanto, l’interpretazione proposta da parte appellante risulterebbe anche in contrasto con fondamentali principi di proporzionalità e adeguatezza degli oneri procedimentali.

6. In conclusione, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, s’impone il parziale accoglimento dell’appello, con il conseguente parziale accoglimento del ricorso di primo grado, nei termini e limiti che si sono precisati e con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione in sede di rinnovo del procedimento.

7. Tenuto conto della complessità delle questioni affrontate, e anche della loro relativa novità, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta:

– accoglie l’appello principale, nei sensi di cui in motivazione;

– respinge l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/10/2009 n.6708 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Chieppa
Lifegate Radio S.p.A. (Avv. Guglielmetti) c/ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. dello Stato) ed altri

sulle condizioni per la proponibilità dell’appello di terzo

Processo amministrativo – Ricorso – Sentenza di reiezione – Soggetto co-interessato all’annullamento del provvedimento – Appello – Inammissibilità

Nel processo amministrativo, la legittimazione a proporre appello di terzo è riconosciuta solo ai soggetti che, pur non rivestendo la posizione processuale di controinteressati, traggono un beneficio diretto o personale dal provvedimento impugnato e possono subire un pregiudizio dalla sentenza di accoglimento del Tar . Al contrario, risulta inammissibile l’appello di terzo proposto avverso una sentenza di reiezione dal soggetto co-interessato all’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado e che quindi era tenuto ad impugnare in via autonoma il medesimo provvedimento.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8026 del 2009, proposto da:

Lifegate Radio S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Guglielmetti, Mario Mossali, con domicilio eletto presso Bruno Guglielmetti in Roma, via Alessandria, 129;

Ministero dello Sviluppo Economico – Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico -Comunicazioni – Ispettorato Territoriale Lazio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Trc – Tele Radio Comunicazioni, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, con domicilio eletto presso Grippo & Partners Studio Legale Gianni, Origoni in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;
Elemedia Spa, Radio Nazionali Associate;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 09696/2008, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE AUMENTO POTENZA EMITTENTE RADIOFONICA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico – Comunicazioni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico -Comunicazioni – Ispettorato Territoriale Lazio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trc – Tele Radio Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 il dott. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Guglielmetti e Lirosi;

Ritenuto di poter decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, come da avviso dato alle parti all’odierna camera di consiglio;

Rilevato che la sentenza del Tar n. 9698/08 è stata impugnata dalla LifeGate Radio s.p.a., che non era parte del giudizio di primo grado e che fa valere il proprio interesse all’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado (autorizzazione alla emittente radiofonica TRC s.r.l. ad operare con una maggiore potenza, da cui deriverebbero interferenze alle trasmissioni della società qui appellante);

Ritenuto che il ricorso in appello deve essere dichiarato inammissibile, in quanto proposto da un soggetto co-interesato rispetto al ricorrente di primo grado, che assume di essere leso dal provvedimento impugnato davanti al Tar e che avrebbe dovuto quindi impugnare tale atto;

Ritenuto, infatti, che la legittimazione a proporre appello di terzo è stata riconosciuta solo ai soggetti che, pur non rivestendo la posizione processuale di controinteressati, traggono un beneficio diretto o personale dal provvedimento impugnato e possono subire un pregiudizio dalla sentenza di accoglimento del Tar (Cons. Stato, IV, n. 4970/07), mentre resta ferma l’inammissibilità dell’appello di terzo proposto rispetto ad una sentenza di reiezione dal soggetto co-interessato all’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado;

Ritenuto che l’inammissibilità del ricorso in appello non rende necessario disporre la riunione con l’appello proposto dalla società Elemedia;

Ritenuto, infine, che alla soccombenza seguono le spese di giudizio, liquidate nella misura indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara inammissibile il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore di T.R.C. s.r.l. e del Ministero, delle spese di giudizio, liquidate per ciascuna parte nella somma di Euro 2.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/10/2009 n.6701 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. De Piero
Givada Finanziaria ed Immobiliare di Ruhnke Karen & C. Sas (Avv. Alberto Pasino e Avv. Stefano Zunarelli) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Monfalcone (Avvocatura dello Stato)

in caso di controversie relative alla determinazione di canoni di concessione demaniale la giurisdizione spetta al G.O.

1. Pubblica amministrazione – Canoni pubblici – Canone di concessione demaniale – Determinazione del canone stesso – Discrezionalità amministrativa – Interessi legittimi e diritti soggettivi – Giurisdizione e competenza – giurisdizione del G.A. – Non sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Canoni pubblici – Canone di concessione demaniale – Portata e contenuto della concessione del canone – Interessi legittimi e diritti soggettivi – Giurisdizione e competenza – giurisdizione del G.A. – Sussiste.

In linea generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, della L. 1034/1971, le controversie aventi ad oggetto indennità, canoni e altri corrispettivi relativi a rapporti di concessione di beni pubblici. Laddove la controversia sia relativa alla determinazione del canone – e alla misura dello stesso – e la P.A. sia priva di qualsiasi discrezionalità amministrativa in senso proprio (in quanto si limita ad applicare la legge), la questione riguarda diritti soggettivi, e consiste nella pretesa a non vedersi assoggettati al pagamento di una somma di denaro maggiore di quella fissata dalla norma. Rientra invece nella giurisdizione del G.O., quando nell’azione della P.A. non si ravvisano momenti riconducibili a un esercizio di potestà autoritativa, attenendo la controversia esclusivamente a una questione di calcolo e di modalità per giungere alla esatta quantificazione del canone da corrispondere. Nel caso, invece, in cui la controversia implichi la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione del canone, ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 11 del 2009, proposto da:

Givada Finanziaria ed Immobiliare di Ruhnke Karen & C. Sas, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Pasino e Stefano Zunarelli, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via San Nicolo’ 19;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Monfalcone, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;



per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della comunicazione della Capitaneria di Porto di Monfalcone dd. 14.10.2008, con cui è stato determinato il canone di concessione demaniale per l’anno 2008 ed il presupposto decreto dd.1.4.2008, della comunicazione dd. 13.10.2008 con cui è stato determinato l’adeguamento della fideiussione bancaria ed il presupposto decreto dd. 1.4.2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Capitaneria di Porto di Monfalcone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – La ricorrente Società impugna i provvedimenti della Capitaneria di Porto di Monfalcone n. 22526 e n. 22527 del 14.10.08, con i quali è stato determinato il canone di concessione demaniale per l’anno 2008, nonché il presupposto Decreto del Ministero dei Trasposti n. 10762 dell’1.4.08; oppone, inoltre, il provvedimento della Capitaneria di Porto n. 22485 del 13.10.08 (ed il presupposto Decreto del Ministero) con il quale è stato adeguato anche l’importo della fidejussione bancaria.

1.1. – In fatto, espone di essere titolare – in censuario di Grado, località canale Primero – di una concessione di beni del demanio marittimo, sottoscritta il 22.10.01, per costruire e gestire un approdo per il diporto nautico. Si è quindi impegnata ad eseguire tutte le opere necessarie, alla stregua di un piano economico-finanziario, in ragione del quale (e valutato l’impegno economico necessario) la P.A. ha determinato la durata cinquantennale (a decorrere al luglio 1995) della concessione stessa.

Il canone è stato fissato – fino all’anno 2006 – in base a quanto in allora previsto dal D.M. 343 del 30.7.98.

Con gli atti qui opposti, la PA, preso atto di un sopravvenuto Decreto di aggiornamento dei canoni emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha rideterminato – aumentandolo di molto – il canone concessorio dovuto per gli anni 2007 e 2008, chiedendo anche la prestazione di ulteriori garanzie finanziarie, rapportate ai nuovi corrispettivi.

1.2. – Col presente ricorso la Società impugna tutti gli atti di determinazione dei nuovi canoni eccependo:

1) violazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. 241/90. Carenza di istruttoria e di motivazione, violazione del principio di giusto procedimento.

2) Violazione dell’art. 39 del Cod. Nav.; dell’art. 19 del D.P.R. 328/52; dei DD.MM. 343/98 e 14.4.98; del D.P.R. 509/97. Falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, della L. 494/93. Travisamento; errore di fatto; illogicità e irragionevolezza.

3) In via subordinata, solleva eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 252, della L. 296/06 per contrasto con gli artt. 3 e 41 della costituzione.

2. – L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per carenza di giurisdizione di questo Giudice, vertendosi in tema di mera applicabilità di una norma di legge sopravvenuta che determina nuovi criteri per l’aggiornamento del canone.

2.1. – Con memoria, la ricorrente amplia e precisa le già rassegnate conclusioni e ribadisce la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che ciò che viene contestato è il procedimento seguito dalla P.A. per pervenire all’applicazione dei nuovi coefficienti, nonchè l’ingiustificata modifica unilaterale delle condizioni originarie della concessione; in altre parole si lamenta il cattivo esercizio del potere pubblico.

3. – Il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR.

La giurisprudenza, sul punto, non è del tutto univoca, ma è di gran lunga maggioritaria l’opinione (cui il Collegio aderisce) di coloro che ritengono determinante il petitum sostanziale della domanda, la cui valutazione competerà al G.O. ogni volta che l’interessato affermi il suo diritto a non pagare più di quanto dovuto in base alla legge o al titolo.

In generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, della L. 1034/1971, le controversie aventi a oggetto indennità, canoni e altri corrispettivi relativi a rapporti di concessione di beni pubblici.

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, laddove la controversia sia relativa alla determinazione del canone – e alla misura dello stesso – e la P.A, sia priva di qualsiasi discrezionalità amministrativa in senso proprio (in quanto si limita ad applicare la legge), la questione riguarda diritti soggettivi, e consiste nella pretesa a non vedersi assoggettati al pagamento di una somma di denaro maggiore di quella fissata dalla norma. Nel caso, invece, in cui la controversia implichi la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione, ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

3.1. – Nel caso in esame, la Capitaneria di Porto di Monfalcone si è limitata ad applicare le tariffe di cui alla legge n. 296/06, e dunque la questione ha come oggetto la mera quantificazione del canone afferente al rapporto concessorio, e tale preciso oggetto non viene meno solo perché la ricorrente censura l’asseritamente erroneo procedimento seguito; dato che ciò ridonda esclusivamente sull’importo del canone in concreto determinato, restando dunque una questione di carattere meramente patrimoniale.

Come precisato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/04 n. 191/06, la giurisdizione, nel caso de quo, appartiene sicuramente al G.O., in quanto non si apprezzano momenti riconducibili a un esercizio di potestà autoritativa, attenendo la controversia esclusivamente a una questione di calcolo e di modalità per giungere alla esatta quantificazione del canone da corrispondere. (Cfr. Tar Veneto, n. 212/09, Tar Lazio 1829/09; Cass. SS.UU. n. 22661 del 23.10.06; e, da ultimo, in fattispecie simile: C.S. n. 2197/09).

In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR.

4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni – in specie perchè la prospettata soluzione non è del tutto pacifica – per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

5. – Per il principio della translatio iudicii, la causa può tuttavia essere proseguita, previa riassunzione a cura della parte più diligente (a tenore di quanto previsto dalla sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 4109/2007 e della successiva sentenza della Corte Costituzionale, n. 77/07) innanzi al competente Giudice Ordinario entro 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – o dalla sua notificazione, se anteriore – come disposto dall’art. 50 c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del Giudice Ordinario.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

La causa può essere proseguita, previa riassunzione a cura della parte più diligente, innanzi al competente Giudice Ordinario entro 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – o dalla sua notificazione, se anteriore – come disposto dall’art. 50 c.p.c.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 30/10/2009 n.724 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, Est. Caminiti.
M. Stevanin e altri (Avv.ti G. e M. Ceruti, R. Paparella, A. Petretti) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.), Ministero dell’Ambiente e tutela del territorio e del mare (Avv. dello Stato).

sul ridimensionamento della Commissione VIA: profili di legittimità costituzionale e natura del d.m. determinante la cessazione dei precedenti commissari dall’incarico svolto, prima della scadenza del loro mandato

1.Fonti – Leggi provvedimento – Nozione – Individuazione – Tutela in sede giurisdizionale – Spetta al Giudice delle leggi.

2.Ambiente e territorio – Commissione VIA – Ridimensionamento – Art. 7, co. 1, d.l. 90/08, conv. nella l. 123/08 – Legge-Provvedimento – Conseguenze.

3.Ambiente e territorio – Commissione di verifica impatto ambientale – Riduzione componenti – Q.l.c. – Violazione artt. 3, 97, 98 Cost. – Manifesta infondatezza – Ragioni.

4.Ambiente e territorio – Commissione di verifica impatto ambientale – Riduzione componenti – Art. 7, co. 1, d.l. 90/08 – Q.l.c. – Violazione art. 77 Cost. – Non manifesta infondatezza – Irrilevanza.

5. Ambiente e territorio – Commissione di verifica impatto ambientale – Nomina nuovi commissari – Cessazione incarico dei precedenti – Natura – Revoca tacita – Conseguenze – L. 241/90 – Applicabilità.

1.In caso di leggi-provvedimento, volte a “legiferare” scelte che di regola spettano all’autorità amministrativa e incidenti su un numero determinato di destinatari e a contenuto particolare e concreto, la tutela dei soggetti incisi da tali atti viene a connotarsi, stante la preclusione di un sindacato da parte del g.a., secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale. (1)

2.La disposizione di cui all’art. 7, co. 1, d.l. 90/08, conv. nella L. 123/08 (recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”), con la quale è stata disposto un ridimensionamento, dal punto di vista numerico, della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale -VIA-, ha natura di legge-provvedimento. Pertanto, è inammissibile, per difetto di giurisdizione del g.a., il ricorso volto all’annullamento della citata disposizione, essendo precluso al g.a. un sindacato di tal fatta su di un atto avente forza di legge. Resta viceversa ammissibile per il g.a. una delibazione preliminare sul fondamento giuridico della q.l.c. eventualmente prospettata in giudizio.

3.È manifestamente infondata e non rilevante la q.l.c. dell’art. 7, co.1, d.l. 90/08, conv. nella L. 123/08, per violazione degli artt. 3, 97, 98 Cost.. Difatti tale norma non ha inteso istituire una nuova Commissione VIA, quale organismo costituito ex novo rispetto a quello precedente istituito con il d.p.r. 90/07, ma ha provveduto ad una mera riduzione del numero dei componenti della Commissione esistente -da attuare con successiva nomina e riordino da parte del Ministro competente-, riduzione non contraria ai principi di ragionevolezza e non arbitraria, alla luce delle finalità perseguite dalla stessa -di contenimento della spesa pubblica ed incremento dell’efficienza procedimentale-.

4. È manifestamente fondata la q.l.c dell’art. 7, co. 1. d.l. 90/08, conv. nella l. 123/08, per violazione dell’art. 77 Cost, sotto il duplice profilo del difetto dei presupposti di necessità e urgenza, giustificativi dell’adozione dello strumento del decreto-legge ai sensi del citato art. 77, oltre che per assoluta estraneità dello stesso alle introdotte misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza rifiuti in Campania (nella specie, peraltro, i g.a. hanno escluso la rilevanza della disposizione ai fini della definizione del giudizio, ritenendo che la stessa non possa essere addotta a fondamento decreti ministeriali impugnati, aventi ad oggetto la nomina di nuovi Commissari e la cessazione dall’incarico di quelli precedenti, poiché tale norma non prevede la decadenza automatica dei componenti della Commissione già in carica alla data di pubblicazione del d.l. e non revocati.).

5.Il decreto ministeriale che, nel provvedere alla nomina di nuovi componenti della Commissione VIA, determina l’automatica cessazione dei commissari dall’incarico svolto, prima della scadenza del loro mandato, non dà luogo ad una mera presa d’atto di una già intervenuta decadenza ex lege (non contenendo l’art. 7, co.1, d.l. 90/08 siffatta previsione), e neppure ad un’ipotesi spoil system ovvero di recesso da un rapporto negoziale di prestazione professionale. Diversamente si tratta di una fattispecie di revoca tacita degli incarichi di componente della commissione, che in quanto tale postula il rispetto delle disposizioni sulle garanzie procedimentali di cui alla l. 241/90.

-1 Cfr., tra le ultime, Corte Cost. 267/07, 21/08 137/09.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9452 del 2008, proposto da: proposto dai signori STEVANIN Marco, SEPE Carla, PUCCIONI Vanni, GRECO Silvestro, DALLORTO Luca, MORSIANI Cinzia, OCCHI Sonia, MAGLIANO Luigi, DE FELICE Pietro Ernesto, PAGLIANO Alessandra, GUARNACCIA Alessia, MARZANO Pietro, SAULI Giuliano, PAPARELLA Antonello, VITELLOZZI Roberto BACCI Maurizio, D’ANDRIA Cataldo, BONI Maria Rosaria, SCALIA Fiorella, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Ceruti, Matteo Ceruti, Riccardo Paparella e Alessio Petretti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

la PRESIDENZA del CONSIGLIO dei MINISTRI, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t., n.c.;
il MINISTERO dell’AMBIENTE e TUTELA del TERRITORIO e del MARE, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

del signor PANETTA Rocco, domiciliato in Roma, via del Pellegrino, n. 177;
del signor LAZZARI Andrea, domiciliato in Roma, via Tirso, n. 101;
del signor COLLIVIGNARELLI Carlo, domiciliato presso il Dipartimento di Ingegneria Civile, Architettura, Territorio e Ambiente, Via Branze, n.43, Brescia;
dell’avv. SANTIAPICHI Xavier, rappresentato e difeso in proprio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Antonio Bertoloni, nn.44/46;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n. GAB/DEC/193/2008 del 23.6.2008, recante modifica del DM 18.9.2007 e del decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n. GAB/DEC/194/2008 del 23.6.2008 con cui si è proceduto alla nomina di nuovi componenti della Commissione VIA, escludendo i commissari ricorrenti e di ogni altro atto presupposto, collegato, inerente, conseguente e derivato, ivi compreso il DL 23 maggio 2008, n. 90 (in G.U. n. 120 del 23 maggio 2008, n. 120) convertito nella Legge 14 luglio 2008, n. 123 (in G.U. n.165 del 16 luglio 2008), recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”, nella parte in cui, all’art.7, comma 1, dispone la riduzione del numero dei componenti della Commissione in esame prevedendo che con successivo decreto ministeriale si proceda alla nomina di nuovi commissari e con ulteriore decreto ministeriale al riordino della Commissione medesima, nonché di ogni altro atto, anche non conosciuto, con cui sia stata disposta, dichiarata e comunicata la decadenza e cessazione dei ricorrenti dall’incarico di componenti della Commissione stessa, con ogni consequenziale di legge,

nonché per l’annullamento, previa sospensione,

del decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n. GAB/DEC/217/2008 del 28 luglio 2008, recante nomina di nuovi commissari della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale in sostituzione di altri dimissionari, nonché di assegnazione dei commissari alle varie sottocommissioni e altre disposizioni organizzative; nonché, ove possa occorrere, degli ulteriori decreti del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n. GAB/DEC/205/2008 del 2 luglio 2008 e n. GAB/DEC/206/2008 del 2 luglio 2008 (non conosciuto) e di ogni altro atto presupposto collegato, inerente, conseguente e derivato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. Xavier Santiapichi, quale attuale componente della commissione VIA-VAS, le memorie e la documentazione prodotta;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2009 il 1^ Referendario Mariangela Caminiti e uditi per i ricorrenti gli avv.ti Matteo e Gianluigi Cerreti, per l’Amministrazione costituita l’Avvocato dello Stato Carlo Sica e l’avv. Xavier Santiapichi in proprio, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti indicati in epigrafe rappresentano che l’art.9 del DPR 14 maggio 2007, n. 90, recante Regolamento per il riordino degli organismi operanti presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare –MATTM, ha istituito la nuova “Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale –VIA e VAS” composta da sessanta membri (oltre al presidente e al segretario) scelti tra liberi professionisti e tra esperti provenienti dalle amministrazioni pubbliche con adeguata qualificazione in materie progettuali, ambientali, economiche e giuridiche, chiamata a svolgere sia le funzioni della previgente Commissione per la valutazione di impatto ambientale (istituita ai sensi dell’art.18, comma 5, della legge 11 marzo 1988, n.67), sia le competenze della Commissione speciale per la valutazione di impatto ambientale (istituita ai sensi dell’art.184, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163), oltre che con i nuovi compiti connessi allo svolgimento delle attività tecnico istruttorie e consultive per la valutazione ambientale strategica dei piani e programmi la cui approvazione compete ad organi dello Stato, in attuazione di quanto previsto dalla direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 giugno 2001.

In attuazione del predetto DPR n. 90 del 2007, sono stati emanati vari provvedimenti volti a disciplinare l’organizzazione e il funzionamento della nuova Commissione, con la previsione, tra l’altro, della costituzione delle tre sottocommissioni VIA,VAS e VIA Speciale (decreto prot. GAB/DEC/150/07 del 18 settembre 2007), la nomina del presidente, del segretario, dei coordinatori delle sottocommissioni VIA e VAS e di 38 commissari (decreto prot. GAB/DEC/154/07 del 25 settembre 2007), l’integrazione di altri sette commissari (decreto prot. GAB/DEC/187/07 del 23 ottobre 2007), la nomina dei restanti componenti del Comitato di coordinamento della Commissione (decreto prot. GAB/DEC/211/07 del 20 novembre 2007), la nomina del coordinatore e dei commissari assegnati alla sottocommissione VIA Speciale (decreto prot. GAB/DEC/232/07 del 28 dicembre 2007).

La Commissione, cui partecipavano i ricorrenti con durata dell’incarico per tre anni (termine stabilito dall’art.8, comma 3 del Codice dell’ambiente di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006), ha cominciato a funzionare nel mese di marzo 2008, svolgendo attività istruttoria e di verifica ed emettendo pareri.

In seguito, con disposizione inserita nel D.L.23 maggio 2008, n.90, recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza rifiuti nella regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”, allo scopo di garantire l’efficienza procedimentale, è stata disposta la riduzione del numero dei componenti la Commissione da sessanta a cinquanta, prevedendo ulteriori provvedimenti per la nomina degli stessi e per il riordino della Commissione medesima.

Nel frattempo i ricorrenti non hanno ricevuto dal MATTM alcuna comunicazione di decadenza dall’incarico.

Con successiva nota del dirigente della divisione X del MATTM in data 1.7.2008, prot. DSA-2008-0018200 è stato comunicato il decreto del Ministro GAB/DEC/194/08 del 23 giugno 2008, con cui si è proceduto alla nomina dei nuovi componenti con l’esclusione dei 4/5 dei commissari in carica, tra cui i ricorrenti; tale decreto richiama il precedente decreto del Ministro GAB/DEC/193/08, adottato alla medesima data del 23 giugno 2008, con cui è stato disposto il riordino organizzativo della Commissione. Avverso i suddetti provvedimenti i ricorrenti hanno proposto ricorso a questo Tribunale con ricorso RG n.7858/2008 , anch’esso all’esame dell’odierna udienza.

Aggiungono, inoltre, i ricorrenti che il MATTM ha adottato il decreto GAB/DEC/217/08 del 28 luglio 2008, con cui ravvisata l’opportunità di prevenire eventuali possibili rilievi di organi di controllo, si è provveduto al nuovo definitivo assetto della Commissione tecnica con la nomina di 4 nuovi commissari in sostituzione di altrettanti che si sono dichiarati indisponibili, con una nuova assegnazione dei membri nelle tre sottocommissioni VIA e VAS (ripristinate) e VIA Speciale e con la nomina dei coordinatori delle sottocommissioni e dei componenti del Comitato di coordinamento.

I ricorrenti fanno presente che dalle premesse di tale decreto n. 217/2008, che sostituisce integralmente il decreto n. 206/2008, risulterebbe che con nota prot. UL/2008/6913 dello stesso 28 luglio 2008 il Ministero avrebbe ritirato il suddetto decreto di riordino della Commissione n. 193/2008, sia il successivo n. 205/2008 (non conosciuto). Inoltre, all’art.7 del medesimo DM n.217 del 2008 è precisato che lo stesso sostituisce integralmente il DM n. GAB/DEC/206/2008 del 2 luglio 2008 (allo stato, non conosciuto).

Pertanto, avverso i suddetti atti indicati in epigrafe i ricorrenti hanno proposto ricorso e, dopo aver premesso che la fattispecie all’esame differisce sostanzialmente da quella decisa con sentenza n.3235/2008 dalla sez. II quater di questo Tribunale – in relazione, altresì, ai presupposti e ragioni del rinnovo dei componenti la Commissione, attesa la mancanza di un provvedimento di riordino posto alla base della sostituzione dei commissari e l’utilizzo dello strumento giuridico di una norma provvedimento, inserita in un decreto-legge da cui risulta estranea – hanno affidato il gravame ai seguenti motivi:

1) Illegittimità costituzionale dell’art.7, comma 1, del D.L.n. 90 del 2008 e della Legge di conversione n. 123/2008 per violazione dell’art.77 della Costituzione per totale mancanza dei presupposti di necessità e urgenza oltre che per assoluta estraneità rispetto alle misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania: la Corte cost. ha più volte affermato che l’utilizzazione del decreto-legge non può essere sostenuta dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e urgenza (sentenza n.29 del 1995, sentenza n.341 del 2003, e da ultimo anche n.171 del 2007). Inoltre, secondo i ricorrenti l’art.7, comma 1 del DL n.90 del 2008 sarebbe estraneo alle altre disposizioni del decreto miranti a fronteggiare l’emergenza smaltimento dei rifiuti nella regione Campania e sia nel preambolo che negli atti di accompagnamento del provvedimento non vi sarebbe alcun riferimento alla necessità e urgenza per il riordino della Commissione in parola. Da qui discenderebbe la illegittimità costituzionale in parte qua del DLn. 90 del 2008 e della legge di conversione.

2) Violazione dell’art.7, comma 1, del D.L. n. 90 del 2008 (interpretato secundum costitutionem). Violazione dell’art.6 della Legge n. 145 del 2002. Violazione degli artt. 3 e 7 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’art.4 del DM Ambiente n. 150 del 2007: l’art.7 rubricato pur non prevedendo la soppressione della Commissione di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS ex art.9 del DPR n.90 del 2007 – di cui anzi verrebbe ribadita la vigenza senza stabilire la cessazione dall’incarico dei suoi componenti – avrebbe disposto la modifica quantitativa della composizione della Commissione (dopo circa 6 mesi dall’insediamento della stessa) con conseguente nomina da parte del Ministro, prima della scadenza originaria triennale.

Da ciò, secondo i ricorrenti discenderebbero due possibili tesi interpretative della norma: la prima, secondo cui la norma affiderebbe al Ministro il compito di ridurre il numero di componenti della Commissione tra i membri in carica e, quindi, il decreto di nomina avrebbe dovuto confermare nell’incarico cinquanta commissari esistenti, in quanto la norma nulla disporrebbe sulla decadenza o cessazione dall’incarico (tesi avvalorata dal dato letterale della norma nonché dal comportamento delle parti). La seconda tesi interpreterebbe la norma come volta ad una rinnovazione integrale della composizione della Commissione con la sostituzione dei vecchi commissari dichiarati decaduti a seguito della riduzione di dieci unità.

Lamentano i ricorrenti che il riordino della Commissione sarebbe avvenuto realizzando uno spoil system oltre i limiti temporali e il campo applicativo di cui alla legge n. 145 del 2002 (nomine operate nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura), senza tener conto della rilevanza tecnico- scientifica degli incarichi basati sul merito, del rispetto delle garanzie partecipative in materia di atti di autotutela e in violazione degli art.21-quinquies e 21 sexies della legge n. 241 del 1990 e senza l’istituzione di un nuovo organo (la Commissione sarebbe sempre quella prevista e disciplinata dall’art.9 del DPR n. 90 del 2007). Al riguardo, secondo i ricorrenti sarebbe preferibile la prima soluzione interpretativa, più cauta e costituzionalmente orientata, mentre nel caso in cui la preferenza ricadrebbe sulla seconda (decadenza ex lege dei commissari e completa rinnovazione della Commissione) sarebbero evidenti i dubbi sulla legittimità della norma, anche sotto il profilo costituzionale.

3) Illegittimità costituzionale dell’art.7, comma 1, del D.L. n.90 del 2008 e della Legge di conversione per contrasto con i principi costituzionali dell’imparzialità amministrativa, della continuità e del buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento e del diritto di difesa in sede procedimentale (art. 97 e 98 Cost): l’art.7 rubricato, interpretato quale previsione di riduzione del numero dei componenti la Commissione VIA e VAS e come decadenza ex lege dall’incarico dei commissari prima della scadenza, non sarebbe altro se non una ipotesi di spoil system applicata una tantum all’organo in esame. In tale ipotesi risulterebbero applicabili i principi affermati dalla Corte Costituzionale 23 marzo 2007, n. 103 e 104, atteso che nel caso in esame risulterebbe evidente la violazione del principio di imparzialità della Pa e dei suoi organi, tra l’altro, nella specie, organi di alta consulenza tecnico-scientifica. Da qui l’illegittimità costituzionale dell’art.7, comma 1, del DL n. 90 del 2008 per contrasto con i principi di cui all’art.97 e 98 della Cost. .

4) Illegittimità costituzionale dell’art.7, comma 1, del D.L. n.90 del 2008 e della Legge di conversione per contrasto con i principi di ragionevolezza e non arbitrarietà della “norma-provvedimento” rispetto ai fini asseritamente perseguiti (efficienza amministrativa e risparmio della spesa pubblica) in violazione degli artt. 3 e 97 . Conseguente irragionevole sacrificio dei principi di tutela giurisdizionale ex artt.24 e 113 Cost.: l’art.7, comma 1 rubricato secondo i ricorrenti avrebbe natura di norma-provvedimento in quanto incidente su un numero determinato e molto limitato di destinatari e sarebbe ammissibile entro determinati limiti, cioè quello del rispetto della funzione giurisdizionale, del principio di ragionevolezza e non arbitrarietà. L’incremento dell’efficienza procedimentale invocato dall’art.7 (insieme al contenimento della spesa pubblica) quale obiettivo della norma apparirebbe irrazionale perché il rinnovo dell’organo prima della scadenza altererebbe il principio di continuità dell’azione amministrativa (per l’interruzione delle istruttorie in corso) e, inoltre, sarebbe arbitrario lo scopo dell’incremento dell’efficienza procedimentale con la riduzione dei componenti; invece, in caso di censura della scarsa efficienza dei commissari in carica si sarebbe dovuta seguire una procedura di revoca dall’incarico nel rispetto delle garanzie procedurali e motivazionali (in disparte la precisazione che la Commissione in sei mesi avrebbe emanato 75 pareri, quasi il doppio rispetto alle precedenti Commissioni più recenti).

Inoltre, la riduzione dei commissari non determinerebbe la presunta finalità del contenimento della spesa pubblica, attesa la non elevata entità del compenso e non sarebbe invece giustificabile la prossima costituzione di una task force che dovrà assistere la nuova Commissione, con evidente sacrificio dei principi di ragionevolezza ex art.3 Cost. e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione ex art.97 della Cost..

5) Segue: Ulteriore illegittimità costituzionale dell’art.7, comma 1, del D.L.n. 90 del 2008 e della Legge di conversione per contrasto con i principi di ragionevolezza e non arbitrarietà della “Norma-provvedimento” in quanto non inserita in (e non conseguente a) un generale disegno di riordino organizzativo: nella preliminare delibazione in ordine alla non manifesta infondatezza dell’incostituzionalità della norma-provvedimento in esame per violazione del generale principio di ragionevolezza si dovrebbe tener conto anche della circostanza che il disposto rinnovo anticipato dei componenti della Commissione non risulterebbe giustificato da un mutamento dell’organizzazione né della Pa né dell’organo in esame né dell’assetto ordinamentale. Nella realtà il cambiamento sarebbe avvenuto nel numero dei componenti, mentre la previsione del riordino della Commissione stessa contenuta nella norma in contestazione, da attuare con un futuro decreto, sarebbe illogica atteso che il nuovo assetto organizzativo derivante dal riordino dovrebbe essere il presupposto logico del rinnovo della Commissione stessa.

6) Illegittimità del DM Ambiente GAB/DEC/194/2008 per violazione dell’art.7, comma 1, del DL 90/2008: l’art. 7 prevede che la nomina dei cinquanta commissari debba avvenire con decreto ministeriale entro 30 giorni dall’entrata in vigore del D.L.n. 90 del 2008. Secondo i ricorrenti non sarebbe stato rispettato il predetto termine in quanto il DL è stato pubblicato in GU il 23 maggio 2008, mentre il decreto ministeriale n. 194/2008 è stato emanato in data 23 giugno 2008, dopo 31 giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge.

7) Illegittimità del DM Ambiente GAB/DEC/193/2008 per violazione dell’art.7, comma 1, del DL 90/2008. Violazione della Legge n. 400 del 1988: il decreto n. 193/2008 ha apportato un riordino organizzativo della Commissione con l’unificazione delle due sottocommissioni VIA e VAS e la distribuzione numerica dei commissari: 43 attribuiti alla sottocommissione risultante da detta unificazione e 7 alla sottocommissione VIA Speciale. Tale decreto ministeriale di riordino è stato assunto in forma non regolamentare, non sottoposto al visto del parere del Consiglio di Stato né al visto della Corte dei Conti ai sensi dell’art.17 della Legge n. 400 del 1988. Ciò sarebbe stato giustificato nelle premesse del decreto n. 193/2008 laddove si rinvia alla competenza del Ministro a stabilire con proprio decreto di natura non regolamentare l’organizzazione e il funzionamento della Commissione, ma risulterebbe in contrasto con il dato letterale della disposizione legislativa che, invece, attribuisce al decreto di natura regolamentare il compito di provvedere all’intero riordino della commissione senza operare la distinzione contenuta nelle citate premesse del DM.

8) Illegittimità del D.M. Ambiente GAB/DEC/217/2008 per invalidità derivata e per vizi propri: il DM n. 217/2008 rubricato risulterebbe illegittimo sia per invalidità derivata dalle illegittimità ribadite dagli atti presupposti sia per invalidità sue proprie. Inoltre, il presupposto di tale ultimo decreto risulterebbe fondato sul “ritiro” del decreto GAB/DEC/193/2008 del 23 giugno 2008 e sul conseguente ripristino della Commissione nelle tre sottocommissioni previste dal DM GAB/DEC/150/2007. Con la precisazione che tale ultimo provvedimento in autotutela risulterebbe essere assunto con “la nota prot. n.UL/2008/6913 del 28 luglio 2008” con cui, tra l’altro, sarebbe stato disposto il ritiro del predetto DM n.205/ 2008.

Lamentano i ricorrenti che, pur non conoscendo detta nota, l’atto di ritiro non sarebbe stato assunto con decreto ministeriale e, quindi, risulterebbe emesso in violazione dei principi applicabili in materia di contrarius actus. Infine, l’assegnazione dei commissari alle tre sottocommissioni e le altre previsioni organizzative contenute nel DM n. 217/2008 impugnato risulterebbero illegittime in quanto non precedute da quel “riordino della Commissione” che, ai sensi dell’art.7, comma 1, ultima parte del DL n. 90 del 2008, avrebbe dovuto essere emesso entro 60 giorni dall’entrata in vigore del decreto.

I ricorrenti concludono, quindi, per l’annullamento dei provvedimenti impugnati con la conseguente reintegrazione degli stessi nelle proprie funzioni di componenti della detta Commissione nonché chiedono a questo Giudice di sollevare la questione di legittimità costituzionale delle norme contenute nell’art.7, comma 1 del DL. n.90 del 2008, conv. con mod. dalla Legge n. 123 del 2008 per le ragioni sopra esposte.

Con ordinanza n.5455/2008 pronunciata nella Camera di consiglio del 20 novembre 2008 il Collegio ha disposto nei confronti dei ricorrenti di procedere all’integrazione del contraddittorio anche per pubblici proclami.

Si è costituito in giudizio l’avv. Xavier Santiapichi, componente attuale della Commissione VIA-VAS, per resistere al ricorso e con successiva memoria in occasione dell’udienza di discussione ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame contestando la violazione del principio del ne bis in idem, in quanto i medesimi ricorrenti (a cui si aggiungono la prof. Maria Rosaria Boni e l’ing. Fiorella Scalia) avrebbero promosso l’impugnativa avverso gli stessi provvedimenti con una identità di petitum e causa petendi. Inoltre, sussisterebbero profili di inammissibilità del ricorso per tardività, in quanto lo stesso sarebbe stato consegnato all’ufficio postale per la notifica in data 9.10.2008, mentre il DL che ha disposto la loro decadenza quali membri della Commissione è stato pubblicato nella G.U. del 23 maggio 2008, a nulla rilevando la circostanza dedotta dai ricorrenti secondo cui la conoscenza della lesione sarebbe intervenuta solo in data 1.7.2008 con la nota prot. DSA-2008-0018200 con la quale è stata comunicata non già la loro decadenza (che sarebbe intervenuta ex lege), ma la nomina dei nuovi commissari.

La natura del decreto legge in questione quale atto formalmente legislativo, ma sostanzialmente amministrativo (legge-provvedimento), nonché la circostanza che la maggioranza delle doglianze sarebbero imputate proprio al Decreto legge n. 90/2008, porterebbe a considerare inammissibile il ricorso proposto, attesa la notifica del ricorso in data 9.10.2008, mentre la pubblicazione del provvedimento sarebbe avvenuta in data 23 maggio 2008. La declaratoria di inammissibilità produrrebbe quale conseguenza l’impossibilità di valutare l’istanza di rinvio degli atti alla Corte Costituzionale per difetto di rilevanza della relativa questione. Infine, sono stati eccepiti ulteriori profili di inammissibilità del ricorso riguardanti la carenza di interesse e il difetto di giurisdizione e nel merito, comunque, il controinteressato ha concluso per la infondatezza dello stesso.

In prossimità dell’udienza di discussione anche le altre parti hanno depositato memoria conclusiva a sostegno delle rispettive pretese. In particolare, i ricorrenti hanno depositato documentazione da cui risulta un diniego da parte dell’Amministrazione alla richiesta dagli stessi formulata di accesso alle informazioni sugli indirizzi degli attuali Componenti della Commissione VIA-VAS. Con memoria depositata in data 8.5.2009, prot. n. 28267, i ricorrenti hanno replicato alle contestate eccezioni sostenendo di aver effettuato la notifica del ricorso presso la sede dell’ufficio pubblico in cui i nuovi commissari prestano servizio a seguito del predetto diniego di accesso alla richiesta di informazioni sugli indirizzi dei soggetti da intimare. Al riguardo, hanno evidenziato che in tal caso la notifica, ancorché non effettuata a mani proprie, rappresenterebbe una mera irregolarità tale da non menomare il diritto all’azione dei ricorrenti. Nel caso si ritenesse irregolare l’avvenuta notifica del ricorso ai controinteressati i ricorrenti hanno chiesto di essere rimessi in termini per rinnovare detta notifica. Inoltre, hanno evidenziato la sussistenza di altro ricorso RG n.7858/2008, anch’esso all’esame dell’odierna udienza, avverso i medesimi atti, e la notifica del presente gravame per pubblici proclami disposta con ord. n.5455/2008. Riguardo le contestazioni sulla procura alle liti del predetto precedente ricorso RG. 7858/2008 hanno rilevato che la validità della stessa dipenderebbe più che dalla forma, dalla sua sostanziale idoneità a notificare senza equivoci l’Autorità adita sulla base del complessivo esame dell’atto (Autorità inequivocabilmente indicata nell’intestazione e nel contenuto del ricorso), precisando altresì che l’eccezione apparirebbe superata dalla proposizione del presente ricorso avverso i medesimi atti con nuove procure alle liti. Infine, riformulando i motivi di ricorso hanno insistito sulle argomentazioni a sostegno degli stessi, concludendo con la richiesta dell’accoglimento del gravame.

Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del Mare ha prodotto memoria conclusiva in data 8.5.2009, prot.n. 27997 deducendo la infondatezza del ricorso e precisando, altresì, che il DM n. 193 del 2008 impugnato è stato ritirato e che la sua impugnazione sarebbe inammissibile. Secondo l’Amministrazione la Commissione de qua avrebbe competenze sui rifiuti e non vi sarebbe addebito di estraneità alla materia disciplinata dal decreto-legge in questione, in quanto lo Stato mantiene la competenza in materia di valutazione ambientale strategica dei piani e programmi connessi alla gestione dei rifiuti nonché quella relativa ai pareri VIA sugli impianti di smaltimento dei rifiuti pericolosi. Da qui sarebbe errata la censura di mancata motivazione, alla luce anche delle premesse del Decreto Legge riguardo le misure emergenziali da adottare nonché il disposto alle ragioni del contenimento della spesa pubblica, con notevole risparmio annuo riguardo i compensi da corrispondere atteso che la task-force da utilizzare sarebbe formata da personale ministeriale. Inoltre, la difesa erariale sottolinea che l’incremento dell’efficienza procedimentale, in parte sarebbe realizzato attraverso la rimodulazione proporzionale tra le diverse competenze ed esperienze dei nuovi componenti la Commissione, in parte in via di realizzazione mediante l’emanando decreto ministeriale, di natura regolamentare, di riordino della Commissione stessa. Detta rimodulazione delle competenze troverebbe diretta previsione nell’art.7 del Decreto legge con la conseguenza che risulterebbero impropri i richiami contenuti nel ricorso alle norme del c.d. spoil system e a quelle sulla partecipazione amministrativa rispetto alle quali l’urgenza vincolata e veicolata dalla norma primaria di provvedere (entro trenta giorni , termine sollecitatorio e rispettato atteso che il 22 giugno 2008 è caduto di domenica) alla nomina configura un atto di alta amministrazione, ad ampia discrezionalità.

Infine, alla pubblica udienza del 21 maggio 2009, la causa è stata introitata dal Collegio per la decisione,unitamente ad altri ricorsi concernenti la disposta cessazione di componenti di commissioni presso il Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare.

DIRITTO

1. Viene in decisione la controversa vicenda, meglio descritta in fatto, che ha coinvolto le parti costituite in giudizio nel procedimento relativo alla nomina dei nuovi componenti della Commissione VIA, istituita presso il Ministero dell’Ambiente e per la Tutela del Territorio e del Mare, che ha portato all’esclusione dei precedenti commissari ricorrenti, a seguito dell’art.7 del DL 23 maggio 2008, n. 90, conv. nella Legge 14 luglio 2008, n. 123 recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”, nella parte in cui ha disposto la riduzione del numero dei componenti della Commissione stessa prevedendo un successivo decreto ministeriale per la nomina di nuovi commissari e un ulteriore decreto ministeriale per il riordino della Commissione medesima.

1.1. I ricorrenti hanno dedotto che i provvedimenti impugnati sono affetti da molteplici vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, meglio indicati in fatto, ed hanno chiesto a questo Tribunale la pregiudiziale delibazione sui fondamenti giuridici della questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, del D.L.n.90 del 2008 in relazione a vari principi costituzionali.

L’Amministrazione resistente ha controdedotto alle censure attoree insistendo sulla legittimità degli atti impugnati con conseguente richiesta di rigetto del gravame. Con memorie difensive il controinteressato costituito ha preliminarmente eccepito profili di inammissibilità del ricorso ed ha ampiamente argomentato sulla infondatezza delle censure avanzate dai ricorrenti anche riguardo ai rilievi sulla illegittimità costituzionale della predetta norma, insistendo per la reiezione del ricorso. Ordine logico impone, quindi, al Collegio di esaminare le predette questioni pregiudiziali.

1.2. Innanzitutto, non può essere accolta l’eccezione di inammissibilità del gravame per la contestata violazione del principio del “ne bis in idem”, atteso che detta preclusione processuale si verifica in presenza di due presupposti mutuati dalla disciplina civilistica ex art. 2909 cod. civ. e art. 324 cpc e applicabili al processo amministrativo, in quanto con esso compatibili: identità delle parti dei due giudizi e identità degli elementi identificativi dell’azione proposta, ossia il petitum e la causa petendi (ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. III, 25 agosto 2006, n. 7509; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 8 febbraio 2007, n.365; Tar Emilia Romagna, sez. I, 3 giugno 2008, n. 304;Tar Campania, Napoli, sez. VII, 20 gennaio 2009, n.229). Nella specie, tra i ricorrenti dell’odierno ricorso figurano anche le sig.re Boni Maria Rosaria e Scalia Fiorella che non hanno impugnato il precedente ricorso RG n. 7858/2008, anch’esso all’esame dell’odierna udienza, con la conseguenza della non identità tra ricorrenti nell’ambito dei due gravami. Inoltre, tra i due ricorsi non c’è identità di petitum, atteso che nell’odierno gravame la domanda a questo Giudice verte sull’annullamento di una serie di provvedimenti (impugnati in entrambi i ricorsi) nonché di ulteriori decreti ministeriali adottati successivamente a quelli già impugnati con il ricorso RG n. 7858/2008. Né varrebbe obiettare la mancata utilizzazione dello strumento dei motivi aggiunti in quanto, a seguito dell’emanazione della legge n. 205 del 2000 l’impugnazione mediante motivi aggiunti degli atti emanati in pendenza di ricorso tra le stesse parti ( e, nel caso, le parti come detto non sono identiche) si configura come una facoltà e non come un obbligo per il ricorrente, cui viene rimessa la scelta se agire proponendo un ricorso autonomo ovvero motivi aggiunti nell’ambito di quello pendente (cfr. Tar Liguria, sez. II, 7 giugno 2007, n. 1050). Per di più vi è da aggiungere che il ricorso in esame è stato correttamente notificato e depositato (anche con riferimento agli adempimenti legati alla procura alle liti e alla notifica ai controinteressati) e gli asseriti profili di inammissibilità del ricorso RG n. 7858/2008, precedentemente proposto, non può determinare la inammissibilità anche di questo gravame non ostandovi il principio del ne bis in idem, in difetto della sussistenza dei prescritti presupposti per l’applicazione dello stesso nonché di una questione già definita.

1.3. Passando all’esame della successiva eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività si osserva che lo stesso è stato notificato in data 9.10.2008 e non può ritenersi proposto oltre il termine decadenziale in quanto, in data 1.7.2008 con la nota prot. n. DSA-2008-0018200, è stato comunicato ai ricorrenti il decreto del Ministro dell’Ambiente GAB/DEC/194/2008 del 23 giugno 2008, con cui si è proceduto alla nomina dei nuovi componenti della Commissione tecnica, con esclusione tra gli altri anche dei medesimi ricorrenti. Va disattesa, al riguardo, la dedotta (da parte controinteressata) intempestività dell’ impugnazione del DL n. 90 del 2008, entrato in vigore in data 23 maggio 2008, tenuto conto che l’art.7, comma 1, di detto provvedimento ha previsto la riduzione da sessanta a cinquanta del numero dei commissari della Commissione istituita con DPR n.90 del 2007, rinviando a decreti successivi la nomina degli stessi nonché il riordino della Commissione medesima nell’articolazione delle Sottocommissioni, con la conseguenza che, alla data di entrata in vigore del decreto-legge, data da cui dovrebbero decorrere gli asseriti termini per l’impugnazione, non si è verificata la lesione diretta e attuale della situazione soggettiva protetta dei ricorrenti e i vizi non risultano immediatamente contestabili, attesa anche la necessaria emanazione dei decreti di attuazione ivi prescritti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5661). Da qui la infondatezza dell’eccezione proposta e la conseguente reiezione della stessa.

1.4. Il controinteressato ha eccepito, altresì, la inammissibilità per carenza di interesse facendola derivare dalla censurata inammissibilità di cui sopra (per violazione del “ne bis in idem” e per tardività) con riferimento al DM n.217/2008 impugnato per illegittimità derivata dalle illegittimità degli atti presupposti, in quanto lo stesso se annullato non consentirebbe ai ricorrenti alcuna utilità, attesa la sussistenza degli altri provvedimenti (e cioè, l’art.7 che ha disposto l’asserita decadenza e il provvedimento di nomina dei componenti). Al riguardo, il Collegio osserva che dalla reiezione delle predette eccezioni di inammissibilità , a cui il controinteressato collega anche la esaminata censura, ne deriva che l’oggetto della domanda dei ricorrenti deve riguardare la sua completa esposizione e cioè l’annullamento di tutti gli atti in epigrafe indicati e la valutazione complessiva degli stessi, compreso il DM n.217 del 2008. Da ciò anche detta eccezione di inammissibilità in quanto infondata non può essere accolta.

1.5. Resta da esaminare l’ultima eccezione di inammissibilità dedotta riguardante il difetto di giurisdizione con riferimento alla domanda di annullamento del DL n.90 del 2008, conv. dalla Legge n.123 del 2008 impugnato, che trattandosi di atto avente forza di legge sarebbe sottratto al sindacato di legittimità del G.A., per essere attribuito ex art.134 Cost. al giudizio della Corte costituzionale.

Osserva il Collegio che per l’esame di tali rilievi occorre anticipare sotto il profilo logico-sistematico alcune considerazioni che valgono anche per l’esame dei motivi di ricorso censurati (secondo, terzo e quarto motivo) relativamente alle questioni di legittimità costituzionale ivi sollevate dai ricorrenti.

Al riguardo, è principio consolidato di derivazione costituzionale (art 134 Cost) che gli effetti di una legge possono essere eliminati solo dalla Corte costituzionale, quale giudice naturale delle leggi, con la conseguenza che resta preclusa al G.A. ogni possibilità di sindacato diretto sull’atto avente forma e forza di legge, nella specie il decreto-legge, impugnato dinanzi a sé, che si risolverebbe, diversamente opinando, in una sottrazione alla Corte costituzionale della sua esclusiva competenza nello scrutinio di legittimità degli atti aventi forza di legge.

In caso di leggi-provvedimento volte a “legiferare” scelte che di regola spettano all’autorità amministrativa e incidenti su un numero determinato di destinatari e a contenuto particolare e concreto, la tutela dei soggetti incisi da tali atti viene a connotarsi, stante la preclusione di un sindacato da parte del G.A., secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale (cfr. Corte Cost. n. 59 del 1957, n.143 del 1989, n. 62 del 1993, nn. 347 e 492 del 1995, nn. 185 e 211 del 1988, nn.225, 226 e 364 del 1999, n. 429 del 2002, n. 267 del 2007, n. 21 del 2008 e, da ultimo, n. 137 del 2009).

Nella specie, la norma in contestazione è l’art.7, comma 1 del D.L.n.90 del 2008, conv. dalla legge n. 123 del 2008 che prevede espressamente che “Ai fini del contenimento della spesa pubblica e dell’incremento dell’efficienza procedimentale, il numero dei commissari che compongono la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale di cui all’articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n.90, è ridotto da sessanta a cinquanta, ivi inclusi il presidente e il segretario. Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare procede, con proprio decreto, alla nomina dei cinquanta commissari, in modo da assicurare un congruo rapporto di proporzione fra i diversi tipi di competenze ed esperienze da ciascuno di essi apportate. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare procede, con proprio decreto, al riordino della commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale”.

In riferimento a ciò, non si discute della natura di detta norma come legge-provvedimento, attesi i chiari connotati e il contenuto della stessa che confermano tale qualificazione, né questo Giudice tende a radicare nell’ambito della propria giurisdizione un sindacato che non gli spetta per le ragioni di cui sopra, ma ciò che appare evidente è che sia l’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione che quelle di illegittimità costituzionale formulate muovono da un equivoco di fondo. Il predetto art.7 non sopprime la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale (tra l’altro, richiamandola con i precisi riferimenti normativi art.9. del DPR 14.5.2007, n. 90) non prevedendo una interruzione dell’attività svolta dalla stessa, né altre soluzioni gestionali transitorie, ma al contrario, si limita letteralmente a prevedere che il numero dei commissari che la compongono “è ridotto da sessanta a cinquanta, ivi inclusi il presidente e il segretario”. Non si tratta di una nuova commissione, quale organismo costituito ex novo rispetto a quello precedente istituito ai sensi dell’art.9 del DPR n.90 del 2007, come sostiene il controinteressato, ma di un ridimensionamento della Commissione esistente dal punto di vista numerico con una riduzione del numero degli attuali commissari.

Tale norma, inoltre, dispone che il Ministro del MATTM “procede, con proprio decreto, alla nomina dei cinquanta commissari, in modo da assicurare un congruo rapporto di proporzione fra i diversi tipi di competenze ed esperienze da ciascuno di essi apportate”, ma ciò non per rinnovare la Commissione a seguito di una (pur non prevista dalla norma) decadenza dei precedenti commissari (ciò che determinerebbe, in effetti, un’interruzione dell’attività e una necessaria e contestuale disciplina del periodo transitorio fino alla completa attuazione della normativa con l’emanazione dei decreti), bensì per uno scopo specifico che è quello indicato nell’incipit della stessa norma (ai fini del contenimento della spesa pubblica e dell’incremento dell’efficienza procedimentale) nonché nella rubrica della medesima disposizione (Misure per garantire la razionalizzazione di strutture tecniche statali).

Inoltre, la disposizione stabilisce che “Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare procede, con proprio decreto, al riordino della commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale” con il ripristino dell’articolazione della Commissione stessa nelle Sottocommissioni VIA, VAS e VIA speciale.

Osserva il Collegio che la ricostruzione interpretativa della norma nel senso indicato è quella più consona rispondendo la stessa non solo al dato letterale, sulla base del significato proprio della disposizione ( “il numero dei commissari che compongono la Commissione è ridotto”) e, quindi, sulla base del canone in claris non fit interpretatio, ma anche in applicazione del criterio interpretativo logico-sistematico, in quanto trattasi di norma collegata con il DPR n. 90 del 2007, espressamente richiamato, che ha istituito detta Commissione VIA-VAS (composta da 60 commissari).

In tal senso depone anche l’applicazione di un criterio interpretativo teleologico, alla luce delle finalità di contenimento della spesa pubblica e di razionalizzazione delle strutture tecniche statali perseguite dalla norma in esame.

Del resto, tali finalità sono potenzialmente idonee a giustificare la riduzione dei componenti prevista dalla norma, ma non la radicale novazione dell’organo (con tutti i connessi adempimenti e costi), alla stregua del rispetto dei canoni della ragionevolezza, coerenza e non arbitrarietà ai cui dettami questo tipo di leggi-provvedimento, come quella in esame, devono essere uniformate (cfr.ex multis, da ultimo, Corte Cost., cit. n. 137 del 2009).

Alla luce di quanto precede sulla pretesa inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito con riferimento all’impugnazione dell’art.7, comma 1 del DL. n. 90 del 2008, il Collegio ribadisce la sussistenza della preclusione di un sindacato da parte del GA su detto atto avente forza di legge e nella delibazione preliminare del fondamento giuridico della questione incidentale di costituzionalità della norma sollevata dai ricorrenti con il secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, ritiene che la stessa è manifestamente infondata e non rilevante ai fini del decidere, atteso che dalla disposizione in esame non risulta prevista una soppressione della Commissione con decadenza ex lege dei commissari componenti, ma una riduzione degli stessi (da 60 a 50) da attuare con successiva nomina e riordino da parte del Ministro competente, riduzione non contraria ai principi di ragionevolezza e non arbitraria, tenuto conto degli aspetti finalistici perseguiti dalla stessa.

1.6. Il Collegio deve ora esaminare l’eccezione di incostituzionalità sollevata dai ricorrenti con il primo motivo riguardo il contrasto del predetto art.7 del D.L. n. 90 del 2008 in esame con l’art.77 della Cost sotto il duplice profilo del difetto dei presupposti di necessità e urgenza, giustificativi dell’adozione dello strumento del decreto-legge ai sensi dell’art.77 della Cost. oltre che per assoluta estraneità dello stesso alle introdotte misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania.

Al riguardo, va osservato in generale che l’istituto della decretazione d’urgenza nel suo modello classico è funzionale alla necessità di sopperire ad esigenze eccezionali obiettivamente indifferibili, ma nella prassi viene utilizzato come procedura di abbreviazione del procedimento legislativo per quei provvedimenti ritenuti necessari e urgenti dal governo, ciò al fine di soddisfare una reale esigenza –ordinaria e non eccezionale– degli ordinamenti moderni, quella cioè di assicurare la rapidità e la tempestività dell’azione politica. In buona sostanza, la prassi applicativa ha fatto sì che detta forma di iniziativa legislativa venga utilizzata per provvedere riguardo qualsiasi materia , in casi che non presentano il carattere della “straordinarietà” intesa come eccezionalità e imprevedibilità, mentre gli stessi requisiti della necessità e urgenza si limitano a meri riferimenti formali.

In tale ottica, la Corte costituzionale, intervenuta sull’argomento , ha affermato che “l’utilizzazione del decreto-legge non può essere sostenuta dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e urgenza, né può esaurirsi nella constatazione della ragionevolezza della disciplina che è stata introdotta. L’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e urgenza necessari per l’emanazione del decreto-legge può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità, il quale deve svolgersi su un piano diverso dalle valutazioni iniziali del Governo e successiva del Parlamento in sede di conversione e non è precluso dall’eventuale legge di conversione. A questa, infatti, non può riconoscersi efficacia sanante, poiché il difetto dei requisiti del “caso straordinario di necessità e d’urgenza” costituisce un vizio in procedendo della relativa legge, con cui è alterato il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie” (cfr. Corte cost., 23 maggio 2007, n171).

Orbene, tenendo fermi detti principi, il Collegio ritiene di non potere delibare la manifesta infondatezza della questione in quanto, se da un lato è pur vero che l’art.7 – come interpretato – si limita a ridurre il numero dei componenti della Commissione senza disporre la decadenza ex lege di tutti i componenti e tale riduzione risponde alla disposta finalità riguardo il contenimento della spesa pubblica e l’incremento dell’efficienza procedimentale, dall’altro, tale norma non appare riconducibile al contenuto degli altri 19 articoli della legge, sotto il profilo dell’omogeneità del provvedimento complessivo volto a introdurre misure per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti in Campania e norme di protezione civile, non potendosi ritenere convincenti le osservazioni dell’Avvocatura Generale dello Stato e del controinteressato espresse al riguardo.

Sotto altro profilo il requisito di necessità ed urgenza non può risultare confermato dalla sola finalità della norma (contenimento della spesa pubblica e razionalizzazione delle strutture tecniche), ma deve emergere anche dai presupposti desunti dalla relazione al disegno di legge di conversione del decreto-legge, la quale, nella specie, nulla indica in relazione all’esistenza di detto requisito al fine di giustificare il ricorso allo strumento del decreto-legge.

A tale proposito, è significativo l’orientamento della Corte cost. che sancisce la illegittimità costituzionale della norma che si connota per la sua evidente estraneità rispetto alla materia disciplinata dalle altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita e sia priva dei requisiti di straordinaria necessità e urgenza non essendo tale effetto sanato dalla conversione in legge del decreto-legge, ma, al contrario, trasmesso quale vizio in procedendo alla legge di conversione (cfr. Corte Cost. 23 maggio 2007, n. 171); aggiungendo a ciò l’ulteriore rilievo di criticità che, nella specie, neppure la relazione al disegno di legge di conversione del decreto-legge rende ragione dell’esistenza della necessità e urgenza di intervenire con la disposizione utilizzando lo strumento del decreto-legge.

1.7. Ai fini della sottoposizione della questione di legittimità costituzionale in esame alla Corte Costituzionale, la previa delibazione del giudice a quo però non può limitarsi alla sua non manifesta infondatezza, ma deve anche estendersi alla rilevanza della disposizione di legge sospettata di incostituzionalità ai fini della decisione del giudizio di merito.

A tale riguardo, va ribadito che la disposizione legislativa d’urgenza di cui all’art.7, pur invocata dalle parti resistenti, non può essere addotta a fondamento dei decreti ministeriali impugnati, perché in realtà non prevede la decadenza automatica dei componenti della Commissione già in carica alla data di pubblicazione del decreto-legge e non revocati.

Ne consegue che le censure di illegittimità dei decreti ministeriali impugnati, da esaminare nei paragrafi successivi, dovranno essere vagliate indipendentemente da ogni considerazione circa la legittimità della disposizione legislativa d’urgenza in esame, in quanto il suo contenuto non sarebbe comunque idoneo a giustificare l’adozione dei provvedimenti impugnati e, dall’altro lato, che ogni questione circa la legittimità del decreto-legge in esame non risulta “essenziale” ai fini della definizione del giudizio in epigrafe, discendendone la manifesta irrilevanza – quindi l’inammissibilità – della questione di legittimità costituzionale di cui al primo motivo in esame (ma anche di quelle di cui ai successivi terzo, quarto e quinto motivo).

Pertanto, anche le questioni pregiudiziali di legittimità costituzionale di cui ai predetti motivi non possono avere corso, risultando inammissibili in ragione della loro mancata rilevanza ai fini della decisione del giudizio a quo.

2. Restano da esaminare le censure volte direttamente a far valere l’illegittimità “propria” (e non mutuata dalla norma di riferimento) dei decreti ministeriali impugnati. A tale riguardo, deve essere subito esclusa, per le ragioni illustrate al paragrafo 1.5 e più volte richiamate, la fondatezza delle censure di violazione di legge (riportate al secondo motivo) riferite all’art.7, comma 1 del D.L.n.90 del 2008 citato e della relativa legge di conversione, che, come sopra evidenziato, non consente, ma neppure vieta, la rinnovazione dell’organo e dei componenti, limitandosi a prevedere una fattispecie affatto diversa: la mera “riduzione” del numero dei componenti e il conseguente “adeguamento” – e non il totale rinnovo- della composizione della Commissione.

2.1. Maggiore considerazione meritano le censure di violazione di legge, da parte del decreto ministeriale n. 194/2008 impugnato, riferite agli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990 nonchè del provvedimento di nomina (o di recesso dal contratto) il tutto in violazione dell’art.3 e 21-quinquies della predetta legge n. 241 del 1990, senza neppure prevedere un indennizzo per i commissari “licenziati”, in violazione dell’art.21-quinquies e 21 sexies della predetta legge.

Secondo il controinteressato, l’intervenuta decadenza ex lege dei ricorrenti per effetto della norma impedirebbe di poter configurare la sussistenza delle censure in esame, in quanto fanno riferimento alla violazione di procedure partecipative e di requisiti (la motivazione) previsti dalla legge n. 241 del 1990 per l’adozione di atti aventi contenuto provvedimentale, mentre la decadenza sarebbe disposta in base ad un atto legislativo. La prospettazione del controinteressato si fonda sulla considerazione che l’impugnato decreto ministeriale, nominando ex novo tutti i componenti della Commissione, avrebbe dato esecuzione all’art. 7, comma 1, del D.L.n.90 del 2008, convertito con legge 123 dello stesso anno, che ha istituito un nuovo ufficio, un soggetto terzo rispetto al preesistente che si sostiene adesso sostituito, determinando, quindi, il verificarsi di decadenza ex lege e non di revoca o di applicazione di una regola di “spoil system”.

2.2..Il Collegio ha, viceversa, precedentemente rilevato come, dall’interpretazione letterale, logico-sistematica e finalistica della disposizione legislativa d’urgenza invocata da parte resistente, discende che il contenuto della stessa sia il mero ridimensionamento di un organo collegiale composto da alte professionalità (atteso che altra interpretazione conduce alla non manifesta infondatezza della illegittimità costituzionale della norma). La disposizione infatti si limita a statuire, come già rilevato, che “….il numero dei commissari che compongono la Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale, di cui all’articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90, e’ ridotto da sessanta a cinquanta, ivi inclusi il presidente e il segretario”, ma senza nulla innovare nell’organizzazione, né nelle competenze, attività e funzioni.

2.3.. Di conseguenza, l’intera disciplina al riguardo resta quella previgente, ivi inclusa quella relativa alla nomina dei componenti con decreto del Ministro competente, che comunque afferisce direttamente ai poteri di auto-organizzazione del Ministero. Pertanto, l’ulteriore previsione legislativa d’urgenza, secondo cui “…il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare procede, con proprio decreto, alla nomina dei cinquanta commissari, in modo da assicurare un congruo rapporto di proporzione fra i diversi tipi di competenze ed esperienze da ciascuno di essi apportate”, affinchè non sia meramente confermativa di un potere preesistente, e quindi inutiliter data (ipotesi che l’interprete deve necessariamente escludere secondo il generalissimo principio di effettività degli atti pubblici), va letta in relazione alla necessità di adeguare la composizione dell’organo alle nuove prescrizioni, in quanto il ridimensionamento del numero dei commissari modifica anche l’attuale proporzione tra le diverse competenze ed esperienze ivi rappresentate.

2.4. Pertanto, essendo escluso che possa trattarsi della mera presa d’atto di una già intervenuta decadenza ex lege (in quanto la legge invocata non contiene, come si è sopra rilevato, tale previsione), il Collegio, ai fini della decisione, deve individuare i contenuti e la collocazione dell’impugnato decreto ministeriale n. 194/2008, per la parte in cui, nominando i nuovi componenti della Commissione, determina l’automatica cessazione dei ricorrenti dall’incarico precedentemente svolto, identificandosi da tale momento l’interesse comune dei ricorrenti alla riconferma nell’incarico o alla eventuale previsione di una motivata esclusione sulla base della argomentata valutazione del confronto tra le diverse competenze ed esperienze, così come prevede la norma (da qui l’ammissibilità del ricorso collettivo, contestata invece dal controinteressato, atteso il potenziale vantaggio di tutti i ricorrenti derivante dall’eventuale accoglimento dello stesso).

2.5. Esaminando il contenuto del DM n.194/2008 impugnato si rileva, in primo luogo,che non può trattarsi né di un annullamento d’ufficio della precedente nomina (mancando del tutto i requisiti e le condizioni di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990), né di un recesso unilaterale dell’Amministrazione dal rapporto negoziale conseguito alla precedente nomina, ai sensi dell’art. 21 sexies della stessa legge n. 241 del 1990 (con la lesione di un diritto soggettivo connesso all’esecuzione di un contratto e con la conseguente carenza di giurisdizione di questo TAR), poiché il provvedimento ministeriale impugnato si muove al di fuori delle previsioni civilistiche e non fa valere alcun profilo relativo all’adempimento del contratto di prestazione d’opera professionale che potrebbe, in ipotesi, essere configurato in relazione all’attività di ciascun componente.

Al contrario, l’Amministrazione intimata non fa alcun riferimento all’attività svolta dai componenti dell’organo, neppure per definire le relative spettanze economiche, ma pone nel nulla il precedente provvedimento amministrativo di nomina dei componenti di un organo amministrativo espressamente disciplinato dall’ordinamento giuridico e incardinato nella struttura ministeriale di riferimento, nominando contestualmente tutti i nuovi componenti nell’ambito del potere di auto-organizzazione amministrativa dei propri uffici.

Orbene, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti devono essere individuati e classificati sulla base non del nomen juris, bensì del loro contenuto sostanziale, ovvero del potere realmente esercitato dall’Ufficio che li ha adottati (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2968; Tar Lazio, Roma, sez.III, 17 giugno 2008, n. 5916; Cass. Civ., sez. I, 2 settembre 2005, n. 17697). Ne consegue che, alla stregua del richiamato criterio di individuazione del potere realmente esercitato dall’Ufficio che ha adottato i provvedimenti, nella sostanza non si è in presenza (come è stato dimostrato) di una decadenza ex lege, né si tratta dell’applicazione di una qualche normativa di “spoil system” (eventualità, questa, esclusa anche dall’Amministrazione), e neppure vi è stato un recesso da un rapporto negoziale di prestazione professionale. Si è, invece, in presenza di una vera e propria revoca degli incarichi di componente della commissione, che in quanto tale postula il rispetto delle disposizioni sulle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241 del 1990.

2.6. La revoca del provvedimento è disciplinata in via generale dall’articolo 21 quinquies della legge n. 241/1990, come inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge n. 15/2005, “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” con la precisazione che “se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”. Le controversie, anche in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono poi attribuite dalla norma “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Si applicano quindi alla revoca, senza alcun dubbio, anche le norme generali sul procedimento amministrativo previste dalla medesima legge, a partire dall’adempimento garantistico di partecipazione di conoscenza del procedimento (art.7) fino alla obbligatoria esigenza di adeguata motivazione dell’atto, che si palesano ancor più determinanti nel caso di specie, in relazione all’ampia latitudine della discrezionalità amministrativa sottesa a quel tipo di provvedimento. Viene, anzi, in rilievo la costante giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’adozione di un provvedimento (in questo caso, tacito) di secondo grado nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, richiede una motivazione particolarmente aggravata, che dia conto sia dell’interesse pubblico concreto ed attuale perseguito, sia dell’avvenuta ponderazione con i diversi interessi pubblici e privati coinvolti, in particolare quando, come in questo caso, il provvedimento leda le legittime aspettative maturate dai privati interessati (in questo caso, i ricorrenti) (cfr. Tar Basilicata, sez. I, 5 marzo 2009, n. 61; Tar Sicilia, Catania, sez. III, 4 dicembre 2008, n. 2279; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 4 ottobre 2007, n. 8934).

Sulla base di quanto sopra considerato, il Collegio ritiene fondate le predette censure riguardo la carenza delle garanzie procedimentali e di motivazione, nella fattispecie sottoposta al proprio giudizio, dedotte in particolare nel secondo, terzo e quarto motivo d’impugnazione, con la conseguente necessità, per questo Tribunale, di accogliere il ricorso in epigrafe.

2.7. In conformità ad un criterio di effettività della tutela giurisdizionale in relazione al petitum, ovvero ai beni della vita sostanzialmente oggetto del ricorso, il Collegio ritiene altresì necessario evidenziare che l’illegittimità formale e procedurale in parola si ripercuote, in realtà sulla stessa legittimità sostanziale del provvedimento di revoca tacita in esame.

La revoca è stata, infatti, disposta nei confronti dei componenti ancora in carica, prima della scadenza del mandato, senza alcuna istruttoria volta all’accertamento e alla valutazione dei risultati dell’attività compiuta da ciascun componente e dalla Commissione nel suo complesso, e quindi senza l’indicazione di elementi idonei a motivare la mancata conferma dei ricorrenti nell’incarico ancora in corso. E’ altresì mancata l’indicazione della modifica dell’organizzazione, delle competenze e delle attività della Commissione, tale da determinare quei tratti di discontinuità eventualmente idonei a giustificare la novazione dell’organo ed il conseguente integrale rinnovo della Commissione. Infatti, contestualmente alla revoca tacita, è stata rinnovata la composizione dell’organo mediante un atto d’alta amministrazione con il quale sono stati nominati ex novo tutti i componenti della pur preesistente Commissione, anziché dover limitare l’esercizio della propria ampia discrezionalità alla riduzione di soli dieci commissari, così come previsto dalla legge, assicurando un congruo rapporto di proporzione fra le competenze ed esperienze da ciascuno apportate.

2.8. Risultano, pertanto fondate anche le ulteriori censure di illegittimità del provvedimento impugnato (riportate al terzo, quarto e quinto motivo d’impugnazione)

2.9. Ciò posto, il Collegio ritiene doveroso precisare che all’organo giurisdizionale giudicante è preclusa ogni valutazione che non sia strettamente tecnico-giuridica, e men che mai ogni valutazione di opportunità politica. Le considerazioni sopra esposte sono quindi svolte con esclusivo riferimento, da un lato, alle oggettive contraddittorietà, ivi riferite, del comportamento dell’Amministrazione intimata rispetto agli interessi pubblici e alla normativa di riferimento e, dall’altro, alla parimenti oggettiva considerazione della contestualità fra la nomina dei nuovi componenti e la conseguente revoca tacita dei precedenti, prima della scadenza del mandato.

Ad assumere rilievo decisivo ai fini della decisione sulle censure ora in esame è , a giudizio del Collegio, la constatazione che il provvedimento di nomina impugnato ha recato un vulnus alla Pubblica Amministrazione, che ai sensi dell’art. 97 Cost. deve essere organizzata, determinando le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità di ciascuno in modo che “siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità” , così come confermato dal successivo art. 98.

Risulta quindi evidente la rilevanza, anche ai fini della tutela di diritti costituzionali, dei compiti conferiti all’Amministrazione mediante la Commissione tecnica presso il Ministero dell’Ambiente per la verifica dell’impatto ambientale, preposta allo svolgimento di rilevanti compiti istruttori in relazione ai progetti presentati dai proponenti e consultivi di alto livello tecnico-scientifico, attività caratterizzata dall’alto profilo scientifico-professionale e dalla grande ponderazione ed autorevolezza delle proprie conclusioni, dalla continuità dell’impegno dell’organo nonchè dal rispetto delle previste garanzie di affidabilità e imparzialità della propria organizzazione e di svolgimento dell’attività stessa.

Alla luce delle svolte ragioni, il provvedimento di nomina impugnato , che ha determinato la revoca tacita e immotivata, prima della scadenza del loro mandato, dei componenti della Commissione, da parte dell’ Amministrazione, deve ritenersi illegittimo, sulla base delle predette censure dedotte , con conseguente accoglimento delle stesse.

3. Il Collegio, in relazione al decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n.GAB/DEC/193/2008 del 23 giugno 2008, sottoposto al giudizio dello stesso, rileva che detto provvedimento è stato ritirato dalla stessa Amministrazione, come risulta in atti e confermato dall’Avvocatura Generale dello Stato nella memoria difensiva, conseguentemente, attesa l’inefficacia dello stesso e la mancanza di lesività nei confronti dei ricorrenti, le censure formulate ai fini dell’annullamento del detto decreto non sono ammissibili.

4. Infine, riguardo l’impugnazione del decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare n.GAB/DEC/217/2008 del 28 luglio 2008 nonché degli ulteriori decreti n. n.GAB/DEC/205/2008 del 2 luglio 2008 n.GAB/DEC/206/2008 del 2 luglio 2008, si osserva che, nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale, come quello in questione, l’annullamento del presupposto decreto ministeriale n. 194/2008, sulla base dei rilevanti vizi del procedimento, determina l’ invalidità dei predetti decreti impugnati attesa l’intensità del nesso di presupposizione e di collegamento diretto tra gli stessi e l’unicità della sequenza procedimentale (cfr. Cons.Stato, sez. VI, 23 ottobre 2007, n. 5559; idem sez.V, 28 marzo 2008, n. 1331; idem, sez. VI, 23 dicembre 2008, n. 6520; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 25 marzo 2008, n. 1526; idem, sez. I, 6 maggio 2008, n. 3368).

5. In conclusione, sulla base delle superiori considerazioni, gli esaminati vizi procedimentali e il riscontrato contrasto con i principi di ragionevolezza, imparzialità, continuità dell’azione amministrativa risultano fondati, con la conseguenza che il ricorso va accolto, con assorbimento degli altri vizi censurati e, per l’effetto, sono annullati i decreti ministeriali impugnati, unitamente ai successivi provvedimenti organizzativi direttamente connessi. Ne discende l’ordine al Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro p.t., di procedere entro il termine di 45 giorni, decorrenti dalla notificazione, a cura dei ricorrenti, della presente sentenza o dalla comunicazione della stessa, in via amministrativa, se anteriore, alla reintegrazione dei ricorrenti medesimi nella Commissione meglio indicata in epigrafe, fino a concorrenza della durata originariamente prevista per detto incarico.

La peculiarità e complessità della vicenda nonchè le ragioni della decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto annulla i decreti ministeriali impugnati unitamente ai successivi provvedimenti organizzativi direttamente connessi, ed ordina al Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, di procedere entro il termine di 45 giorni, decorrenti dalla notificazione, a cura della parte ricorrente, della presente sentenza o dalla comunicazione della stessa, in via amministrativa, se anteriore, alla reintegrazione dei ricorrenti nella Commissione meglio indicata in epigrafe, fino a concorrenza della durata originariamente prevista per detto incarico.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza si eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 30/10/2009 n.10606 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Limongelli
Tindaro Traviglia (avv.ti Musumeci, Altara, Traviglia) c.
Inail (avv.ti Pagliarulo, Toscano) e F.D.G. spa in liquidazione

sul diritto del lavoratore nei cui confronti l’Inail ha negato il riconoscimento dell’esposizione all’amianto di ottenere copia di atti e documenti endoprocedimentali

1. – Atto amministrativo – Accesso agli atti – Soggetto inciso dal provvedimento – Legittimazione ad ottenere documenti del procedimento – Sufficienza stato di soggetto destinatario atto.

2. – Atto amministrativo – Accesso agli atti – Esposizione all’amianto – Diniego riconoscimento periodo esposizione – Diritto accesso atti endoprocedimentali.

1. – Il soggetto la cui posizione giuridica è incisa da un provvedimento amministrativo, per legittimare l’actio ad exhibendum nei confronti degli atti e documenti formati nel relativo procedimento, è sufficiente che dimostri la sua veste di destinatario del provvedimento.

2. – Il lavoratore ha diritto ad ottenere dall’Inail gli atti endoprocedimentali sulla cui base l’Ente ha negato il riconoscimento per periodo di esposizione all’amianto, prodromico al conseguimento dei benefici di cui all’art. 13 l. 257/1992.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 30/10/2009 n.2354 proviene da Giustamm.

sull’applicazione dell’art. 155 c.p.c. al processo amministrativo

Processo – Processo amministrativo – Notificazioni e comunicazioni

Data per incontestata l’estensibilità delle norme di procedura civile anche al processo amministrativo, ovviamente nelle ipotesi in cui non vi siano espresse norme di procedura dettate al riguardo dalla normativa disciplinante il giudizio davanti al giudice amministrativo, e rilevato che in termini generali è stata riconosciuta l’applicabilità delle prescrizioni contenute nel richiamato art. 155 c.p.c. in ordine al computo dei termini sia in ambito processuale che nell’ambito del procedimento amministrativo, non si rilevano ragioni di specialità ed eccezionalità a sostegno della inapplicabilità della previsione contemplata nel quinto comma dell’articolo citato, secondo cui “La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dall’udienza che scadono nella giornata del sabato”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2009, proposto da:

Leodari Pubblicita’ Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Ferretto, Giuseppe Mecenero, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924, n. 1054;

Comune di Arcugnano, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ferasin, con domicilio eletto presso Filippo Cazzagon in Venezia-Mestre, piazza Ferretto, 22;

Pubblicitta’ Spa, Ipas Spa, Ap Triveneto Srl, non costituite in giudizio;

della determina del responsabile del servizio n. 691 dd. 31.12.2008 con la quale veniva aggiudicata alla soc. Pubblicittà il servizio in concessione del riordino della segnaletica commerciale-industriale-artigianale sul territorio comunale in esito alla procedura negoziata esperita; dell’atto di comunicazione n. 2402 dd. 20.2.2009 concernente il provvedimento di aggiudicazione; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Arcugnano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione della Giunta Comunale n. 1/2008 il Comune di Arcugnano ha dato avvio ad una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, per l’affidamento, mediante convenzione di durata novennale, dell’attività di riordino della segnaletica commerciale-industriale-artigianale sul territorio comunale.

In tale occasione l’amministrazione ha fissato i criteri per l’individuazione del possibile concessionario, indicandoli:

– nella qualità del progetto/proposta in ordine alle modalità ed ai materiali utilizzati;

– nel prezzo praticato agli utenti per le frecce e gli spazi pubblicitari previsti;

– nelle eventuali prestazioni e/o interventi offerti all’amministrazione inerenti l’arredo urbano e la comunicazione sul territorio.

La valutazione delle proposte presentate dalle imprese interessate sarebbe stata affidata ad una commissione, appositamente costituita, sulla base dei parametri così indicati dalla stessa amministrazione in ordine decrescente di importanza (ordine peraltro modificato a seguito della successiva precisazione costituente integrazione della lettera di invito inizialmente trasmessa alle ditte invitate):

1) prestazioni e/o interventi offerti all’amministrazione inerenti l’arredo urbano e la comunicazione sul territorio;

2) qualità del progetto/proposta in ordine alle caratteristiche tecniche e formali degli impianti nonché alla quantità ed ubicazione dei medesimi;

3) prezzo praticato agli utenti per le frecce di indicazione.

Alla selezione è stata invitata una pluralità di imprese, fra cui l’odierna ricorrente Leodari Pubblicità s.r.l. e la controinteressata PubliCittà s.p.a., la quale, in esito alle operazioni di valutazione svolte dalla commissione, è risultata miglior offerente e quindi aggiudicataria della gara.

Seguiva quindi la sottoscrizione dello schema di convenzione preventivamente approvato dall’amministrazione.

Con il ricorso in esame la società istante lamenta sotto diversi profili l’illegittimità delle operazioni di gara e segnatamente della scelta operata dall’amministrazione nell’individuare quale migliore offerta quella presentata dalla controinteressata, deducendo i seguenti motivi di diritto:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 78 lett. e) del D.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 per difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione della lettera di invito e s
La difesa istante denuncia la palese violazione delle norme invocate e soprattutto il vizio di difetto di motivazione in ordine alla scelta operata dall’amministrazione.

Invero, dagli atti relativi al procedimento conclusosi con l’aggiudicazione a favore della controinteressata non è dato desumere l’iter logico seguito, alla stregua dei criteri predeterminati dalla stessa amministrazione e graduati in ordine decrescente di importanza, per giungere a ritenere migliore la proposta/offerta presentata dalla società PubliCittà.

– Violazione dell’art. 2 D.lgs. n. 163/2006 e dei principi generali in materia di contratti pubblici; violazione e falsa applicazione dell’art. 125 del D.lgs. n. 163/06.

Parte istante contesta altresì la violazione dei principi in materia di trasparenza, correttezza ed economicità dell’azione amministrativa, al cui rispetto era tenuta la stazione appaltante, a seguito dell’immotivata ed arbitraria scelta dell’offerta presentata dalla controinteressata.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 3 del D.lgs. n. 163/06; mancata indicazione dei criteri di valutazione delle offerte.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4 e 5 del D.lgs. n. 163/06.

Nelle lettera di invito l’amministrazione si è limitata a stabilire i criteri di valutazione delle offerte, precisando che gli stessi erano indicati in ordine decrescente di importanza, senza tuttavia individuare il peso attribuibile a ciascun criterio e quindi il valore che detti profili avrebbero avuto nel giudizio complessivo.

Di conseguenza, attesa l’immotivata preferenza accordata all’offerta presentata dalla controinteressata, non è stato possibile comprendere le ragioni per le quali detta offerta è stata prescelta in quanto ritenuta migliore rispetto a quelle presentate dalle altre ditte in gara.

Difettano al contempo anche la menzione e precisazione dei punteggi attribuibili per ogni singolo criterio, nonché l’eventuale presenza di sub-criteri e relativi sub-punteggi.

Ancora una volta, sotto tale ulteriore profilo, manca ogni parametro (almeno in termini numerici) cui fare ricorso per giustificare la scelta operata dall’amministrazione, che di conseguenza risulta del tutto arbitraria.

– Violazione di legge con riferimento all’art. 2 del D.lgs. n. 163/06; eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione, carenza istruttoria, travisamento e contraddittorietà, errata valutazione da parte della commissione delle offerte sott
Parte istante evidenzia sotto diversi profili la carenza di istruttoria e la mancata estrinsecazione da parte della commissione dei giudizi che hanno portato alla individuazione dell’offerta migliore, nella doverosa comparazione delle varie offerte/proposte presentate.

A tale riguardo viene osservato come nella specie siano stati comparati elementi del tutto eterogenei fra di loro, tenuto conto delle singole offerte così come riportate nel verbale di gara, ancora una volta a conferma dell’arbitrarietà della scelta operata e dell’assenza di ogni supporto motivazionale.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 40 e dell’art. 57 comma 6 del D.lgs. n. 163/06; eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.

Nelle procedure negoziate, quale è quella avviata dall’amministrazione, le stazioni appaltanti procedono a negoziare con gli operatori economici scelti le condizioni dell’appalto.

Nelle fattispecie in esame tale negoziazione non è intervenuta, essendosi l’amministrazione limitata ad operare una mera comparazione delle offerte presentate, concludendo con il giudizio finale che ha individuato quale migliore offerta quella presentata dalla controinteressata, senza alcuna specifica giustificazione.

Sulla scorta delle illegittimità denunciate la difesa istante ha quindi concluso chiedendo l’annullamento degli atti di gara e della disposta aggiudicazione, con la ripresa della procedura dal momento anteriore alla valutazione delle offerte, con tutte le conseguenze in ordine alla corretta e legittima aggiudicazione dell’affidamento.

Il Comune di Arcugnano si è costituito in giudizio, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto.

A tale riguardo la difesa resistente ha rilevato che la notifica del ricorso è intervenuta in data 4.5.2009, successivamente alla scadenza dei sessanta giorni previsti dalla legge, non potendo essere applicato nel processo amministrativo il disposto di cui al quinto comma dell’art. 155 c.p.c., in base al quale, laddove il giorno ultimo per perfezionare la notifica cada nella giornata di sabato, il termine decadenziale risulta rispettato se la notifica avviene il primo giorno utile non festivo successivo.

Poiché nel caso di specie, ritenuto di doversi escludere l’applicazione della norma richiamata, il termine ultimo per notificare il ricorso era il 1.5.2009, prorogato al successivo sabato 2 maggio, la notifica risulta tardiva in quanto avvenuta il successivo lunedì 4 maggio 2009, da cui l’intempestività del ricorso proposto.

Ciò eccepito sotto il profilo procedurale, la difesa resistente ha quindi controdedotto alle censure di merito sollevate in ricorso, chiarendo le ragioni della scelta operata dall’amministrazione, ribadendone la legittimità, con conseguente richiesta di reiezione del gravame avverso la stessa proposto.

Non si sono costituite le ditte controinteressate, cui il ricorso era stato comunque debitamente notificato.

All’udienza dell’8 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Arcugnano.

In base alla dedotta eccezione, il ricorso in esame sarebbe tardivo, in quanto la notifica è stata effettuata soltanto in data 4 maggio 2009, anzichè, conformemente ai principi generali sul computo dei termini, il giorno 2 maggio 2009, ossia il primo giorno successivo a quello di scadenza che coincideva con la festività del Primo Maggio.

A tale eccezione si oppone la difesa istante, invocando l’applicazione del disposto di cui al quinto comma dell’art.155 c.p.c. che considera non computabile anche la giornata del sabato, così posticipando ulteriormente la scadenza del termine al primo giorno utile non festivo, da cui la tempestività del ricorso notificato nella giornata di lunedì 4 maggio 2009.

Al riguardo la difesa comunale controdeduce rilevando che detta disposizione non troverebbe applicazione nel processo amministrativo, trattandosi di norma di carattere eccezionale, introdotta dalla legge n. 263/2005, non suscettibile di estensione al di fuori del processo civile.

Il Collegio, pur rilevando l’esistenza al riguardo di orientamenti contrastanti circa la possibilità di applicare anche nell’ambito del processo amministrativo la disposizione contemplata dal codice di procedura civile, nella specifica previsione relativa alle notifiche da effettuare nella giornata del sabato, non ritiene di poter accogliere l’eccezione di irricevibilità del ricorso.

Invero, data per incontestata l’estensibilità delle norme di procedura civile anche al processo amministrativo, ovviamente nelle ipotesi in cui non vi siano espresse norme di procedura dettate al riguardo dalla normativa disciplinante il giudizio davanti al giudice amministrativo, e rilevato che in termini generali è stata riconosciuta l’applicabilità delle prescrizioni contenute nel richiamato art. 155 c.p.c. in ordine al computo dei termini sia in ambito processuale che nell’ambito del procedimento amministrativo, non si rilevano le ragioni di specialità ed eccezionalità evidenziate dalla difesa istante a sostegno della dedotta inapplicabilità della previsione contemplata nel quinto comma dell’articolo citato.

Trattando del computo dei termini, così dispone l’art.155 c.p.c. al quarto comma: “Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.

A detta disposizione la richiamata legge 263/05 ha aggiunto il comma successivo, in base al quale “La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dall’udienza che scadono nella giornata del sabato”.

Orbene, fermo restando che la previsione del quarto comma è pacificamente applicabile al processo amministrativo, appare coerente ritenere che anche l’ulteriore previsione contenuta nel comma successivo, in quanto specificativa di quella generale, possa parimenti trovare ingresso, in assenza di disposizioni contrarie o specifiche sull’argomento, in tale sede processuale.

Peraltro, quale ulteriore considerazione utile per avallare la predetta conclusione, è la precisazione contenuta nella stessa norma, la quale specifica che tale estensione è rivolta a disciplinare il tempestivo compimento di atti processuali che si svolgono fuori dell’udienza.

La ratio di tale precisazione è infatti quella di ritenere in via di principio il sabato quale giornata lavorativa, utile per lo svolgimento delle udienze e per ogni altra attività giudiziaria, con ciò escludendo da tale ambito tutte le altre attività da svolgersi fuori dalle udienze, fra cui è compresa la notifica degli atti.

Non si vede, pertanto, alcuna ragione per non estendere tale principio anche al processo amministrativo, con ciò consentendo anche in tale sede di effettuare le notifiche degli atti – quali attività eseguite fuori udienza – il primo giorno utile non festivo, tenuto conto anche della giornata del sabato.

Ritenuta quindi la ricevibilità del ricorso e passando all’esame delle censure con lo stesso dedotte, il Collegio ritiene che il gravame sia meritevole di accoglimento.

Come rilevabile dall’esame della documentazione agli atti ed in particolare dal tenore della lettera di invito, l’amministrazione procedente ha dato avvio ad una procedura negoziata, indicando espressamente i parametri in base ai quali le offerte/proposte sarebbero state valutate, prevedendo specificatamente l’ordine decresecente di importanza dei tre parametri individuati, affidando ad una commissione appositamente nominata l’incarico di valutare le offerte e di individuare la migliore sulla scorta dei richiamati parametri.

In tutta evidenza, quindi, l’amministrazione ha inteso avvalersi della peculiare procedura di selezione rappresentata dalla procedura negoziata, senza obbligo di pubblicazione del bando, dando tuttavia luogo ad una gara ufficiosa, per l’espletamento della quale sono stati predeterminati i criteri di valutazione per l’individuazione del miglior offerente.

Orbene, esaminato il verbale di gara, nel quale ancora una volta sono stati preliminarmente richiamati i criteri di valutazione stabiliti nella lettera di invito, si osserva come la commissione si sia limitata a richiamare per ciascuna delle offerte in gara i contenuti delle stesse, in rapporto alle richieste formulate dalla stazione appaltante riguardo al servizio da affidare.

Tale elencazione è tuttavia rimasta fine a se stessa, in quanto nessuna indicazione è ivi riportata circa il peso che ogni singola voce dell’offerta presentata da ciascun concorrente ha avuto nella valutazione operata da parte della commissione.

Nessuna indicazione numerica o di altro tipo è stata riferita nel richiamato verbale a riprova delle valutazioni operate per ciascuna offerta dalla commissione, la quale si è limitata a concludere, in termini pressoché apodittici, che l’offerta migliore risultava essere quella della controinteressata PubliCittà, senza tuttavia esternare le ragioni di tale scelta a preferenza delle altre offerte in gara.

Va altresì rilevato che proprio a fronte dei contenuti delle offerte esaminate, così come riportati nel verbale, fra di loro non omogenei, in quanto ciascuna offerta ha modulato in termini diversi la propria proposta in rapporto alle esigenze manifestate dall’amministrazione, non era comunque possibile ricavare per deduzione implicita le ragioni ed il fondamento della preferenza accordata all’offerta della controinteressata.

Né, come appare ovvio, è possibile far ricorso a quanto esplicitato dall’amministrazione in sede difensiva, trattandosi di un’integrazione postuma, a seguito della proposizione del ricorso, come tale non ammissibile.

Non essendo quindi possibile risalire alle motivazioni che hanno determinato la preferenza accordata all’offerta presentata dalla controinteressata, né l’iter logico che ha condotto la commissione a ritenere, sulla scorta dei parametri predeterminati, detta offerta migliore rispetto alle altre in gara, gli atti impugnati (verbali di gara ed aggiudicazione finale) risultano illegittimi sotto il denunciato profilo del difetto di motivazione, nonché per violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa.

Per tali ragioni il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati: di tale annullamento l’amministrazione dovrà tener conto onde assumere tutti i provvedimenti necessari, con specifico riguardo alle operazioni di gara, in merito alle quali dovrà nuovamente determinarsi sulla scorta degli elementi dalla stessa individuati nella lettera di invito.

Quanto, infine, alle spese di giudizio, si ritiene sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Prima Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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