Giancarlo Pennetti – Presidente (f.f.) ed Estensore
Tecnorad s.r.l. (avv. A. Scavone) c. Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale (avv. V. Iorio), Sofimed s.r.l. (avv. G. Misserini)

sul difetto di giurisdizione del ricorso proposto contro gli atti con i quali un’azienda sanitaria ha affidato un servizio in forza dell’art. 3 comma 1-ter, d.lg. n. 502 del 1992

Contratti della pubblica amministrazione – Competenza e giurisdizione – Azienda ospedaliera – Servizio appaltato in forza dell’art. 3 comma 1-ter, d.lg. n. 502 del 1992 – Atti di affidamento – Impugnazione – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso avente ad oggetto gli atti con i quali un’azienda ospedaliera ha affidato un servizio in forza dell’art.3 comma 1-ter, d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, in quanto si è in presenza di negozi privati stipulati senza evidenza pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Tecnorad s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Scavone e con lo stesso domiciliato in Potenza presso la Segreteria del T.A.R.

CONTRO

L’Azienda Ospedaliera Ospedale Oncologico Regionale in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Iorio presso il cui studio in Potenza alla via Nazario Sauro elettivamente domicilia

e nei confronti

della Sofimed s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Misserini e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via del Popolo n. 62 presso l’Avv. Antonio Martoccia (studio legale Pignatari), controinteressata e ricorrente incidentale

per l’annullamento
previa sospensione cautelare, dell’atto deliberativo n. 220 del 23 aprile 2004 col quale l’amministrazione, in approvazione degli atti della commissione, ha aggiudicato alla Ditta Sofimed di Taranto la gara per l’affidamento dei servizi di sorveglianza fisica dell’ospedale, lotto n. 4, dovendo invece aggiudicare la gara per il lotto medesimo alla società del ricorrente quale migliore offerente
nonché per l’annullamento dei presupposti atti di gara e della relativa graduatoria, esclusivamente nella parte in cui si attribuisce alla Ditta Sofimed la qualifica di vincitrice e rimanendo invece salvi il restante procedimento e gli effetti della gara medesima, con conseguente aggiudicazione del servizio alla società Tecnorad
nonché infine per il risarcimento
di tutti i danni, come meglio specificato in calce, da liquidarsi anche in via equitativa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale della controinteressata;
Vista l’ordinanza collegiale n. 33 del 23 giugno 2004 con cui è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71, l’udienza di discussione del gravame;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato ad una procedura aperta, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per l’aggiudicazione del lotto n. 4 degli incarichi di sorveglianza fisica della radioprotezione presso l’ospedale oncologico regionale di Rionero in Vulture, dell’importo presunto annuo di euro 10.000,00, indetta con deliberazione n. 29 del 27/1/04.
La commissione ha esaminato le offerte e, pur avendo rilevato che quella della ricorrente era la migliore, con motivazione abnorme ha proposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata sul presupposto che “per esigenze locali sono attualmente previsti controlli mensili di dosimetria del personale. Pertanto propone di aggiudicare il lotto n. 4 alla ditta Sofimed, dato che la ditta concorrente Tecnorad dichiara esplicitamente di non poter fornire delle prestazioni con frequenza mensile”.
L’amministrazione ha infine confermato detta proposta e avverso la stessa si deduce quanto segue:
I) violazione delle disposizioni dell’avviso di gara (pubblicato sul B.U.R. Basilicata n. 7 del 1° febbraio 2004, pag. 112);
II) Eccesso di potere per violazione del generale principio della “par condicio”;
III) Eccesso di potere per sviamento, per motivazione illogica, irragionevole e comunque assolutamente carente, nonché per disparità di trattamento.
Si sostiene che la motivazione dell’atto con cui l’aggiudicazione è stata attribuita alla controinteressata -che, a differenza della ricorrente, avrebbe garantito controlli mensili- è erronea e senza fondamento giuridico.
Infatti, il fatto che la ricorrente abbia dichiarato che il migliore risultato si raggiunge con una frequenza più elevata, non significa che non possa garantire frequenze diverse.
In ogni caso conta osservare che il bando non chiedeva alcuna frequenza specifica per cui a questo elemento la commissione non poteva attribuire il peso accordato.
Oltretutto detto criterio è stato individuato dalla commissione quando ormai le buste contenenti le offerte erano state aperte.
Si è costituita l’Azienda ospedaliera intimata che resiste e deduce l’infondatezza del gravame.
Si è costituita pure la controinteressata che resiste, deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame e propone ricorso incidentale basato sui seguenti motivi:
1) violazione del divieto di subappalto sancito nell’avviso di selezione.
Il divieto di subappalto indicato nel bando è stato violato dalla ricorrente che nella relazione tecnica prodotta con l’offerta ha dichiarato di avvalersi per i proprii clienti del servizio di dosimetria per neutroni fornito dall’ENEA;
2) violazione dell’avviso di selezione per mancanza, da parte della ricorrente, dei requisiti di qualificazione tecnica.
La dipendenza, per la dosimetria, da altro laboratorio esterno, comporta pure la carenza, in capo alla ricorrente, del requisiti di qualificazione di cui alla lett. c), pagina 2 dell’avviso di selezione.
Con ordinanza collegiale n. 33/04 è stata fissata, per la data odierna, l’udienza di discussione del gravame.
Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso, in accoglimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata, deve essere dichiarato inammissibile.
Nella fattispecie non è controverso che l’appalto di servizi “de quo” sia di importo inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria.
Ora, come fatto presente dalla giurisprudenza già pronunciatasi al riguardo (cfr. T.A.R. Friuli V.G. 22/4/03 n. 158; id. 28/6/03 n. 483; T.A.R. Piemonte, II, 31/5/04 n. 968), a norma dell’art. 3 comma 1 ter D. L.vo 30/12/92 i contratti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, “sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al comma 1-bis”, cioè senza evidenza pubblica e, pertanto, senza che sussista in merito, nelle relative controversie, la giurisdizione di questo Tribunale.
Infatti, in presenza di negozi privati, stipulati senza evidenza pubblica e quindi in assenza di esercizio di potestà pubbliche non si creano le situazioni soggettive tipiche dell’assoggettamento a potestà, cioè gli interessi legittimi.
E’ vero che, nella specie, l’Ospedale oncologico regionale ha attivato una procedura -basata sul confronto delle offerte col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa- che in qualche modo assomiglia allo schema procedimentale tipico degli appalti pubblici di servizi, ma non può dubitarsi che l’autonomia privata d’un imprenditore privato comprende anche la facoltà di scegliersi il contraente ricorrendo a modalità operative anche di tipo pubblicistico senza che però ciò comporti il sindacato giurisdizionale del G.A.
Neppure qui ricorre un’ipotesi di applicazione della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 33 co. 1 del D. L.vo n. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/00, che include le controversie in materia di pubblici servizi dato che la prestazione oggetto di appalto non è rivolta all’utenza (del servizio pubblico “sanità”) ma è strumentale all’attività dell’ospedale.
Anche l’articolo 6 della legge n. 205/00 non sposta i termini della questione dato che, in questo caso, l’azienda ospedaliera non è obbligata a un procedimento pubblico di scelta nè dalle norme comunitarie né dalle norme statali.
Deve infine accennarsi al rinvio, contenuto nel citato art. 3 co. 1 ter, per l’indicazione delle norme da seguire nella contrattazione, all’atto aziendale di diritto privato che, a tenore del precedente comma 1 bis, dovrebbe disciplinare l’organizzazione e il funzionamento delle aziende.
L’eventuale mancanza di detto atto, però, non può incidere sulla giurisdizione dato che il riparto di quest’ultima discende esclusivamente e direttamente dalla legge ai sensi dell’art. 25 della Costituzione.
Deve quindi ribadirsi l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del G.A..
In conseguenza il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione e improcedibile quello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 7 ottobre 2004, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATAnella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:

Giancarlo Pennetti, Presidente F. F. – Estensore

Giuseppe Buscicchio, Componente

Giulia Ferrari, Componente

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 30/10/2004 n.733 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, est. Adamo
Cooperativa Sociale Azzurra s.r.l (Avv.ti F. Adamo e G. Misserini) c. A.U.S.L. BR/1 (Avv. E. Sticchi Damiani) e altri

Servizi pubblici – Servizi sanitari – Gestione di struttura sanitaria destinata alla neuro – Riabilitazione – Rinnovo della concessione – Impugnazione da parte di impresa operante nel generico settore sanitario – È inammissibile – Ragioni

È inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione, proposta da un’impresa operante nel generico settore sanitario, dell’atto di rinnovazione di un accordo per la gestione di un servizio pubblico che, per le particolari strutture e capacità che richiede, appartiene ad uno specialistico settore sanitario. (Nella specie è stato dichiarato il difetto di interesse di una Cooperativa operante nel generico settore sanitario, comprendente anche la riabilitazione, ad impugnare il rinnovo di un accordo di gestione di una struttura sanitaria destinata alla neuro- riabilitazione, poiché attività specialistica la quale configura un aliud rispetto alla generica attività di riabilitazione)

— *** —

Con commento del Dott. Alessandro Francesco Viola, “L’interesse c.d. strumentale al ricorso nella giurisprudenza: la condizione legittimante dell’appartenenza al medesimo settore di mercato e la specialità della prestazione”

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente;
GIUSEPPINA ADAMO Cons. , relatore;
LUIGI VIOLA Cons.ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1819/2004 proposto da:

AZZURRA SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE A RLrappresentato e difeso da:
ADAMO FABIO
MISSERINI GIUSEPPEcon domicilio eletto in LECCEVIA LUIGI SCARAMBONE, 56presso
CAPRIOLI AGNESE

contro

REGIONE PUGLIA – BARI non costituita
AZIENDA U.S.L. BR/1rappresentata e difesa da
STICCHI DAMIANI ERNESTO
con domicilio eletto in LECCE
VIA 95° RGT FANTERIA, 9

FONDAZIONE SAN RAFFAELE
rappresentata e difesa da
BELLINI VITO
con domicilio eletto in LECCE
PIAZZA S. ORONZO, 33
presso
STURDA’ CATERINA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione n. 1892 del 18 maggio 2004, pubblicata all’Albo Pretorio dal 21.5.2004 per quindici giorni, con cui il D.G. dell’AUSL BR/1 ha deliberato di procedere al rinnovo dell’accordo convenzionale con la Fondazione San Raffaele di Roma per la gestione del Centro di Riabilitazione di Ceglie Messapica, secondo i patti e le condizioni indicati nella bozza di convenzione allegata alla stessa delibera;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali e, in particolare di tutti gli atti di eventuale autorizzazione o nulla osta al determinato rinnovo negoziale, adottati o adottandi dalla Regione Puglia e, allo stato, sconosciuti;

– ove necessario, della nota della Regione Puglia, Assessorato alla Sanità n. 24/29487/6 del 13.12.1999;

– della deliberazione D.G. n. 135 dell’11.2.2000;

– della nota della Regione Puglia n. 24/5115/6 dell’1.3.2000;

– della deliberazione n. 307 dell’8.3.2000;

– del provvedimento n. 742 del 2.5.2000;

– nonché dell’accordo convenzionale del 18.5.2004 per la gestione del Centro di Riabilitazione di Ceglie Messapica stipulato tra il DG AUSL BR/1 e l’Amministratore Delegato Fondazione San Raffaele;

– ove necessario dell’accordo convenzionale, privo di data, per la gestione del suddetto Centro stipulato tra l’allora Azienda Ospedaliera “A. Di Summa” e l’allora Fondazione Silvana Paolini;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AZIENDA U.S.L. BR/1
FONDAZIONE SAN RAFFAELE
Udito nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 2004 il relatore Cons. GIUSEPPINA ADAMO e uditi gli Avv.ti Giuseppe Misserini, Fabio Adamo, il Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani e l’Avv. Bellini

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione dell’efficacia della decisione cautelare. Eccesso di potere per carenza dei presupposti;

– Violazione dell’art. 1 della L. n. 833/1978, degli artt. 1 e 9 bis del D. Lgs. n. 502/1992. Eccesso di potere per carenza di potere;

– Violazione dell’art. 8, comma 2, della l.r. n. 20/2002;

– Falsa applicazione dell’art. 3, commi 1 bis e ter del d. lgs. n. 502/1992. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di libera concorrenza. Violazione delle regole dell’evidenza pubblica. Sviamento;

– Carenza di potere. Falsa applicazione dell’art. 44 della l. n. 724/1994. Violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) Violazione dei principi generali di diritto comunitario e, in particolare, di quelli di massima concorrenzialità, di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza;

– Violazione e/o falsa applicazione del comma 2 dell’art. 6 della legge n. 537/1993. Carenza di potere. Sviamento. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta. Violazione del principio di libera concorrenza e delle regole dell’evidenza pubblica. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza della motivazione. Eccesso di potere per carenza dell’istruttoria;

Considerato che
– in via preliminare, va evidenziato che gli atti impugnati costituiscono una scelta di carattere organizzatorio da parte dell’Amministrazione sanitaria in materia di erogazione di servizi sanitari, scelta attinente alla concessione di un pubblico servizi
– la coop. Azzurra, alla stregua delle sue stesse deduzioni, non svolge alcuna attività di neuro-riabilitazione: la ricorrente si limita a definirsi genericamente “operatore serio e affidabile, da tempo operante nel settore sanitario” (pag. 15 del ricorso
– la struttura sanitaria di Ceglie Messapica (la cui gestione è stata affidata alla fondazione controinteressata), invece, è stata progettata e realizzata per divenire un presidio polivalente di riabilitazione di alta specializzazione ex D.M. 29.1.1992 (i
– poiché la coop. Azzurra ricorrente non opera nel campo della neuro-riabilitazione, non risulta idoneo a gestire la struttura di Ceglie Messapica ed a svolgere le relative prestazioni riabilitative (mentre incontestatamente risulta l’esercizio dell’attiv
A quanto sopra consegue l’inammissibilità del ricorso in esame per difetto di interesse.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce-dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 30/10/2004 n.7628 proviene da Giustamm.