Pres. Troiano/Est. Martino

Risponde ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

1. Autorizzazione paesaggistica – Stabilimento balneare – Periodi estivo e invernale – Differenza – Bilanciamento di interessi – Non irragionevolezza.

1. Risponde ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

Pubblicato il 30/01/2019

N. 00738/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09115/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9115 del 2017, proposto da     Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Signora Sonia Calà², in proprio e quale titolare della ditta Lido Pevero Beach di CalಠSonia, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Pepe e prof. Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Baldassarre in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 00771/2017.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della signora Sonia Calà²;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Silvia Martino;

Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, l’avvocato dello Stato Barbara Tidore e gli avvocati Pier Luigi Portaluri e Angelo Vantaggiato (quest’ultimo su delega dell’avvocato Laura Astuto);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi alla Sezione staccata di Lecce del TAR per la Puglia, l’odierna appellata, signora Sonia Calà², impugnava il permesso di costruire e l’autorizzazione paesaggistica relativi ad un intervento (servizi igienico-sanitari, docce, chiosco bar, direzione) finalizzato alla gestione di uno stabilimento balneare, da realizzarsi nel Comune di Lecce, località  San Cataldo, nella parte in cui era stata imposta la prescrizione di rimuovere i manufatti al termine di ogni stagione estiva.

La ricorrente censurava tale previsione in quanto, a suo dire, ai sensi dell’art. 8 comma 5 della legge della Regione Puglia n. 17 del 2015, tale limitazione sarebbe possibile solo in presenza di specifiche esigenze di protezione dell’ambiente, espressamente menzionate nei provvedimenti autorizzativi; deduceva altresì la violazione dell’art. 10 – bis della legge n. 241 del 1990, in quanto non le era stato consentito di interloquire sul punto; relativamente al solo permesso di costruire, sosteneva infine che il Comune avesse violato la cit. l.r. n. 17 del 2015, stabilendo la validità  di tale titolo solo fino al 31 ottobre 2016, anzichè estenderne l’efficacia sino al 31 dicembre 2020, data di scadenza naturale della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011.

2. Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura riguardante la previsione contenuta negli atti impugnati di temporaneità  dei manufatti autorizzati.

Relativamente all’interpretazione delle citate disposizioni regionali – le quali prevedono espressamente che le opere di facile amovibilità  finalizzate all’esercizio dell’attività  balneare possono essere mantenute per l’intero anno solare – ha richiamato il proprio orientamento secondo cui, tenuto conto che neppure le disposizioni del nuovo PPTR contengono previsioni che impongono l’onere generale per gli esercenti degli stabilimenti balneari di rimuovere annualmente tutti i manufatti, laddove gli Enti competenti intendano determinarsi in tal senso, devono indicare ragioni di protezione dell’ambiente diverse ed ulteriori rispetto a quelle ritenute compatibili con l’esistenza dell’impianto nel periodo balneare.

Quanto, invece, all’asserita validità  del permesso di costruire solo fino al 31 ottobre 2016, il TAR ha osservato che dalla lettura complessiva del permesso di costruire (nelle condizioni si parla, infatti, di “stagione estiva di ogni anno”) si evince che tale limitazione è stata affermata dal Comune solo con riguardo alla temporaneità  dei manufatti, ferma restando quindi la possibilità  per il gestore dello stabilimento di utilizzare i manufatti per tutte le stagioni balneari comprese nell’ambito del periodo di validità  della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011, espressamente menzionata nell’atto in questione per l’intero periodo di efficacia (fino alla data del 31.12.2020 o diversa scadenza stabilita dalla legge).

3. La sentenza è stata impugnata dal Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, alla stregua dei motivi che possono essere così sintetizzati:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 della l.r. Puglia n. 17/2015; art. 9 Cost.; artt. 142, 146 e 149 del d.lgs. n. 42/2004 e dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, n. 232 del 2008.

La disposizione regionale in epigrafe prevede la possibilità  che le strutture finalizzate all’esercizio dell’attività  balneare, purchè facilmente amovibili, siano mantenute per l’intero anno. Da tale formulazione deriva che è il mantenimento annuale di tali manufatti a dovere essere adeguatamente motivato, e non il contrario. Inoltre, la lettura sistematica del complessivo sistema normativo, disciplinante la materia in esame, non enuncia alcun favor per il mantenimento annuale di strutture funzionali all’esercizio dell’attività  di balneazione.

Tale assunto trova conforto nella disamina della sentenza n. 232 del 2008, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale del comma 4-bis dell’art. 11 della legge della Regione Puglia n. 17 del 2006, introdotto dall’art. 42 della legge della Regione Puglia n. 10 del 2007, nella parte in cui prevedeva che «il mantenimento per l’intero anno delle strutture precarie e amovibili di facile rimozione, funzionali all’attività  turistico-ricreativa e giù  autorizzate per il mantenimento stagionale, è consentito anche in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela territoriale, paesaggistica, ambientale e idrogeologica».

Pertanto il legislatore regionale, nel prescrivere all’art. 8, comma 5, della legge regionale n. 17 del 2015 che «Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno solare», certamente non ha voluto riproporre una norma che si ponesse in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela ambientale.

Stante la preminenza del bene ambientale, non è poi lecito ammettere alcun favor per la permanenza annuale delle strutture in questione (Cons. St., Sez. VI, sentenza n. 2967 del 19.6.2017).

In tal senso la difesa erariale richiama giurisprudenza della VI Sezione di questo Consiglio (ex multis sez.VI, nn. 4759/2012; 2564/2013; 5293/2013; 2892/2015) nonchè il fatto che i territori costieri sono soggetti a vincolo paesaggistico ex lege.

Il modus operandi del Comune di Lecce, allorchè nel rilasciare l’autorizzazione paesaggistica ha richiamato “casi analoghi” in cui la Soprintendenza ha subordinato il proprio parere favorevole a che le strutture fossero rimosse al termine della stagione estiva, non è carente dal punto di vista motivazionale. Ciù², in quanto, sussiste un consolidato e notorio orientamento della competente Soprintendenza, richiamato nel provvedimento impugnato, di limitare alla stagione estiva la permanenza delle strutture. Tale orientamento si fonda sulla circostanza che le esigenze turistiche e quelle imprenditoriali dei gestori sono idoneamente garantite nella stagione estiva – i cui limiti temporali oltretutto sono stati dilatati da maggio a ottobre, proprio in considerazione dei tempi necessari per il montaggio e lo smontaggio delle strutture – periodo in cui è notoriamente maggiore l’afflusso turistico. La permanenza nei mesi invernali dei manufatti nella zona costiera interessata, invocata dai più¹ per ragioni di destagionalizzazione, di iodioterapia e similari – ragioni queste che, nel caso di specie, la ricorrente non ha neanche latamente posto a fondamento della propria istanza – non trova riscontro concreto nè in termini di effettive domande provenienti dal flusso turistico, nè in termini di effettiva garanzia della fruibilità  di tali servizi da parte delle strutture poste in essere.

Il suddetto orientamento, peraltro, trova supporto e conferma nella consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, proprio con riferimento a fattispecie relative al medesimo contesto territoriale.

Il richiamo “ai casi analoghi” effettuato dal Comune, era quindi teso a ribadire le determinazioni più¹ volte espresse dall’amministrazione circa il fatto che la permanenza dei manufatti limitata alla stagione estiva consente il contemperamento delle esigenze della tutela del territorio con quelle degli operatori turistici.

La finalità  della prescrizione è quindi quella di consentire la fruizione del contesto naturalistico e costiero nella sua interezza senza impedimenti visivi per il restante periodo dell’anno; motivazione quest’ultima ritenuta dalla giurisprudenza amministrativa, «ragionevole e coerente per un litorale di dichiarata bellezza paesaggistica di cui si intende preservare l’aspetto naturale e inedificato, pur senza comprometterne la fruizione nel periodo estivo» (Cons. St., Sez. VI, 12 maggio 2015, n. 2892).

L’amministrazione sottolinea inoltre che l’odierna appellata non ha motivato in alcun modo il proprio interesse a che strutture di facile amovibilità  permangano per l’intero anno nè ha fatto riferimento ad attività  destinate a svolgersi nel periodo invernale.

4. Il Comune di Lecce si è costituito in adesione all’appello del Ministero mentre la signora Calಠsi è costituita per resistere.

5. In data 30.1.2018 la signora Calಠha depositato una memoria nella quale ha rappresentato, in primo luogo, che il mero riferimento a “casi analoghi” non può ritenersi una motivazione sufficiente e che, comunque, la più¹ recente giurisprudenza di questo Consiglio (ad esempio, Sez. VI, sentenza n. 194 del 2108) ha sostenuto che la rimozione delle strutture balneari al termine della stagione estiva non è sempre necessitata, ragion per cui la relativa prescrizione deve essere adeguatamente motivata, pur tenendo conto dei principi costituzionali in materia ambientale.

In ogni caso, le ragioni che il Ministero surrettiziamente prova a collegare al contesto motivazionale del provvedimento impugnato non esistono nell’atto gravato.

Nè l’amministrazione si è curata di indicare espressamente e rendere disponibile il diverso atto da cui potesse emergere il percorso motivazionale dalla stessa seguito, limitandosi invece ad un mero richiamo a non meglio specificati “orientamenti” provvedimentali della Soprintendenza o a “casi analoghi” che il privato non è affatto tenuto a conoscere.

L’appellata ha altresì depositato una memoria conclusionale nella quale, oltre ad illustrare gli sviluppi della vicenda per cui è causa, ha richiamato i più¹ recenti arresti della giurisprudenza della VI^ Sezione di questo Consiglio (ad esempio le sentenze nn. 632, 633 e 634 del 2018) i quali hanno messo in luce che la complessiva disciplina regionale in tema di uso del demanio reca «un regime di favore per l’operatore turistico che agisce in regime di concessione demaniale, garantendogli la possibilità  di mantenere le strutture funzionali alla balneazione per l’intero anno, a condizione che le stesse abbiano il requisito della “facile amovibilità “».

Ha inoltre ricordato, oltre all’art. 8, comma 5, della l. r. n. 17/2015, anche l’art. 6, comma 1, della medesima legge che demanda alla Regione le «funzioni amministrative che necessitano di unitario esercizio a livello regionale», tra le quali la norma individua quelle della «programmazione, indirizzo e coordinamento generale» e della «disciplina dell’utilizzazione delle aree demaniali marittime per finalità  turistico-ricreative, mediante ordinanze amministrative».

In esecuzione di questa norma, la Regione Puglia ha adottato le cc.dd. ordinanze balneari per il 2016, il 2017 e il 2018, in forza delle quali «la stagione balneare dura l’intero anno solare, per l’esercizio delle attività  commerciali e di quelle accessorie delle strutture balneari».

Anche il piano regionale delle coste prevede esclusivamente la «facile amovibilità » delle predette strutture a servizio degli stabilimenti balneari e non anche la prescrizione di rimozione al termine dell’utilizzo stagionale.

L’appellata richiama poi il contenuto del PPTR che, all’art. 45, consente, nei territori costieri, senza alcuna limitazione temporale, la «realizzazione di attrezzature di facile amovibilità  per la balneazione e altre attività  connesse al tempo libero, che non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri».

Sottolinea altresì che, ai sensi dell’art. 143, del d.lgs. n. 42/2004, il PPTR contiene (anche) la ricognizione dei beni paesaggistici, la loro delimitazione nonchè la puntuale determinazione delle relative prescrizioni d’uso, con la conseguenza che le prescrizioni ivi contenute delimitano anche i margini di discrezionalità  di cui dispongono la Soprintendenza e le amministrazioni interessate dal procedimento di rilascio degli assensi paesaggistici, nel rilascio dei titoli abilitativi di competenza.

In sostanza, ai sensi dell’art. 146, del cit. d.lgs. n. 42/2004, dette amministrazioni sono tenute esclusivamente a valutare la compatibilità /conformità  del progetto proposto alle prescrizioni contenute nel suddetto piano.

6. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2018.

7.1. Deve, in primo luogo, evidenziarsi che la sentenza del Tar non ha costituito oggetto di gravame, ed è pertanto passata in giudicato, in relazione al capo con cui dispone che “Quanto, invece, all’asserita validità  del permesso di costruire solo fino al 31 ottobre 2016, va osservato che dalla lettura complessiva del permesso di costruire (nelle condizioni si parla, infatti, di “stagione estiva di ogni anno”) si evince che tale limitazione è stata affermata dal Comune solo con riguardo alla giù  discussa e ritenuta illegittima temporaneità  dei manufatti, ferma restando quindi la possibilità  per il gestore dello stabilimento di utilizzare i manufatti per tutte le stagioni balneari comprese nell’ambito del periodo di validità  della concessione demaniale marittima n. 2 del 2011, espressamente menzionata nell’atto in questione per l’intero periodo di efficacia (fino alla data del 31.12.2020 o diversa scadenza stabilita dalla legge).“

7.2. Con riguardo, invece, al capo, oggetto del presente gravame, relativo all’obbligo di rimozione dei manufatti al termine della stagione estiva di ogni anno, giova sintetizzare, per una migliore comprensione della vicenda per cui è causa, il contenuto del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, oggetto di impugnativa, nella parte di interesse.

I titoli abilitativi in esame riguardano la «realizzazione di uno stabilimento balneare con opere di facile rimozione, a carattere precario e temporaneo su area demaniale», concessa sino al 31.12.2020.

L’autorizzazione paesaggistica dà  atto della effettuazione della “verifica di compatibilità ” con il P.P.T.R., nella quale è stato evidenziato che «Tutte le strutture dovranno avere caratteristiche di montaggio aventi requisiti di reversibilità  al fine di non costituire ingombro stabile sul territorio e consentire la godibilità  del contesto libero da strutture temporanee» e che «tutte le strutture dovranno essere rimosse alla fine della stagione fissata al 31 ottobre di ogni anno».

L’area oggetto di intervento ricade, tra l’altro, nei contesti paesaggistici “territori costieri” – per i quali «si applicano le prescrizioni di cui all’art. 45 delle N.T.A.» – “cordoni dunari” – per i quali «si applicano le misura di salvaguardia ed utilizzazione di cui all’art. 56 delle N.T.A.» – “aree di rispetto dei boschi” – per le quali «si applicano le misure di salvaguardia e di utilizzazione di cui all’art. 63″ delle N.T.A.».

Conseguentemente – dopo aver considerato che “in casi analoghi” la Soprintendenza «ha più¹ volte subordinato il parere favorevole alla condizione che “tutte le strutture dovranno essere rimosse al termine della stagione estiva”» – il Comune ha “condizionato” il provvedimento alla temporaneità  dei manufatti «per la sola stagione estiva» ed ha prescritto (sostanzialmente riproducendo gli artt. 45 e 63 della N.T.A. del P.P.T.R.) che «le strutture siano di facile amovibilità  non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri [&]», ovvero «i caratteri dei luoghi».

7.3. Per quanto concerne il quadro normativo di riferimento, occorre ricordare che l’art. 11, comma 4-bis, della legge della Regione Puglia 23 giugno 2006, n. 17 (Disciplina della tutela e dell’uso della costa) prevedeva che «il mantenimento per l’intero anno delle strutture precarie e amovibili di facile rimozione, funzionali all’attività  turistico-ricreativa e giù  autorizzate per il mantenimento stagionale, è consentito anche in deroga ai vincoli previsti dalle normative in materia di tutela territoriale, paesaggistica, ambientale e idrogeologica».

La Corte costituzionale, con sentenza n. 232 del 2008, ha affermato che tale norma – consentendo il mantenimento delle opere precarie in questione, oltre la durata della stagione balneare, in mancanza della necessaria positiva valutazione di compatibilità  paesaggistica – viola le competenze esclusive statali in materia di tutela ambientale e paesaggistica.

La disposizione regionale è stata, pertanto, dichiarata costituzionalmente illegittima.

A seguito della predetta sentenza la legge della Regione Puglia 2 ottobre 2008, n. 24 ha introdotto nel testo dell’art. 11 della legge n. 17 del 2006 i seguenti commi: «a parziale modifica dell’articolo 3.07.4, punto 4.1, lettera b, del piano urbanistico territoriale tematico (PUTT) paesaggio, approvato con Delib.G.R. 15 dicembre 2000, n. 1748 tutte le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno» (comma 4-ter);

«la rimozione delle strutture di cui al comma 4-ter avviene alla scadenza dell’atto concessorio, se non rinnovato, ovvero anche anticipatamente per sopravvenute esigenza di tutela ambientale» (comma 4-quater);

«i soggetti interessati devono munirsi preventivamente del nulla-osta dell’autorità  competente in materia» (comma 4-quinquies).

Successivamente la legge regionale n. 17 del 2015, all’art. 8, comma 5, ha stabilito che «Ai fini demaniali marittimi, le strutture funzionali all’attività  balneare, purchè di facile amovibilità , possono essere mantenute per l’intero anno solare».

La normativa regionale pugliese consente dunque, ancora oggi, che vengano rilasciati titoli abilitativi che non prescrivono la rimozione delle strutture funzionali all’attività  al termine della stagione estiva.

Tuttavia, tali disposizioni debbono essere coordinate con la disciplina relativa all’autorizzazione paesaggistica che viene rilasciata dal Comune previo parere vincolante della Soprintendenza (art. 146, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004), ovvero (come avvenuto nella fattispecie) indipendentemente dal rilascio di tale parere nel caso in cui la Soprintendenza non renda le valutazioni di sua competenza nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della documentazione (art. 146, comma 9, ult. decr. cit.).

7.4. Pure rilevante, nel caso di specie, è il Piano paesistico territoriale della Regione Puglia che, nella parte di interesse della presente controversia, dispone che, per i territori costieri, «Non sono ammissibili», tra gli altri, «piani, progetti e interventi» che comportino la «realizzazione di qualsiasi nuova opera edilizia, fatta eccezione per le opere finalizzate al recupero/ripristino dei valori paesistico – ambientali» (art. 45, comma 2, lett. a1), ivi comprese le «recinzioni che riducano l’accessibilità  alla costa e la sua fruibilità  visiva e l’apertura di nuovi accessi al mare che danneggino le formazioni naturali rocciose o dunali» (lett. a3).

Viceversa, ai sensi del comma 3, «Fatte salve le procedure di autorizzazione paesaggistica e le norme in materia di condono edilizio, nel rispetto degli obiettivi di qualità  e delle normative d’uso di cui all’art. 37, nonchè degli atti di governo del territorio vigenti ove più¹ restrittivi, sono ammissibili» tra gli altri, gli interventi relativi alla «realizzazione di attrezzature di facile amovibilità  per la balneazione e altre attività  connesse al tempo libero che non compromettano gli elementi naturali e non riducano la fruibilità  ed accessibilità  dei territori costieri e di quelli contermini ai laghi, che siano realizzate con materiali ecocompatibili, senza utilizzo di materiali cementati di qualsiasi genere e fondazioni nel sottosuolo, nel rispetto delle specifiche norma di settore e purchè siano installate senza alterale la morfologia dei luoghi» (lett. b3).

Analoghe prescrizioni riguardano le aree di rispetto dei boschi, in cui del pari, l’art. 63, vieta, tra le altre, le opere di nuova edificazione e consente invece, previa valutazione di compatibilità  paesaggistica, la «realizzazione di strutture facilmente rimovibili di piccole dimensioni per attività  connesse al tempo libero, realizzate in materiali ecocompatibili, che non compromettano i caratteri dei luoghi, non aumentino la frammentazione dei corridoi di connessione ecologica e non comportino l’aumento di superficie impermeabile, prevedendo idonee opera di mitigazione degli impatti» (comma 3, lett. b4).

8. Ciù² posto, dalla lettura dei provvedimenti impugnati si evincono alcuni elementi dirimenti ai fini della presente controversia,

In primo luogo, l’oggetto del permesso di costruire riguarda, in conformità  alla concessione demaniale, la «realizzazione di uno stabilimento balneare con opere di facile rimozione, a carattere precario e temporaneo» e nessun accenno viene fatto ad una specifica richiesta della signora Calಠrelativa alla necessità  di utilizzare le suddette strutture anche nella stagione invernale.

L’autorizzazione paesaggistica attesta poi l’effettuazione della valutazione di compatibilità  con il P.P.T.R., sull’assunto che le strutture, funzionali ad un intervento stagionale, non costituiscano «ingombro stabile sul territorio».

Pertanto, il successivo riferimento alla prescrizione usualmente imposta dalla Soprintendenza in «casi analoghi, attinenti alla realizzazione di strutture precarie, annesse agli stabilimenti balneari», deve essere letta in maniera complessiva e contestuale, ovvero come parte integrante della motivazione della compatibilità  paesaggistica dell’intervento tout court e del suo impatto sul territorio, limitato alla stagione estiva.

In sostanza, l’autorizzazione in esame concerne una struttura intrinsecamente precaria e funzionale alla balneazione e la assente (anche) in quanto destinata ad essere rimossa nel periodo invernale, all’evidente scopo di consentire la fruizione del paesaggio in un contesto libero e non edificato.

Una specifica motivazione per la prescrizione di rimozione avrebbe quindi potuto essere richiesta solo nell’ipotesi in cui il progetto presentato avesse previsto (ab origine, o in virt๠di successive modifiche), il mantenimento delle strutture nel periodo invernale, per oggettive esigenze di sfruttamento della concessione demaniale anche in tale periodo.

9. Il contenuto del Piano paesistico regionale depone poi in senso contrario a quanto preteso dalla parte appellata.

Ove, infatti, si ponga mente alle disposizioni delle NTA del P.P.T.R., in precedenza richiamate, ci si avvede che le stesse, negli ambiti territoriali per cui è causa, vietano in modo assoluto opere di nuova edificazione, ovvero manufatti che, indipendentemente dalle caratteristiche costruttive, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 8 gennaio 2018, n. 150).

Gli interventi ammessi dal Piano nei territori costieri sono invece esclusivamente quelli che, da un lato, non ricadono nel divieto di edificazione e, dall’altro, non ne riducono la “fruibilità “.

In tale ottica, deve quindi condividersi l’argomentazione del Ministero appellante secondo cui la prescrizione della legge regionale n. 17 del 2015, avuto riguardo alla declaratoria di incostituzionalità  della precedente normativa, va interpretata nel senso che, semmai, è il mantenimento delle strutture nel periodo invernale ad esigere una specifica motivazione, tenuto conto del maggiore impatto sul territorio.

Più¹ in generale, va ricordato che, in tema di autorizzazioni paesaggistiche, il giudizio espresso dall’amministrazione preposta alla tutela della vincolo è connotato da un’ampia discrezionalità  tecnico-valutativa.

Tale giudizio è sindacabile in sede giudiziale «esclusivamente sotto i profili della logicità , coerenza e completezza della valutazione nonchè sotto il profilo dell’adeguata motivazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività  delle valutazioni scientifiche, sicchè, in sede di giurisdizione di legittimità , può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità , affinchè il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile» (Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4466).

In relazione allo specifico tema di cui si controverte, questo Consiglio ha poi giù  espresso l’avviso che «l’esistenza di un’autorizzazione per il solo periodo estivo [&] non implica che la stessa debba necessariamente essere concessa anche per il periodo invernale» (Cons. St., Sez. VI, 7 settembre 2012, n. 4762; id., 24 agosto 2018, n. 5049).

Risponde infatti ad un criterio tecnico del tutto logico, o comunque non irragionevole, che la valutazione dell’impatto paesaggistico di uno stabilimento balneare abbia riguardo alla differenza dei contesti, estivo e invernale, nonchè al fatto che la concessione per tale ultimo periodo (ovvero, secondo l’id quod plerumque accidit), si giustifica anche alla luce di un complessivo bilanciamento degli interessi in gioco.

Anche nel caso di specie, la condizione della temporaneità  apposta ai titoli abilitativi impugnati si fonda sulla ragionevole necessità  di limitare allo stretto necessario il danno che l’ambito paesaggistico subirebbe per effetto di tali strutture.

Si tratta di un valutazione tecnica che, in definitiva, non viola il principio di ragionevolezza e rientra nell’ambito riservato (sia pure nel regime di cogestione con la Soprintendenza in precedenza delineato), all’autorità  preposta alla tutela del vincolo.

10. In definitiva, per quanto testà© argomentato, l’appello merita accoglimento, con la conseguente reiezione, fatto salvo quanto precisato al capo 7.1., del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, respinge, fatto salvo quanto precisato al capo 7.1., il ricorso proposto in primo grado.

Condanna la signora Sonia Calಠalla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Comune di Lecce, da liquidarsi, per ciascuna delle parti appellate, in misura pari ad euro 2000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2019 n.738 proviene da Giustamm.

M. Alberto di Nezza Pres., A. Masaracchia est. PARTI: Comune di Avolasca, rapp.to e difeso dagli avv.ti E. Bruti Liberati, A. Canuti, N. Bertacchi e P. Tanferna contro Gestore dei Servizi Energetici – GSE SpA, rapp.to e difeso dall’avvocato G. M. Esposito, con l’intervento di CP Contractpower Srl, rappr.to e difeso dagli avv.ti E. Bruti Liberati, A. Canuti, N. Bertacchi e P. Tanferna

La novella di cui all’art. 42, co. 3, secondo capoverso, del d.lgs. 28/2011 che, nel 2017, ha introdotto la possibilità  del GSE di disporre di una decurtazione dell’incentivo applicabile soltanto in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore avvenuta il 1° gennaio 2018.

1 – Soggetto Responsabile – titolo autorizzativo – accesso alle tariffe incentivanti – d.m. 5 maggio 2011

2 – potere di verifica del GSE – art. 42 d. lgs. 28/2011 – controlli e sanzioni in materia di incentivi – art. 21 nonies l. 241/90

3 – potere di verifica del GSE – art. 42 d. lgs. 28/2011 – l. 241/1990 – autotutela amministrativa -termine ragionevole – legittimo affidamento

4 – Atti plurimotivati – singola motivazione idonea a legittimare il provvedimento

5 – violazione rilevante – d.m. 31 gennaio 2014 – requisiti per l’accesso agli incentivi

6 – decadenza incetivi – decurtazione incentivi – art. 42, co. 3, secondo capoverso, d.lgs. 28/2011 – tempus regit actum

1. Il disallineamento tra il soggetto titolare dell’Autorizzazione Unica ed il soggetto che, ai fini di accedere ai meccanismi incentivanti, si è assunto la responsabilità  della gestione e dell’esercizio dell’impianto (c.d. “Soggetto Responsabile”) è in radice motivo ostativo all’accesso al regime incentivante per le energie rinnovabili. Tale regime poggia, infatti, sulla necessaria corrispondenza soggettiva tra la realizzazione (o costruzione) dell’impianto ed il suo esercizio, secondo un binomio che indica come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare, in termini giuridici, la riferibilità  dell’iniziativa. Limitatamente, poi, al d.m. 5 maggio 2011, il paradigma testà© riportato risulta sotteso alla definizione di “Soggetto Responsabile” di cui all’art. 3, co. 1, lett. s, del d.m. in parola.

Conforme: TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, sentt. n. 212 del 2015 e nn. 1819 e 6205 del 2017.

2. Il potere di verifica da parte del GSE sugli impianti, anche quelli giù  ammessi agli incentivi, trova la sua fonte nella norma speciale di cui all’art. 42 d. lgs. 28/201; tale articolo fonda un’ipotesi speciale di autotutela amministrativa, valida per il particolare settore dell’ordinamento afferente al diritto dell’energia e capace, pertanto, di derogare ai requisiti previsti dalla norma generale vigente in materia (rappresentata dall’art. 21-nonies della l. 241 del 1990).

3. Il potere di verifica su un impianto ad opera del GSE è riconducibile all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011. Nell’ambito della revoca da parte del Gestore di un proprio provvedimento a seguito di verifiche, pertanto, non sono applicabili i requisiti cui la l. n. 241 del 1990 sottopone l’esercizio dell’autotutela amministrativa tra cui il rispetto di un termine ragionevole (potendo, al contrario, il GSE provvedere alla decadenza, nelle ipotesi che la giustificano, pure per tutto il periodo di durata del rapporto incentivante) o la considerazione del legittimo affidamento del privato quale limite al pubblico interesse (assumendo in contrario priorità , secondo il volere del legislatore, la salvaguardia delle limitate risorse pubbliche che devono sostenere il complessivo regime incentivante).

4. In materia di atti plurimotivati, quando l’atto impugnato è legittimamente fondato su una ragione di per sì© sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti per difetto di interesse le ulteriori censure avverso le altre ragioni opposte dall’autorità  emanante, in quanto, seppure queste si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a comportare l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonoma ragione riconosciuta sussistente.

Conforme: ex plurimis TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentt. nn. 5340 e 11621 del 2016, n. 7409 del 2017 e n. 2638 del 2018.

5. Il disallineamento tra il Soggetto Responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e soggetto titolare dell’Autorizzazione Unica, integrando un profilo di “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” ai sensi della lettera j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, costituisce una c.d. “violazione rilevante”; da una tale violazione deriva il potere del GSE di comminare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dalla eventuale dedotta conformità  dell’impianto alla rilevante normativa tecnica di settore.

6. Secondo il noto principio tempus regit actum, la PA è chiamata ad assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione degli stessi e, per converso, la legittimità  del provvedimento amministrativo deve essere valutata sulla base delle norme di legge e di regolamento vigenti al momento della sua emanazione. Alla luce di ciù², la novella di cui all’art. 42, co. 3, secondo capoverso, del d.lgs. 28/2011 che, nel 2017, ha introdotto la possibilità  del GSE di disporre, in luogo della piena decadenza dagli incentivi, una decurtazione dell’incentivo, è applicabile soltanto in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore avvenuta il 1° gennaio 2018.

Conforme: Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2859/2018

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. n. 29154, del 3 aprile 2017, il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. ha disposto la decadenza dagli incentivi di cui al d.m. 5 maggio 2011 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici” – c.d. Quarto Conto Energia) nei confronti dell’impianto fotovoltaico situato in Avolasca (AL), via Montebello n. 1, con potenza pari a 588,80 kW, rientrante nella sfera di responsabilità  del Comune di Avolasca (e che era stato ammesso agli incentivi nel dicembre del 2011, giusta autorizzazione unica rilasciata, dalla Provincia di Alessandria, in favore della CP Contractpower s.r.l.).

Nella motivazione dell’atto il Gestore ha indicato due ragioni ostative al riconoscimento dei benefici: in primo luogo, a seguito di apposito procedimento di verifica documentale, sarebbe emerso che, “nel periodo intercorrente tra il 29 agosto 2011, data di entrata in esercizio dell’impianto in oggetto, e il 12 dicembre 2015, data in cui la voltura dell’Autorizzazione Unica P.G. n. DDAP1 204/66743 è divenuta efficace, il Comune di Avolasca non era autorizzato a esercire l’impianto, nè, tantomeno, era legittimato a percepire le tariffe incentivanti in qualità  di Soggetto Responsabile“; in secondo luogo, la disponibilità  dell’area sulla quale sorge l’impianto, a decorrere dal 15 giugno 2016 (data di un atto notarile recante l’acquisto del diritto di superficie sull’area), risulterebbe essere “in capo alla società  CP Contractpower a r.l., vale a dire un soggetto diverso dal Comune di Avolasca che ha presentato richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti“.

Il Comune di Avolasca, in persona del Sindaco pro tempore, ha impugnato l’atto di decadenza dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, deducendo in diritto i seguenti motivi di gravame:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti e per violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa: ciù², con riguardo alla seconda delle due ragioni ostative indicate dal GSE, in quanto quest’ultimo non avrebbe considerato che, con successivo contratto del 29 agosto 2011, la CP Contractpower s.r.l. avrebbe a sua volta ceduto al Comune di Avolasca, in comodato d’uso gratuito, il diritto di superficie sull’area dove sorge l’impianto;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, del d.m. 31 gennaio 2014 (recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSe S.p.a.“) e dell’art. 43 Cost.; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento; eccesso di potere per sviamento, per irragionevolezza e per ingiustizia manifesta: ciù² si deduce con riguardo all’altra ragione ostativa individuata dal GSE, in quanto, con il provvedimento gravato, si sarebbe rimessa in discussione la valutazione giù  originariamente espressa circa la sussistenza dei requisiti formali per l’accesso al regime incentivante, pur avendo il GSE, sin dall’inizio, la disponibilità  dell’atto di autorizzazione unica (dal quale giù  risultava, evidentemente, la mancanza poi contestata nell’atto di decadenza): si sarebbe, in sostanza, posto in essere “un vero e proprio mutamento di indirizzo nell’interpretazione del quadro normativo di riferimento” che integrerebbe un “annullamento in autotutela” in assenza, perà², dei requisiti prescritti dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (in particolare, senza il rispetto del “termine ragionevole” prescritto dalla norma e con lesione dell’affidamento legittimamente riposto dal ricorrente nella stabilità  del rapporto incentivante);

– (in subordine) violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, del d.m. 31 gennaio 2014 e del d.m. 5 giugno 2011; eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità ; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e per contraddittorietà  estrinseca: tanto si deduce per sostenere l’insussistenza, nel caso di specie, di alcuna delle “violazioni rilevanti” previste dal d.m. 31 gennaio 2014 come possibili cause del provvedimento di decadenza (ed, in particolare, di quella invece individuata dal GSE, ossia la “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” di cui alla lett. j dell’Allegato n. 1 del d.m. 31 gennaio 2014, rivendicandosi qui, da parte del ricorrente, “la regolarità  sostanziale dell’impianto di Avolasca, e cioè la sua conformità  ai requisiti tecnici previsti per l’accesso al pertinente regime di sostegno”);

– (in ulteriore subordine) per le medesime ragioni di cui al motivo che precede, il ricorrente sostiene che “la decadenza dagli incentivi avrebbe potuto essere disposta, a tutto voler concedere, solamente per il periodo intercorrente tra l’ammissione dell’impianto al regime di sostegno e il provvedimento di voltura dell’Autorizzazione Unica in favore del Comune, intervenuto il 7 dicembre 2016”.

2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame, previa disamina critica, con memoria difensiva depositata l’11 luglio 2017, dei singoli motivi di impugnazione.

E’ anche intervenuta ad adiuvandum la CP Contractpower s.r.l., quale soggetto incaricato dal Comune di Avolasca di “progettare, realizzare e gestire, a propria cura e spese”, l’impianto per cui è causa, limitandosi nel presente giudizio a richiamare ed a fare proprie le doglianze giù  sviluppate nel ricorso introduttivo.

Con ordinanza cautelare n. 3675 del 2017 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, motivando circa l’insussistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Con ordinanza n. 4293 del 2017 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello proposto contro l’ordinanza cautelare di questo TAR “ai soli fini della fissazione del merito a breve da parte del TAR”.

3. Successivamente all’ordinanza cautelare emessa da questo TAR, il Comune ricorrente ha corredato la propria impugnazione di motivi aggiunti, depositati il 18 ottobre 2017 (con impugnazione, per illegittimità  derivata, della sopravvenuta nota del GSe prot. n. 53867, dell’11 luglio 2017, con cui il Gestore aveva chiesto, quale conseguenza della comminata decadenza, la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, per un importo di euro 1.089.833,16) e, quindi, di ulteriori motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2018.

Con questi ultimi motivi aggiunti il ricorrente ha invocato la novella di cui all’art. 42, comma 3, secondo capoverso, del d.lgs. n. 28 del 2011, quale inserita (nelle more del presente giudizio) dall’art. 1, comma 960, lett. a, della legge n. 205 del 2017, che ha regolato e limitato il potere del GSe di disporre il rigetto delle istanze o la decadenza degli incentivi, prevedendo in particolare che “…al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSe dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione…“. Il ricorrente ha qui dichiarato di aver intenzione di “chiedere al GSe di tener comunque conto della nuova normativa e, conseguentemente, di sostituire alla decadenza dalla tariffa la decurtazione in essa prevista”, al contempo perಠcensurando “in via prudenziale” la violazione, da parte del GSE, della menzionata novella, ritenuta di immediata applicabilità , con conseguente ulteriore illegittimità  degli atti impugnati “nella parte in cui dispongono la revoca integrale della tariffa spettante al Comune di Avolasca e non si limitano a prevedere comunque una decurtazione della stessa in un range compreso tra il 20 e l’80 per cento”.

In vista della pubblica udienza di discussione, parte ricorrente e parte resistente hanno svolto difese, anche nella forma delle reciproche repliche, ribadendo ciascuna le proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2018, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso introduttivo, ed i primi motivi aggiunti, non sono fondati.

Giova invero rimarcare che non è stata posta in discussione, in punto di fatto, la prima delle due circostanze addotte dal GSe a sostegno della comminata decadenza, ossia il disallineamento – nel periodo intercorrente tra l’entrata in esercizio dell’impianto e la data di voltura del titolo autorizzativo – tra il soggetto titolare dell’autorizzazione unica ed il soggetto che, ai fini di accedere ai meccanismi incentivanti, si è assunto la responsabilità  della gestione e dell’esercizio dell’impianto. E’ quindi pacifico, in punto di fatto (come, del resto, si riconosce anche nell’esposizione in fatto del ricorso), che dal 29 agosto 2011 e fin quasi a tutto l’anno 2015 il Comune di Avolasca, pur essendosi qualificato come soggetto responsabile dell’impianto in sede di domanda di accesso agli incentivi, non era titolare dell’autorizzazione unica, in quanto quest’ultima non gli era stata ancora volturata da parte del suo originario titolare, la CP Contractpower s.r.l. (odierna interveniente).

Si tratta di un profilo che è – secondo la giurisprudenza della Sezione – in radice ostativo all’accesso al regime incentivante per le energie rinnovabili, regime che poggia sulla necessaria corrispondenza soggettiva tra la realizzazione (o costruzione) dell’impianto ed il suo esercizio, secondo un binomio che sta a indicare come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare in termini giuridici la riferibilità  dell’iniziativa (così, tra le tante, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 212 del 2015 e nn. 1819 e 6205 del 2017): binomio che, limitatamente al Quarto Conto Energia, risulta sotteso alla definizione di “soggetto responsabile” di cui all’art. 3, comma 1, lett. s, del d.m. 5 maggio 2011.

Ebbene, in presenza di simile profilo ostativo il GSe non poteva nel caso di specie esimersi dal pronunciare la decadenza dagli incentivi, in ciù² essendo vincolato dalla norma di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (nella formulazione vigente ratione temporis) la quale fonda il potere del Gestore di verifica sugli impianti pur se giù  ammessi agli incentivi. Questa norma – come ricostruito dall’ormai pacifica giurisprudenza della Sezione (cfr., da ultimo, le sentt. nn. 7219 e 7220 del 2018), che anche in questa fattispecie merita conferma – fonda un’ipotesi speciale di autotutela amministrativa, valida per questo particolare settore dell’ordinamento e capace pertanto di derogare ai requisiti previsti dalla norma generale vigente in materia (che è l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, invocata dal ricorrente). Correttamente, pertanto, il ricorso ha rilevato che, nel caso di specie, il GSe ha esercitato il potere di autotutela amministrativa, giungendo nella sostanza a caducare il provvedimento di ammissione agli incentivi che, in passato, era stato riconosciuto al Comune di Avolasca; ma ha errato nel ricondurre quel potere alla norma generale di cui all’art. 21-nonies, anzichè alla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 la quale fonda un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi (cfr., tra le tante, della Sezione, le sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, e nn. 1819, 6205 e 9906 del 2017). Sono pertanto fuori gioco, e non sono cioè applicabili, i requisiti cui la norma generale di cui alla legge n. 241 del 1990 sottopone l’esercizio dell’autotutela amministrativa, in primis quelli invocati dal ricorrente, e cioè il rispetto di un termine ragionevole (potendo, al contrario, il GSe provvedere alla decadenza, nelle ipotesi che la giustificano, pure per tutto il periodo di durata del rapporto incentivante) o la considerazione del legittimo affidamento del privato quale limite al pubblico interesse (assumendo in contrario priorità , secondo il volere del legislatore, la salvaguardia delle limitate risorse pubbliche che devono sostenere il complessivo regime incentivante).

Il profilo che precede è assorbente dell’ulteriore censura che, in via principale, il ricorso ha sollevato contro l’atto impugnato. Come detto, infatti, l’elemento del disallineamento soggettivo è, da solo, sufficiente a comportare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dall’ulteriore ragione addotta dal GSe a sostegno della decadenza (ossia, l’indisponibilità , da parte del soggetto responsabile, dell’area su cui sorge l’impianto). Il Collegio può pertanto esimersi dall’esame di tale ulteriore censura, in ossequio all’orientamento (più¹ volte giù  sposato da questa Sezione) in materia di atti plurimotivati, secondo cui, se l’atto impugnato è legittimamente fondato su una ragione di per sì© sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti per difetto di interesse le ulteriori censure avverso le altre ragioni opposte dall’autorità  emanante, in quanto, seppure queste si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a comportare l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonoma ragione riconosciuta sussistente (cfr., ex multis, di questa Sezione, le sentt. nn. 5340 e 11621 del 2016, n. 7409 del 2017 e n. 2638 del 2018).

4.1. Restano, tuttavia, da esaminare i motivi che, nel ricorso introduttivo, sono stati sollevati in via subordinata.

Anche questi motivi non sono fondati.

Anzitutto, non può in alcun modo sostenersi che la violazione rilevata dal GSE, e consistente nel disallineamento tra soggetto qualificatosi come “responsabile” dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto, ai fini dell’accesso agli incentivi, e soggetto titolare dell’autorizzazione unica, non costituisca una “violazione rilevante” ai sensi del d.m. 31 gennaio 2014. Al contrario essa, integrando un profilo di insussistenza dei requisiti autorizzativi, per come richiesti dalla normativa primaria e regolamentare di settore, rientra appieno nella nozione di “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” che, secondo la lettera j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, costituisce per l’appunto una delle violazioni rilevanti, fondante – come tale – il potere del GSe di comminare la decadenza dagli incentivi, anche a prescindere dalla dedotta conformità  dell’impianto alla rilevante normativa tecnica di settore.

Nè può trovare adesione l’ultima doglianza del ricorso introduttivo, sviluppata in via ulteriormente subordinata, secondo cui, una volta ripristinato il parallelismo soggettivo tra soggetto responsabile e titolare dell’autorizzazione unica (e nonostante la dichiarazione non rispondente al vero, resa dal Comune in sede di domanda di accesso agli incentivi, in merito alla propria qualificazione come “soggetto responsabile” dell’impianto), gli incentivi avrebbero potuto essere mantenuti, dovendosi procedere unicamente alla restituzione delle somme fino a quel momento erogate senza titolo. In contrario, va evidenziato che, al momento dell’adozione dell’atto impugnato, l’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (e, similmente ad esso, l’art. 11 del d.m. 31 gennaio 2014, nonchè, ancora prima, l’art. 21, comma 2, del d.m. 5 maggio 2011), per l’ipotesi in cui fosse riscontrata una violazione rilevante ai fini dell’erogazione degli incentivi (come è quella della presente fattispecie) onerava il Gestore a disporre sia la decadenza dagli incentivi sia “il recupero delle somme giù  erogate“, senza alcuna possibilità  di deroga.

5. Non sono fondati neanche i secondi motivi aggiunti.

Alla fattispecie per cui è causa non è, invero, applicabile la novella che, nel dicembre del 2017, ha modificato la norma sul potere di decadenza del GSE, introducendo la possibile deroga di cui al secondo periodo dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 (“In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il  GSe dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione“). Osta ad una simile possibilità  il noto principio tempus regit actum secondo il quale, come noto, l’amministrazione è chiamata ad assumere i provvedimenti di sua competenza in base alla normativa vigente al momento dell’adozione degli stessi e, per converso, la legittimità  del provvedimento amministrativo deve essere valutata sulla base delle norme di legge e di regolamento vigenti al momento della sua emanazione. Nel caso di specie, l’atto di decadenza è stato adottato il 3 aprile 2017, mentre la novella legislativa, sulla base della quale il ricorrente chiede l’applicazione di una mera decurtazione dell’incentivo (in luogo della sua piena decadenza), è entrata in vigore il 1° gennaio 2018. Come da ultimo ritenuto dal Consiglio di Stato, tale novella,stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2859 del 2018).

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe e tutti i motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente, in persona del Sindaco pro tempore, alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 30/1/2019 n.1212 proviene da Giustamm.

M.A. di Nezza, Pres., M. G. Vivarelli, Est. PARTI: Multicash S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti A. Strozzieri, S. Capotorto, Riesco S.r.l. rappr. e difeso dall’avv. A. Strozzieri, c. G.S.E. S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti A. Cancrini, F. Vagnucci, A. Pugliese. 

Lo scopo dei TEE è diretto a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi.

1. art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 – art. 1.1., Allegato A, Linee Guida del 9.11.2011 – combinato disposto – certificate bianchi – TEE – incentivi pubblici – P.P.P.M. – da realizzarsi o in corso di realizzazione – domanda di incentivo

2. art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 – TEE – premio – attivazione impianto – avvenuta realizzazione

3. PPPM – inoltro telematico – portale G.S.E. – malfunzionamenti

1. Alla luce del combinato disposto dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 relativo all’acceso al sistema dei certificati bianchi e dell’art. 1.1., Allegato A, delle Linee Guida approvate con delibera dell’AEEGSI EEN 09/11 del 27 ottobre 2011, sono ammessi alla percezione degli incentivi pubblici (TEE) solo i progetti (PPPM) ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione, al momento della domanda di incentivo. Sono dunque esclusi i progetti che abbiano attivato la produzione energetica prima della proposizione della domanda di incentivazione.

2. Lo scopo dei TEE è diretto a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi. Pertanto, l’attivazione dell’impianto è diretta conseguenza dell’avvenuta realizzazione, dal momento che se un progetto non è realizzato non può essere attivato e nè tantomeno può produrre risparmi energetici.

3. Come giù  affermato da precedente giurisprudenza, l’esclusiva modalità  d’inoltro telematico delle PPPM tramite l’apposito portale istituzionale del GSE, implica che sia garantita la piena e costante funzionalità  del sistema stesso, non potendo eventuali suoi malfunzionamenti risolversi nella preclusione dell’esercizio di una posizione sostanziale normativamente riconosciuta.

FATTO

Con ricorso ritualmente introdotto la società  in epigrafe indicata impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del GSe prot. n. GSE/P20160057044 del 1.06.2016 di “rigetto della proposta di progetto e di programma di misura (PPPM) n. 0154397053515T006, presentata da Riesco a r.l.”. Chiede altresì il risarcimento dei danni.

Premesso in fatto che:

in data 3 novembre 2015, la Società  RIESCO a r.l., in qualità  di soggetto proponente, presentava al Gestore dei Servizi Energetici (GSE), ai sensi del D.M. 28 dicembre 2012, la Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0154397053515T006, relativa al nuovo punto vendita della Multicash S.p.A., sito in Falconara Marittima (AN), in Via del Commercio n. 12. Al momento dell’invio telematico della proposta di progetto, la ricorrente sosteneva che si fosse verificato un malfunzionamento del portale web “Efficienza Energetica” (curato dallo stesso GSE) destinato alla trasmissione informatica delle istanze;

pertanto, la RIESCO S.r.l. contattava il numero verde dedicato ed il 4 novembre 2015, provvedeva a segnalare il problema tramite un’e-mail spedita all’indirizzo contactcenter@cc.gse.it, indicando il codice errore ricevuto al momento dell’accesso, e chiedendo istruzioni per l’invio della Proposta di Progetto e di Programma di Misura;

alle ore 9:28, il GSe comunicava, tramite messaggio e-mail, di aver preso in carico la richiesta;

alle ore 12:53 dello stesso giorno, la richiesta di assistenza veniva reiterata senza successo, sicchè, alle 16:24, a causa del malfunzionamento del portale e della mancata comunicazione di una diversa modalità  di invio, RIESCO S.r.l. provvedeva ad inoltrare la PPPM a mezzo e-mail al medesimo indirizzo contactcenter@cc.gse.it;

il 5 novembre 2016, sempre via e-mail, il Gestore dei Servizi Energetici comunicava di aver attivato tutte le procedure indispensabili a fornire risposta alla segnalazione di disguido, ed il successivo 6 novembre, informava la Società  dell’avvenuta risoluzione della <> ;

la società  ricorrente ripeteva così in data 06.11.2015, mediante il portale “Efficienza Energetica”, la presentazione della PPPM, la quale prevedeva la realizzazione di un impianto frigorifero e di un nuovo impianto di illuminazione a led. Nella medesima data il GSE, in virt๠dei poteri riconosciutigli dall’art. 5 del D.M. 28.12.2012, avviava l’istruttoria per la PPPM presentata dalla Riesco;

in data 11 dicembre 2015, il GSe richiedeva ex art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012, taluni documenti integrativi a corredo della PPPM presentata, concernenti oltre a documentazione tecnica riguardante gli interventi effettuati (planimetrie, schemi elettrici, schede tecniche, ecc.), documentazione idonea a dar prova della data esatta di attivazione degli impianti oggetto di intervento;

con nota prot. n. GSE/P20160033592 del 24 marzo 2016, il GSe comunicava il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/90;

in data 28.04.2016, oltre ad una relazione tecnica di integrazione che la società  ricorrente trasmetteva al GSE, veniva trasmessa una nota con cui la Riesco dichiarava quanto segue: “alla data del 03/11/2015 era completato l’impianto meccanico frigorifero, ma non l’impianto oggetto di incentivazione in quanto mancava il collegamento con la parte di comando e gestione fornita dal sistema Unigest. L’installazione del sistema Unigest è stata completata in data 04/11/2015. Per evitare il rigetto della pppm nella sua totalità , ci vediamo costretti ad eliminare la parte frigorifera, restringendo la pppm soltanto sulla parte di illuminazione a LED“;

con provvedimento prot. n. GSE/P20160057044 del 1° giugno 2016, il Gestore dei Servizi Energetici comunicava il rigetto della PPPM presentata nell’interesse di Multicash S.p.a., osservando che: <<dall’analisi della documentazione e dalle osservazioni pervenute, il progetto non è conforme alle previsioni normative di cui al D.M. 28 dicembre 2012, in quanto in base alla documentazione trasmessa non è possibile verificare il rispetto di quanto disposto all’articolo 6, comma 2 del succitato D.M. Non è presente documentazione che consenta di comprovare la data di prima attivazione del progetto>>.

con istanza del 7 luglio 2016, la Società  Multicash chiedeva al GSe <<di procedere all’annullamento del provvedimento GSE/P20160057044 del 01.06.2016, e per l’effetto accogliere la Proposta di Progetto e di Programma di Misura (…) presentata dalla RIESCO s.r.l. in data 04.11.15, relativa al nuovo punto vendita della Multicash s.p.a., sito in Falconara Marittima (AN) Via del Commercio n 12>>. Nella suddetta istanza, si evidenziava che: <<(…) tale provvedimento risulta illegittimo in quanto non ha tenuto debito conto della documentazione prodotta e delle osservazioni espletate in sede di contraddittorio, e soprattutto, non ha posto la Multicash s.p.a. nella posizione tale da comprendere le ragioni del diniego. Infatti, da un lato si accolgono le osservazioni presentate dalla RIESCO s.r.l. al preavviso di rigetto relativamente al punto 2 (non vi è traccia di contestazione nel provvedimento di reiezione), dall’altro si rigetta la domanda in quanto non conforme a quanto previsto dall’art. 6 comma 2 del D.M. 28 dicembre 2012, sul presupposto della mancata produzione di documentazione atta a comprovare la data di prima attivazione. Non vi è traccia della valutazione effettuata alla luce dell’esperita istruttoria e della documentazione prodotta (fatture emesse dalla Multicash s.p.a. in data 04.11.15, invito e volantino), non si evincono in alcun modo i motivi posti alla base del provvedimento di reiezione, soprattutto in relazione alle osservazioni scritte ed alla documentazione prodotta (Doc. 5). Si effettua un generico riferimento alla mancata produzione di documentazione idonea senza specificazione dei motivi posti alla base del diniego, tanto da non riuscire ad evincersi addirittura la data di presentazione della PPPM, ossia se, come sostenuto dal GSE, in sede di preavviso di rigetto, quella del 06.11.2015 o quella del 04.11.2015, come indicata nelle osservazioni presentate dalla RIESCO s.r.l. (…) >>.

Si è costituito in giudizio il GSe depositando documenti e memoria con cui ha chiesto la reiezione del ricorso. La ricorrente ha depositato documenti e ulteriore memoria conclusionale.

Nella pubblica udienza odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente affida il ricorso alle censure di violazione e/o falsa applicazione del D.M. Mise del 28 dicembre 2012 (in G.U. n. 1 del 2 gennaio 2013), nonchè delle direttive comunitarie e delle fonti legislative di diritto interno in esso richiamate; violazione e/o falsa applicazione delle ” Linee Guida” di cui alla deliberazione dell’AEEGSI EEN 09/11 del 27 ottobre 2011; di eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità , del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione e dell’ingiustizia manifesta; di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241/1990.

Il ricorso è nel merito fondato.

L’art. 6, comma 2, del D.M. 28 dicembre 2012, stabilisce che “ a decorrere dalla data del 1° gennaio 2014, hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente i progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione. Fino all’entrata in vigore del decreto di approvazione dell’adeguamento, sono applicabili, ai fini dell’attuazione del presente decreto le linee guida approvate con la delibera EEN n. 09/11 dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas del 27 ottobre 2011, nelle parti non incompatibili con il presente decreto”.

Le Linee Guida approvate con la delibera dell’AEEGSI EEN 09/11 del 27 ottobre 2011 suddette, all’art.1.1. dell’Allegato A, stabiliscono che la “data di prima attivazione di un progettoè la prima data nella quale almeno uno dei clienti partecipanti, grazie alla realizzazione del progetto stesso, inizia a beneficiare di risparmi energetici, anche qualora questi non siano misurabili; a titolo esemplificativo essa può coincidere con la prima data di entrata in esercizio commerciale o con la data di collaudo per impianti termici o elettrici, oppure con la data di installazione o vendita della prima unità  fisica di riferimento”.

Dal combinato disposto delle norme sopra riportate risulta evidente che sono ammessi alle incentivazioni pubbliche (TEE) solo i progetti (PPPM) ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione, al momento della domanda di incentivo; inoltre, essendo l’attivazione energetica una fase necessariamente successiva alla realizzazione dell’intervento, i progetti la cui produzione energetica è stata giù  attivata prima della proposizione della domanda di incentivazione vanno esclusi dai meccanismi premiali in quanto evidentemente al di fuori del perimetro delineato dalla disciplina testਠriportata. E’ infatti evidente che il progetto giù  attivato non può che essere un progetto giù  realizzato che, dunque, non rientra nel paradigma normativo che pretende – al tempo della domanda di incentivazione – l’essere il progetto stesso ancora quantomeno in corso di realizzazione.

Lo scopo del meccanismo dei TEE è infatti quello diretto a sostenere interventi e progetti di incremento di efficienza energetica che in assenza di incentivi non avrebbero potuto essere realizzati.

L’attivazione è dunque una conseguenza dell’avvenuta realizzazione, dal momento che se un progetto non è realizzato non può essere attivato e nè tantomeno può produrre risparmi energetici.

Specifica poi il GSe sul sito internetà istituzionale che “ il soggetto titolare del progetto, in fase di trasmissione telematica della lettera di richiesta di valutazione di conformità  inerente la PPPM ( lettera di conferma PPPM), è tenuto a dichiarare, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che la data di prima attivazione del relativo intervento è uguale o successiva alla data di presentazione della proposta: successivamente in fase di rendicontazione della prima RVC, il soggetto titolare dovrà  fornire ogni evidenza utile a identificare univocamente l’effettiva data di prima attivazione del progetto”.

Nel caso in esame la ricorrente – giù  in sede procedimentale innanzi al GSe – ha esibito documenti idonei a comprovare, secondo indici di verosimiglianza, che il progetto qui di interesse (consistente nella sola illuminazione a LED – per successiva eliminazione della parte frigorifera) era ancora in corso di realizzazione al tempo della presentazione della PPPM; anzi, risulta, per come si dirà  appresso, che la data di realizzazione-attivazione del progetto e la data di presentazione della PPM sono coincidenti, ossia tutte sono avvenute il 4.11.2015. Detta contestualità  è peraltro riconosciuta ammissibile dallo stesso GSe là  dove è stabilito sul sito internet che “il soggetto titolare del progetto, in fase di trasmissione telematica della lettera di richiesta di valutazione di conformità  inerente la PPPM ( lettera di conferma PPPM), è tenuto a dichiarare, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che la data di prima attivazione del relativo intervento è uguale o successiva alla data di presentazione della proposta”.

Risulta agli atti di causa – ai fini della dimostrazione di quanto sopra esposto – che:

a causa del malfunzionamento del portale web “Efficienza Energetica” (destinato alla trasmissione informatica delle istanze e curato dallo stesso Gse), la ricorrente non ha potuto presentare la PPPM in data 3 novembre 2015; tuttavia si attivava in ogni modo per inviare comunque tempestivamente la domanda. Infatti: la RIESCO S.r.l. contattava il numero verde dedicato ed il 4 novembre 2015, provvedeva a segnalare il problema tramite un’e-mail spedita all’indirizzo contactcenter@cc.gse.it, indicando il codice errore ricevuto al momento dell’accesso, e chiedendo istruzioni per l’invio della Proposta di Progetto e di Programma di Misura; alle ore 9:28, il GSe comunicava, tramite messaggio e-mail, di aver preso in carico la richiesta; alle ore 12:53 dello stesso giorno, la richiesta di assistenza veniva reiterata senza successo, sicchè, alle 16:24, a causa del malfunzionamento del portale e della mancata comunicazione di una diversa modalità  di invio, RIESCO S.r.l. provvedeva ad inoltrare la PPPM a mezzo e-mail al medesimo indirizzo contactcenter@cc.gse.it; il 5 novembre 2015, sempre via e-mail, il Gestore dei Servizi Energetici comunicava di aver attivato tutte le procedure indispensabili a fornire risposta alla segnalazione di disguido, ed il successivo 6 novembre, informava la Società  dell’avvenuta risoluzione della <

risulta che il progetto sia stato realizzato ed attivato nella stessa data: a tal fine depongono sia il collaudo dell’impianto di illuminazione avvenuto nella medesima data (04.11.2015); sia l’invito all’inaugurazione del locale commerciale contenuto nel volantino pubblicitario sempre in data 04.11.2015. In particolare, come riconosciuto dalle Linee Guida approvate con la delibera dell’AEEGSI EEN 09/11 del 27 ottobre 2011 suddette, all’art.1.1. dell’Allegato A, la “data di prima attivazione di un progetto è la prima data nella quale almeno uno dei clienti partecipanti, grazie alla realizzazione del progetto stesso, inizia a beneficiare di risparmi energetici, anche qualora questi non siano misurabili; a titolo esemplificativo essa può coincidere con la prima data di entrata in esercizio commerciale o con la data di collaudo per impianti termici o elettrici, oppure con la data di installazione o vendita della prima unità  fisica di riferimento“”.

Deve ritenersi rispettato il requisito che prevede la condizione per cui la data di prima attivazione deve essere uguale o successiva alla data di presentazione della proposta, essendo stato dimostrato che il collaudo e l’attivazione dell’impianto sono stati effettuati nello stesso giorno della presentazione della PPPM.

Il GSE, che erroneamente sostiene nel provvedimento di rigetto della PPPM, che “ non è presente idonea documentazione che consenta di comprovare la data di attivazione del progetto“, avrebbe dovuto invece ritenere come data utile quella del 4 novembre, data in cui la ricorrente ha trasmesso la denuncia del disservizio e la proposta di progetto seppur in via non ordinaria, e avrebbe dovuto tenere indenne la ricorrente da situazioni di malfunzionamento del sistema, predisponendo modalità  alternative di inoltro della PPPM.

Come infatti stabilito in fattispecie analoghe da recente giurisprudenza della Sezione n.565/2013 “la previsione inerente l’esclusività  dell’inoltro delle PPPM in via telematica attraverso l’apposita sezione del portale istituzionale del GSE, presuppone la garanzia della piena e costante funzionalità  del sistema e la sua idoneità  ad una elastica gestione delle diverse evenienze tecniche, non potendo eventuali malfunzionamenti del sistema informatico risolversi nella preclusione dell’esercizio di una posizione sostanziale normativamente riconosciuta”.

Deve quindi condividersi l’assunto della ricorrente, la quale ha sostenuto di aver correttamente adempiuto all’inoltro della Proposta di Progetto e di Programma di Misura nel rispetto delle regole previste dal D.M. 28 dicembre 2012 il quale all’art. 6 comma 2 prevede che “hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione”.

Conseguentemente, il ricorso deve essere accolto in quanto fondato nel merito, assorbiti gli altri motivi formali.

La domanda risarcitoria deve essere respinta per difetto degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. (danno, nesso di causalità  ecc.) che non risultano rappresentati dal ricorrente.

Le spese della presente controversia, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Respinge la domanda risarcitoria. Condanna il GSe al pagamento delle spese di lite liquidate in E 3.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 30/1/2019 n.1210 proviene da Giustamm.

F. Tirelli Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: Compagnia Elettrica Italiana srl, rapp. e difesa dagli avv.ti R. Troiano e A. Quattrini c. Regione Abruzzo, Giunta Regionale per la Regione Abruzzo, Dipartimento per le opere pubbliche, governo del territorio e politiche ambientali della Regione Abruzzo, Dipartimento per le opere pubbliche, governo del territorio e politiche ambientali della Regione Abruzzo – Servizio Genio Civile dell’Aquila – Ufficio gestione invasi e sbarramenti regionali e assetto demanio idrico; Dipartimento per le opere pubbliche, governo del territorio e politiche ambientali – Servizio Genio Civile dell’Aquila – Ufficio di Avezzano e c. Consiglio regionale dell’Abruzzo, tutti rapp. e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, nonchè nei confronti di Lumiei Impianti srl, Comune di Morino, Servizio gestione e qualità  delle acque della Regione Abruzzo, non costituiti.

In tema di procedimento rivolto ad ottenere una concessione di derivazione di acqua a uso idroelettrico, la sospensione dell’iter istruttorio non può essere ancorata ad un evento futuro ed incerto, risultando altrimenti non coerente con il disposto di cui all’art. 21 quater della legge 7 agosto 1990 n. 241 che impone l’esplicita indicazione del termine della sospensione.

1. Processo in genere – Improcedibilità  – Sopravvenuta carenza di interesse – Modificazione situazione – Inutilità .

2. Regione Abruzzo – Concessione derivazione acqua a uso idroelettrico – Procedimento – D.C.R. 51/10 – Ambito di applicazione.

3. Procedimento amministrativo – Concessione derivazione acqua a uso idroelettrico – Istruttoria – Sospensione “sine die” – Evento futuro e incerto – Illegittimità .

4. Procedimento amministrativo – Concessione derivazione acqua a uso idroelettrico – Istruttoria – Sospensione “sine die” – Evento futuro e incerto – Illegittimità  – Art. 21 quater l. n. 241 del 1990.

1. Deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso proposto avverso la nota di Giunta regionale-Genio civile che abbia determinato l’arresto del procedimento rivolto ad ottenere una concessione di derivazione di acqua a uso idroelettrico, allorquando con successiva nota del Servizio regionale-Genio civile venga comunicata la ripresa dell’iter istruttorio sull’istanza avanzata dal privato, essendosi verificata una modificazione della situazione tale da comportare, per la ricorrente, la sostanziale inutilità  di una sentenza di accoglimento.

2. Nella Regione Abruzzo, in tema di procedimento volto ad ottenere una concessione di derivazione di acqua a uso idroelettrico, la deliberazione del Consiglio Regionale 16 dicembre 2015 n. 51/10 è applicabile ai soli corsi d’acqua classificati nel Piano Tutela Acque come di qualità  inferiore al “buono” e non anche ai corpi idrici abruzzesi che non siano stati previamente censiti nel Piano predetto.

3. In tema di procedimento rivolto ad ottenere una concessione di derivazione di acqua a uso idroelettrico, la sospensione del relativo iter istruttorio che risulti “incertus quando” e, in sostanza, “sine die” deve ritenersi in contrasto con la disposizione di cui all’art. 21 quater della legge 7 agosto 1990 n. 241 e col principio secondo cui il potere generale di natura cautelare di cui dispone la P.A. deve necessariamente avere una durata temporanea, accompagnandosi pertanto alla necessità  della prefissione di un termine massimo definito che salvaguardi l’esigenza di una tempistica certa (e celere, in materia di impianti FER) e di certezze in ordine alla posizione giuridica della parte.

4. In tema di procedimento rivolto ad ottenere una concessione di derivazione di acqua a uso idroelettrico, la sospensione dell’iter istruttorio non può essere ancorata ad un evento futuro ed incerto, risultando altrimenti non coerente con il disposto di cui all’art. 21 quater della legge 7 agosto 1990 n. 241 che impone l’esplicita indicazione del termine della sospensione.

Conforme: Tribunale superiore delle acque pubbliche – sentenza 30.01.2019, n. 47.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 30/1/2019 n.46 proviene da Giustamm.

A. Segreto Pres., S.M. Russo Rel. PARTI: Bissi Energy s.r.l., rapp. e difesa dall’avv. P. Tanferma c. Città  metropolitana di Milano, rapp. e difesa dagli avv.ti A. Zimmitti e M. Ferrari e c. Comune di Milano, rapp. e difeso dagli avv.ti A. Mandarano, E. D’Auria, A. Bartolomeo e G. Lepore, nonchè c. Comune di San Donato Milanese (MI), rapp. e difeso dall’avv. M. Viviani e c. Agenzia interregionale per il fiume PO – AIPO, rapp. e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e nei confronti del Ministero dello sviluppo economico – MISE, del Ministero della difesa, del Segretariato regionale MIBACT per la Lombardia, della Soprintendenza archeologica della Lombardia, della Soprintendenza BAP per le province di Milano, Bergamo, Como, Lecco, Lodi, Monza e Brianza, Pavia, Sondrio e Varese, dell’ENAC, dell’ENAV – AOT, dell’Autorità  distrettuale di bacino del fiume Po, della Regione Lombardia, dell’ARPA Lombardia, del Parco agricolo Sud Milano, del Comune di Peschiera Borromeo (MI), dell’ASL di Milano e della EN EL Distribuzione s.p.a., non costituiti in giudizio

In materia di procedimento concessorio di derivazione di acque pubbliche, in tanto può giustificarsi l’aggravio procedimentale di cui all’art. 1, comma 2, della l. 7 agosto 1990 n. 241 in quanto sopravvengano fatti sconosciuti al momento del rilascio della concessione ed indotti per la prima volta dalla sola costruzione dell’impianto idroelettrico,

1. Procedimento semplificato – Autorizzazione unica per impianti FER – Abrogazione tacita art. 7 r.d. n. 1775/1933 – Esclusione.

2. Regione Lombardia – Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Procedimento – Art. 7 r.d. n. 1775/1933 – Regolamento regionale n. 2 del 2006.

3. Regione Lombardia – Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – art. 21 reg. reg. 2 del 2006 – Progettazione esecutiva dell’impianto.

4. Regione Lombardia – Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – A.I.P.O. – Rilievo criticità 

5. Regione Lombardia – Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – Procedimento – Poteri A.I.P.O.

6. Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – Procedimento – Aggravio procedimentale – Art. 1, co. 2, l. n. 241 del 1990 – Imprevedibilità .

7. Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – Procedimento – Partecipazione – A.I.P.O. – Comune.

8. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Art. 14 quater ante riforma.

9. Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – Procedimento – Conferenza di servizi – Dissenso irrituale – Interessi sensibili o di sicurezza collettiva – Principio di leale collaborazione.

10. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Dissenso motivato e costruttivo – Principio di leale collaborazione

11. Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – Procedimento – Scenario idraulico – Modificazioni morfologiche – Differenze – Esclusione.

12. Regione Lombardia – Concessioni di derivazione d’acqua pubblica – Autorizzazione Unica – A.I.P.O. – Valutazioni tecniche – Sindacabilità .

1. L’art. 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, nel prevedere un procedimento semplificato di rilascio dell’autorizzazione unica – AU per la costruzione e l’esercizio di impianti FER, non comporta l’abrogazione tacita della disciplina dettata dall’art. 7 del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 per la concessione di derivazione di acque pubbliche a fini idroelettrici, il quale continua a regolare in modo separato il regime concessorio, tant’è che il decreto ministeriale 10 settembre 2010, il quale reca le linee-guida per i procedimenti di AU e impone l’assorbimento in quest’ultima d’ogni altro titolo abilitativo comunque denominato, non s’occupa delle concessioni di derivazione.

2. Nella Regione Lombardia, è compito delle Province e della Città  metropolitana di Milano d’istruire tutti i procedimenti relativi alle concessioni di derivazione d’acqua pubblica (anche a fini idroelettrici), nell’ambito dei quali, sui progetti di massima proposti ai sensi dell’art. 7, comma 1, del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775 e del regolamento regionale 24 marzo 2006 n. 2, intervengono con funzione consultiva vincolante l’Autorità  di bacino (con riguardo alla compatibilità  della derivazione con l’equilibrio dei bilanci idrico ed idrologico), il Comune sul cui territorio insiste detta derivazione e l’autorità  idraulica competente sul tratto del corpo idrico coinvolto da quest’ultima.

3. Una volta che tutte le questioni di sicurezza idraulica ed idrologica e di fattibilità  delle opere di presa e di restituzione siano state favorevolmente vagliate ed assentite in concessione, il procedimento autorizzativo di cui all’art. 21 del regolamento regionale della Lombardia 24 marzo 2006 n. 2, al fine di evitare nocive duplicazioni di giudizi e valutazioni tecniche giù  affrontate in sede concessoria, deve concentrarsi sugli aspetti della progettazione esecutiva dell’impianto, la quale, non potendo più¹ regredire alla – peraltro funzionalmente distinta – fase di detto procedimento concessorio, deve dar contezza della complessiva realizzazione dell’impianto stesso.

4. L’Agenzia interregionale per il fiume Po non può far constare nel procedimento di Autorizzazione Unica eventuali criticità  verificate sulle portate relative ad un impianto nel tratto interessato dalle opere di derivazione allorquando giù  in sede concessoria abbia avuto contezza o avrebbe dovuto tener conto delle implicazioni discendenti dai richiesti prelievo ed opere di presa e restituzione sul bilancio idrico ed idrologico e sulla complessiva sicurezza idraulica del tratto del fiume interessato, anche per le aree viciniori.

5. L’Agenzia interregionale per il fiume Po non può disapplicare di fatto o non tener in debito conto una concessione valida ed efficace, potendo al più¹ – e sussistendone in concreto le condizioni o riscontrando l’esistenza “ab initio” di errori tecnici manifesti – chiedere il ritiro in autotutela del titolo alla Pubblica Amministrazione concedente o annullare il parere di compatibilità  idraulica ex art. 7, comma 2, del regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775.

6. In materia di procedimento concessorio di derivazione di acque pubbliche, in tanto può giustificarsi l’aggravio procedimentale di cui all’art. 1, comma 2, della l. 7 agosto 1990 n. 241 in quanto sopravvengano fatti sconosciuti al momento del rilascio della concessione ed indotti per la prima volta dalla sola costruzione dell’impianto idroelettrico, ossia vicende tali da costituire un inusitato o imprevedibile “quid novi” nel corso del procedimento di Autorizzazione Unica.

7. Nell’ambito del procedimento di Autorizzazione Unica, da un lato, quantunque non sia inibita la partecipazione all’Agenzia interregionale per il fiume Po, non per ciù² solo essa può legittimamente tornare ad esprimersi su criticità  che son state o avrebbero dovuto essere complessivamente vagliate prima del rilascio della concessione; dall’altro lato, neppure i Comuni interessati possono essere esclusi da detto procedimento – quand’anche giù  interpellati in quello concessorio – in quanto sono ora tenuti ad esprimere i pareri di compatibilità  urbanistica, edilizia e paesaggistica e quello di sicurezza dai pericoli idraulici sulle opere dell’impianto idroelettrico, nonchè la richiesta di eventuali misure di mitigazione e compensative (Allegati 1 e 2 al decreto ministeriale 10 settembre 2010).

8. Il previgente art. 14-quater della l. 7 agosto 1990 n. 241 costituisce una norma che, per evidenti ragioni di concentrazione e rapida risoluzione dell’affare devoluto al modulo della conferenza di servizi, chiaramente esclude la rilevanza d’ogni dissenso manifestato fuori da detto modulo, al fine di non vanificare la finalità  di semplificazione procedimentale che connota la conferenza decisoria, senza tuttavia richiedere la necessaria compresenza fisica di tutti i rappresentanti unici in quella sede, all’uopo bastando il tempestivo rendimento del parere, quand’anche con un documento separato ed allegato al verbale della conferenza.

9. Stante la peculiare specialità  funzionale del procedimento di Autorizzazione Unica, la manifestazione di dissenso espressa in forma irrituale (ossia fuori dalla sede conferenziale) non è mai “tamquam non esset” se il relativo parere promana da un’Autorità  preposta alla tutela d’un interesse sensibile o sono coinvolti interessi di sicurezza collettiva, nel qual caso il principio di leale collaborazione tra le Amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi, che impone loro di cooperare in vista dell’efficace coordinamento delle funzioni pubbliche dedotte nel modulo conferenziale, recede davanti alla – o comunque non può prevalere sulla – doverosa considerazione che il risultato della conferenza pretermetta irreversibilmente le ragioni di quel dissenso.

10. Il dissenso eventualmente reso in sede di conferenza di servizi deve essere costruttivo, nel senso che non deve limitarsi alla “extrema ratio” della sola “opzione zero”, ma deve rinvenire le indicazioni per le modifiche progettuali necessarie ad ottenere l’assenso, il che è conforme sia all’esigenza dell’effettivo perseguimento degli obiettivi di semplificazione e di accelerazione dell’azione amministrativa, sia al noto principio di leale collaborazione tra le Amministrazioni partecipanti.

11. Non può ritenersi che lo scenario idraulico apprezzato nel procedimento concessorio sia differente da quello della progettazione esecutiva dell’impianto idroelettrico allorquando tra il progetto fornito ai fini del rilascio della concessione ed il progetto allegato all’istanza di Autorizzazione Unica sia trascorso un arco di tempo così breve da non poter determinare modificazioni della morfologia del tratto del corpo idrico coinvolto, giù  noto in partenza alle Amministrazioni intimate e tale da consentire loro d’indirizzare la progettazione esecutiva dell’impianto con le congrue misure di salvaguardia.

12. Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche ha pieno accesso ai dati di fatto ed alla tenuta logica delle valutazioni tecniche dell’Agenzia interregionale del fiume Po.

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F. Tirelli Pres., M. Buricelli Rel. PARTI: Popoli Energia s.r.l., rapp. e difesa dall’avv. G. Di Danieli c. Comune di Popoli (PE), rapp. e difeso dall’avv. S. Della Rocca, nonchè c. Entrope S.N.C., non costituita.

In tema di procedure di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, deve escludersi, in capo alla società  che abbia visto legittimamente respinta la propria proposta, l’interesse a coltivare motivi aggiunti avverso il conferimento dell’incarico ad un’altra società , trattandosi di atti non autonomamente lesivi della sua sfera giuridica.

1. Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Art 153 d.lgs. n. 163/2006 – Valutazione ed approvazione – Interesse pubblico – Idoneità .

2. Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Art 153 d.lgs. n. 163/2006 – Individuazione promotore – Selezione concessionario – Distinzione – Gara – Discrezionalità  – Valutazione ed approvazione – Interesse pubblico.

3. Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Art 153 d.lgs. n. 163/2006 – Discrezionalità  – Valutazione ed approvazione – Interesse pubblico – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

4. Procedimento amministrativo – In genere – Comunicazione di avvio del procedimento – Preavviso di rigetto – Interpretazione sostanzialistica.

5. Procedimento amministrativo – In genere – Preavviso di rigetto – art. 10 bis l. n. 241/1990 – Violazione – Onere del privato.

6. Procedimento amministrativo – In genere – Preavviso di rigetto – artt. 10 bis e 21 octies c. 2 l. n. 241/1990 – Omissione – Irrilevanza – Annullamento – Esclusione.

7. Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Art 159 d.lgs. n. 163/2006 – Termine ordinatorio.

8. Procedimento amministrativo – In genere – Danni da mero ritardo – Risarcibilità  – Esclusione.

9. Procedimento amministrativo – In genere – Danni – Bene tempo – Autonoma risarcibilità  – Esclusione – Indennizzo da mero ritardo – Conclusione del procedimento – Dovere della P.A.

10. Procedimento amministrativo – In genere – Danni da mero ritardo – Indennizzo – Onere probatorio.

11. Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Art 153 d.lgs. n. 163/2006 – Legittimo affidamento – Accoglimento – Ampia discrezionalità  – Arricchimento senza causa – Esclusione.

12. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Progetti di finanza – Motivi aggiunti – Carenza di interesse – Inammissibilità  – Autonoma lesività  – Esclusione.

1. Nella procedura di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, l’Amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità  a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali.

1. Nella procedura di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorchè procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità  amministrativa, essendo intesa non giù  alle scelte della migliore tra una pluralità  di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.

1. In tema di procedura di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità  nella valutazione e nell’approvazione di proposte di finanza di progetto; pertanto, la decisione della P.A. di non condividere una proposta di finanza di progetto sfugge di norma al sindacato di legittimità  del giudice, salva l’ipotesi di manifesta illogicità , irragionevolezza e irrazionalità .

1. Le regole in tema di avviso di avvio del procedimento e di cd. pre-diniego (cfr. articoli 7 e 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241) vanno applicate non meccanicamente e formalisticamente, ma secondo canoni interpretativi di tipo sostanzialistico.

1. Colui che deduce in giudizio la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 è tenuto ad addurre elementi che, grazie alla comunicazione preventiva del pre-diniego, avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione e che avrebbero potuto spingere l’autorità  emanante ad una decisione finale diversa da quella assunta in concreto.

1. Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, non è sempre idoneo a giustificare l’annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21 octies, comma 2, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

1. Il termine di tre mesi stabilito dall’art. 159 del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163 per l’esame del progetto di finanza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice ha natura chiaramente ordinatoria.

1. Deve escludersi che il danno da mero ritardo sia di per sì© risarcibile; in particolare, neppure l’entrata in vigore dell’art. 2 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 ha elevato a bene della vita – suscettibile di autonoma protezione mediante il risarcimento del danno – l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell’interesse sostanziale al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato, attenendo più¹ propriamente, la fattispecie risarcitoria, alla ingiustificata tardiva attribuzione di un bene della vita al quale il privato aspira attraverso la propria istanza.

1. Il bene-tempo continua a non avere un rilievo autonomo nel nostro ordinamento anche a seguito della riforma del 2013, che ha modificato l’art. 2 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 introducendo la previsione dell’indennizzo per mero ritardo; quest’ultimo, per come è stato concepito dal legislatore, nella sostanza si avvicina di più¹ ad uno strumento di coercizione indiretta all’adempimento di un dovere – consistente nel rispetto del termine di conclusione del procedimento da parte della P.A. – in ordine al quale il tempo rileva come parametro cui commisurare la “penalità ” all’amministrazione inadempiente e non giù  come bene leso a cui si intende dare ristoro di per sì©.

1. Il ricorrente che lamenti la violazione dell’art. 2 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, in tanto può ottenere l’indennizzo per mero ritardo in quanto fornisca un adeguato riscontro probatorio in ordine al pregiudizio sofferto come conseguenza della mancata tempestiva conclusione del procedimento.

1. In tema di procedure di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, deve escludersi, da un lato, la sussistenza di un legittimo affidamento in capo alla società  circa l’accoglimento del progetto presentato, stante l’ampia discrezionalità  valutativa spettante all’Amministrazione, e, dall’altro, l’operatività  dell’istituto dell’arricchimento senza causa allorquando non si ravvisi alcun riconoscimento della “utilitas” da parte della P.A. e non siano adeguatamente comprovati l’arricchimento ed il correlativo depauperamento.

1. In tema di procedure di finanza di progetto di cui agli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 2 maggio 2006 n. 163, deve escludersi, in capo alla società  che abbia visto legittimamente respinta la propria proposta, l’interesse a coltivare motivi aggiunti avverso il conferimento dell’incarico ad un’altra società , trattandosi di atti non autonomamente lesivi della sua sfera giuridica.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 30/1/2019 n.44 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini, Est. Maiello

Il quadro normativo, che prevede, per il rilascio della autorizzazione sanitaria ad una struttura privata, l’obbligo di sottoporre tale decisione ad una preliminare valutazione di compatibilità  con la programmazione regionale, privilegia la tutela dei profili pubblici, ontologicamente connessi alla attività  sanitaria, quali il diritto alla salute declinato in funzione dell’accessibilità  a cure di standard qualitativo adeguato.

1. Autorizzazioni – Regime di liberalizzazione – Esclusione – Strutture private – Principi – Bilanciamento – Ragioni

2. Autorizzazioni – Regime di liberalizzazione – Esclusione – Strutture private – Garanzia prestazioni sanitarie – Finalità 

3. Autorizzazioni – Regime di liberalizzazione – Esclusione – Strutture private – Principi – Ordinamento eurocomunitario – Rispetto – Limiti

2. Le disposizioni sulla liberalizzazione non si applicano alle autorizzazioni per le strutture sanitarie private, in quanto, ove vi fosse tale liberalizzazione, vi sarebbe una distorsione nel mercato, essendo gli operatori economici privati orientati a moltiplicare gli impianti nelle zone a maggiore redditività . Questa allocazione, oltre a lasciare scoperte delle altre aree del territorio, comporterebbe l’eccesso di offerta di prestazioni in quelle zone, con possibili ripercussioni sull’equilibrio economico delle imprese.

3. L’esclusione del rilascio delle autorizzazioni sanitarie a strutture private dal regime delle liberalizzazioni è coerente con i principi comunitari in tema di libertà  di stabilimento e di libertà  della concorrenza, purchè la restrizione di questi principi sia giustificata dalla prioritaria necessità  della tutela della sanità  pubblica, obiettivo che rientra tra i “motivi imperativi di interesse generale” e, secondo il principio di proporzionalità , sia contenuta nei limiti minimi necessari per raggiungere l’obiettivo perseguito.

N. 00761/2019REG.PROV.COLL.

N. 05059/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5059 del 2018, proposto dalla Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adriana Shiroka, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Dora Mantovano – Studio Legale Tognozzi e Associati -in Roma, via Caposile 10;

contro

Sorimed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Pezzuto, Gaetano Messuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Squinzano non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00831/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sorimed S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Adriana Shiraka, M. Fortunato su delega dell’avv. Gaetano Messuti e Pierpaolo Pezzuto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione appellante chiede l’annullamento della sentenza n.831/2018, pubblicata in data il 18/05/2018, con cui il Tar per la Puglia, sede di Lecce, Sez. II, ha accolto il ricorso (n. 956/2016 R.G.) proposto dalla Sorimed s.r.l. avverso la nota n.AOO_15/3852 del 2 maggio 2016 con cui la Regione Puglia ha espresso parere negativo nel procedimento di verifica di compatibilità  per l’installazione di n.1 TAC.

Il suddetto parere era stato richiesto dalla Sorimed, struttura sanitaria sita nel Comune di Squinzano e operante nella branca della radiologia diagnostica, per il tramite del suddetto Ente nell’ambito del procedimento di verifica di compatibilità , ai sensi dell’art.8 ter D.Lgs. n.502/1992 e della Legge Regionale pugliese n.8/2004, ed ha assunto un contenuto sfavorevole in quanto, all’esito della svolta verifica, il fabbisogno TAC è risultato saturo per il territorio dell’ASL di Lecce.

Ai sensi dell’art.8 ter co 3 D.lgs n.502/92 tale verifica è, invero, effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo ed alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.

Segnatamente, è emerso che la popolazione della ASL LE, aggiornata all’1.1.2015, era pari a 806.412 abitanti, per cui il fabbisogno di grandi macchine TAC, stimato in n. 14 alla stregua del parametro fissato dal R.R. n. 3/2006, doveva ritenersi giù  soddisfatto in quanto risultavano installate e funzionanti nella suddetta Azienda n. 24 Tac di cui n. 12 presso Strutture pubbliche e n. 12 presso Centri privati accreditati; n. 7 RMN Grandi Macchine (DPR 542/94) di cui n. 4 in Strutture Pubbliche e n. 3 presso Centri Privati.

La decisione di prime cure ha accolto il ricorso nella parte in cui contestava, in apice, un contingentamento delle c.d. “grandi macchine” di radiodiagnostica (nella specie TAC) e cioè delle attrezzature diagnostiche per la cui installazione è richiesta la propedeutica verifica di compatibilità  regionale ai fini del rilascio della relativa autorizzazione all’installazione, deducendo, in particolare, la violazione dell’art.1, co.2 della legge n.27/2012 di conversione con modifiche del D.L. n.1/2012, recante: “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività “. Secondo il giudice di primo grado tale contingentamento non può ritenersi predicabile nei confronti di quelle iniziative imprenditoriali che non gravano sul bilancio dello Stato.

Avverso tale decisione, con il mezzo qui in rilievo, la regione Puglia deduce la violazione, ovvero la falsa ed errata applicazione dell’art.8 ter co 3 D.lgs n.502/92 s.m.i. in combinato disposto con l’art. 7 comma 1 della Legge Regionale n.8/04 e s.m.i. (confermata nella recente legge regionale n.9 del 2.5.2017) e l’art.1 lett. c del R.R. n.3/06 s.m.i.. – Violazione dei principi fondamentali in materia di autorizzazione di strutture sanitarie private.

Evidenzia l’appellante che il costrutto giuridico su cui si fonda la decisione di prime cure muove da una precedente sentenza del medesimo giudice n.991 del 2016 che, perà², è stata riformata da questa Sezione, con sentenza n.4187/2017, la quale, uniformandosi ad un indirizzo più¹ volte espresso, ha confermato che la installazione di apparecchiature sanitarie resta tuttora condizionata alla verifica di compatibilità  da parte della Regione.

Nel costrutto giuridico dell’appellante va ribadita l’attuale vigenza delle disposizioni statali compendiate all’art.8 ter comma 3 del D.Lgs. n.502/92 s.m.i. e nella disciplina regionale collegata, vieppiù¹ consolidata dalla recente legge regionale n.9 del 2.5.2017 (art.7), e che ricevono conforto nella loro forza precettiva dalle conformi pronunce tanto della giurisprudenza amministrativa che della Corte di Giustizia, la quale ha più¹ volte evidenziato la peculiarità  del mercato riferito alle prestazioni sanitarie.

Sulla scorta del divisato quadro normativo di riferimento la Regione Puglia ritiene, dunque, di essere tuttora legittimata ad esprime il giudizio di compatibilità  in coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera, in funzione di un duplice parametro valutativo costituito dal fabbisogno complessivo ( incidenza della progettata iniziativa sanitaria nel quadro globale, regionale e locale, della domanda di servizi sanitari del tipo corrispondente) e della localizzazione territoriale ( in relazione alla presenza e diffusione di altre strutture sanitarie presenti in ambito regionale, anche in vista di una migliore accessibilità  ai servizi sanitari e di valorizzazione di aree di insediamento prioritario di nuove strutture).

Il giudice di prime cure non avrebbe, altresì, tenuto conto che il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 all’art. 27 (Disposizioni di semplificazione e razionalizzazione in materia sanitaria), comma 2, aveva disposto l’abrogazione del comma 3 dell’articolo 8-ter, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, proprio per rispondere alle osservazioni dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato. Tuttavia, tale norma non è stata, poi, confermata in sede di conversione in legge del decreto, rivivendo, pertanto, la disposizione dell’art. 8 ter , terzo comma, del D.Lgs. n. 502/1992 sopra citato con conseguente reintroduzione della verifica di compatibilità , quale presupposto legale del rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 7 della L.R. n. 8/2004 e art. 7 della recente L.R. n.9/2017.

Con ordinanza n. 3569 del 27.7.2018 la Sezione, adita in sede cautelare, ha accolto l’appello cautelare e sospeso l’esecutività  della sentenza impugnata.

Resiste in giudizio la Sorimed che ha concluso per il rigetto dell’appello.

All’udienza del 24.1.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e, pertanto, va accolto.

Com’è noto, la realizzazione di determinate strutture volte all’esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie – così come il loro effettivo esercizio – soggetta, in virt๠di una disciplina speciale, ad un regime amministrato dettato dalla particolare rilevanza e delicatezza degli interessi coinvolti.

Segnatamente, e per quanto qui di più¹ diretto interesse, il procedimento congegnato dal legislatore onde governare le iniziative infrastrutturali in subiecta materia vede una partecipazione congiunta, con compiti distinti, del Comune e della Regione.

A tali fini, l’art.8 ter del D.lgs.502/1992 espressamente prescrive che il Comune, cui va rivolta la richiesta di rilascio del necessario provvedimento autorizzativo, acquisisce preventivamente la “verifica”, di competenza regionale, di compatibilità  in relazione al “fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture“.

Tale principio regolatorio trova diretto ed esplicito risconto anche nel quadro della normazione regionale, dapprima affidato all’art.7 della Legge Regione Puglia del 28 maggio 2004 n.8, ed oggi confluito nell’articolo 7 della recente legge regionale n.9 del 2.5.2017 a mente del quale “ Il parere di compatibilità  regionale è rilasciato entro sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 2, sentita l’azienda sanitaria locale interessata in relazione alla localizzazione territoriale delle strutture sanitarie e socio-sanitarie della tipologia di attività  richiesta giù  presenti in ambito provinciale, che si esprime entro e non oltre trenta giorni”.

Vale, altresì, soggiungere che la suddetta normativa di rango primario e di portata generale comporta che, ai fini della programmazione sanitaria, risulti non determinante la circostanza che il rilascio dell’autorizzazione sanitaria per nuove attività  consenta l’erogazione di prestazioni senza oneri a carico del SSN, in quanto rese da strutture private, che, non accreditate con il SSN, percepiscono direttamente dagli assistiti il pagamento delle prestazioni erogate.

Il legislatore, nel sottoporre anche il rilascio della mera autorizzazione sanitaria alla previa valutazione di compatibilità  con la programmazione regionale, ha certamente privilegiato la tutela dei profili pubblici, ontologicamente connessi alla attività  sanitaria, quali il diritto alla salute declinato in funzione dell’accessibilità  a cure di standard qualitativo adeguato.

Orbene, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non può dubitarsi dell’attuale vigenza del suindicato impianto regolatorio anche a seguito dell’intervenuta approvazione del D.L.n1/2012 convertito nella legge n.27/2012.

Ed, invero, questa Sezione ha giù  evidenziato come le disposizioni sulla liberalizzazione non si applichino alle autorizzazioni per strutture sanitarie private, per la cogente rilevanza dell’articolo 8-ter del D.lgs. cit. n. 502/1992, come è dimostrato dallo stralcio, in sede di conversione del d.l. n. 90/2014, della norma che abrogava l’art. 8-bis cit (cfr. CdS Sez. III n.4190 del 2016 e n.4187 del 4.9.2017).

Peraltro, è oramai ius receptum nella giurisprudenza della Sezione il principio secondo cui la mediazione costitutiva qui assolta dall’atto autorizzatorio, nella conformazione indotta dalle indicazioni rinvenienti dal preliminare qualificato avviso regionale, assolva alla funzione di garantire la corretta distribuzione sul territorio delle apparecchiature in modo che siano servite adeguatamente tutte le zone, anche quelle “a bassa redditività “, che in mancanza di tale strumento non sarebbero coperte.

Si è, invero, precisato che il sistema, per essere in equilibrio, presuppone la garanzia di una certa redditività  che discende dal contingentamento delle apparecchiature: ove vi fosse la liberalizzazione vi sarebbe una distorsione nel mercato, in quanto gli operatori economici che operano privatamente sarebbero indotti a moltiplicare gli impianti nelle zone a maggiore redditività , lasciando di conseguenza scoperte le zone meno remunerative, con pregiudizio per la popolazione ivi residente.

L’eccessiva concentrazione delle apparecchiature in taluni ambiti territoriali, oltre a lasciare scoperte altre aree del territorio, comporterebbe l’eccesso di offerta di prestazioni in quelle zone, con possibili ripercussioni sull’equilibrio economico delle imprese, e ciù² potrebbe determinare lo scadimento della qualità  delle prestazioni stesse, tenuto conto della difficoltà  per gli operatori – in caso di insufficiente redditività  – di sostenere, ad esempio, le ingenti spese di rinnovamento degli impianti a causa della loro naturale obsolescenza tecnica.

E le stesse rilevanti ragioni suesposte pongono la normativa soprarichiamata in rapporto di piena sintonia anche con i principi comunitari in tema di libertà  di stabilimento e di libertà  di concorrenza.

La stessa giurisprudenza comunitaria (arg. ex CGE C 169/2007 del 10 marzo 2009, Corte giustizia UE , sez. IV , 13/02/2014 , n. 367) ha giudicato compatibile con i suddetti principi del TFUE la normativa nazionale che imponga una previa autorizzazione per l’esercizio di una struttura sanitaria, purchè la restrizione ai suddetti principi sia giustificata dalla prioritaria necessità  della tutela della “sanità  pubblica”, obiettivo che rientra tra i “motivi imperativi di interesse generale” e, secondo il principio di proporzionalità , sia contenuta nei limiti minimi necessari per raggiungere l’obiettivo perseguito.

E tra siffatti obiettivi di interesse generale ben possono ascriversi a pieno titolo quelli, per un verso, di disincentivare (per la prioritaria tutela di un adeguato standard qualitativo dell’attività  sanitaria) una proliferazione incontrollata di strutture, che potrebbero dar luogo ad una offerta di prestazioni esuberanti rispetto all’effettivo fabbisogno collettivo, nonchè quello di sovrintendere, altresì, ad una equilibrata allocazione delle strutture sanitarie private sul territorio, allo specifico fine di evitare fenomeni di concentrazione, che esporrebbero la collettività  al rischio connesso alla logica del maggior vantaggio economico rispetto alla esigenza pubblica di garantire una adeguata accessibilità  al servizio sanitario e da realizzare attraverso una programmata collocazione delle strutture sanitarie autorizzate nelle diverse aree dell’ambito delle Aziende Sanitarie operanti nella Regione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 792 del 21.2.2017; Cons. Stato, Sez. III n.4187 del 4.9.2017; Cons. Stato, Sez. III n. 6192 del 29.12.2017; Cons. Stato, Sez. III del 10.9.2018; Cons. Stato, Sez. III n.5965 del 18/10/2018).

Il Consiglio di Stato ha anche precisato che, in difetto di una compiuta programmazione, dovrà , comunque, l’amministrazione regionale sanitaria compiere una valutazione puntuale, attinente al caso specifico, a prescindere da qualsivoglia attività  programmatoria o pianificatoria, non potendosi condizionare negativamente l’attività  economica privata al mancato esercizio di poteri doverosi” (cfr. sent. n. 3807/2015 e n. 3487/2015, citt.).

Orbene, la decisione di prime cure, nell’obliare il valore cogente delle richiamate disposizioni di cui all’art.8 ter del D.lgs.502/1992 e dell’articolo 7 della recente legge regionale n.9 del 2.5.2017, si pone in plateale contrasto con i richiamati principi regolatori, di cui, alla stregua della diffusa giurisprudenza sopra richiamata, va ribadita l’attuale vigenza.

Tanto è di per sì© sufficiente ai fini dell’accoglimento dell’appello dal momento che, in prime cure, risultavano articolate censure afferenti pretesi vizi dell’istruttoria condotta dalla Regione (installazione di due RMN grandi macchine presso il Presidio Ospedaliero Vito Fazzi di Lecce senza verifica di compatibilità , erronea inclusione nel novero delle strutture da computare dell’A.O. Panico di Tricase e fabbisogno non ancora saturato) qui non riproposti e, come tali, da intendersi rinunciate ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 101 comma 2 del c.p.a.

Nè, per converso, è possibile dare ingresso alle nuove argomentazioni censoree irritualmente veicolate nella memoria difensiva dell’appellante e che, pur riferite alla presunta illogicità  ed irragionevolezza della determinazione regionale, riposano su circostanze nuove e diverse rispetto a quelle originariamente dedotte.

Ed, invero, la Sorimed contesta che:

– non sussiste alcuna pianificazione della Regione Puglia circa le (migliori) modalità  di accesso ai servizi nè sono individuate aree scoperte da valorizzare con insediamento prioritario di strutture;

– la Regione non avrebbe condotto nessun accertamento sulla particolarità  del caso concreto e sui servizi offerti;

– nè sarebbero state svolte verifiche circa liste d’attesa in un contesto sanitario dove la diagnostica di prevenzione assume sempre maggior rilevanza secondo le indicazioni medico scientifiche;

– la struttura dell’odierna appellata SORIMED insisterebbe nel territorio dell’ASL LECCE a nord di tale Comune capoluogo che risulterebbe essere sprovvisto di una apparecchiatura TAC, benchè la relativa popolazione superi i 60.000 abitanti;

– la circostanza che il fabbisogno indicato per le varie apparecchiature nel Reg Reg Puglia n.3/2006 indichi, quanto al rilascio della autorizzazione, un fabbisogno minimo suscettibile di superamento da parte della P.A. sarebbe chiaramente evincibile dall’art. 3 del medesimo, il quale statuisce che “le strutture e/o attività  eccedenti il suddetto fabbisogno, sono escluse dal processo di accreditamento previsto dalla L.R. 28 maggio 2004 n.8”.

Sul punto, ed in disparte il profilo della rilevata inammissibilità , per divieto dei cd. nova ex articolo 104 c.p.a., giù  di per se stessa assorbente, rispetto a tali aggiuntive osservazioni censoree va rilevato che il parere sfavorevole licenziato dalla Regione Puglia risulta adottato in stretta attuazione del regolamento regionale n. 3 del 2006: ed, invero, il suddetto atto si fonda sul fatto che il fabbisogno TAC risultava saturo per il territorio dell’ASL di Lecce per come stimato ai sensi del suddetto regolamento regionale n. 3/2006 che, rispetto alle apparecchiature Tac, risulta fissato nella proporzione di 1 ogni 60.000 abitanti.

Muovendo da siffatta premessa la Regione ha, da un lato, rilevato che la popolazione della ASL LE aggiornata all’1.1.2015 (fonte Istat) era pari a 806.412 abitanti, per cui ne conseguiva un fabbisogno di grandi macchine TAC pari a n. 14; e dall’altro che, all’esito della ricognizione svolta dall’Ufficio competente, la dotazione delle apparecchiature in argomento era ampiamente sufficiente a soddisfare il suddetto fabbisogno: risultavano, invero, installate e funzionanti nel territorio dell’Azienda di Lecce n. 24 Tac di cui n. 12 presso Strutture pubbliche e n. 12 presso Centri privati accreditati; n. 7 RMN Grandi Macchine (DPR 542/94) di cui n. 4 in Strutture Pubbliche e n. 3 presso Centri Privati’.

Orbene, appare di tutta evidenza come l’istruttoria condotta dalla Regione, non smentita in punto di fatto, risulta sviluppata in stretta aderenza al divisato regolamento regionale, che, nello stimare il fabbisogno di riferimento, riflette, nell’ottica del legislatore regionale, il punto di equilibrio tra i valori della libera iniziativa economica e quelli concorrenti di una efficacia organizzazione del complessivo sistema di tutela sanitaria, dato dalla combinazione pubblico e privato.

Orbene, deve al riguardo rilevarsi che il divisato regolamento, pur dirimente nell’orientare l’istruttoria regionale, non risulta attratto nel fuoco della contestazione attorea, non risultando gravato con il ricorso di prime cure.

Tanto impedisce, unitamente al giù  rilevato divieto dei nova, di dare ingresso alle aggiuntive censure formulate dalla parte appellata, e sopra riportate in sintesi, soggiungendo, per mera completezza espositiva, come siffatte deduzioni risultano, peraltro, del tutto prive di qualsivoglia appiglio probatorio che consenta di dare obiettivo riscontro all’affermata inadeguatezza, nell’attualità , delle divisate regole regolamentari ad esprimere, da un lato, l’effettivo fabbisogno regionale e, dall’altro, l’efficacia della programmazione regionale in tema di approvvigionamento infrastrutturale.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, s’impone la reiezione del ricorso di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della peculiarità  della vicenda scrutinata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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