Lavoro – Disciplina rapporto di lavoro enti pubblici – Art. 67 del regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680 – Servizio di vice pretore ordinario – Mancata previsione, per i dipendenti degli enti locali, della facoltà di riscattare il servizio prestato in qualità di vice pretore reggente per un periodo non inferiore a sei mesi – Disparità di trattamento tra dipendenti enti locali e altri dipendenti pubblici – Q.l.c. sollevata dalla Corte dei Conti – Lamentata violazione degli artt. 3 e 36 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
ha pronunciato la seguente

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 67 del regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680 (Ordinamento della Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali), promosso dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Valle d’Aosta, nel procedimento vertente tra D. B. e l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), con ordinanza dell’11 aprile 2016, iscritta al n. 123 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visto l’atto di costituzione dell’INPS;
udito nella udienza pubblica del 5 dicembre 2017 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
udito l’avvocato Antonino Sgroi per l’INPS.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza dell’11 aprile 2016 la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Valle d’Aosta, solleva questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 36 della Costituzione, dell’art. 67 del regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680 (Ordinamento della Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali), nella parte in cui non prevede, per i dipendenti degli enti locali, la facoltà di riscattare il servizio prestato, per un periodo non inferiore a sei mesi, in qualità di vice pretore reggente, prevista invece per i dipendenti statali dall’art. 14, primo comma, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato).
1.1.– Espone il giudice rimettente che D. B., dipendente della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, aveva inoltrato all’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) domanda di riscatto, nella misura di mesi quattro, del servizio non di ruolo prestato quale vice pretore reggente della Pretura di Donnas in Valle d’Aosta, nel triennio 1986-1988, e che detta domanda era stata respinta dall’INPS con provvedimento dell’8 giugno 2015.
Precisa il rimettente che l’istanza era stata presentata dall’interessato in data 20 marzo 2015, al fine di poter rientrare nel regime pensionistico previsto dalla deliberazione della Giunta regionale 20 febbraio 2015, n. 261 (Approvazione del Piano di riduzione della dotazione organica della Giunta regionale in applicazione dell’art. 8, comma 3 della L.R. n. 13/2014), e che l’INPS aveva motivato il rigetto affermando che «il periodo richiesto non è riscattabile ai sensi delle norme vigenti per gli iscritti alla gestione previdenziale ex CPDEL, né è ricongiungibile ai sensi della legge n. 1092/1973 poiché non configurabile come rapporto di pubblico impiego».
Contro il citato provvedimento l’interessato aveva proposto ricorso in via amministrativa al Comitato di vigilanza e, formatosi il silenzio-rigetto per intervenuto decorso dei termini di legge, aveva quindi adìto il giudice competente.
Prosegue il rimettente rappresentando che nel giudizio principale il ricorrente aveva affermato l’applicabilità nei suoi confronti, quale dipendente della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, del r.d.l. n. 680 del 1938, il cui art. 67, al primo comma, lettera e), prevede, per i dipendenti degli enti locali, la possibilità di riscatto dei periodi di servizio «alle dipendenze dello Stato, in servizio di impiegato o di salariato anche non di ruolo, esclusi quelli prestati in qualità di operai giornalieri».
In proposito, il ricorrente evidenziava che tale disposizione era stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 46 del 1986, «nella parte in cui non prevede la facoltà di riscattare il servizio prestato in qualità di assistente volontario nelle Università o negli Istituti di istruzione superiore», come invece stabilito, per i dipendenti dello Stato, dall’art. 14, primo comma, lettera c), del d.P.R. n. 1092 del 1973, e assumeva che la stessa ratio ricorreva nella fattispecie oggetto del giudizio a quo, in cui si verte in tema di riscattabilità del servizio prestato in qualità di vice pretore reggente, prevista dalla lettera b) del medesimo art. 14 del d.P.R. n. 1092 del 1973 per i dipendenti dello Stato, ma non dall’art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938 per i dipendenti degli enti locali.
1.2.– Ciò premesso, il rimettente, esclusa la possibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938, atteso il suo tenore letterale, ritiene, aderendo alle deduzioni svolte sul punto dal ricorrente nel giudizio principale, non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzione della norma stessa, in riferimento agli artt. 3 e 36 Cost.
Il rimettente assume, difatti, che nei confronti della disposizione censurata trovano applicazione, in via analogica, le argomentazioni sviluppate da questa Corte nella richiamata sentenza n. 46 del 1986. Ciò in quanto, ad avviso del rimettente, nei confronti della mancata previsione, da parte dell’art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938, della riscattabilità, per gli iscritti alla Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali (CPDEL), del servizio prestato in qualità di vice pretore reggente per un periodo non inferiore a sei mesi, sono riproponibili le considerazioni svolte nella citata sentenza n. 46 del 1986 in ordine alla illegittimità della medesima disposizione, nella parte in cui non prevede la facoltà di riscattare il servizio prestato in qualità di assistente volontario nelle università o negli istituti di istruzione superiore.
In proposito, il rimettente richiama le statuizioni della menzionata sentenza, secondo cui: «Le situazioni poste a confronto rivestono espliciti caratteri di omogeneità che giustificano un identico trattamento normativo, per i fini della previsione dell’assistentato volontario tra i periodi di servizio riscattabili agli effetti della pensione», e «In definitiva, la rilevata discriminazione appare essere frutto di un mancato adeguamento della disposizione denunciata, risalente al 1938 e non più sorretta, a fronte della evoluzione in materia qui sopra puntualizzata, da fondamento razionale alcuno ex art. 3 Cost. […]».
2.– Con atto depositato il 15 luglio 2016, l’INPS si è costituito nel giudizio incidentale, chiedendo di dichiarare irrilevante, inammissibile e comunque infondata la questione sollevata.
In ordine alla rilevanza, l’Istituto assume che il rimettente avrebbe omesso di verificare se il servizio prestato dal ricorrente nel giudizio principale in qualità di vice pretore reggente abbia avuto una durata non inferiore a sei mesi, come prevede la disposizione dettata dall’art. 14, lettera b), del d.P.R. n. 1092 del 1973, «utilizzata quale metro di confronto con la disciplina applicabile al caso di specie», nonché di accertare se il periodo di svolgimento di tale attività non sia contemporaneo con altri servizi utili a fini pensionistici, secondo quanto stabilito dall’art 67, primo comma, lettera e), del r.d.l. n. 680 del 1938.
Inoltre, l’Istituto deduce l’assenza di motivazione nell’ordinanza di rimessione quanto alla prospettata violazione dell’art. 36 Cost., che comunque, ad avviso dell’Istituto stesso, non ricorre nella questione in esame, attenendo l’evocato parametro alla misura della retribuzione e non a una «limitazione del diritto […] a fruire di un trattamento pensionistico».
2.1.– Con memoria depositata il 7 novembre 2017, l’INPS insiste nelle conclusioni formulate nell’atto di costituzione.
Riguardo alla rilevanza, l’Istituto aggiunge che il giudice rimettente avrebbe, altresì, omesso di verificare se era intervenuta la decadenza dalla proposizione dell’azione giudiziaria, come eccepito nel giudizio a quo, per effetto del decorso del termine perentorio di novanta giorni dalla comunicazione del rigetto del ricorso amministrativo, previsto dall’art. 71 del r.d.l. n. 680 del 1938, per presentare ricorso alla Corte dei conti.
Inoltre, l’INPS asserisce che il giudice rimettente non avrebbe motivato specificamente le ragioni addotte a sostegno della questione di legittimità costituzionale, essendosi limitato ad affermare l’esistenza di un «parallelismo fra le norme che disciplinano il riscatto in favore dei dipendenti civili e militari dello Stato (d.P.R. n. 1092/73) e in favore degli impiegati comunali, provinciali e regionali (R.d.l. n. 680/38)», e a richiamare la ratio decidendi della sentenza n. 46 del 1986.
Considerato in diritto
1.– La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Valle d’Aosta, con ordinanza dell’11 aprile 2016, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 67 del regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680 (Ordinamento della Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali).
Secondo il rimettente, tale disposizione viola i principi posti dagli artt. 3 e 36 della Costituzione, non contemplando, per i dipendenti degli enti locali, la riscattabilità dei periodi di attività prestati in qualità di vice pretore reggente per un tempo non inferiore a sei mesi, come invece previsto, per i dipendenti civili e militari dello Stato, dall’art. 14, primo comma, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato).
Il rimettente rappresenta che nel giudizio principale il ricorrente, dipendente della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste, aveva inoltrato all’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) domanda di riscatto, nella misura di mesi quattro, del servizio non di ruolo prestato quale vice pretore reggente della Pretura di Donnas in Valle d’Aosta, nel triennio 1986-1988, al fine di poter rientrare nel regime pensionistico previsto dalla deliberazione della Giunta regionale 20 febbraio 2015, n. 261 (Approvazione del Piano di riduzione della dotazione organica della Giunta regionale in applicazione dell’art. 8, comma 3 della L.R. n. 13/2014).
La domanda era stata rigettata dall’INPS in quanto il periodo richiesto non era riscattabile ai sensi delle norme vigenti per gli iscritti alla gestione previdenziale della soppressa Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali (CPDEL).
Il giudice rimettente, esclusa la possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma, in considerazione del suo tenore letterale, solleva, pertanto, questione di legittimità dell’art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938, per contrasto con gli artt. 3 e 36 Cost.
A sostegno, il rimettente, deducendo l’analogia della questione sollevata con quella oggetto della sentenza n. 46 del 1986 di questa Corte, richiama le argomentazioni ivi svolte in ordine alla omogeneità fra la situazione del dipendente pubblico statale e quella del dipendente degli enti locali, riconosciuta da questa Corte in riferimento alla facoltà di riscatto del servizio prestato in qualità di assistente volontario nelle università o negli istituti di istruzione superiore, prevista dal d.P.R. n. 1092 del 1973 per i dipendenti dello Stato, ma non dall’art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938 per i dipendenti degli enti locali. Il rimettente assume, difatti, che tale omogeneità sussiste anche in riferimento alla riscattabilità dell’attività svolta in qualità di vice pretore reggente per almeno sei mesi, prevista per i dipendenti statali ma non per i dipendenti degli enti locali.
1.1.– L’INPS, costituitosi nel giudizio incidentale, chiede di dichiarare irrilevante, inammissibile e comunque infondata la questione sollevata.
In particolare, l’Istituto previdenziale deduce alcuni profili di possibile difetto di rilevanza della questione, nonché in ordine alla carenza di adeguata motivazione da parte del rimettente sulle prospettate censure di legittimità costituzionale.
2.– Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Istituto previdenziale, in ordine ai profili attinenti la rilevanza della questione nel giudizio a quo.
Questa Corte ha più volte ribadito che una questione di legittimità può ritenersi validamente posta qualora il giudice a quo fornisca un’interpretazione non implausibile della disposizione contestata «che per una valutazione compiuta in una fase meramente iniziale del processo, egli ritenga di voler applicare nel giudizio principale e su cui nutra dubbi non arbitrari di conformità a determinate norme costituzionali» (sentenza n. 51 del 2015).
Nella specie, il rimettente fornisce, seppur in modo sintetico, una descrizione della fattispecie concreta che ne rende evidente la riconducibilità all’ambito di applicazione della disposizione scrutinata, così chiarendo la rilevanza della questione.
Parimenti, deve ritenersi assolto, da parte del rimettente, l’obbligo di motivare le ragioni che lo inducono a dubitare, con riferimento all’art. 3 Cost., della legittimità costituzionale della norma scrutinata.
Il rimettente, nel richiamare ampi brani della ricordata sentenza n. 46 del 1986 di questa Corte, ritiene applicabili al caso di specie le argomentazioni con cui, nella predetta sentenza, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del medesimo art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938, nella parte in cui non prevedeva per i dipendenti degli enti locali la facoltà di riscatto del servizio prestato in qualità di assistente volontario nelle università o negli istituti di istruzione superiore, riconosciuta invece, per i dipendenti dello Stato, dall’art. 14, primo comma, lettera c), del d.P.R. n. 1092 del 1973. Ad avviso del rimettente, il medesimo art. 67 del r.d.l. n. 680 del 1938 comporta una analoga discriminazione nei confronti dei dipendenti degli enti locali, non contemplando per essi la possibilità di riscattare il periodo di attività prestato in qualità di vice pretore reggente per almeno sei mesi, prevista per i dipendenti dello Stato dal ricordato art. 14 del d.P.R. n. 1092 del 1973, evocato quindi, anche nel caso di specie, quale tertiumcomparationis.
In tal modo, risultano individuate in modo chiaro, seppur in sintesi, le ragioni che inducono il rimettente a dubitare della legittimità costituzionale della disposizione censurata.
3.– Nel merito la questione è fondata.
3.1.– Questa Corte ha riconosciuto la discrezionalità del legislatore nel dettare discipline diverse in materia di riscatto in ordinamenti previdenziali diversi, che prevedono regolazioni peculiari per aspetti specifici, come la determinazione dei periodi temporali ammissibili al riscatto o il costo della relativa contribuzione. Tuttavia, ha precisato che tale discrezionalità incontra il limite della ragionevolezza, a fronte del quale discipline diverse che regolano situazioni che presentano espliciti caratteri di omogeneità non sono compatibili con il principio dettato dall’art. 3 Cost.
3.2.– In coerenza con tali affermazioni, questa Corte ritiene che, una volta riconosciuta dal legislatore, per i dipendenti statali, con il ricordato art. 14, lettera b), del d.P.R. n. 1092 del 1973, la facoltà di riscatto per il servizio prestato in qualità di vice pretore reggente per un periodo non inferiore a sei mesi, risulta non giustificabile un trattamento diverso per i dipendenti degli enti locali.
Non sussistono, invero, oggettivi elementi idonei a motivare il perdurare di una differenziazione fra dipendenti statali e dipendenti degli enti locali, di fronte ad una attività di significativa rilevanza, quale quella di vice pretore onorario reggente, che presenta analoga valenza sia per l’impiego statale, che per l’impiego presso enti locali.
4.– La riscontrata illegittimità costituzionale, negli indicati termini, della disposizione scrutinata per violazione dell’art. 3 Cost. comporta l’assorbimento di ogni ulteriore profilo.
Per Questi Motivi

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 67 del regio decreto-legge 3 marzo 1938, n. 680 (Ordinamento della Cassa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti locali), nella parte in cui non prevede la facoltà di riscattare il servizio prestato in qualità di vice pretore reggente per un tempo non inferiore a sei mesi.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 dicembre 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2018.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANAFine moduloInizio modulo

 

Ai fini del conferimento di incarichi direttivi giudicanti e requirenti di secondo grado, l’art. 20, T.U. sulla Dirigenza Giudiziaria individua tra gli indicatori specifici “l’esperienza in secondo grado”.  Pertanto, una delibera di nomina che accordi preferenza ad un candidato che abbia svolto in passato funzioni giudicanti di secondo grado presso una Corte d’appello, a discapito di un altro candidato che abbia ricoperto funzione di Presidente di un Tribunale di Sorveglianza, non è carente in punto di motivazione, poiché ai sensi dell’art. 10, comma 11, D. Lgs. 160/2006 le funzioni di Presidente dei tribunali di sorveglianza, benché elevate, vanno inquadrate nelle funzioni direttive giudicanti di primo grado.
 
 

N. 01075/2018 REG.PROV.COLL.
N. 05370/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

FATTO

DIRITTO

P.Q.M.

Pubblicato il 30/01/2018

Accreditamenti – Controlli, contabilità e finanziamenti Mobilità attiva – Prestazioni sanitarie.
 

Le prestazioni sanitarie di mobilità attiva non sono neutrali e/o economicamente irrilevanti per la finanza regionale, in quanto le relative spese devono essere anticipate dalle Regioni dove sono ubicate le strutture sanitarie private che le hanno erogate in favore delle persone residenti in altre Regioni, e poi rimborsate dalle altre Regioni, in cui risiedono i pazienti, a consuntivo mediante complesse compensazioni disciplinate dalla Conferenza Stato-Regioni, con il rischio di non poter essere recuperate, anche perché alcune Regioni potrebbero trovarsi in una situazione di dissesto con la conseguente adozione dei cd. Piani di rientro, che potrebbero risultare ostacolati nel caso in cui non venissero limitate anche le prestazioni erogabili ai pazienti di altre Regioni.
 

REPUBBLICA ITALIANA 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente 
SENTENZA
 

sul ricorso numero di registro generale 284 del 2016, proposto dalla C.L. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele De Bonis e Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;

Azienda Sanitaria locale di Potenza (ASP), in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. AdeltinaSalierno, con domicilio eletto in Potenza Via Torraca n. 2 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2016, proposto dalla C.L. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele De Bonis e Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;

-Azienda Sanitaria locale di Potenza (d’ora in poi ASP), in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. AdeltinaSalierno, con domicilio eletto in Potenza Via Torraca n. 2 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;
-Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maddalena Bruno, con domicilio eletto in Potenza Via Vincenzo Verrastro n. 4 presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

quanto al ricorso n. 284 del 2016:
della Del. del Direttore Generale dell’ASP n. 159 del 4.3.2016 (trasmessa con nota del Dirigente dell’Unità Operativa Gestione Strutture Private accreditate prot. n. (…) del 7.3.2016), con la quale è stato assegnato alla C.L. S.p.A. il tetto di spesa "provvisorio ed omnicomprensivo (residenti e fuori Regione)" per l’anno 2016 di Euro 5.013.463,91 pari al costo consuntivato 2011 ridotto del 2%, "fatti salvi diversi indirizzi regionali anche con riferimento all’applicazione del comma 574 della L. n. 208 del 2015 in ordine all’acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera di alta specialità a favore di cittadini residenti in Regioni diverse da quelle di appartenenza"; nonché per la condanna della l’ASP al risarcimento dei danni, derivanti dall’esecuzione della predetta Del. n. 159 del 4.3.2016;
quanto al ricorso n. 522 del 2016:
-della Del. G.R. n. 937 del 9.8.2016, nella parte in cui la Regione Basilicata ha stabilito che, nella determinazione dei tetti di spesa complessivi invalicabili, dovevano essere indicati in modo separato gli importi massimi rimborsabili, relativi alle prestazioni erogate in favore dei cittadini residenti nella Regione Basilicata, da quelli, relativi alle prestazioni erogate in favore dei cittadini residenti in altre Regioni;
-della Del. n. 661 del 13.10.2016, con la quale il Direttore Generale dell’ASP, in attuazione della predetta Del. G.R. n. 937 del 9.8.2017, ha suddiviso il tetto di spesa invalicabile per l’anno 2016, assegnato alla C.L., di Euro 5.013.463,91 in Euro 3.045.481,00 per le prestazioni erogate e da erogare in favore dei cittadini residenti nella Regione Basilicata ed in Euro 1.967.982,91 per le prestazioni erogate e da erogare in favore dei cittadini residenti in altre Regioni;
-della nota prot. n. (…) del 24.9.2016, con la quale il Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP ha comunicato alla C.L. che "a partire dal mese di settembre" non poteva più fatturare "le quote relative a prestazioni inerenti residenti fuori Regione", ma solo le prestazioni erogate nei confronti dei cittadini residenti nella Regione Basilicata;

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Visto l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016, di impugnazione della nota prot. n. (…) del 30.3.2017, con la quale il Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP ha inviato alla C.L. una nota di credito, per l’anno 2016, di Euro 4.811.628,92;
Visti gli atti di costituzione dell’ASP in entrambi i giudizi sopra indicati;
Visto l’atto di costituzione della Regione Basilicata nel giudizio, attivato con il Ric. n. 522/2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Bruno Ricciardelli, AdeltinaSalierno e Anna Carmen Possidente, per delega dell’avv. Maddalena Bruno; 

Svolgimento del processo- Motivi della decisione

La C.L. S.p.A. è una struttura privata, operante nella Regione Basilicata, accreditata per le prestazioni ospedaliere di Chirurgia Generale e di Ortopedia e Traumatologia, alla quale è stato assegnato con contratti per adesione ex art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992, sottoscritti il 24.12.2013 e l’11.7.2014, il tetto di spesa "per gli assistiti dell’Azienda Sanitaria locale di Potenza" di Euro 4.000.000,00, prevedendo sia abbattimenti tariffari nel caso di superamento del tetto, sia che non sarebbero stati considerati, "ai fini del calcolo del volume di attività e del conseguente raggiungimento del tetto di spesa", "le prestazioni sanitarie erogate in favore dei cittadini residenti in Comuni di altre Regioni o dell’altra Azienda Sanitaria regionale" (cfr. art. 5 di tali contratti); inoltre, l’art. 7 di tali contratti contemplava la durata di 3 anni dalla data di sottoscrizione, con la puntualizzazione che le parti si impegnavano "a rinegoziare, con apposito atto aggiuntivo al presente contratto, eventuali nuove norme emanate a livello nazionale o regionale". Al riguardo, va evidenziato che: -l’art. 15, comma 14, primo periodo, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012 statuiva l’obbligo delle Regione di ridurre in misura percentuale fissa i tetti di spesa, in modo tale da diminuire "la spesa complessiva annua, rispetto alla spesa consuntivata per l’anno 2011, dello 0,5% per l’anno 2012, dell’1% per l’anno 2013 e del 2% a decorrere dall’anno 2014"; -la Regione Basilicata con l’art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, entrato in vigore l’1.2.2015, stabiliva che la spesa per prestazioni di specialistica ambulatoriale da privato accreditato, sostenuta dalle Aziende Sanitarie locali negli anni 2015 e 2016, non poteva "essere superiore al costo consuntivato sostenuto nell’anno 2013 al netto della mobilità sanitaria attiva"; -con ricorso ex art. 127 Cost. dell’1.4.2015 il Governo impugnava il suddetto art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, perché contrastante con il citato art. 15, comma 14, primo periodo, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012, in quanto l’importo da prendere come riferimento era quello consuntivato nel 2011 "al lordo della mobilità attiva e ridotto del 2%", mentre l’importo consuntivato nell’anno 2013 "da una verifica dei dati presentava un livello di spesa superiore a quello del 2011"; -pertanto, la Regione Basilicata con l’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, entrato in vigore il 15.8.2015, ha modificato il predetto art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, prevedendo che la spesa per prestazioni di specialistica ambulatoriale da privato accreditato, sostenuta dalle Aziende Sanitarie locali negli anni 2015 e 2016, non poteva "essere superiore alla spesa di competenza consuntivata sostenuta nell’anno 2011, ridotta del 2%, al netto della mobilità sanitaria attiva"; -l’art. 9 quater, comma 7, D.L. n. 78 del 2015 conv. nella L. n. 125 del 2015, entrato in vigore nella stessa data del 15.8.2015, ha prescritto che per l’anno 2015 le Regioni e gli Enti del Servizio Sanitario devono rideterminare i tetti di spesa "in modo da ridurre la spesa per l’assistenza specialistica ambulatoriale complessiva annua da privato accreditato di almeno l’1% del valore complessivo della relativa spesa consuntivata per l’anno 2014". Successivamente la Regione Basilicata con le Delibere G.R. n. 1413 del 3.11.2015 (pubblicata nel BUR del 31.12.2015) e n. 1650 del 15.12.2015 (pubblicata nel BUR dell’8.1.2016), in attuazione del citato art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, ha approvato rispettivamente in via provvisoria e, dopo il parere espresso dalla competente Commissione consiliare, in via definitiva gli indirizzi per la determinazione dei tetti di spesa alle strutture private accreditate, eroganti prestazioni di assistenza ospedaliera e di specialistica ambulatoriale ex art. 25 L. n. 833 del 1978, stabilendo che "per l’anno 2015" il "tetto da assegnare alla struttura privata accreditata erogante prestazioni di assistenza ospedaliera a favore dei cittadini residenti nella Regione Basilicata", cioè alla C.L. S.p.A., essendo l’unica struttura privata, operante nella Regione Basilicata ed accreditata per le prestazioni ospedaliere, era quello, derivante dall’applicazione dell’art. 15, comma 14, primo periodo, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012 e dell’art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, "della spesa consuntivata per l’anno 2011 ridotta del 2%, pari a Euro 3.045.481,00", specificando che tale tetto "è inferiore di una percentuale superiore all’1% della spesa consuntivata dell’anno 2014 (Euro 3.937.902,60) e pertanto risulta rispettato il dettato dell’art. 9 quater, comma 7, D.L. n. 78 del 2015 conv. nella L. n. 125 del 2015". Con Del. n. 159 del 4.3.2016 (trasmessa con nota del Dirigente dell’Unità Operativa Gestione Strutture Private accreditate prot. n. (…) del 7.3.2016) il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria locale di Potenza (ASP) ha assegnato alla C.L. il tetto di spesa "provvisorio ed omnicomprensivo (residenti e fuori Regione)" per l’anno 2016 di Euro 5.013.463,91 pari al costo consuntivato 2011 ridotto del 2%, "fatti salvi diversi indirizzi regionali anche con riferimento all’applicazione del comma 574 della L. n. 208 del 2015 in ordine all’acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera di alta specialità a favore di cittadini residenti in Regioni diverse da quelle di appartenenza". La C.L. S.p.A. con il Ricorso n. 284/2016, notificato il 4.5.2016 e depositato il 25.5.2016, ha impugnato la predetta Del. n. 159 del 4.3.2016, deducendo: 1) la violazione dell’art. 1, comma 574, L. n. 208 del 2015 e dell’art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015 (come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015), attesochè tali norme non prevedono l’inclusione nella determinazione del tetto di spesa delle prestazioni rese ai residenti delle altre Regioni diverse dalla Basilicata; nonché la violazione dell’art. 1372 C.C., in quanto il precedente contratto ex art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992, sottoscritto l’11.7.2014, prevede la durata triennale; 2) la violazione dell’art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992 e dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, in quanto il provvedimento impugnato non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento nei suoi confronti e/o nei confronti della sua associazione di categoria AIOP; 3) la violazione del principio di proporzionalità. Successivamente, poiché la Corte Costituzionale con Sentenza n. 183 del 20.7.2016 aveva dichiarato costituzionalmente illegittime le ultime parole "al netto della mobilità sanitaria attiva" dell’art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, la Regione Basilicata con Del. G.R. n. 937 del 9.8.2016 stabiliva che, nella determinazione dei tetti di spesa complessivi invalicabili, dovevano essere indicati in modo separato gli importi massimi rimborsabili relativi alle prestazioni erogate in favore dei cittadini residenti nella Regione Basilicata, da quelli relativi alle prestazioni erogate in favore dei cittadini residenti in altre Regioni. Con Del. n. 661 del 13.10.2016 il Direttore Generale dell’ASP, in attuazione della predetta Del. G.R. n. 937 del 9.8.2016, suddivideva il tetto di spesa invalicabile per l’anno 2016, assegnato alla C.L., di Euro 5.013.463,91 in Euro 3.045.481,00 per le prestazioni erogate e da erogare in favore dei cittadini residenti nella Regione Basilicata ed in Euro 1.967.982,91 per le prestazioni erogate e da erogare in favore dei cittadini residenti in altre Regioni; Con nota prot. n. (…) del 24.9.2016 il Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP ha comunicato alla C.L. che "a partire dal mese di settembre" non poteva più fatturare "le quote relative a prestazioni inerenti residenti fuori Regione", ma solo le prestazioni erogate nei confronti dei cittadini residenti nella Regione Basilicata. La C.L. S.p.A. con il Ricorso n. 522/2016, notificato il 28.10.2016 e depositato il 16.11.2016, ha impugnato le suddette Delibere della Giunta Regionale n. 937 del 9.8.2017 e del Direttore Generale dell’ASP n. 661 del 13.10.2016 ed anche la predetta nota del Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP prot. n. (…) del 24.9.2016, deducendo: 1) la violazione del diritto alla salute ex art. 32 della Costituzione, in quanto contiene al suo interno la libertà di scelta del paziente circa il luogo di cura; 2) l’eccesso di potere per erroneità del presupposto, in quanto l’osmosi tra le risorse assegnate per i residenti e quelle per i non residenti non comporta alcun esaurimento delle risorse economiche complessive. Poi, con nota prot. n. (…) del 30.3.2017, il Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP ha inviato alla C.L. una nota di credito, per l’anno 2016, di Euro 4.811.628,92. La struttura ricorrente con atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016, notificato il 19.5.2017 e depositato il 17.6.2017, ha impugnato la predetta nota prot. n. (…) del 30.3.2017, deducendo: 1) l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti, in quanto l’ASP non aveva tenuto della modifica apportata all’art. 15, comma 14, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012 dall’art. 1, comma 574, L. n. 208 del 2015, secondo cui nella determinazione del tetto di spesa non devono essere incluse le prestazioni di alta specialità; 2) la violazione dell’art. 1372 C.C., in quanto il contratto per adesione ex art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992 dell’11.7.2014 non poteva essere modificato unilateralmente dall’ASP; 3) la violazione dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, in quanto l’impugnata nota prot. n. (…) del 30.3.2017 non era stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. Si sono costituite in entrambi i giudizi l’ASP e solo nel giudizio, attivato con il Ric. n. 522/2016 la Regione Basilicata, sostenendo l’infondatezza di tutti e due i gravami indicati in epigrafe. All’Udienza Pubblica del 10.1.2018 il Collegio ha rilevato che non era stata versata in giudizio la nota del Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP prot. n. (…) del 30.3.2017, impugnata con l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016, la quale è stata depositata dal difensore della ricorrente; indi, i Ricorsi n. 284/2016 e n. 522/2016 sono passati in decisione, dopo che, con riferimento alla predetta nota prot. n. (…) del 30.3.2017, il Collegio ha rilevato ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. l’inammissibilità per difetto di giurisdizione ed il difensore dell’ASP ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse. In via preliminare, va precisato che il Collegio ritiene opportuno riunire i due ricorsi indicati in epigrafe, in quanto si riferiscono entrambi alla medesima questione: se le prestazioni erogate ai pazienti, residenti in altre Regioni (cd. mobilità attiva), vanno conteggiati nell’ambito del tetto di spesa complessivo invalicabile. Sempre in via preliminare, va affermato l’interesse della C.L. ad impugnare la Del. n. 159 del 4.3.2016, di assegnazione del tetto di spesa per l’anno 2016, in quanto, il predetto tetto di spesa, sebbene sia aumentato da Euro 4.000.000,00 a Euro 5.013.463,91, comprende anche le prestazioni rese ai residenti al di fuori della Basilicata, tenuto conto della circostanza che la struttura sanitaria ricorrente eroga mediamente ogni anno le sue prestazioni in favore di 148 pazienti extraregionali. Mentre risulta irrilevante il richiamo da parte dell’ASP alla controversia, conclusasi con la Sentenza della III^ Sezione del Consiglio di Stato n. 4524 del 28.9.2015, relativa all’impugnazione del D.P.G.R. n. 129 del 17.5.2012, in quanto tale provvedimento, sebbene stabilisca di non procedere al rinnovo dell’autorizzazione, dispone soltanto la sospensione dell’attività per 6 mesi, subordinando la successiva adozione del provvedimento di decadenza dall’autorizzazione, non ancora emanato, all’omesso adeguamento ai requisiti strutturali. Sempre in via pregiudiziale, va dichiarata l’inammissibilità per difetto di interesse dell’impugnazione della nota del Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP prot. n. (…) del 30.3.2017, operata con l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016, in quanto trattasi di una mera comunicazione, priva di autonoma lesività, con la quale si specifica che la struttura ricorrente nel 2016 ha fatturato Euro 3.244.852,59 per prestazioni in favore di pazienti lucani e Euro 6.580.240,24 per prestazioni in favore di pazienti di altre Regioni, da cui discende un’eccedenza di Euro 199.371,59 rispetto al tetto dei residenti in Basilicata ed un’eccedenza di Euro 4.612.257,33 rispetto al tetto dei pazienti extraregionali. Comunque, per quanto riguarda la questione, estranea al presente giudizio, pure trattata con l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016, relativa all’esatta tipologia delle prestazioni erogate dalla L., a cui corrispondono differenti valori economici, va rilevato, come già precisato da questo Tribunale con la Sentenza n. 529 del 27.7.2017, che tale questione ai sensi dell’art. 133, lett. c), cod. proc. amm. spetta alla cognizione del Giudice Ordinario, attesoché rientra nell’ambito oggettivo della submateria dei corrispettivi relativi al rapporto di concessione di servizio pubblico, nell’ambito della quale, in attuazione del principio della concentrazione presso un solo Giudice di un’intera tipologia delle controversie giurisdizionali, il G.O. interpreta le norme vigenti e le clausole del contratto per adesione ex art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992 ed esegue i necessari approfondimenti istruttori. Nel merito, entrambi i ricorsi risultano infondati. Infatti, il suddetto art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con riferimento all’esclusione dal tetto della "mobilità sanitaria attiva" con Sentenza della Consulta n. 183 del 20.7.2016, attesocché la normativa nazionale, che stabilisce le modalità di determinazione dei tetti di spesa costituisce "espressione di un principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica", anche se "lascia ciascuna Regione … libera di darvi attuazione … in modo graduato e differenziato, purché il risultato complessivo sia pari a quello indicato nella legge statale (ex plurimis, sentenza n. 211 del 2012)", mentre con il citato art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, la Regione Basilicata non ha rispettato il predetto risultato complessivo, in quanto, "escludendo dal tetto di spesa per le prestazioni di assistenza specialistica la quota riferita a quelle erogate in favore dei cittadini non residenti in Basilicata, non ha conseguito quel risparmio complessivo", violando così la normativa nazionale in materia di tetti di spesa, che non consente "di operare una simile esclusione". Né può condividersi quanto sostenuto da parte ricorrente in ordine alla inapplicabilità del tetto alle prestazioni di alta specialità. Ed invero, l’art. 15, comma 14, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012, come modificato dall’art. 1, comma 574, L. n. 208 del 2015, si limita a prevedere che le Regioni "possono programmare l’acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera di alta specialità, nonché di prestazioni erogate da parte degli Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico (IRCCS), a favore di cittadini residenti in Regioni diverse da quelle di appartenenza, ricomprese negli accordi per la compensazione della mobilità interregionale di cui all’art. 9 del Patto per la salute sancito nella Conferenza Stato-Regioni del 10.7.2014 e negli accordi bilaterali fra le Regioni per il governo della mobilità sanitaria interregionale di cui all’art. 19 del Patto per la salute sancito con l’intesa del 3.12.2009, in deroga ai limiti del primo periodo" dello stesso art. 15, comma 14, D.L. n. 95 del 2012 conv. nella L. n. 135 del 2012, cioè l’obbligo delle Regioni di ridurre in misura percentuale fissa i tetti di spesa, in modo tale da diminuire "la spesa complessiva annua, rispetto alla spesa consuntivata per l’anno 2011, dello 0,5% per l’anno 2012, dell’1% per l’anno 2013 e del 2% a decorrere dall’anno 2014". Ne consegue che – a prescindere dalla circostanza che la struttura ricorrente non ha provato l’entità delle prestazioni di alta specialità, erogate nel 2016 agli utenti residenti in altre Regioni – l’esclusione di queste ultime dal tetto non sarebbe comunque possibile, in quanto essa può avvenire esclusivamente nell’ambito dei suddetti accordi – che non risultano conclusi – per la compensazione della mobilità interregionale e/o accordi bilaterali fra le Regioni per il governo della mobilità sanitaria interregionale. Ed invero, le prestazioni sanitarie di mobilità attiva non sono neutrali e/o economicamente irrilevanti per la finanza regionale, in quanto le relative spese devono essere anticipate dalle Regioni dove sono ubicate le strutture sanitarie private che le hanno erogate in favore delle persone residenti in altre Regioni, e poi rimborsate dalle altre Regioni, in cui risiedono i pazienti, a consuntivo mediante complesse compensazioni disciplinate dalla Conferenza Stato-Regioni, con il rischio di non poter essere recuperate, anche perché alcune Regioni potrebbero trovarsi in una situazione di dissesto con la conseguente adozione dei cd. Piani di rientro, che potrebbero risultare ostacolati nel caso in cui non venissero limitate anche le prestazioni erogabili ai pazienti di altre Regioni (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia Sent. n. 204 del 14.4.2014 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 773 dell’11.2.2013). Nella specie, va rilevato che nel contratto per adesione ex art. 8 quinquiesD.Lgs. n. 502 del 1992 di durata triennale, stipulato dalla L. e l’ASP l’11.7.2014, era stato determinato il tetto di spesa di Euro 4.000.000,00 solo con riferimento alle prestazioni erogate in favore dei residenti della Regione Basilicata, mentre il tetto per l’anno 2016, rideterminato con l’impugnata Delibera del Direttore Generale dell’ASP n. 661 del 13.10.2016, è stato aumentato fino a Euro 5.013.463,91, ma comprende anche le prestazioni rese ai pazienti, residenti in altre Regioni, come statuito dalla Sentenza della Corte Costituzionale n. 183 del 20.7.2016 e come prescritto dalla Del. G.R. n. 937 del 9.8.2016. Del resto, in attesa del suindicato pronunciamento della Corte Costituzione sul citato art. 12, comma 1, L.R. n. 5 del 2015, come modificato dall’art. 4, comma 1, L.R. n. 36 del 2015, il Direttore Generale dell’ASP con la Del. n. 159 del 4.3.2016, impugnata con il Ric. n. 284/2016, ha correttamente in via prudenziale stabilito la determinazione provvisoria del tetto di spesa della ricorrente, comprensivo delle prestazioni erogate ai pazienti residenti in altre Regioni. Parimenti, altrettanto legittimamente la Giunta Regionale della Basilicata con la Del. n. 937 del 9.8.2016 e l’ASP con la Del. del Direttore Generale dell’ASP n. 661 del 13.10.2016 e la nota del Responsabile dell’Unità Gestione Strutture Private dell’ASP prot. n. (…) del 24.9.2016, in quanto non hanno fatto altro che adeguarsi alla suddetta Sentenza della Corte Costituzionale n. 183 del 20.7.2016. Conseguentemente, tenuto conto dell’obbligo di recepimento di quanto statuito dalla Corte Costituzionale, vanno disattesi anche il secondo ed il terzo motivo di impugnazione del Ric. n. 284/2016, con i quali sono stati dedotti rispettivamente l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e la violazione del principio di proporzionalità, e le censure articolate con il successivo Ric. n. 522/2016. Rimane fermo, come sopra già detto, che l’esatta quantificazione dell’importo eventualmente da restituire per l’anno 2016 spetta alla cognizione del Giudice Ordinario, in quanto, tenuto conto della circostanza che le strutture sanitarie private accreditate e contrattualizzate assumono la configurazione di concessionari di un servizio, ai sensi dell’art. 133, lett. c), cod. proc. amm. il Giudice Amministrativo ha la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie relative alle concessioni di servizi pubblici, "escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi". A quanto sopra consegue la reiezione dei Ricorsi n. 284/2016 e n. 522/2016 e la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse dell’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016. Conseguentemente, va dichiarata infondata la domanda di risarcimento danni, connessa al Ric. n. 284/2016, attesochè, ai fini dell’ammissibilità del risarcimento dell’interesse legittimo, risulta necessario e vincolante il previo e/o contestuale accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato. Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

 P.Q.M.
 

 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge i Ricorsi n. 284/2016 e n. 522/2016 e dichiara inammissibile l’atto di motivi aggiunti al Ric. n. 522/2016. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore Benedetto Nappi, Referendario 
 

 È costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 (Modifica della disciplina concernente l’elezione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, a norma dell’articolo 2, comma 17, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui ha modificato l’art. 9, terzo comma, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali), prevedendo che «[I]n caso di dimissioni o di cessazione di uno o più membri elettivi dall’incarico per qualsiasi causa nel corso del quadriennio, sono indette elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale per designare, per il restante periodo, il sostituto del membro decaduto o dimessosi», e nella parte in cui ha disposto l’abrogazione del comma 4 dell’art. 7 della legge n. 186 del 1982.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 (Modifica della disciplina concernente l’elezione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, a norma dell’art. 2, comma 17, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui modifica l’art. 9, comma 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali) e dispone l’abrogazione dell’art. 7, comma 4, della citata legge n. 186 del 1982, promosso dal Consiglio di Stato nel procedimento vertente tra M. B. e il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa e altri, con ordinanza del 13 giugno 2016, iscritta al n. 230 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visti l’atto di costituzione di M. B., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi l’avvocato Angelo Giuseppe Orofino per M. B. e l’avvocato dello Stato Gianna Maria De Socio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 13 giugno 2016, il Consiglio di Stato dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 (Modifica della disciplina concernente l’elezione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, a norma dell’art. 2, comma 17, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui modifica l’art. 9, comma 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali) e dispone l’abrogazione dell’art. 7, comma 4, della citata legge n. 186 del 1982.
Le norme sono ritenute in contrasto con l’art. 76 della Costituzione, nonché con gli artt. 1, comma 3, e 2, commi 17, lettera c), e 18, della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza, della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico).
2.– Il giudizio a quo, come evidenziato in premessa dal rimettente, ha ad oggetto il provvedimento con il quale il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa (CPGA) ha rigettato l’istanza di M. B., magistrato amministrativo e primo dei candidati non eletti alle elezioni per il medesimo organo, del 13 aprile 2013, volta a consentire il subentro del suddetto in sostituzione di uno dei componenti del Consiglio, decaduto anzitempo per dimissioni.
Più precisamente, il giudizio attiene all’incidente cautelare, promosso, contestualmente al merito, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e diretto alla sospensione degli effetti del provvedimento impugnato. Incidente cautelare definito dal TAR adito, rigettando il chiesto provvedimento cautelare con ordinanza poi impugnata da M. B. innanzi al Consiglio di Stato rimettente, quale giudice dell’appello cautelare.
3.– La reiezione dell’istanza di surroga articolata da M. B. – evidenzia, ancora in premessa, il rimettente – è stata argomentata dal CPGA facendo riferimento alla modifica introdotta dal d.lgs. n. 62 del 2006 alla legge n. 186 del 1982, di ordinamento della giurisdizione amministrativa, in forza della quale il sistema di riferimento non prevede più lo scorrimento della graduatoria con il subentro del primo dei non eletti nel corrispondente gruppo elettorale (come dettato dal previgente art. 7, comma 4, della legge 186 del 1982, abrogato dall’art. 1, comma 2, del citato d.lgs. n. 62 del 2006). La normativa introdotta dalla novella del 2006 (che, con il medesimo art. 1 del d.lgs. n. 62 del 2006, ha modificato il disposto di cui all’art. 9 della legge n. 186 del 1982) prevede, invece, apposite elezioni suppletive attraverso le quali designare il componente chiamato a subentrare al decaduto.
Elezioni che, nel caso, sono state poi indette e svolte con successiva ricomposizione dell’organo tramite atti, tutti autonomamente impugnati da M. B., la cui validità, ad avviso del Consiglio di Stato, deve ritenersi comunque condizionata, in via derivata, dalla eventuale accertata invalidità dell’originaria reiezione oggetto del giudizio principale.
4.– Ha precisato, inoltre, il Collegio rimettente, che il ricorrente nel giudizio principale, nel chiedere l’annullamento dell’atto impugnato e, in via anticipatoria e strumentale, nel sostenere la richiesta cautelare di sospensione dello stesso, ha eccepito l’illegittimità costituzionale della disciplina normativa introdotta in parte qua dal d.lgs. n. 62 del 2006; eccezione che il TAR adito, nel delibare l’istanza di sospensione, ha ritenuto manifestamente infondata, rigettando la relativa richiesta.
Di qui l’appello cautelare proposto innanzi al rimettente, motivato ribadendo le censure di incostituzionalità già esposte a sostegno del ricorso nel merito.
5.– Il Consiglio di Stato, senza definire l’incidente cautelare, ha ritenuto di dover accogliere la richiesta dell’appellante relativa alla rimessione, a questa Corte, delle modifiche che il d.lgs. n. 62 del 2006 ha apportato al sistema elettorale previsto per il CPGA, avuto riguardo al tema del subentro al candidato decaduto anzitempo, limitando, tuttavia, il giudizio di non manifesta infondatezza alle sole censure, tra quelle prospettate dall’appellante, legate alla violazione dell’art. 76 Cost., per eccesso di delega rispetto alla legge di delegazione n. 150 del 2005.
6.– Il giudice a quo evidenzia che sia l’introduzione delle elezioni suppletive per l’individuazione del componente subentrante, sia l’abrogazione della disciplina previgente, sono state disposte dalle norme censurate in attuazione della delega contenuta nell’art. 2, comma 17, lettera c), della citata legge n. 150 del 2005, in forza della quale occorreva «prevedere che per l’elezione dei magistrati componenti elettivi del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa ciascun elettore abbia la facoltà di votare per un solo componente titolare e un solo componente supplente».
Il legislatore delegato, per il tramite del censurato art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 62 del 2006, ha immesso nel sistema elettorale di riferimento la preferenza unica, così che oggi l’art. 9, comma 3, primo periodo, della legge n. 186 del 1982, prevede che «[C]iascun elettore può votare per un solo componente titolare e per un solo componente supplente: i voti eventualmente espressi oltre tale numero sono nulli»; ancora, in asserita attuazione della citata delega e sempre incidendo sul disposto del citato comma 3, ha altresì introdotto, in caso di decadenza anticipata dal mandato, le elezioni suppletive «[…] tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale per designare, per il restante periodo, il sostituto del membro decaduto o dimessosi».
7.– Ad avviso del rimettente, nel valutare la non manifesta infondatezza dei dubbi di illegittimità costituzionale paventati dal ricorrente nel giudizio a quo, occorre guardare non solo al contenuto del criterio direttivo espresso dall’art. 2, comma 17, lettera c), della legge delega; andrebbe infatti considerato, altresì, il potere del legislatore delegato di introdurre, nel quadro normativo sul quale la modifica imposta dalla delega è destinata ad operare, norme di coordinamento destinate ad evitare aporie ed incongruenze di sistema, possibilità espressamente prevista dall’art. 1, comma 3, della citata legge n. 150 del 2005, richiamato, per la delega in oggetto, dall’art. 2, comma 18, della stessa legge.
In questa cornice, secondo il Consiglio di Stato, diviene decisivo stabilire se, da un lato, la regola delle elezioni suppletive per i consiglieri venuti a mancare prima della scadenza naturale e, dall’altro lato, il previgente sistema dello scorrimento della graduatoria si pongano, rispetto al principio della preferenza unica introdotto dalla legge di delegazione, rispettivamente, quale regola necessaria al coordinamento con le altre leggi dello Stato e quale norma divenuta incompatibile e quindi da abrogare.
8.– Ad avviso del collegio rimettente, la novità prevista dal legislatore delegato in tema di surroga per i componenti decaduti anzitempo dà corpo all’introduzione di un meccanismo del tutto obliterato dalla legge di delegazione ed evidentemente indifferente rispetto al sistema di espressione del voto in sede di rinnovo dell’organo.
Parimenti, anche la correlativa abrogazione dello scorrimento della graduatoria a favore dei non eletti non si pone in termini di consequenzialità (per usare le parole del legislatore delegato) rispetto al coordinamento previsto nella legge di delegazione, ma costituisce l’inevitabile riflesso dell’introduzione, «a posteriori», nel decreto delegato, di un nuovo istituto, estraneo alla delega. La consequenzialità non è dunque verticale, nel rapporto tra legge delega e decreto delegato, ma orizzontale ed interna a quest’ultimo, e in particolare alle scelte autonomamente compiute dal Governo, prescindendo dai criteri direttivi tracciati dalla delega.
8.1.– Vero è, rimarca il giudice a quo, che la giurisprudenza costituzionale è attestata nel senso che i limiti posti al Governo dall’oggetto e dai principi e criteri direttivi fissati nella legge delega, devono essere interpretati in modo elastico, tenuto conto dell’ineliminabile margine di discrezionalità imposta dall’esigenza di dettare, in sede di attuazione della delega stessa, la necessaria e coerente disciplina di sviluppo delle scelte espresse dal legislatore delegante.
Si tratta, tuttavia, di valutazioni da rendere alla luce della finalità complessiva della delega, tenendo conto della ineludibile esigenza che i principi ispiratori in essa espressi, ai sensi del più volte citato art. 76 Cost., siano completati in proposizioni normative puntuali, cosicché deve ritenersi estraneo a censure solo un esercizio, da parte del Governo, del potere delegato che si mantenga compatibile con le scelte di fondo operate nell’ambito della cornice tracciata dal Parlamento.
Ciò, tuttavia, ben si attaglia ad interventi di riforma di interi settori di disciplina o, comunque, a complessi normativi connotati da una certa organicità. Nel caso in esame, per contro, la riforma imposta dalla legge delega riguarda una circoscritta e settoriale modifica della disciplina afferente l’elezione dell’organo in oggetto. Appare, dunque, priva di incidenza strutturale e organica, perché caduta solo su un aspetto di dettaglio.
Ne consegue che, a fronte di una delega dall’oggetto così circoscritto, il sindacato di costituzionalità nei confronti del decreto delegato sotto il profilo dell’eccesso non potrà che essere particolarmente stringente e puntuale, rendendo non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 76 Cost.
8.2.– Rimarca, infine, il rimettente, che la non manifesta infondatezza dei prospettati profili di eccesso di delega troverebbe ulteriore conferma nel dato comparativo offerto dal raffronto con i sistemi elettivi previsti dalle rispettive normative di riferimento per la magistratura ordinaria e per quella contabile. Raffronto dal quale emergerebbe la conferma che le elezioni suppletive, in caso di surroga, non costituiscono una variabile dipendente della preferenza unica, ad essa strettamente consequenziale; rappresentano, piuttosto, un aspetto ulteriore e autonomo, relativo alla composizione dell’organo dopo che le elezioni si sono svolte, in particolare finalizzato a ricostituirne la sua composizione plenaria allorché questa sia venuta a mancare nel corso della sua durata.
9.– Nel giudizio incidentale si è costituita la parte privata, ribadendo la fondatezza dei dubbi di legittimità costituzione sollevati dal Consiglio di Stato.
La difesa della parte privata muove dalla coerenza di sistema che connotava la normativa previgente in tema di subentro al componente decaduto anzitempo. Ed evidenzia che la previsione delle elezioni suppletive ha dato corpo ad una profonda innovazione di sistema nel confronto con le discipline dettate per la sostituzione dei componenti del Consiglio Superiore della Magistratura e del Consiglio di presidenza della Corte dei conti, rispetto alle quali la regola di riferimento è data dallo scorrimento della graduatoria; regola che, prima della novella censurata, era propria anche della magistratura amministrativa.
Una innovazione siffatta presupponeva, in coerenza, un raccordo immediato con le indicazioni di principio e i criteri direttivi anche implicitamente contenuti nella legge delega, nella specie non riscontrabile, ad avviso della parte privata; del pari, avrebbe dovuto costituire una scelta imposta dalla necessità di rendere compatibile le innovazioni previste dalla delega (il sistema della preferenza unica) con la restante disciplina sulla quale la riforma doveva operare, conseguenzialità correttamente esclusa dal rimettente; in ogni caso, non poteva che essere conforme alla ratio sottesa alla delega, così come disvelata anche dai relativi lavori parlamentari, e, invece, apertamente contraddetta dalle modifiche in parte qua apportate dal legislatore delegato.
10.– È intervenuto nel giudizio incidentale il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.
Ad avviso dell’interveniente, le norme censurate costituiscono un coerente, fisiologico completamento delle scelte del legislatore delegante; ciò, del resto, in coerenza con i poteri di coordinamento ascritti al legislatore delegato dall’art. 1, comma 3, della stessa legge delega, considerata la stretta conseguenzialità che lega la scelta del voto a preferenza unica, oggetto immediato della delega, con l’introduzione delle elezioni suppletive in caso di decadenza, nonché con l’abrogazione del previgente sistema dello scorrimento della graduatoria.
11.– Con memoria depositata il 14 novembre 2017 la difesa della parte privata ha replicato alle deduzioni difensive dell’interveniente e ribadito i motivi a sostegno della questione prospettata dal rimettente, evidenziando, inoltre, l’insussistenza di ragioni di inammissibilità pregiudiziali al merito.

Considerato in diritto
1.– Il Consiglio di Stato dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 (Modifica della disciplina concernente l’elezione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, a norma dell’articolo 2, comma 17, della legge 25 luglio 2005, n. 150), sia nella parte in cui modifica l’art. 9, terzo comma, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali), introducendo, in caso di cessazione anticipata del mandato di uno o più membri elettivi del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, per la sostituzione del detto componente, il sistema delle elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, sia nella parte in cui dispone l’abrogazione dell’art. 7, comma 4, della legge n. 186 del 1982 che, sempre per il caso della surroga, prevedeva lo scorrimento della graduatoria, con il subentro del primo tra i non eletti.
2.– Le citate disposizioni sarebbero in contrasto con l’art. 76 della Costituzione, perché viene introdotta una modifica innovativa, ed al contempo si dispone una abrogazione della disciplina previgente, in termini non conformi ai principi ed ai criteri dettati dall’art. 2, comma 17, lettera c), della legge delega 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza, della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico).
3.– Il giudizio principale ha ad oggetto la verifica della conformità a legge della reiezione dell’istanza con la quale un consigliere del TAR ha chiesto, al Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa (CPGA), di subentrare nel citato organo in sostituzione di un componente decaduto per dimissioni. Ciò in ragione dell’invocato scorrimento della graduatoria risultante dalle elezioni tenute il 13 aprile del 2013, in virtù della posizione, rivestita dall’istante, di primo dei non eletti tra i magistrati in servizio presso i Tribunali amministrativi regionali, nel cui ambito era stato eletto il componente dimissionario.
La relativa istanza è stata respinta perché, in applicazione delle disposizioni introdotte dalla novella censurata in attuazione della delega conferita con la legge n. 150 del 2005, in caso di surroga nel corso del mandato, il sistema elettorale del CPGA non prevede più lo scorrimento della graduatoria ma lo svolgimento di apposite elezioni suppletive per la designazione del componente chiamato a subentrare al decaduto.
4.– Il provvedimento di reiezione in oggetto è stato impugnato innanzi al TAR per il Lazio dal consigliere asseritamente pretermesso. Il ricorrente, oltre a concludere per l’annullamento del provvedimento impugnato, ha anche proposto domanda cautelare, ex art. 55, comma 3, primo periodo, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), diretta ad anticipare gli effetti della futura decisione di merito. Sia la domanda di merito sia quella cautelare riposano su plurime censure di incostituzionalità aventi ad oggetto la modifica e la abrogazione in parte qua disposte dalla novella del 2006.
5.– Il Tar ha rigettato la domanda cautelare, giudicando manifestamente infondate dette eccezioni.
Avverso il provvedimento di rigetto della richiesta cautelare, il ricorrente ha interposto appello, ex art. 62 del d.lgs. n. 104 del 2010, ribadendo, a supporto del fumus, i dubbi di legittimità costituzionale non condivisi dal TAR. In tale sede, il Consiglio di Stato, senza definire il relativo incidente, ha ritenuto non manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale, limitatamente alla dedotta violazione dell’art. 76 Cost.
6.– Ad avviso del rimettente, la delega conferita al Governo, a differenza di quanto previsto dal medesimo testo di legge in relazione all’ordinamento giudiziario inerente alla giurisdizione ordinaria, ha connotazioni non strutturali ma settoriali e di dettaglio. Riguarda, in particolare, un singolo aspetto delle modalità di elezione dei componenti togati del CPGA, afferente all’introduzione della preferenza unica in luogo di quella multipla che, in precedenza, connotava il relativo sistema elettorale.
Tale circoscritto contenuto oggettivo, secondo il giudice a quo, riduce i margini tipici della discrezionalità consentita al legislatore delegato nell’attuare la delega; impone, in coerenza, uno scrutinio di costituzionalità ex art. 76 Cost. particolarmente rigoroso e puntuale.
6.1.– Il nuovo meccanismo di sostituzione dei consiglieri decaduti prima della scadenza naturale del mandato elettorale, così come previsto dal decreto delegato, introdurrebbe, secondo il Collegio rimettente, un sistema non contemplato dalla legge di delegazione e non necessariamente conseguente alla modalità di espressione del voto in sede di elezione dell’organo, unico oggetto della delega.
Parimenti, la correlata abrogazione dello scorrimento della graduatoria costituirebbe l’inevitabile riflesso dell’introduzione nel decreto delegato di un nuovo istituto, quello delle elezioni suppletive, estraneo alla delega.
6.2.– Le elezioni suppletive non sarebbero, dunque, lo sviluppo logico conseguenziale, non altrimenti evitabile, della introduzione, imposta dalla delega, del criterio elettorale della preferenza unica. Conclusione, questa, confermata dal dato comparativo offerto dal raffronto con i sistemi normativi propri degli organi di riferimento delle altre magistrature, ordinaria e contabile, rispetto ai quali la preferenza unica convive con la previsione dello scorrimento della graduatoria dettata per la individuazione del componente togato chiamato a subentrare ad altro cessato dalla carica prima della scadenza del relativo mandato elettorale.
7.– Le parti costituite non hanno evidenziato ragioni di inammissibilità dell’ordinanza. Né, del resto, emergono profili pregiudiziali al merito rilevabili d’ufficio da questa Corte.
7.1.– In particolare, non rileva la circostanza in fatto, segnalata nella memoria della parte privata depositata il 14 novembre 2017, relativa alle nuove elezioni inerenti la composizione dell’organo di riferimento, svolte nell’ottobre del 2017.
In tal senso milita la costante giurisprudenza di questa Corte, in forza della quale il giudizio incidentale, «una volta iniziato in seguito ad ordinanza di rinvio del giudice rimettente, non è suscettibile di essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato», come previsto dall’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo approvato il 7 ottobre 2008 (sentenze n. 133 del 2016, n. 274 del 2011 e n. 227 del 2010).
7.2.– Il giudice a quo, inoltre, ha condizionato l’esito del procedimento cautelare alla definizione dell’incidente di legittimità costituzionale e, dunque, non ha consumato la relativa potestasiudicandi (ex multis, da ultimo, sentenza n. 84 del 2016).
7.3.– La rilevanza della questione è, poi, certa, tenuto conto che si dubita della legittimità costituzionale del citato art. 1, comma 2, sia nella parte in cui ha modificato il comma 3 dell’art. 9 della legge n. 186 del 1982, introducendo l’elezione suppletiva, sia nella norma di abrogazione della previgente disposizione, che ancorava la surroga allo scorrimento della originaria graduatoria elettorale (art. 7, comma 4, della legge n. 186 del 1982, abrogato dall’art. 1, comma 2 , del decreto legislativo oggetto di censura).
La declaratoria di illegittimità costituzionale della richiamata norma di abrogazione rende nuovamente applicabile la disposizione abrogata (sentenze n. 218 del 2015 e n. 13 del 2012) e ascrive, quindi, alla risoluzione della questione di legittimità costituzionale sollevata evidenti profili di pregiudizialità rispetto al possibile accoglimento del petitum prospettato nel giudizio principale.
7.4.– Infine, secondo il costante orientamento di questa Corte, sono da considerarsi inammissibili le questioni e i profili di costituzionalità dedotti dalle parti, ulteriori rispetto a quelli prospettati dai rimettenti, volti dunque ad ampliare o modificare il contenuto dei provvedimenti di rimessione (ex plurimis, sentenza n. 236 del 2017).
L’oggetto del giudizio rimesso a questa Corte resta, dunque, delimitato all’unico parametro costituzionale evocato dal rimettente: l’art. 76 Cost.
8.– Nel merito, le questioni sono fondate.
9.– Secondo il costante orientamento di questa Corte (da ultimo, sentenza n. 250 del 2016), il controllo di conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui esse si collocano ed individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della stessa; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e i criteri direttivi della delega (sentenza n. 210 del 2015).
Il contenuto della delega e dei relativi principi e criteri direttivi deve essere identificato, dunque, accertando il complessivo contesto normativo e le finalità che la ispirano, tenendo conto che i principi posti dal legislatore delegante costituiscono non solo la base e il limite delle norme delegate, ma strumenti per l’interpretazione della loro portata. Queste vanno, quindi, lette, fintanto che sia possibile, nel significato compatibile con detti principi, i quali, a loro volta, vanno interpretati avendo riguardo alla ratio della delega ed al complessivo quadro di riferimento in cui si inscrivono (sentenza n. 210 del 2015).
Al legislatore delegato spettano margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo di riferimento (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013). Occorre, infatti, tenere conto della possibilità, intrinseca allo stesso strumento della delega, soprattutto ove riguardi interi settori di disciplina o comunque organici complessi normativi, che il legislatore delegato introduca disposizioni che costituiscano un coerente sviluppo e un completamento delle indicazioni fornite dal legislatore delegante, nel quadro della fisiologica attività che lega i due livelli normativi (sentenze n. 146 del 2015 e n. 229 del 2014).
Se per un verso, si deve escludere che l’art. 76 Cost. riduca la funzione del legislatore delegato ad una mera «scansione linguistica» delle previsioni stabilite dal legislatore delegante, per altro verso va ribadito che l’ambito della discrezionalità lasciata al delegato, muta a seconda della specificità dei criteri fissati nella legge delega (sentenza n. 272 del 2012 e n. 98 del 2008); ancora, va rimarcato che, per quanta ampiezza debba riconoscersi al potere di completamento del legislatore delegato, il libero apprezzamento del medesimo non può uscire dai margini di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega (sentenza n. 293 del 2010).
10.– Dando applicazione ai detti principi, va evidenziato che, all’interno del più ampio corpus normativo dedicato alla riforma dell’ordinamento della giurisdizione ordinaria, con la legge n. 150 del 2005 il Governo è stato delegato (anche) a modificare la disciplina normativa inerente al Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa ed al Consiglio di presidenza della Corte dei conti.
Il contenuto della delega, sul punto, è particolarmente circoscritto. Essa è infatti contenuta in soli due commi, il 17 ed il 18 dell’art. 2 della citata legge.
Il nucleo essenziale della delega è recato dal comma 17, il quale stabilisce tre diversi criteri direttivi, uno per ciascuna delle tre lettere delle quali risulta composto, le prime due riferite alla magistratura contabile, la terza alla magistratura amministrativa.
Con le lettere a) e b) del comma 17, il Governo è stato delegato ad adottare disposizioni volte a limitare la durata in carica dei componenti del Consiglio di presidenza della Corte dei Conti, per un periodo non superiore a quattro anni, rendendoli inoltre non eleggibili per i successivi otto anni, una volta scaduto il mandato.
Con la successiva lettera c), il Governo è stato delegato ad adottare disposizioni volte a prevedere il criterio del voto a preferenza unica per l’elezione dei componenti togati del CPGA, avuto riguardo sia al componente titolare sia al componente supplente.
11.– L’esame dei lavori parlamentari concorre ad identificare la ratio giustificatrice delle innovazioni imposte dalla delega, soprattutto in relazione al tema che qui immediatamente interessa, quello inerente al sistema elettorale di scelta dei componenti togati del CPGA.
In particolare, la norma in oggetto, introdotta tramite l’approvazione di un emendamento proposto dal relatore in sede di esame assembleare in Senato (Atti Senato. XIV Legislatura. Resoconto sommario e stenografico della Seduta pubblica n. 518 del 21 gennaio 2014), ha trovato giustificazione nell’esigenza di uniformare i sistemi elettorali dei componenti togati degli organi di governo delle magistrature. Ricorrendo al voto con preferenza unica, in luogo di quello con preferenza multipla, è stata in tal modo allineata la disciplina prevista per la magistratura amministrativa a quelle già dettate per la magistratura ordinaria (in forza del comma 3, dell’art. 26 della legge 24 marzo 1958, n. 195, recante «Norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della Magistratura», così come modificato dalla legge 28 marzo 2002, n. 44, recante «Modifiche alla L. 24 marzo 1958, n. 195, recante norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura) e per quella contabile (sin dalla costituzione del relativo organo, in ragione di quanto previsto dal comma 7 dell’art. 10 della legge 13 aprile 1988, n. 117, intitolata «Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati»).
12.– La delega, per quel che attiene alla elezione dei componenti togati del CPGA, è stata attuata, in primo luogo, modificando l’art. 9 della legge n. 186 del 1982.
Al posto dell’originaria preferenza multipla, è stato introdotto il criterio della preferenza unica, in coerente attuazione della delega. In aggiunta, è stato esteso, ai componenti togati dello stesso Consiglio il principio di ineleggibilità per un periodo di otto anni successivi alla cessazione del mandato.
Sempre modificando il disposto originario del citato art. 9 della legge di ordinamento della magistratura amministrativa, sono state introdotte le elezioni suppletive per la surroga dei componenti cessati anzitempo dal mandato, oggetto specifico delle censure poste allo scrutinio della Corte.
In coerenza con tale modifica, è stato inoltre abrogato il dato normativo previgente laddove si prevedeva, per la surroga, il sistema dello scorrimento della graduatoria.
13.– L’iter di attuazione della delega in parte qua mette in luce ulteriori dati utili per valutare l’eccentricità delle norme censurate rispetto al contenuto della delega stessa.
13.1.– La relazione governativa di accompagnamento allo schema di decreto legislativo qualifica le modifiche alla disciplina della surroga del componente togato decaduto come un «[…] naturale corollario dell’introduzione della preferenza unica», in ragione della incompatibilità di tale scelta rispetto al previgente sistema dello «[…] scorrimento in favore dei primi tra i non eletti». Ad avviso del Governo, il sistema precedente era da ritenersi «[…] coessenziale al previgente assetto di preferenza multipla»: introdotto «[…] il modello sostanzialmente uninominale della preferenza unica», la modifica sarebbe stata necessaria, per evitare «il subentro nell’organo di autogoverno di componenti sforniti di adeguata rappresentatività del corpo elettorale».
Di qui anche l’abrogazione della disposizione che disciplinava il sistema previgente.
13.2.– La Commissione giustizia della Camera rese parere favorevole al citato schema di decreto legislativo (Atti della Camera. II Commissione Permanente. Resoconto della seduta del 14 dicembre 2005), subordinatamente alla espunzione, dal testo della norma proposta, delle modifiche relative al tema della surroga del componente togato cessato anzitempo, in quanto interventi ritenuti non conformi alla legge delega.
13.3.– Il Governo, come precisato nel preambolo al decreto delegato, ritenne di non recepire tale richiesta, in quanto «[…] espressione di considerazioni eccessivamente restrittive dei compiti di coordinamento normativo che, nell’ambito dei principi e criteri direttivi stabiliti dal legislatore delegante, sono concessi a quello delegato».
La modifica in questione viene descritta, sempre nel preambolo ed in linea di continuità con la relazione governativa, come un «[…] opportuno corollario dell’introduzione della preferenza unica, tenuto anche conto della specificità del contesto in cui essa viene introdotta». Si ribadisce, in particolare, che la nomina dei primi dei non eletti doveva considerarsi «[…] incongrua, ora che il legislatore delegante ha optato per il modello, sostanzialmente “uninominale”, della preferenza unica, perché darebbe luogo al subentro nell’organo di autogoverno, i cui membri elettivi cessano frequentemente dall’incarico anche in conseguenza dei passaggi che si verificano, nel corso del mandato del CPGA, dai tribunali amministrativi regionali al Consiglio di Stato e viceversa, di componenti sforniti di adeguata rappresentatività del corpo elettorale».
14.– Così ricostruita la cornice di riferimento, la norma delegata si rivela eccentrica rispetto alla norma delegante.
14.1.– In primo luogo, va rimarcato che l’innovazione prevista dalla legge delega non aveva connotazioni tali da incidere in modo organico sulla relativa disciplina di settore.
La delega ha, infatti, un contenuto nettamente circoscritto. Attiene ad un profilo di rilievo nel meccanismo di formazione della volontà elettorale; ma resta relativa ad un aspetto specifico e ben delimitato, tanto da giustificare un criterio direttivo che, nella sua puntualità, ha finito sostanzialmente per anticipare e sovrapporsi al tenore della disposizione adottata dal delegato (con l’introduzione della preferenza unica in luogo di quella multipla prevista dalla disciplina previgente).
La delimitata portata oggettiva del perimetro della delega e il contenuto puntuale del criterio direttivo portano, in coerenza, a ritenere che nella specie i margini di apprezzamento della discrezionalità riservata al legislatore delegato non potevano che essere particolarmente circoscritti.
14.2.– Va poi considerato che la finalità del legislatore delegante era quella di uniformare i sistemi elettorali per l’elezione dei componenti togati degli organi di governo delle magistrature, individuando, quale ragione di pregressa discrasia, il profilo relativo alle modalità di manifestazione delle preferenze: si è già evidenziato, infatti, che adottando il criterio della preferenza unica, si è uniformata, sul punto, la magistratura amministrativa alle discipline, già vigenti, dettate per quella contabile e per quella ordinaria.
Del resto, anche gli altri criteri direttivi relativi alla delega in parte qua, riferiti espressamente ai componenti del Consiglio di presidenza della Corte dei conti, trovavano una evidente ragione fondante nell’intenzione di armonizzare le relative discipline. Così è a dirsi per la durata del mandato, ora determinata in quattro anni, anche per tale organo. E non a caso, in continuità con questa ratio, il legislatore delegato ha esteso, anche ai componenti eletti del CPGA, la regola della ineleggibilità relativa agli otto anni successivi alla scadenza del mandato, principio espressamente imposto, tuttavia, dalla delega, limitatamente alla sola magistratura contabile (art. 2, comma 17, lettera b, della legge n. 150 del 2005).
14.3.– Ciò che va primariamente sottolineato, è che, prima dell’intervento censurato, i rispettivi dati normativi, avuto riguardo al tema della surroga, apparivano caratterizzati da previsioni sostanzialmente conformi.
14.3.1.– Alla stregua di quanto previsto in origine dall’abrogato art. 7, comma 4, della legge n. 186 del 1982 per la magistratura amministrativa, anche per la magistratura ordinaria (in forza dell’art. 39 della legge n. 195 del 1958), in caso di cessazione anticipata dal mandato, operava e opera, infatti, il sistema dello scorrimento della graduatoria con il subentro del primo dei non eletti.
14.3.2.– Stessa cosa era ed è a dirsi per la magistratura contabile.
La norma primaria di riferimento non detta, per il vero, una regola specifica. Piuttosto, la relativa disciplina, prima delle innovazioni apportate dalle disposizioni censurate, si ricavava dal richiamo (contenuto nel comma 10 dell’art. 10 della legge n. 117 del 1988) al sistema previsto, per la magistratura amministrativa, dal citato comma 4 dell’art. 7 della legge n. 186 del 1982, oggi abrogato dalla disposizione censurata.
Così come chiarito anche dal Consiglio di Stato (parere reso dalla prima sezione del Consiglio di Stato alla adunanza del 7 marzo 2007, relativa all’affare n. 601 del 2007), tale abrogazione non ha, tuttavia, comportato l’attuale estensione, all’organo di riferimento della magistratura contabile, del sistema delle elezioni suppletive in caso di surroga, ora previsto per la magistratura amministrativa. Pur in esito alla novella apportata dal decreto posto allo scrutinio della Corte, dunque, per il Consiglio di presidenza della Corte dei conti opera, come nel passato, il criterio dello scorrimento della graduatoria con nomina del primo dei non eletti, così come espressamente confermato dal comma 3 dell’art. 4 del relativo regolamento (nella versione attualmente vigente, adottata alla adunanza del 24 – 25 gennaio 2012).
14.3.3.– Le considerazioni svolte assumono un rilievo decisivo.
L’innovazione imposta dalle disposizioni censurate, differenziando la magistratura amministrativa dalle altre, ha determinato, infatti, una frattura di sistema nel quadro normativo di riferimento, in precedenza connotato da una complessiva uniformità avuto riguardo al tema della surroga del componente decaduto anzitempo.
Una tale distonia sistemica, di per sé, presupponeva, a monte, una puntuale indicazione in tal senso espressa nella delega, nella specie assente. E tale conclusione apparirà più evidente ove si tenga a mente l’opposta ratio di armonizzazione perseguita dal delegante nell’introdurre la preferenza unica: il contrasto di obiettivi tra ragione giustificatrice della delega ed effetti dell’intervento reso in attuazione della stessa, avrebbe imposto, dunque, l’inequivoca formulazione di un criterio direttivo volto a differenziare, sul tema, la magistratura amministrativa da quelle ordinaria e contabile.
15.– Diversamente da quanto esposto dal Governo nella sua relazione e nel preambolo al d.lgs. n. 62 del 2006, va inoltre escluso che la modifica e la correlata abrogazione disposte dalle norme censurate possano trovare ragion d’essere nelle prospettate esigenze di coordinamento normativo una volta introdotto il modello della preferenza unica.
15.1.– Non sussistono, infatti, ragioni di incompatibilità strutturale tra il criterio della preferenza unica ed il sistema della surroga incentrato sulla regola dello scorrimento della graduatoria.
Né la preferenza unica impone necessariamente il ricorso al sistema delle elezioni suppletive. E ciò, per quanto già osservato, trova conferma nella disciplina prevista per la magistratura ordinaria, laddove alla introduzione della preferenza unica realizzata in occasione della riforma apportata dalla legge n. 44 del 2002, non ha fatto seguito alcuna modifica del sistema della surroga, già in precedenza prevista con il subentro del primo dei non eletti; ancora, trova conforto nelle previsioni normative dettate per la magistratura contabile, rispetto alla quale il legislatore delegato, pur potendo intervenire sul tema, ha scelto di mantenere immutato il previgente sistema, caratterizzato da una piena convivenza tra preferenza unica e scorrimento della graduatoria in caso di surroga. Manca, infatti, un rapporto di stretta conseguenzialità tra innovazione imposta dalla legge delega (la preferenza unica) e le disposizioni censurate introdotte dal decreto delegato (il modello di surroga realizzato dalle elezioni suppletive).
15.2.– Del resto, sono le stesse previsioni della delega a confermare la compatibilità dei due sistemi.
Disponendo, con il comma 46 dell’art. 2, l’immediata operatività della preferenza unica per l’ipotesi di elezioni indette prima della attuazione della delega, il legislatore delegante ha infatti implicitamente confermato la compatibilità di tale scelta con il sistema dello scorrimento della graduatoria, vigente sino alla emanazione del d.lgs. n. 62 del 2006: ove si fosse verificata una possibile situazione di decadenza prima della adozione del decreto delegato, la disciplina da applicare sarebbe stata quella allora prevista dall’art. 7, comma 4, della legge n. 186 del 1982, destinata, dunque, ad innervarsi all’interno di una elezione svolta con il criterio della preferenza unica.
16.– Le previsioni censurate, dunque, si pongono, in violazione dell’art. 76 Cost., al di fuori della fisiologica attività di completamento che lega i due livelli normativi.
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 62 del 2006, sia nella parte in cui, modificando l’art. 9, terzo comma, della legge n. 186 del 1982, ha previsto che debbano essere indette le elezioni suppletive per la sostituzione del componente togato del CPGA cessato anzitempo dal mandato, sia nella parte in cui ha disposto l’abrogazione del comma 4 dell’art. 7 della citata legge n. 186 del 1982.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 7 febbraio 2006, n. 62 (Modifica della disciplina concernente l’elezione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, a norma dell’articolo 2, comma 17, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui ha modificato l’art. 9, terzo comma, della legge 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali), prevedendo che «[I]n caso di dimissioni o di cessazione di uno o più membri elettivi dall’incarico per qualsiasi causa nel corso del quadriennio, sono indette elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale per designare, per il restante periodo, il sostituto del membro decaduto o dimessosi», e nella parte in cui ha disposto l’abrogazione del comma 4 dell’art. 7 della legge n. 186 del 1982.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 dicembre 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Augusto Antonio BARBERA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2018.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 10, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, promosso dalla Corte di cassazione, sezione lavoro, nel procedimento vertente tra l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) e il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa, con ordinanza del 12 aprile 2016, iscritta al n. 135 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visti gli atti di costituzione dell’INPS e del Fondo pensioni per il personale ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 9 gennaio 2018 il Giudice relatore Silvana Sciarra;
uditi gli avvocati Sergio Preden per l’INPS, Aurelio Gentili per il Fondo per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.
 
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 12 aprile 2016 (reg. ord. n. 135 del 2016), la Corte di cassazione, sezione lavoro, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, primo comma, 102 e 117 della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 10, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, secondo cui «L’articolo 3, comma 2, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357, si interpreta nel senso che la quota a carico della gestione speciale dei trattamenti pensionistici in essere alla data di entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, va determinata con esclusivo riferimento all’importo del trattamento pensionistico effettivamente corrisposto dal fondo di provenienza alla predetta data, con esclusione della quota eventualmente erogata ai pensionati in forma capitale». L’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi) – interpretato dalla disposizione denunciata – stabilisce, a sua volta, che «La gestione speciale [istituita, dall’art. 1 dello stesso d.lgs. n. 357 del 1990, per i dipendenti degli enti creditizi pubblici dei quali era prevista la trasformazione in società per azioni precedentemente a carico di forme di assicurazione esclusive o esonerative] assume a proprio carico, per ciascun titolare di trattamento pensionistico in essere all’entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, una quota del trattamento stesso determinata secondo le misure percentuali indicate nella tabella allegata al presente decreto. Per i titolari di trattamenti pensionistici con decorrenza tra l’entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, ed il 31 dicembre 1990, la quota a carico della gestione speciale è determinata secondo la disciplina in vigore per l’assicurazione generale obbligatoria ai fini del diritto e dell’ammontare del trattamento stesso».
1.1.– La Corte di cassazione riferisce in punto di fatto: di essere investita del ricorso proposto dall’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) nei confronti del Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa (di seguito anche: il Fondo) avverso la sentenza della Corte d’appello di Torino 1° febbraio 2010, n. 82; che con tale sentenza la Corte d’appello, confermando la decisione del Tribunale di Torino, aveva accolto la domanda del Fondo e aveva condannato l’INPS a rifondere allo stesso (nella misura percentuale prevista dalla Tabella allegata al d.lgs. n. 357 del 1990) la quota del trattamento pensionistico da esso erogata, ai pensionati che lo avessero richiesto, in forma capitale; che tale decisione della Corte d’appello aveva fatto proprio l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza 20 gennaio 2006, n. 1093 sulla scorta di una lettura dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 ritenuta conforme alla legge di delegazione 30 luglio 1990, n. 218, recante «Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico» (in particolare, al criterio direttivo dettato dall’art. 3, comma 3, lettera a, di tale legge, secondo cui la quota di pensione di pertinenza della gestione speciale dell’INPS andava determinata con riferimento al «trattamento complessivamente erogato»); che, con l’unico motivo di ricorso per cassazione, l’INPS aveva lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 218 del 1990 e dell’art. 3 del d.lgs. n. 357 del 1990, deducendo che, in base alla lettera di quest’ultima disposizione – là dove fa riferimento al trattamento pensionistico «in essere» – il calcolo della quota di trattamento posta a carico della gestione speciale deve essere effettuato con riguardo alla pensione corrente, cioè a quella concretamente erogata in rendita, non comprensiva, quindi, della quota capitalizzata; che, con memoria ai sensi dell’art. 378 del codice di procedura civile, l’INPS ha chiesto l’accoglimento del ricorso sulla base della sopravvenuta norma di interpretazione autentica di cui all’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011; che il Fondo ha sollevato questioni di legittimità costituzionale di tale disposizione sotto due profili, in riferimento, rispettivamente, agli artt. 3, 24, primo comma, e 102 Cost., e agli artt. 24, primo comma, 102 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU.
1.2.– La Corte rimettente ritiene tali questioni non manifestamente infondate.
1.2.1.– Quanto al primo dei prospettati profili di incostituzionalità, il giudice a quo afferma che, data l’esistenza di un orientamento interpretativo giurisprudenziale di segno opposto rispetto a quello fatto proprio dalla censurata disposizione di interpretazione autentica, difetta «una situazione di oggettiva incertezza» e deve escludersi che tale disposizione «sia valsa ad asseverare una possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto di interpretazione».
Da ciò discenderebbe, sempre secondo la Corte rimettente, il superamento dei limiti all’efficacia retroattiva delle leggi individuati dalla Corte costituzionale e da essa ritenuti presidio di fondamentali valori di civiltà giuridica, quali il principio di ragionevolezza, la tutela del legittimo affidamento, quale principio connaturato allo Stato di diritto, la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, con la conseguente violazione degli artt. 3, 24, primo comma, e 102 Cost.
1.2.2.– Quanto al secondo degli eccepiti profili di incostituzionalità, la Corte di cassazione asserisce che l’ambito soggettivo di efficacia della disposizione denunciata è «di fatto» limitato al Fondo, «difettando essa di portata generale», ed essendo, quindi, diretta a modificare la «condizione giuridica dell’unico soggetto destinatario, per di più in concomitanza del contenzioso che oppone questo all’INPS», al fine, espressamente dichiarato nella relazione di accompagnamento «al progetto di legge presentato alla Camera dei Deputati», di condizionare l’esito dello stesso, sollevando l’Istituto da un onere economico.
Per tali ragioni, il censurato art. 18, comma 10, interferirebbe con le funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, in contrasto con il principio dell’art. 6 della CEDU, che vieta l’ingerenza del legislatore nell’amministrazione della giustizia per influenzare l’esito di particolari controversie, integrando, pertanto, la violazione degli artt. 24, primo comma, 102 e 117 Cost. (quest’ultimo in relazione al citato parametro convenzionale).
1.3.– Quanto alla rilevanza delle questioni, la Corte rimettente, premessa la natura interpretativa e la conseguente retroattività del denunciato art. 18, comma 10, afferma che, in base all’orientamento da essa già espresso con la sentenza n. 1093 del 2006, «la declaratoria di illegittimità costituzionale […] comporterebbe il rigetto del ricorso […] proposto dall’INPS, tenuto conto dell’assenza di altre decisioni di senso contrario e della coerenza del testo normativo con i criteri posti dalla legge delega».
2.– Si è costituito nel giudizio il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa, resistente nel processo principale, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate fondate.
2.1.– Il Fondo chiarisce anzitutto quale sia, alla luce dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, il significato dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990, che, con la locuzione «trattamento pensionistico in essere», non intendeva certo dare una definizione di trattamento pensionistico diversa da quella utilizzata dalla legge di delegazione n. 218 del 1990, ma soltanto differenziare, nei suoi due periodi, in relazione alla data di maturazione del diritto alla pensione, le modalità con cui determinare la quota del complessivo trattamento posta a carico della gestione speciale. Il riferimento al «trattamento […] in essere» attiene, pertanto, ai soggetti percettori della pensione e non al credito da essi percepito. Tale lettura dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 sarebbe pure coerente con l’istituto della capitalizzazione, per il quale anche la quota capitalizzata continua a costituire parte integrante della pensione in essere.
2.2.– Il Fondo prosegue asserendo che il significato attribuito all’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 dalla disposizione denunciata è «semanticamente e tecnicamente escluso» in quanto: la locuzione «trattamento in essere» indica il complesso del trattamento pensionistico, del quale fanno parte anche le eventuali pregresse capitalizzazioni; è irrazionale e contraddittorio, perché irragionevolmente escluderebbe anche i ratei di rendita futuri e le pensioni di reversibilità che venissero a maturazione successivamente; contrasta con la legge di delegazione n. 218 del 1990; contraddice l’intento di bilanciamento degli oneri tra fondi e gestione speciale perseguito dalla legge n. 218 del 1990 e dal d.lgs. n. 357 del 1990, facendo irragionevolmente variare l’onere del Fondo in ragione del fatto che il pensionato abbia o no esercitato la facoltà di chiedere la capitalizzazione; contrasta «con il necessario impianto sistematico della materia pensionistica», che mostra come la quota di pensione capitalizzata conservi la propria rilevanza ogni qual volta si debba prendere a riferimento il trattamento pensionistico.
Il Fondo deduce poi che il denunciato art. 18, comma 10, abbia un unico destinatario – costituendo, perciò, una norma ad personam – e sia stato adottato al fine di influire sull’esito del giudizio principale, sottolineando che: la norma è intervenuta a distanza di ventuno anni dalla disposizione da essa interpretata; in precedenza, quest’ultima aveva dato origine a un unico giudizio, promosso dal Fondo pensioni per il personale della Cassa di risparmio Vittorio Emanuele per le province siciliane e definito con la ricordata sentenza della Corte di cassazione n. 1093 del 2006; quella di cui al giudizio principale è l’unica ulteriore controversia con lo stesso oggetto perché non esistono altri enti con fondi già esonerativi che prevedano la capitalizzazione della pensione; lo scopo di influire sull’esito del giudizio principale è esplicito negli atti parlamentari (è citata, in particolare, la scheda di lettura del d.l. n. 98 del 2011 redatta dal Servizio studi della Camera dei deputati, nella quale, richiamando la Relazione tecnica, si afferma che «la norma interpretativa […] è finalizzata ad evitare che, a causa del contenzioso in atto, si determini una maggiore spesa per l’ente previdenziale (nell’ordine di oltre 45 milioni di euro, in riferimento al contenzioso in atto […])» e che la «misura [indicata nella Tabella allegata al d.lgs. n. 357 del 1990] è, per quanto riguarda la ex Cassa di risparmio di Torino, pari all’85 per cento»).
2.3.– Ad avviso del Fondo, il denunciato art. 18, comma 10, contrasterebbe con gli artt. 3, 24, primo comma, e 102 Cost., sia se «fosse da intendere come effettiva norma di interpretazione autentica», sia se «fosse da intendere come norma innovativa retroattiva».
2.3.1.– Con riguardo alla prima di tali ipotesi, la parte costituita rappresenta che, nella specie non vi erano incertezze sull’applicazione di una disposizione né contrasti giurisprudenziali; l’interpretazione imposta dal legislatore non rientra tra le possibili varianti di senso della disposizione interpretata; la chiarezza di questa e l’orientamento unanime della giurisprudenza hanno creato un giustificato affidamento; si viene a determinare un contrasto tra la legge di delegazione e il decreto delegato; l’interpretazione imposta dal legislatore crea un’ingiustificata disparità di trattamento con i casi già giudicati; «l’ordinamento giuridico diverrebbe incoerente»; la funzione giurisdizionale sarebbe turbata.
2.3.2.– Con riguardo al caso in cui la disposizione censurata «fosse da intendere come norma innovativa retroattiva», il Fondo sottolinea che «i limiti costituzionali si sganciano dalla (vera o falsa) interpretazione autentica e si frappongono alla retroattività» e deduce che, nella specie, l’innovazione recata dall’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, determinando una contraddizione tra la legge di delegazione e il decreto delegato, mina la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; frustra l’intento di bilanciamento degli oneri tra fondi e gestione speciale perseguito dalla legge n. 218 del 1990 e dal d.lgs. n. 357 del 1990; discrimina irragionevolmente tra fondi; vanifica l’affidamento creato nel Fondo circa l’onere da sostenere; decide la controversia principale con una norma ad personam e in senso opposto alla legge vigente al tempo della domanda e al diritto vivente.
2.4.– Il Fondo deduce poi il contrasto dell’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 con gli artt. 6 e 14 della CEDU e con il «Protocollo n. 12», nonché «[u]lteriori ragioni di illegittimità costituzionale».
La parte ribadisce che la disposizione denunciata è una norma innovativa ad personam – come confermato dal fatto che dai «dati di carattere normativo […] si evince che […] il Fondo […] è l’unico a trovarsi nella situazione su cui vuole incidere la legge sedicente interpretativa» – che ha lo scopo specifico, esplicitato anche dagli atti parlamentari, di interferire con il giudizio in corso.
Per tali ragioni, l’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, viola, per il tramite dell’art. 117 Cost., l’art. 6 della CEDU.
3.– Si è costituito anche l’INPS, ricorrente nel processo principale, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate non fondate.
3.1.– Quanto al primo dei profili di incostituzionalità prospettati dal rimettente, l’INPS afferma anzitutto che il denunciato art. 18, comma 10, ha attribuito all’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990, una della possibili varianti di senso, pienamente compatibile con il suo tenore letterale nonché coerente con le altre disposizioni dello stesso d.lgs. n. 357 del 1990. A sostegno di tale assunto, l’Istituto deduce che: tale decreto non contiene alcuna norma che affermi espressamente che la quota di pensione a carico della gestione speciale debba essere calcolata sull’ammontare del trattamento inteso come comprensivo della parte eventualmente già erogata in capitale e, anzi, la locuzione «trattamento pensionistico in essere all’entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218», che figura nell’art. 3, comma 2, ben si presta a essere intesa come riferita all’ammontare del rateo di pensione in corso di pagamento alla suddetta data; l’art. 3, comma 1, nell’includere l’«ammontare relativo a ciascuna mensilità dell’ultimo anno» tra i dati che, per ciascun pensionato, dovevano essere forniti dai fondi all’INPS, utilizza il termine «mensilità», il quale corrobora il convincimento che il legislatore, ai fini del calcolo della quota da porre a carico della gestione speciale, abbia voluto prendere a riferimento l’importo del rateo mensile in corso di pagamento; l’art. 4, comma 2, prevede che la quota di pensione a carico della gestione speciale è incrementata per effetto della «disciplina della perequazione automatica», ciò che può trovare spiegazione soltanto qualora tale quota sia stata determinata sulla parte di pensione dovuta sotto forma di rendita; l’art. 6 contempla dei «sistemi di conguaglio» tra le somme per prestazioni erogate dai fondi per conto dell’INPS e «i contributi allo stesso dovuti», cioè un meccanismo che «presuppone che oggetto delle compensazioni siano somme in corso di pagamento»; l’art. 3, comma 1 (recte: comma 3), della legge n. 218 del 1990 delegava il Governo a disciplinare il trattamento previdenziale dei dipendenti degli enti creditizi dei quali era prevista la trasformazione in società per azioni «secondo le norme dell’assicurazione generale obbligatoria», finalità rispetto alla quale non sarebbe «appieno conforme» accollare alla gestione speciale i costi di capitalizzazione della pensione.
Sempre con riguardo al primo dei prospettati profili di incostituzionalità, l’INPS afferma, in secondo luogo, che il denunciato art. 18, comma 10, è valso a risolvere «una situazione di oggettiva incertezza». A sostegno della sussistenza di questa, l’INPS deduce: da un canto, di avere immediatamente sostenuto, sin da subito dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 357 del 1990 (con le circolari 19 aprile 1991, n. 104, e 28 dicembre 1991, n. 295), che la quota a carico della gestione speciale andava determinata al netto della parte di pensione eventualmente già corrisposta dai fondi in capitale; d’altro canto, che l’opposto orientamento interpretativo della Corte di cassazione era stato espresso in un’unica pronuncia, resa in una causa nella quale l’esito dei due gradi di giudizio di merito era stato difforme, sicché non potrebbe affermarsi che esso era consolidato.
3.2.– Quanto al secondo dei profili di incostituzionalità prospettati dal rimettente, l’INPS deduce anzitutto, sul piano generale, che, secondo l’orientamento della Corte costituzionale, per un verso, non esisterebbe un principio secondo cui la necessaria incidenza delle norme retroattive sui giudizi in corso si porrebbe automaticamente in contrasto con la CEDU e, per altro verso, sarebbe legittimo un intervento normativo che, per porre rimedio a un’imperfezione tecnica della legge interpretata, ne ristabilisca, con legge retroattiva, un’interpretazione più aderente all’originaria volontà del legislatore.
Nel caso di specie, sarebbe proprio l’argomentata natura realmente interpretativa della disposizione denunciata a confortare «ancor di più» il convincimento dell’insussistenza di una violazione del diritto a un giusto processo. Infatti, posta la compatibilità letterale e logica di tale disposizione con quella da essa interpretata, non sarebbe possibile addebitare all’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 di avere interferito con la funzione giurisdizionale, risultando, viceversa, palese che l’intervento con esso operato era ispirato esclusivamente dall’intento di ristabilire l’autentica volontà del legislatore, considerata l’imperfetta formulazione dell’interpretato art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990, che, infatti, si prestava ad almeno due opposte opzioni esegetiche, entrambe plausibili.
L’INPS conclude affermando che il principio del giusto processo, previsto dall’art. 6 della CEDU, non è violato perché l’interpretazione autentica sancita dal denunciato art. 18, comma 10, non costituisce un’imprevedibile alterazione o modificazione della disposizione interpretata ma rappresenta, piuttosto, un definitivo avallo di un’opzione esegetica agevolmente ricavabile da essa.
Tale conclusione non sarebbe smentita dall’osservazione del giudice a quo secondo cui la relazione di accompagnamento «al progetto di legge presentato alla Camera dei Deputati» renderebbe esplicito che il fine dell’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 era quello di condizionare l’esito del contenzioso che coinvolgeva il Fondo. Tale argomentazione sarebbe infatti destinata a cedere di fronte all’argomentata genuina funzione interpretativa della disposizione denunciata.
Neppure varrebbe a fondare l’illegittimità dell’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 l’ulteriore asserzione della Corte rimettente secondo cui esso non avrebbe portata generale ma avrebbe come unico destinatario il Fondo. Ad avviso dell’INPS, tale affermazione sarebbe erronea in quanto la disposizione censurata riguarda tutti gli enti creditizi, in numero totale di dieci, contemplati nell’allegato al d.lgs. n. 357 del 1990, e ha, quindi, un ambito soggettivo di applicazione che coincide con quello della disposizione interpretata. La circostanza che, fra i dieci enti menzionati, il censurato art. 18, comma 10, «finisce per riguardare» solo quelli i cui fondi pensionistici prevedevano la possibilità di chiedere l’erogazione di una quota di pensione in capitale, non toglie che la stessa disposizione «sia destinata a trovare astratta applicazione nei confronti di tutti i Fondi che tale capitalizzazione prevedevano».
Non avrebbe, infine, «decisivo rilievo» il fatto che, nei confronti di uno dei fondi che prevedevano la possibilità dell’erogazione in capitale di una quota di pensione, sia intervenuta sentenza passata in giudicato.
4.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o infondate.
4.1.– Quanto al primo profilo di censura sollevato dalla Corte di cassazione, il Presidente del Consiglio dei ministri afferma anzitutto che la pendenza del giudizio principale dimostra, di per sé, l’esistenza di un contenzioso tra l’INPS e i fondi pensionistici per i dipendenti degli enti creditizi e che l’orientamento espresso da un’unica sentenza di legittimità non può essere considerato espressivo né di una linea interpretativa univoca né di un orientamento giurisprudenziale consolidato.
L’interveniente afferma che l’interpretazione dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990, fornita dall’INPS con la circolare n. 295 del 1991, si fondava sul fatto che tale disposizione, col prevedere l’assunzione, da parte della gestione speciale, di una quota del trattamento pensionistico «in essere», non sembrava riferibile agli importi già erogati a titolo di capitalizzazione. Ciò sarebbe confermato dall’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 357 del 1990, secondo cui le quote a carico della gestione speciale sono assoggettate alla disciplina della perequazione automatica.
Il censurato art. 18, comma 10, non sarebbe dunque irragionevole perché si limita ad assegnare all’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 un significato già in esso contenuto.
4.2.– Quanto al secondo profilo di censura sollevato dalla Corte di cassazione, il Presidente del Consiglio dei ministri nega che la disposizione denunciata contrasti con l’art. 6 della CEDU atteso che essa è motivata dall’intento non di assicurare allo Stato un esito favorevole dei giudizi in cui esso era parte ma di sciogliere i dubbi interpretativi manifestatisi in sede di applicazione dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990.
L’interveniente ribadisce che il censurato art. 18, comma 10, pur avendo efficacia retroattiva, non è innovativo perché è rivolto a chiarire la portata di una disposizione precedente, esplicitando uno dei significati a essa ragionevolmente ascrivibili, sicché, alla luce della giurisprudenza costituzionale, sfugge alle censure di illegittimità costituzionale.
Il Presidente del Consiglio dei ministri sottolinea ancora che neppure la Corte EDU ha affermato un divieto assoluto di interventi legislativi retroattivi e afferma che la retroattività non è di per sé causa di illegittimità costituzionale in quanto l’interpretazione autentica, se assegna alla disposizione interpretata un significato che costituisce una delle possibili letture della stessa, non viola né il canone della ragionevolezza, né il principio dell’affidamento né, infine, l’art. 6 della CEDU.
Il Presidente del Consiglio dei ministri deduce ancora che il denunciato art. 18, comma 10, da un lato, assicura coerenza e razionalità al sistema, dall’altro, tiene conto, nella giusta misura, dell’esigenza di garantire l’equilibrio tra mezzi disponibili e prestazioni previdenziali erogate, in ossequio sia all’art. 3 Cost. – che impone il rispetto dell’eguaglianza formale e sostanziale – sia al vincolo imposto dall’art. 81, quarto comma, Cost. Da ciò il rispetto dell’art. 6 della CEDU, sussistendo quelle ragioni imperative d’interesse generale che legittimano, ai sensi di tale parametro interposto, interventi interpretativi e retroattivi.
L’interveniente conclude che la disposizione censurata è stata adottata al fine di escludere effetti onerosi, di entità molto rilevante, tali da compromettere gli equilibri di finanza pubblica e gli impegni assunti dall’Italia con l’Unione europea in materia di contenimento della spesa pensionistica.
5.– In prossimità dell’udienza pubblica, sia il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa che l’INPS hanno depositato memorie, con le quali, nel ribadire le argomentazioni e le conclusioni già rassegnate, replicano, altresì, alle deduzioni avversarie.
Considerato in diritto
1.– La Corte di cassazione, sezione lavoro, dubita – in riferimento agli artt. 3, 24, primo comma, 102 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – della legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 10, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, con il quale il legislatore ha (dichiaratamente) interpretato autenticamente l’art. 3, comma 2, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi).
1.1.– Per comprendere le ragioni delle censure della Corte rimettente, è necessario ricostruire preliminarmente il quadro normativo e giurisprudenziale in cui esse si inseriscono.
Nell’ambito – e in conseguenza – della cosiddetta privatizzazione degli enti pubblici creditizi, la legge 30 luglio 1990, n. 218 (Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico), agli artt. 3, comma 3, e 6, delegò il Governo a emanare decreti con valore di legge ordinaria diretti, tra l’altro, a disciplinare, secondo le norme dell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, il trattamento previdenziale dei dipendenti in servizio e in quiescenza degli enti pubblici creditizi che, alla data di entrata in vigore della stessa legge, erano esclusi o esonerati dall’obbligo di iscrizione all’assicurazione generale obbligatoria, in quanto la relativa materia era disciplinata, rispettivamente, dall’allegato T all’art. 39 della legge 8 agosto 1895, n. 486 (Legge sui provvedimenti di finanza e di tesoro) e dall’art. 15 della legge 20 febbraio 1958, n. 55 (Estensione del trattamento di riversibilità ed altre provvidenze in favore dei pensionati dell’assicurazione obbligatoria per la invalidità, la vecchiaia ed i superstiti). Si trattava, in particolare, da un lato, del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia e, dall’altro, di altri otto enti pubblici creditizi (l’Istituto bancario San Paolo di Torino, la Cassa di risparmio delle province lombarde, il Monte dei Paschi di Siena, la Cassa di risparmio di Torino, la Cassa di risparmio di Firenze, la Cassa di risparmio Vittorio Emanuele per le province siciliane, la Cassa di risparmio di Padova e Rovigo e la Cassa di risparmio di Asti).
Il d.lgs. n. 357 del 1990 – con cui la delega fu esercitata – stabilì la soppressione dei regimi pensionistici esclusivi o esonerativi dei menzionati enti pubblici creditizi (art. 5, comma 1) e la riconduzione dei loro dipendenti (attuali, futuri e in quiescenza), a decorrere dal periodo di paga in corso al 1° gennaio 1991, nell’ambito dell’assicurazione generale obbligatoria, attraverso l’iscrizione degli stessi in una neoistituita gestione speciale dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) (art. 1, commi 1 e 2). Stabilì inoltre la contestuale trasformazione dei fondi o casse degli ex regimi esonerati in fondi integrativi dell’assicurazione generale obbligatoria, con affidamento agli stessi – o, nel caso degli ex regimi esclusivi, direttamente ai datori di lavoro – della funzione di garantire il trattamento previdenziale complessivo di maggior favore già goduto dai dipendenti in servizio o in pensione al 31 dicembre 1990 (rispettivamente, art. 5, comma 2, e art. 4).
In particolare, con riguardo ai dipendenti già titolari di trattamento pensionistico in essere all’entrata in vigore della legge n. 218 del 1990 (cioè al 21 agosto 1990), è stato previsto che: la gestione speciale assumesse a proprio carico una quota del trattamento, determinata secondo le misure percentuali indicate, per ciascuno dei regimi soppressi, nella tabella allegata al d.lgs. n. 357 del 1990 (art. 3, comma 2, primo periodo); i fondi integrativi o i datori di lavoro assumessero a proprio carico la differenza tra tale quota – incrementata per effetto della disciplina della perequazione automatica dell’assicurazione generale obbligatoria (art. 3, comma 3) – e il trattamento previdenziale complessivo di maggior favore cui i pensionati avrebbero avuto diritto in base ai soppressi regimi esclusivi o esonerativi (artt. 3, comma 4, e 4, comma 2).
L’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990, oggetto della denunciata norma di interpretazione autentica, stabilì, testualmente, che «La gestione speciale assume a proprio carico, per ciascun titolare di trattamento pensionistico in essere all’entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, una quota del trattamento stesso determinata secondo le misure percentuali indicate nella tabella allegata al presente decreto. Per i titolari di trattamenti pensionistici con decorrenza tra l’entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, ed il 31 dicembre 1990, la quota a carico della gestione speciale è determinata secondo la disciplina in vigore per l’assicurazione generale obbligatoria ai fini del diritto e dell’ammontare del trattamento stesso».
Tale disposizione pose un problema interpretativo riguardante i casi in cui i titolari di trattamento pensionistico in essere all’entrata in vigore della legge n. 218 del 1990 si fossero avvalsi della facoltà – prevista da alcuni dei soppressi regimi esclusivi o esonerativi – di capitalizzare parte della pensione all’atto del collocamento a riposo. In particolare, sorse il dubbio se, in tali casi, la quota posta a carico della gestione speciale dovesse essere determinata applicando le percentuali indicate nella tabella allegata al d.lgs. n. 357 del 1990 all’importo del trattamento pensionistico effettivamente erogato dal regime esclusivo o esonerativo di provenienza al momento dell’entrata in vigore della legge n. 218 del 1990 (senza considerare, quindi, quanto già capitalizzato), oppure all’importo, “ideale” o “teorico”, che sarebbe stato corrisposto dallo stesso regime se l’interessato non avesse, a suo tempo, chiesto e ottenuto la capitalizzazione.
Una interpretazione – più favorevole all’INPS poiché escludeva che la gestione speciale si dovesse fare carico, nelle menzionate misure percentuali, anche della parte del trattamento previdenziale dei dipendenti degli enti pubblici creditizi che era stata precedentemente capitalizzata – fu sostenuta dall’Istituto già con la circolare 19 aprile 1991, n. 104, e fu successivamente confermata con la circolare 28 dicembre 1991, n. 295.
A favore di un’altra interpretazione si è pronunciata, diversi anni dopo, la Corte di cassazione, sezione lavoro, con la sentenza 20 gennaio 2006, n. 1093. Sulla scorta di una lettura ritenuta conforme alla legge di delegazione n. 218 del 1990 – in particolare, al criterio direttivo per cui la quota di pensione di pertinenza della gestione speciale dell’INPS andava determinata con riferimento al «trattamento complessivamente erogato» (art. 3, comma 3, lettera a) – essa ha tratto dall’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 l’opposta regola secondo cui la gestione speciale è tenuta ad assumere a proprio carico, nella prevista misura percentuale, anche la parte dei trattamenti pensionistici eventualmente già liquidata in forma capitale (in quanto compresa nel «trattamento complessivamente erogato»).
Il censurato art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 si colloca in questo quadro di riferimento. In senso contrario all’orientamento espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 1093 del 2006, esso ha stabilito che «L’articolo 3, comma 2, del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357, si interpreta nel senso che la quota a carico della gestione speciale dei trattamenti pensionistici in essere alla data di entrata in vigore della legge 30 luglio 1990, n. 218, va determinata con esclusivo riferimento all’importo del trattamento pensionistico effettivamente corrisposto dal fondo di provenienza alla predetta data, con esclusione della quota eventualmente erogata ai pensionati in forma capitale».
1.2.– Nel sollevare le questioni di legittimità costituzionale di tale disposizione, la Corte di cassazione premette di essere chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dall’INPS contro il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa (di seguito anche il Fondo) avverso la sentenza n. 82 della Corte d’appello di Torino, depositata il 1° febbraio 2010, con la quale tale giudice, nel rigettare l’appello dell’INPS, ritenne di dare continuità all’orientamento espresso dalla Corte di legittimità con la sentenza n. 1093 del 2006 e di confermare, pertanto, la decisione del Tribunale di Torino di condanna dell’Istituto a rimborsare al Fondo (deve ritenersi, nella percentuale prevista dalla tabella allegata al d.lgs. n. 357 del 1990) la parte di pensione da esso erogata, all’atto del pensionamento, in forma capitale.
La Corte rimettente reputa le questioni rilevanti nel giudizio a quo in quanto, posta la natura interpretativa e la conseguente retroattività dell’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 – intervenuto nelle more del giudizio di cassazione – in base all’orientamento da essa già espresso con la sentenza n. 1093 del 2006, «la declaratoria di illegittimità costituzionale [dello stesso] comporterebbe il rigetto del ricorso […] proposto dall’INPS, tenuto conto dell’assenza di altre decisioni di senso contrario e della coerenza del testo normativo con i criteri posti dalla legge delega».
Secondo lo stesso giudice a quo, il denunciato art. 18, comma 10, sarebbe incostituzionale sotto due profili.
Esso violerebbe, in primo luogo, gli artt. 3, 24, primo comma, e 102 Cost., perché, in presenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto, dovrebbe escludersi che sia valso a risolvere una situazione di incertezza sull’applicazione della disposizione interpretata o ad asseverare una possibile variante di senso del suo testo originario. Si supererebbero, dunque, i limiti all’efficacia retroattiva delle leggi individuati da questa Corte e attinenti alla salvaguardia di fondamentali valori di civiltà giuridica, quali il principio di ragionevolezza, la tutela del legittimo affidamento, la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario.
La disposizione denunciata violerebbe, in secondo luogo, gli artt. 24, primo comma, 102 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU, perché, avendo un ambito soggettivo di efficacia «di fatto» limitato al Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa ed essendo, quindi, diretto a modificare la «condizione giuridica [di tale] unico […] destinatario, per di più in concomitanza del contenzioso che oppone questo all’INPS», con lo scopo – espressamente dichiarato nella «relazione di accompagnamento al progetto di legge presentato alla Camera dei Deputati» – di condizionarne l’esito sollevando l’Istituto dal relativo onere economico, interferirebbe con le funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, ingerendosi nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito di una particolare controversia.
2.– Va preliminarmente rilevato che, nel proprio atto di costituzione in giudizio, il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa ha dedotto la violazione di parametri ulteriori rispetto a quelli indicati nell’ordinanza di rimessione, in particolare, dell’art. 14 della CEDU e del «Protocollo n. 12».
Tali censure si traducono in questioni non sollevate dal giudice rimettente e sono, pertanto, inammissibili. In base alla costante giurisprudenza di questa Corte, «l’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale è limitato alle disposizioni e ai parametri indicati nelle ordinanze di rimessione; non possono, pertanto, essere presi in considerazione, oltre i limiti in queste fissati, ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle parti, sia eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 96 del 2016; n. 231 e n. 83 del 2015)» (sentenza n. 29 del 2017; nello stesso senso, sentenza n. 250 del 2017).
3.– La mancanza di un rapporto di priorità logico-giuridica tra le questioni sollevate consente a questa Corte di esaminare preliminarmente la seconda di esse, quella con cui il giudice a quo ha lamentato che il denunciato art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 ha interferito con le funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario, ingerendosi nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito di una particolare controversia.
Tale questione è fondata.
3.1.– Questa Corte ha costantemente affermato che, ancorché non sia vietato al legislatore (salva la tutela privilegiata riservata alla materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost.) emanare norme retroattive – siano esse di interpretazione autentica oppure innovative con efficacia retroattiva – con riferimento alla funzione giurisdizionale, non può essere consentito di «risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie […], violando i princìpi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi» (sentenza n. 94 del 2009, punto 7.6 del Considerato in diritto; in senso conforme, sentenze n. 85 del 2013 e n. 374 del 2000).
Sempre a proposito del rapporto tra leggi retroattive ed esercizio della funzione giurisdizionale, questa Corte ha altresì osservato che il principio costituzionale della parità delle parti è violato «quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di iussingulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco» (sentenza n. 191 del 2014, punto 4 del Considerato in diritto; in senso conforme, sentenza n. 186 del 2013).
3.2.– Con riguardo al sindacato sulle leggi retroattive, questa Corte ha ripetutamente affermato la corrispondenza tra principi costituzionali interni e principi contenuti nella CEDU (ex plurimis, sentenza n. 191 del 2014). La Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU), chiamata a decidere se, attraverso leggi retroattive, lo Stato avesse violato il diritto dei ricorrenti a un processo equo, ha costantemente ritenuto che, in linea di principio, non è precluso al potere legislativo regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore. Essa ha precisato che «il principio della preminenza del diritto e il concetto di processo equo sanciti dall’art. 6 ostano, salvo che per imperative ragioni di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia» e ha aggiunto che «l’esigenza della parità fra le parti implica l’obbligo di offrire a ciascuna parte una ragionevole possibilità di presentare la propria causa senza trovarsi in una situazione di netto svantaggio rispetto alla controparte» (ex plurimis, sentenze 25 marzo 2014, Biasucci e altri contro Italia, paragrafo 47; 14 gennaio 2014, Montalto e altri contro Italia, paragrafo 47; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia, paragrafo 58).
Al fine di verificare la compatibilità di norme retroattive con l’art. 6 della CEDU, la Corte EDU è solita valorizzare alcuni elementi, ritenuti sintomatici dell’uso distorto della funzione legislativa. Essi attengono al metodo e alla tempistica seguiti dal legislatore (ex plurimis, sentenza 11 dicembre 2012, Tarbuk contro Croazia, paragrafo 40). Può dunque rilevare che lo Stato o un’amministrazione pubblica sia parte del processo (ex plurimis, sentenza 24 giugno 2014, Azienda agricola Silverfunghi sas e altri contro Italia, paragrafo 77). Può anche rilevare la prevedibilità dell’intervento legislativo (ex plurimis, sentenze 24 giugno 2014, Cataldo e altri contro Italia, paragrafo 50; Tarbuk contro Croazia, paragrafo 53; 27 maggio 2004, OGIS-InstitutStanislas, OGEC St. Pie X et Blanche de Castille e altri contro Francia, paragrafo 72; 23 ottobre 1997, National &Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society e Yorkshire Building Society contro Regno Unito, paragrafo 112). La Corte EDU si sofferma, inoltre, sull’adozione di norme in concomitanza con un determinato andamento della lite, tenuto conto anche del suo stato (ex plurimis, sentenze sui casi: Azienda agricola Silverfunghi sas e altri contro Italia, paragrafo 77; Tarbuk contro Croazia, paragrafo 54). Ugualmente sintomatico è il dato temporale che attiene al trascorrere di molti anni prima che il legislatore scelga di intervenire (ex plurimis, sentenza 15 aprile 2014, Stefanetti e altri contro Italia, paragrafo 42).
3.3.– Nel caso in esame, l’intervento legislativo operato dal Governo con l’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, ancorché attuato mediante una regola formalmente astratta, risulta chiaramente diretto a determinare l’esito della controversia in corso tra il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa e l’INPS, in senso favorevole a tale ente pubblico previdenziale.
L’intento del legislatore di interferire sull’esito di questa specifica controversia è confermato da più elementi.
La tempistica dell’intervento legislativo di dichiarata interpretazione autentica rivela che, nonostante il problema interpretativo dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990 fosse insorto immediatamente dopo la sua entrata in vigore, il denunciato art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 è stato adottato dal Governo a distanza di quasi ventuno anni dalla stessa. In quel frangente, pendeva il ricorso per cassazione proposto dall’INPS nel 2010 avverso la sentenza con la quale la Corte d’appello di Torino aveva confermato la decisione di primo grado di condanna dell’Istituto, sulla base dell’unico menzionato precedente di legittimità. Quest’ultimo, se ribadito, avrebbe condotto a un esito della lite definitivamente sfavorevole all’ente previdenziale.
L’intento del legislatore di influenzare l’esito di tale lite trova decisiva conferma nelle affermazioni contenute nella Relazione tecnica al disegno di legge di conversione in legge del d.l. n. 98 del 2011 (S. 2814). Dalla sentenza della Corte d’appello di Torino impugnata nel giudizio principale, risulta che l’INPS era stato condannato al pagamento di una somma in favore del Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa. Nella già menzionata Relazione si afferma espressamente che la disposizione interpretativa è finalizzata a confermare l’interpretazione adottata dalla prassi amministrativa dell’INPS. La norma interpretativa relativa alla determinazione della quota del «trattamento pensionistico in essere» a carico della gestione speciale dell’INPS, fornita da tale disposizione, si proponeva di evitare che, a causa del contenzioso in atto, si determinasse una maggiore spesa per l’ente previdenziale nella misura esattamente corrispondente alla predetta somma, non considerata negli andamenti di finanza pubblica a normativa vigente. A questo si può aggiungere che il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa è l’unico citato nella Relazione tecnica.
Le asserzioni contenute in tale Relazione confermano inequivocabilmente che l’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 non solo determina a favore dell’INPS – salvi, ovviamente, gli effetti della decisione di questa Corte sulle questioni di legittimità costituzionale – l’esito della controversia in corso fra l’Istituto medesimo e il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa, ma che l’influenza su tale specifico giudizio ne costituiva, in realtà, lo scopo precipuo.
Gli elementi qui enucleati servono anche a smentire la tesi – sostenuta sia dall’INPS sia dal Presidente del Consiglio dei ministri – che il denunciato art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011 possa trovare giustificazione nella necessità di ristabilire un’interpretazione più aderente all’originaria volontà del legislatore e porre, in tal modo, rimedio a una imperfezione tecnica dell’interpretato art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 357 del 1990.
Con riguardo al profilo di censura in esame, sia l’INPS sia l’Avvocatura generale dello Stato hanno anche dedotto che l’intenzione di determinare l’esito del giudizio a quo sarebbe esclusa dal fatto che il denunciato art. 18, comma 10, nel chiarire i criteri di determinazione della quota di pensione a carico della gestione speciale di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 357 del 1990, detterebbe una disciplina generale e astratta, riguardante «tutti gli enti creditizi (in totale 10) contemplati nell’allegato» a tale decreto e «destinata a trovare applicazione nei confronti di tutti i Fondi che [prevedevano la] capitalizzazione […], senza eccezione alcuna» (così l’atto di costituzione dell’INPS). Tuttavia, la posizione del Fondo pensioni per il personale della Cassa di risparmio Vittorio Emanuele per le province siciliane è stata definita dalla sentenza della Corte di cassazione n. 1093 del 2006. Né l’INPS né l’Avvocatura generale hanno indicato fondi (o casse) degli ex regimi esonerativi, ulteriori rispetto al Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa, che, prevedendo la facoltà di capitalizzare parte della pensione, abbiano un contenzioso in corso con l’INPS al fine di ottenere la rifusione della percentuale stabilita dall’allegato al d.lgs. n. 357 del 1990. Si deve dunque confermare che l’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, ancorché detti una regola formalmente astratta, risponde all’intento non di risolvere un più ampio contenzioso, ma di determinare, in senso favorevole all’INPS, l’esito della specifica controversia che oppone l’Istituto al Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa.
L’Avvocatura generale afferma che la disposizione denunciata mirerebbe a «garantire l’equilibrio tra mezzi disponibili e prestazioni previdenziali erogate, in ossequio sia all’art. 3 Cost. […] sia al vincolo imposto dall’art. 81, quarto comma, Cost.» ed è stata adottata «al […] fine di escludere […] effetti onerosi, di entità molto rilevante, tali da compromettere gli equilibri di finanza pubblica e gli impegni assunti dall’Italia con l’Unione europea in materia di contenimento della spesa pensionistica». È però da rilevare che i costi del contenzioso con il Fondo pensioni per il personale della ex Cassa di risparmio di Torino – Banca CRT spa – sia di quello in atto, relativo al periodo dal 1° gennaio 1991 al 31 dicembre 2007 (pari a circa 45 milioni di euro, come si evince dalla sentenza della Corte d’appello di Torino), sia di quello che potrebbe essere instaurato dal Fondo per il periodo successivo – non risultano tali da incidere in modo significativo sulla sostenibilità del sistema previdenziale e sugli equilibri della finanza pubblica. D’altro canto, la Corte EDU ha escluso che una misura di carattere finanziario possa integrare un motivo imperativo di interesse generale quando il suo impatto sia di scarsa entità (sentenza 11 aprile 2006, Cabourdin contro Francia, paragrafi 37 e 38).
3.4.– Sotto il profilo in esame sussiste dunque, in riferimento ai parametri costituzionali e a quello convenzionale interposto, la prospettata lesione dei principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale nonché delle disposizioni che assicurano a tutti l’effettiva tutela giurisdizionale dei propri diritti.
4.– Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 10, del d.l. n. 98 del 2011, in riferimento agli artt. 24, primo comma, 102 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU.
5.– L’ulteriore profilo di illegittimità costituzionale dedotto dalla Corte rimettente resta assorbito.
Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 10, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 gennaio 2018.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Silvana SCIARRA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2018.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA
 

1. Giustizia Amministrativa – Appalti – Art. 120 co. 2 bis c.p.a. – Ricorso incidentale – Ammissibilità – Limiti – Impugnativa di  ulteriori atti – Interesse emerso in ragione della proposizione del ricorso principale – Necessità – Sussiste – Fattispecie

2. Contratti con la P.A. – Operatore economico – Consorzio –  Revoca di un’aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio faceva parte – Art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 – Rilevanza – Sussiste – Dichiarazione – Obbligo – Necessità – Sussiste

3. Contratti con la P.A.- Gara – Verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 D.Lgs.n.50/2016, Operatori economici nei settori speciali – Obbligo – Sussiste

4. Contratti con la P.A. – Gara – Consorzi “stabili” – Elemento essenziale – E’ il c.d. elemento teleologico – Astratta idoneità del consorzio di operare con un’autonoma struttura di impresa – Necessità – Sussiste

5. Contratti con la P.A. – Avvalimento – Clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento  – Interpretazione – Canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva – Buona fede delle clausole contrattuali – Applicazione – Necessità – Sussiste

6. Contratti con la P.A. – Contratto di avvalimento – Requisiti di capacità tecnica e professionale – Deve indicare, a pena di esclusione del concorrente dalla gara, i mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto

1.  Nel rito cd. super- speciale ex art. 120 co.2.bis c.p.a. in materia di appalti pubblici, è ammessa la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti con l’effetto di paralizzare l’azione principale ovvero anche l’altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale. (Nel caso di specie, il TAR Campania pur rilevando che l’azione incidentale si è risolta in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già dovuto coltivare in via autonoma, ha ritenuto, per le oscillazioni giurisprudenziali sul punto, di accordare al ricorrente incidentale, d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale) (1).

2. In materia di contratti con la P.A., la revoca di un’aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio faceva parte è un elemento suscettibile di apprezzamento da parte della Stazione Appaltante, nel doveroso vaglio dei requisiti di moralità professionale, ai sensi dell’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016, normativa che si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la P.A: ne deriva che sussiste, per il consorzio che partecipa ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva.

3. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 D.Lgs.n.50/2016, deve ritenersi obbligatoria, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 84 del d. lgs 56/2017, anche in capo agli operatori economici nei settori speciali, ivi inclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

4. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto: più specificamente, il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. (2).(Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevata la carenza dei requisiti necessari per la qualificazione di “consorzio stabile” in capo al consorzio CMG, ha ritenuto illegittima la sua ammissione alla gara ed accolto il ricorso incidentale)

5. In materia di contratti con la P.A., l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale ed, in particolare, deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali; analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento (3).

6. In materia di contratti con la P.A., il contratto di avvalimento deve indicare, a pena di esclusione del concorrente dalla gara, i mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo. (4).

(1) cfr: TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017
(2) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984
(3) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423 e la massima ivi citata Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860
(4) cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2017, n. 4973

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2017, proposto dal Consorzio Cmg Ambiente Trasporti e Sanità, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323; 

A.N.M. – Azienda Napoletana Mobilita’ S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console 3; 

Consorzio Stabile Europeo Multiservice, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini, Mauro Fusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Mauro Fusco in Napoli, via S. Giacomo 15, – ricorrente incidentale; 

A) quanto al ricorso principale
a) del provvedimento di ammissione del Consorzio CEM al prosieguo delle operazioni di gara, così come adottato alla seduta di gara dello scorso 7.11.2017;
b) ove e per quanto lesivi, dei verbali di gara tutti, con particolare riferimento al verbale del 7.11.2017;
c) del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, ove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;
d) ove e per quanto lesivo, del silenzio inadempimento della Stazione appaltante rispetto alla nota prot. n. 1028/is del 29.11.2017;
e) di tutti gli ulteriori atti connessi presupposti e consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
Nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nelle more della pendenza del presente giudizio;
B) quanto al ricorso incidentale
a) del provvedimento di ANM S.p.a. del 7.11.2017, che ha disposto l’ammissione della ATI Consorzio CMG e IPRAMS Liguria Srl alla procedura di gara;
b) ove occorra, di tutti i verbali di gara, del bando, del disciplinare;
c) ove occorra, ancora, del silenzio – inadempimento della stazione appaltante sulle diffide del CEM 21.11.2017 e del 5.12.2017;
d) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.N.M. – Azienda Napoletana Mobilita’ S.p.A. e del Consorzio Stabile Europeo Multiservice;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ANM S.p.a., con bando pubblicato in data 20.09.2017, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizie “multiservice” (CIG 7199036072) per la durata di 36 mesi, con opzione di rinnovo di ulteriori 12 mesi.
Il valore della commessa qui in rilievo è pari ad oltre € 33.000.0000,00 e il criterio di aggiudicazione individuato è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 d.lgs. 50/2016.
Al prosieguo delle operazioni di gara sono stati ammessi tutti i cinque operatori concorrenti che hanno presentato domanda, tra cui l’ATI di cui è parte il Consorzio CMG e il Consorzio CEM.
Con il ricorso principale, in epigrafe sub A), il Consorzio CMG ha impugnato, ex art. 120 co. 2 bis c.p.a., l’ammissione alla gara del concorrente Consorzio CEM.
A sostegno della spiegata azione impugnatoria deduce:
1) che il concorrente Consorzio CEM non poteva essere ammesso al prosieguo delle operazioni di gara in quanto privo del requisito di moralità professionale ex art. 80 comma 5 lett. C e f- bis). Tanto in ragione del fatto che il suddetto operatore risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati in via sostitutiva. Peraltro, il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016. In considerazione di tale pregressa vicenda il concorrente Consorzio CEM avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione a cagione:
– della falsa dichiarazione relativa alla insussistenza di cause di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 (cfr. punto 2) della domanda di partecipazione e pag 8 del DGUE). Ed, invero, il consorzio CEM avrebbe dichiarato la insussistenza di precedenti illeciti professionali sia nell’istanza di partecipazione che nel DGUE;
– della insussistenza del requisito soggettivo di moralità professionale;
2) la consorziata indicata come esecutrice Mondus Service S.r.l. (nonchè soggetto conferente la maggior parte dei requisiti di qualificazione) non sarebbe in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 comma 5 lett c), in quanto non in regola, ora o in un recente passato, con il pagamento delle retribuzioni dovute ai propri dipendenti ovvero con il rispetto delle applicabili norme di legge e della contrattazione collettiva;
3) non risulterebbe allegata alla offerta del Consorzio CEM la polizza di cui alla cauzione provvisoria così come richiesta a pena di esclusione dall’art. 93 d.lgs. 50/2016 e pag. 10 della lex specialis.
Si è costituito in giudizio il Consorzio CEM che propone ricorso incidentale, in epigrafe sub B, avverso l’ammissione alla gara del Consorzio CMG Ambiente Trasporti e Sanità, all’uopo deducendo che:
1) pur qualificandosi come Consorzio Stabile e designando per l’esecuzione solo tre operatori economici tra gli undici consorziati, difetterebbe dei relativi requisiti costitutivi con conseguente invalidità della relativa partecipazione:
– per violazione dell’art. 45 del D.Lgs. 50/2016;
– per omessa dichiarazione di tutte le consorziate (art. 80 D.Lgs. 50/2016);
– per non rispondenza al vero della dichiarazione di stabilità del Consorzio CMG in violazione degli artt. 45 e 80 D.Lgs. 50/2016.
2) sarebbe invalido il contratto di avvalimento con la ditta Shining. Segnatamente, tale ditta avrebbe maturato i requisiti di fatturato, mediante cessione di ramo di azienda del Consorzio CMG – Consorzio Manutenzioni Generali. Il contratto di cessione di ramo di azienda, però, nel proprio oggetto non riporterebbe i fatturati richiamati nel contratto di avvalimento (A.N.M. S.p.a. – 2014, A.T.V. S.r.l. – 2015 – 2016), di talchè di essi non potrebbe avvalersi il Consorzio CMG;
3) nell’atto di cessione si elencherebbero unicamente attrezzature da cucina e ristorazione, omettendo però qualsiasi richiamo di altre attrezzature o di personale indispensabile per il trasferimento in capo a Shining della capacità tecnica del soggetto cedente, di talchè la successiva cessione, per avvalimento, sarebbe nulla per mancanza di oggetto;
4) mancherebbe il necessario rapporto diretto tra il soggetto ausiliato, ovvero il Consorzio CMG – Ambiente Trasporti e Sanità, ed il soggetto materialmente in possesso del requisito oggetto del prestito, CMG – Consorzio Manutenzioni Generali, venendo in rilievo una fattispecie di c.d. avvalimento a cascata;
5) uno dei contratti che vengono richiamati per raggiungere la soglia di fatturato specifico richiesto, per servizi analoghi (ANM S.p.a.), sarebbe stato addirittura risolto con provvedimento autoritativo della stazione appaltante, risoluzione che l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto dichiarare per le necessarie valutazioni di affidabilità professionale, prescritte dall’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. 50/2016;
All’ udienza camerale del 24.1.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Vale premettere che, in subiecta materia, la sentenza è ordinariamente redatta «in forma semplificata», potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 6 e 74 c.p.a.) ed è in stretta aderenza alle suddette coordinate normative che la Sezione procede, di seguito, allo scrutinio della res iudicanda.
Occorre, poi, soggiungere che l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).
La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).
Tanto premesso, mette conto evidenziare che il ricorrente principale eccepisce, anzitutto, l’irricevibilità del ricorso incidentale siccome notificato solo in data 3.1.2018 e dunque ben oltre il termine di 30 giorni dalla data di pubblicazione del verbale di ammissione del CMG al prosieguo delle operazioni di gara (7.11.2017), anche in considerazione del fatto che, alla data del 17.11.2017, la ricorrente incidentale aveva già perfezionato l’accesso documentale e dunque ben poteva proporre ricorso avverso il ripetuto provvedimento di ammissione del CMG ATS al prosieguo delle operazioni di gara.
Nel costrutto giuridico di parte ricorrente non può, poi, valere la circostanza che il ricorso incidentale sia stato proposto entro i 30 giorni dalla notifica del ricorso introduttivo attesa la valenza derogatoria della disciplina di cui all’articolo 120 commi 2 bis e 6 bis del d. lgs. 104/2010.
L’eccezione non può essere accolta, dovendo il Collegio registrare sul punto il diverso avviso di recente espresso dal Giudice d’appello.
Ed, invero, mette conto evidenziare che la tesi di parte ricorrente ha trovato una recisa smentita in un recentissimo orientamento del massimo consesso della giustizia amministrativa (cfr. CdS, Sezione III n. 5182 del 10.11.2017), maturato peraltro proprio in riforma della decisione di primo grado (TAR Campania, Napoli, n. 3226 del 13.6.2017) da cui traeva conforto l’eccezione qui in rilievo. Segnatamente, il giudice d’appello ha ribadito la piena operatività, anche nello specifico procedimento di cui all’articolo 120 comma 2 bis, dei meccanismi processuali che, in via ordinaria, governano, ai sensi dell’articolo 42 del c.p.a., la proposizione del ricorso incidentale, ivi incluso il modello di scansione dei relativi termini procedurali.
E ciò in ragione, anzitutto, dell’ascrivibilità della impugnativa incidentale al medesimo segmento procedurale cui si riferisce l’articolo 120 comma 2 bis c.p.a., di modo che non viene messo in discussione l’obiettivo (primario) perseguito dal legislatore di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara.
Inoltre, a conforto di tale diverso approdo, incline a riconoscere piena operatività al modello di cui all’articolo 42 del c.p.a., viene addotto il valore semantico della proposizione normativa di cui al successivo comma 6 bis che reca espressa menzione, e proprio in riferimento al rito speciale qui in rilievo, del ricorso incidentale, nonché quello della formulazione del comma 2 bis che limita le preclusioni processuali solo rispetto ad iniziative volte a far valere «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento».
D’altro canto, il giudice d’appello ha evidenziato che il lieve incremento dei termini di definizione del relativo contenzioso (pari a 30 gg) non giustificherebbe la grave compromissione delle ordinarie facoltà difensive che conseguirebbe all’accoglimento dell’eccezione qui in rilievo, la cui valorizzazione si risolverebbe, di fatto, nella espunzione di mezzi di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale con conseguente snaturamento del ricorso incidentale fino a farlo diventare un ricorso principale mascherato.
Il Collegio, pur prendendo atto del suddetto orientamento, non ne condivide la latitudine da esso assegnata al mezzo qui in rilievo che porta ad accreditare, com’è nel caso di specie, una valenza diversa e più ampia rispetto alla finalità essenzialmente conservativa che regge l’azione incidentale, al punto da alterare quel vincolo di accessorietà che costituisce la premessa qualificante di tale tipo di rimedio.
Ed, invero, non può essere sottaciuto che la contestata ammissione della ricorrente principale all’ulteriore sviluppo della procedura di gara concretava già di per sé una lesione dell’interesse (strumentale) qui azionato dalla ricorrente incidentale, di talchè il relativo fattore di legittimazione non può dirsi, di certo, insorto in dipendenza della proposizione del primo mezzo.
Nella suddetta ottica, ed a presidio dell’esigenza di salvaguardia della coerenza sistemica dell’ordinamento, andrebbe preferita una lettura diversa del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che ammetta la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti (ad esempio la lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale, in tal senso TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017) con l’effetto di paralizzare l’azione principale ovvero anche l’altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale, come ad esempio quello alla rinnovazione della gara per effetto della esclusione anche del ricorrente principale.
Di contro, nel caso di specie, l’azione incidentale si risolve in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già potuto (e dovuto) coltivare in via autonoma per effetto della qualificata conoscenza dell’ammissione della ricorrente principale, senza che possa dirsi mutato il ventaglio delle utilità originariamente conseguibili.
Ciò nondimeno, soggiunge il Collegio, le oscillazioni giurisprudenziali registrate sul punto impediscono di concludere, con la pretesa automaticità, per una declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale dovendo, in siffatta evenienza, accordarsi, d’ufficio, il riconoscimento del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale, nonostante la sua evidenziata, natura impropria.
In conclusione, la domanda spiegata dal consorzio CEM resta, dunque, ammissibile e verrà vagliata a valle dello scrutinio del ricorso principale.
Orbene, nella suddetta prospettiva, rileva il Collegio che priva di pregio si rileva, anzitutto, la censura con cui la ricorrente principale lamenta la mancata produzione, da parte del Consorzio CEM, della polizza di cui alla cauzione provvisoria.
La censura in commento si è, invero, rivelata infondata già in fatto. ANM ha, infatti, chiarito che tale garanzia, versata in atti, era stata presentata da CEM e regolarmente inserita nella busta A. E di ciò era a conoscenza la stessa ricorrente principale risultando espressamente indicata nell’elenco dei documenti ad essa rilasciati in sede di accesso in data 5.12.2017.
Quanto alle residue censure, come già sopra anticipato, le stesse involgono la pretesa insussistenza in capo al Consorzio CEM del requisito di moralità professionale ex art. 80 comma 5 lett. C e f- bis).
Segnatamente, la censura muove, anzitutto, dall’intervenuta revoca (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) dell’aggiudicazione provvisoria, precedentemente disposta in suo favore (recte in capo all’ATI cui il predetto consorzio partecipava) in altra procedura selettiva, a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati, provvedimento che ha poi trovato conferma in sede giudiziaria in ragione della sentenza della 2^ Sezione di questo TAR n. 3684 del 19.7.2016. La detta circostanza non risulta dichiarata dal consorzio CEM in sede di gara.
Di poi, nel costrutto di parte ricorrente si evidenzia come anche la consorziata indicata come esecutrice Mondus Service S.r.l. (nonchè soggetto conferente la maggior parte dei requisiti di qualificazione) non sarebbe in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 comma 5 lett c), in quanto non in regola, ora o in un recente passato, con il pagamento delle retribuzioni dovute ai propri dipendenti ovvero con il rispetto delle norme di legge e della contrattazione collettiva.
Rispetto al tema qui in discussione il Consorzio CEM ha replicato alle suddette doglianze evidenziando come gli addebiti mossi dal Comune di Mugnano facciano riferimento a cause di esclusione riguardanti direttamente alcune imprese consorziate del Consorzio mandante COMIM e non del Consorzio CEM. Soggiunge che l’unica contestazione, che ha investito il Consorzio CEM, viceversa, sarebbe limitata alla presunta omessa dichiarazione di un precedente giudiziario (peraltro, per abuso di utilizzo di un contrassegno per disabili) a carico di un consigliere, privo di poteri di rappresentanza, di una consorziata del CEM (CIS), che non era stata designata per la esecuzione dell’appalto controverso. Ha, inoltre, soggiunto, quanto alla Mondus Service srl, l’inesistenza di contestazioni formali o di inadempimenti.
Tanto premesso rileva il Collegio che le deduzioni del Consorzio CMG relative alla consorziata Mondus, fatte oggetto di ferma contestazione da parte del Consorzio CEM, non possano trovare qui ingresso siccome del tutto sfornite da qualsivoglia supporto probatorio che ne confermi, anche per via indiziaria, l’attendibilità, non potendo evidentemente trarsi elementi di obiettivo riscontro dagli articoli di stampa prodotti in giudizio.
A diversa conclusione deve giungersi rispetto all’ulteriore circostanza della revoca di aggiudicazione pronunciata in altra procedura di gara nei confronti dell’ATI di cui il medesimo consorzio CEM faceva parte siccome, da un lato, confermata dagli atti prodotti in giudizio, oltre che dalle stesse ammissioni della suddetta ricorrente incidentale, e, dall’altra, suscettiva di apprezzamento da parte della stazione appaltante nel doveroso vaglio dei requisiti di moralità professionale che ad essa competono, e qui non avutosi.
Com’ noto, l’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Rispetto a tale ultimo profilo non può, dunque, dubitarsi dell’astratta attitudine della pregressa vicenda ad interferire, almeno in prima battuta, con il processo decisionale rimesso alla stazione appaltante sull’accreditamento del Consorzio CEM come operatore complessivamente affidabile.
In ragione delle strette implicazioni che la stessa disciplina di settore fa discendere dal comportamento tenuto dagli operatori tanto nella partecipazione quanto nella esecuzione di precedenti commesse pubbliche deve trarsi come corollario necessitato che la conoscibilità di tale pregressa vicenda, che ha portato alla revoca di una precedente aggiudicazione, finanche confermata in sede di giudizio, non fosse affatto neutra, rivelandosi anzi ineludibile l’approfondimento delle ragioni ad essa sottese per rendere completa, adeguata e congruente la valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere.
Ed è proprio nella suddetta logica che le linee guida all’uopo confezionate dall’ANAC, al punto 4.2., prevedono, per quanto di più diretto interesse, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione.
Appare, dunque, di tutta evidenza come, in ragione del chiaro tenore della norma in commento, prima ancora che delle coordinate tracciate nelle divisate linee guida, si radicasse in capo al Consorzio CEM un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di Mugnano) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016.
Quanto poi alle possibili ricadute mette conto evidenziare che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.
Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.
Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa – nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera C).
Ed e’ proprio in tale diversa categoria che, alla stregua delle prime emergenze procedurali, e salvo successive verifiche, sembra potersi ascrivere la fattispecie qui in esame, venendo in rilievo dichiarazioni cumulative e generiche, di inesistenza di cause di esclusione ex articolo 80 del d. lgs. 50/2016 ovvero di gravi illeciti professionali ai sensi del medesimo articolo 80 comma 5 lett. C.
Né, contrariamente a quanto eccepito dal Consorzio CMG, è possibile ritenere che, ai fini qui in rilievo, rivelino le sole fattispecie che abbiano condotto ad un’iscrizione nel casellario ANAC a norma dell’articolo 80 comma 5 lettera f ter. In disparte il chiarimento fornito sullo specifico punto qui in rilievo dalle linee guida ANAC sopra richiamate, secondo cui la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti, è proprio la previsione di un’autonoma fattispecie espulsiva, quella cioè di cui alla lettera f – ter, distinta dalle ulteriori ipotesi del medesimo comma 5 lettera c) e comma 5 lettera f-bis, che rende di tutta evidenza come non sia condivisibile l’eccezione in argomento.
Allo stesso modo, rispetto all’eccezione sollevata da ANM, va detto che la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 cit, alle condizioni previste nel suddetto articolo, deve ritenersi obbligatoria, a seguito delle modifiche introdotte dall’articolo 84 del d. lgs 56/2017, anche in capo agli operatori economici nei settori speciali, ivi inclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.
In definitiva, la mancata valutazione della vicenda sopra indicata – peraltro suscettiva di ulteriori approfondimenti nei suoi esatti contorni fattuali – comporta l’accoglimento del ricorso principale con conseguente obbligo dell’Amministrazione intimata di procedere ad una rinnovata valutazione dell’ammissione del Consorzio CEM alla procedura di gara che andrà effettuata nel rispetto delle suddette coordinate.
Ed, invero, l’ammissione del Consorzio CEM al prosieguo della procedura di gara, inizialmente disposta il 17.11.2017, risulta mantenuta ferma dalla stazione appaltante sebbene questa fosse stata poi formalmente resa edotta, con espressa e formale diffida, della vicenda sopra ricostruita, potenzialmente suscettiva di essere valutata come causa di esclusione ai sensi della richiamata disciplina di settore.
In tal modo è rimasto eluso l’obbligo ad efficacia durevole di cui al comma 6 dell’articolo 80 cit. a mente del quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5 .
Venendo ora all’esame del ricorso incidentale occorre anzitutto passare in rassegna le doglianze con le quali, in apice, viene revocata in dubbio la stessa dignità giuridica di “consorzio stabile” in capo al ricorrente. A tal riguardo, ai sensi dell’articolo 45 del c.p.a., per consorzi stabili s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
I consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti individuali dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca nell’affidamento e nell’esecuzione di contratti pubblici e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’art. 47, c. 1, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
I requisiti costitutivi minimi fissati dall’articolo 45 del d. lgs. 50/2016 e che ne condizionano la riconoscibilità sono dati dal fatto che:
1) siano costituiti da non meno di tre soggetti, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi;
2) abbiano costituito una comune struttura di impresa;
3) abbiano deciso di operare in modo congiunto ed il vincolo genetico ed operativo operi per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni.
Tanto premesso, rileva il Collegio come effettivamente difettino in capo al consorzio ricorrente principale CGM i requisiti strutturali e funzionali tipici della categoria tipologica qui in rilievo. E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Di contro, nel caso qui in rilievo, la piana lettura dell’atto costitutivo e dello statuto ad esso allegato non fanno emergere il predetto, qualificante elemento, cioè lo scopo e la stessa obiettiva attitudine ad operare nel settore degli appalti pubblici con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto. L’art. 4 dello statuto nell’elencare le attività consortili fa sempre ed esclusivamente riferimento ad attività svolte “per conto delle consorziate”.
Né, sul piano fattuale (e dunque indipendentemente dai dati statutari), la ricorrente ha dimostrato l’esistenza di un’azienda consortile con le caratteristiche di cui si è appena detto.
Da ciò consegue, come correttamente eccepito, dal ricorrente incidentale la non operatività del modello qui in rilievo per effetto della dedotta violazione dell’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 e, sotto diverso profilo, la illegittimità della disposta ammissione alla gara del consorzio CMG siccome richiesta nella relativa domanda di partecipazione in proprio e come soggetto distinto dalle imprese consorziate, considerazione cui va ad aggiungersi l’omessa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti da ritenersi esigibili in capo a tutte le consorziate (art. 80 D.Lgs. 50/2016) e la non rispondenza al vero della dichiarazione di stabilità del Consorzio CMG in violazione degli artt. 45 e 80 D.Lgs. 50/2016.
Tanto, lungi dal costituire una mera irregolarità amministrativa, sanabile mediante ricorso al beneficio del soccorso istruttorio, inficia in radice le condizioni di ammissione alla gara del suddetto Consorzio trattandosi di vizi genetici che involgono, in apice, la stessa identità del soggetto che partecipa alla gara, la riferibilità dell’offerta, il regime di imputabilità giuridica del rapporto, i requisiti di partecipazione, oltre che i profili di affidabilità rappresentativa delle dichiarazioni presentate.
Venendo allo scrutinio delle ulteriori censure, vanno qui condivise, siccome fondate, anche le doglianze con cui la ricorrente incidentale lamenta l’insufficienza contenutistica e formale del contratto di avvalimento e delle connesse dichiarazioni.
Tanto in ragione, anzitutto, del fatto che non verrebbero indicate in dettaglio le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata.
Com’è noto, il massimo consesso della giustizia amministrativa (cfr. CdS A.P. sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Si è di recente rimarcato, in giurisprudenza, che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto in argomento evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423 e la massima ivi citata Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).
Tanto premesso, mette conto evidenziare che il disciplinare di gara prescriveva tra i requisiti di capacità tecnico/organizzativa, tra l’altro, aver eseguito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi analoghi prestati per aziende (pubbliche o private) che si occupano di trasporto di persone per un importo complessivo, al netto dell’IVA, non inferiore a € 5.000.000 (cinquemilioni/00).
Il suddetto requisito risulta garantito dalla ricorrente principale in ragione del contratto di avvalimento con la ditta Shining, la cui “provvista” a tal riguardo risulta assicurata in ragione di un contratto di cessione del ramo d’azienda.
Pur tuttavia, la piana lettura dell’atto di avvalimento, non dà contezza anche del necessario apporto di mezzi d’opere e risorse umane necessari per traslare il requisito esperenziale sì da implementare la capacità tecnica dell’operatore. Siffatta esperienza non può, infatti, essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata. Com’è noto, ed a differenza di quanto avviene rispetto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo la medesima giurisprudenza è ormai attestata nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2017, n. 4973).
Così non è nel caso di specie dal momento che il contratto di avvalimento si limita al prestito del requisito di capacità tecnica, mentre non è verificabile dal rapporto contratto attraverso quali risorse e con che tipo di organizzazione aziendale l’impresa ausiliaria si impegna ad eseguire l’appalto in questione.
Tanto è sufficiente ai fini dell’accoglimento del ricorso incidentale con assorbimento delle residue censure.
Le spese, avuto riguardo alla reciproca soccombenza ed alla novità delle questioni affrontate, oltrechè delle oscillazioni giurisprudenziali registrate sui temi in discussione, vanno compensate, rimanendo a carico delle parti gli oneri sostenuti e le spese anticipate, ivi inclusi quelli del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, nei sensi indicati in parte motiva, annulla gli atti di ammissione alla procedura di gara del Consorzio CEM;
– accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti di ammissione alla procedura di gara del Consorzio CMG.
Compensa le spese di giudizio, ad eccezione del contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte che lo ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Consigliere

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 31/01/2018

E’ inammissibile il ricorso avverso il diniego parziale di accesso della seconda classificata all’offerta tecnica dell’aggiudicataria qualora sia spirato il termine per impugnare l’aggiudicazione. In effetti il possesso di una posizione giuridica qualificata derivante dalla partecipazione alla gara non è di per sé sufficiente a chiedere l’accesso “difensivo”, essendo necessaria l’impugnazione dell’aggiudicazione o almeno che il relativo termine non sia ancora decorso. Infatti, l’art. 53, 6° comma, D. Lgs. 50/2016, nel consentire l’accesso all’offerta tecnica “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, si riferisce in maniera inequivoca alla tutela in giudizio degli interessi derivanti dalla procedura ad evidenza pubblica.
 

N. 01067/2018 REG.PROV.COLL.
N. 09953/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

P.Q.M.