Pres. ed est. Santoro

sulla possibilità di affidamento in house di prestazioni di servizio nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in via diretta al CINECA Consorzio Interuniversitario

Pubblica amministrazione – Organismo in house – CINECA Consorzio Interuniversitario – Requisiti – Controllo analogo – Svolgimento dell’attività prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati – Sussistenza

Premesso che nei confronti del CINECA – Consorzio Interuniversitario, ai fini della qualificabilità del Consorzio come soggetto in house, sussiste il requisito del controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – e ciò per effetto sia della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia dell’attribuzione di talune specifiche prerogative, tra le quali il potere di approvare eventuali modifiche allo Statuto del CINECA e il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile, oltre ad alcuni poteri tipici del rapporto di vigilanza ministeriale sugli enti partecipati – sussiste altresì il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati poiché il Consorzio non ha scopo di lucro e svolge una funzione di necessaria strumentalità, mediante prestazioni di altissimo rilievo tecnologico, nell’ambito della ricerca universitaria, il tutto anche alla luce dell’art.12 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, che pone disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere self-executing, avendo indubbiamente contenuto incondizionato e preciso. Ne consegue la possibilità di affidamento in house di prestazioni di servizio nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in via diretta al CINECA Consorzio Interuniversitario.

NUMERO AFFARE 00018/2013

OGGETTO:
Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali.

Quesito in materia di affidamento in via diretta al CINECA, da parte del MIUR, di servizi nel campo dell’informatica, concernenti il sistema universitario, della ricerca e scolastico.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. A00UF GAB n. 27144/PF del 28 dicembre 2012, con la quale il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, Dipartimento per la programmazione e la gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Visto il parere interlocutorio adottato dalla Sezione del 13 febbraio 2013, n. 1168;
Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente Sergio Santoro;

PREMESSO:
1. Il quesito ha ad oggetto la possibilità di affidamento “in house” di prestazioni di servizio nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in via diretta al CINECA Consorzio Interuniversitario.
Il CINECA, in cui sono consorziati, oltre al Ministero richiedente, sessantanove università e due Enti pubblici di ricerca, essenzialmente realizza sistemi gestionali e servizi a sostegno delle università e del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca.
Per perseguire tale obiettivo, l’Amministrazione, preliminarmente, osserva come sia un dato pacifico, in giurisprudenza e dottrina, che l’organismo “in house” di un’amministrazione pubblica corrisponda alla figura che, seppur soggettivamente distinta, presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come “derivazione” o longa manus di quest’ultima, ossia come figura incaricata di una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni, secondo un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica (Cons. Stato, Ad. plen. 3-3-2008, n. 1).
Evidenzia, quindi, l’Amministrazione che, prima della verifica delle due note condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti “in house” (controllo analogo e svolgimento della parte più consistente dell’attività), la sussistenza di una relazione c.d. “in house” tra una pubblica amministrazione ed un organismo partecipato possa essere affermata solo allorquando il secondo sia stabilmente investito della capacità di svolgere le prestazioni che la prima intenda affidargli, dovendosi trattare di un organismo istituzionalmente qualificato come forma organizzativa interna per lo svolgimento delle attività che la p.a. si proponga di attuare per il suo tramite.
Nel caso di specie, l’Amministrazione richiedente ritiene che il CINECA, partecipato dal MIUR, da Università e da Enti pubblici di ricerca, sebbene svolga la propria attività di servizio eminentemente nel settore dell’istruzione superiore e della ricerca scientifica, possa essere considerato istituzionalmente titolare della capacità di operare su incarico dello stesso Ministero anche nell’interesse del settore scolastico.
Ciò, secondo l’Amministrazione, alla luce del nuovo Statuto consortile del CINECA, approvato con D.M. 19 giugno 2012, in base al quale tale Consorzio, non avente scopo di lucro e sottoposto alla vigilanza del MIUR, che opera nell’esclusivo interesse degli Enti consorziati ed in esecuzione o comunque in conformità alle decisioni di affidamento o di incarico provenienti da tali Enti, cui è tenuto a dare esecuzione, rappresenta lo strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività, anche con carattere di impresa, indicate nell’art.3 (artt.1, commi 2 e 3; 3, comma 2). Un organismo, cioè, a mezzo del quale i consorziati realizzano loro compiti di produzione di servizi ad alta potenzialità ed efficienza e di trasferimento applicativo di tecnologie per lo sviluppo e l’eccellenza del sistema nazionale dell’istruzione superiore e della ricerca, perseguendo a tal fine gli scopi indicati al comma 1 dell’articolo 3 del predetto Statuto, nei confronti sia degli Enti consorziati sia dei terzi, ma sempre nell’interesse degli Enti consorziati, tra i quali l’elaborazione, la predisposizione e la gestione, nell’interesse del sistema nazionale dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di appositi sistemi informatici, nel quadro del contributo annuale erogato dal MIUR al CINECA stesso, correlato alle attività poste in essere dal Consorzio (lett. f), che richiama l’art. 16, co. 1, lett. b).
Da tali disposizioni statutarie, a parere dell’Amministrazione richiedente, discende la fondatezza della qualificazione del CINECA quale strumento organizzativo cui il MIUR, in veste di consorziato, può stabilmente ricorrere per l’elaborazione di sistemi informatici anche a vantaggio del mondo dell’istruzione non universitaria.
Evidenzia, altresì, il Ministero richiedente che la legittimazione del CINECA ad operare per il MIUR trova il proprio presupposto anche a livello legislativo. In particolare, l’art. 7, comma 42-bis, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, attribuisce al Consorzio derivante dal processo di accorpamento dei consorzi interuniversitari CINECA, CILEA e CASPUR, il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione. Tale accorpamento, precisa l’Amministrazione, è già in atto, nella fase preliminare in cui il CINECA ha assunto in affitto le aziende del CASPUR e del CILEA, al fine di anticipare la loro incorporazione, programmata entro il 30/06/2013, potendosi, quindi, affermare che già allo stato attuale il CINECA risulta il soggetto istituzionalmente deputato ad agire, in virtù della citata previsione di legge, a supporto delle esigenze di innovazione informatica dei settori dell’istruzione, dell’università, della ricerca.
In ragione di quanto esposto, in merito alla condizione della preposizione istituzionale del CINECA ad agire per conto del MIUR, deriverebbe, secondo l’Amministrazione, la sussistenza delle due condizioni di ammissibilità degli affidamenti “in house” dal MIUR al Consorzio: controllo analogo e parte più importante dell’attività svolta.
Quanto al “controllo analogo”, il MIUR precisa di disporre, in base alle previsioni statutarie, di poteri di controllo analogo sul CINECA, da esercitare in via congiunta con gli altri consorziati secondo il principio maggioritario (a seconda dei casi, maggioranza semplice, assoluta o qualificata), così come ritenuto ammissibile in base a pronunce di questo Consiglio (vedi n. 8970/2009, n. 7092/2010 e n. 1447/2011) e non da ultimo della Corte di giustizia europea – che, anche di recente (C. Giust. UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord) ha avuto modo di dichiarare che “quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui tali autorità per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.
Si tratta, in particolare, delle previsioni statutarie che stabiliscono le prerogative del MIUR, alcune delle quali, anche sostanzialmente più estese rispetto non solo a quelle riconosciute agli altri consorziati ma, soprattutto, a quelle richieste quali requisiti dell’“in house providing”: la presenza di un rappresentante del MIUR in tutti gli organi direttivi del CINECA (il Consiglio consortile — art. 7, co. 1, lett. b; il Consiglio di Amministrazione — art. 11, co. 1, lett. d; il Collegio dei revisori dei conti — art. 13, co. 1); la possibilità di assumere le più importanti deliberazioni del Consiglio consortile solo con il voto favorevole del rappresentante del MIUR, che, pertanto, dispone di una sorta di diritto di veto (art. 7, co. 5 e art. 8, co. 1, lett. l); il potere attribuito al MIUR di disporre lo scioglimento degli organi consortili, per gravi inadempienze o perdite (art. 20).
A termini di legge, al MIUR è, poi, riservato il potere di approvare lo Statuto del CINECA (art. 61, RD 31/08/1933, n. 1592), nonché le sue modifiche.
Con riferimento all’ulteriore tema della verifica degli elementi atti ad accertare la condizione dello svolgimento, da parte del CINECA, della “parte più importante dell’attività” nell’interesse dei consorziati, il Ministero richiedente osserva come alcuni degli scopi statutari più rilevanti assegnatigli sin dall’origine siano espressivi di un’ampia missione di servizio pubblico caratterizzata non solo dalla stretta erogazione di prestazioni per gli enti consorziati, ma anche dalla fornitura di servizi e di trasferimento di tecnologia verso l’esterno, in favore del complessivo sistema nazionale della ricerca, anche applicata (lett. a), b), c) ed e), dell’articolo 3, comma 1, in particolare, il servizio di calcolo scientifico), ai fini del perseguimento di obiettivi di interesse degli enti consorziati nel settore della ricerca scientifica applicata alle tecnologie informatiche.
Anche le prestazioni rese a terzi in attuazione di questa missione di servizio pubblico, prosegue l’Amministrazione, rientrano, quindi, nella parte più importante dell’attività comunque svolta nell’interesse degli enti consorziati, poiché rappresentano sempre il frutto di “decisioni di affidamento” al CINECA di attività rientranti nei compiti istituzionali dei soggetti affidanti (cfr. art. 3, co. 1, dello Statuto CINECA, cit.). A tale proposito, viene citata la sentenza C. Giust. CE, 11 maggio 2006, in causa 0-340/04, Carbotermo, punti 65-67, secondo cui per individuare la parte più importante dell’attività svolta nell’interesse dei soggetti pubblici partecipanti, il “fatturato determinante” dell’entità partecipata è tutto quello che essa comunque realizza in attuazione e nell’ambito delle “decisioni di affidamento” assunte dai predetti soggetti pubblici, compreso quello ottenuto dai terzi utenti delle prestazioni fornite in forza di tali decisioni di affidamento, precisando, altresì, secondo i dati forniti dal Consorzio in questione, che la quasi totalità del relativo fatturato (circa il 90%, in attesa che le nuove direttive europee in preparazione formalizzino una tale soglia minima necessaria) deriva da servizi resi nell’interesse dei consorziati nel senso anzidetto.
Conclude il MIUR chiedendo, in definitiva, a questo Consiglio l’espressione del parere in merito al quesito come in inizio indicato.
2. Con il parere interlocutorio citato nelle premesse questa Sezione ha osservato che, a partire dalla celebre sentenza Teckal (Corte di giustizia U.E. 18 novembre 1999 – causa C-107/98), le pronunce del giudice comunitario e dei giudici nazionali intervenute hanno via via aggiunto ulteriori momenti di regolazione interpretativa delle condizioni di legittima applicazione in ambito pubblicistico del modello della società “in house”, giungendo ad ammettere anche il c.d. “in house frazionato”, nondimeno fissando in maniera sempre più restrittiva rigorose condizioni per il ricorso ad un istituto che resta sempre un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario; con la conseguenza di elaborare un elenco di indici identificativi da utilizzare per verificare la legittimità del ricorso all’“in house providing rappresentanti elementi strutturali e/o funzionali di una figura soggettiva, richiamati a volte in positivo, per certificarne i presupposti fondanti, e a volte in negativo, per escludere la sussistenza dei necessari requisiti.
Se, quindi, tra i requisiti dell’istituto in questione sono senz’altro da annoverare quelli indicati dal Ministero istante (totale partecipazione pubblica, controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento “in house” in favore di società partecipata da più enti pubblici, prevalenza dell’attività con l’ente affidante), questa Sezione evidenziava come una società partecipata da un ente pubblico, per poter essere investita direttamente della gestione di un compito, non debba presentare alcuni caratteri, tra i quali la presenza di privati al capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione; la presenza di previsioni statutarie che permetterebbero alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell’ente pubblico (ad esempio, la possibilità di ampliare l’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; l’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero, cfr. Corte di Giustizia sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03 – Parking Brixen GmbH (affidamento della gestione di parcheggi); 10 novembre 2005, causa C-29/04 – Commissione c/Austria (smaltimento dei rifiuti della città di Mödling); Corte Costituzionale n. 439/2008).
In relazione a quest’ultima osservazione, la Sezione ha rilevato che, all’articolo 3, comma 3, del nuovo Statuto del CINECA, quest’ultimo, oltre a svolgere le attività ivi indicate “anche con carattere di impresa” (art. 1, co. 2), “per conseguire i propri fini istituzionali … può acquisire partecipazioni in società di capitali o altri consorzi ovvero demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidategli pur mantenendone la titolarità nei confronti dei committenti”.
Tanto premesso, la Sezione, con la pronuncia interlocutoria cit., ha ritenuto opportuno acquisire chiarimenti circa l’esatta natura e la portata dei predetti servizi informatici da affidarsi in via diretta, acquisendo inoltre gli avvisi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, del Ministero dell’economia e delle finanze, dell’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID, già DigitPA), nonché del Garante per la protezione dei dati personali, per quanto concerne, in questo caso, le interferenze con la materia del trattamento dei dati personali.
3. Gli avvisi richiesti sono stati tutti puntualmente acquisiti.
3.1 Il Garante per la protezione dei dati personali ha ritenuto opportuno evidenziare il ruolo svolto dal CINECA sotto il profilo della protezione dei dati personali, quale responsabile del trattamento dei dati ai sensi dell’art. 29 del Codice (cfr. provvedimento del 14-2-2013).
3.2 L’Agenzia per l’Italia digitale (AgID) ha suggerito che l’Amministrazione richieda, in ordine all’eventuale convenzione sui compiti attribuiti al Consorzio, un parere di congruità tecnico-economica (ex art.3, comma 3, del D. Lgs. n.177/2009), come già avvenuto.
3.3 L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), nel ribadire l’orientamento della giurisprudenza, secondo cui l’affidamento in house può essere ammesso al ricorrere dei due requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente, ha ritenuto che, perché ricorra il controllo analogo, sia necessaria una partecipazione pubblica totalitaria e che al contrario la sussistenza di tale requisito debba escludersi in presenza di una compagine societaria composta anche solo parzialmente da capitale privato – e che vi siano strumenti di controllo da parte dell’ente affidante più incisivi di quelli tipici del diritto civile, che possano consentire allo stesso ente di esercitare una influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni rilevanti della società. Per quanto riguarda il requisito dell’attività prevalente, è necessario che “la società aggiudicataria svolga la parte più importante della propria attività con gli enti pubblici che la controllano” il che si verifica quando “l’affidatario non fornisca i suoi servizi a soggetti diversi dall’ente controllante”. Ad avviso dell’Autorità, “la nuova configurazione del Consorzio CINECA – avendo incorporato, a seguito della fusione dello scorso luglio, alcuni istituti universitari aventi natura giuridica privata (tra cui, ad esempio, l’Università Commerciale Luigi Bocconi e lo IULM – risulta (…) ostativa alla sussistenza del requisito della partecipazione pubblica totalitaria e pertanto alla legittimità di un affidamento diretto da parte del MIUR secondo il modello dell’in house”, e ciò nonostante il requisito dell’attività prevalente risulti rispettato.
3.4 L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), oggi Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha invece ritenuto che la configurazione statutaria del CINECA non sia pienamente conforme ai requisiti caratteristici del modello in house, soprattutto per le previsioni statutarie secondo cui tale Consorzio svolge le attività indicate “anche con carattere di impresa” (art. 1, comma 2, dello Statuto) e che lo stesso, per conseguire i fini istituzionali, “può acquisire partecipazioni in società di capitali o altri consorzi ovvero demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidategli pur mantenendone la titolarità nei confronti dei committenti” (art. 3, comma 3, dello Statuto).
3.5 Il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), sentito il Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, ha viceversa rappresentato di non ravvisare ragioni ostative all’affidamento diretto dei servizi informatici in favore del Consorzio CINECA, ritenendo che nella specie sussista il requisito del controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del medesimo Ministero, e ciò per effetto sia della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia dell’attribuzione di talune specifiche prerogative, tra le quali il potere di approvare eventuali modifiche allo Statuto del CINECA e il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile. In relazione, poi, al requisito dello svolgimento dell’attività prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati, il MEF osserva che la previsione di cui all’articolo 3, comma 4, del citato Statuto vale a limitare lo svolgimento di prestazioni da parte del Consorzio nei confronti di soggetti diversi dagli Enti consorziati, attraverso l’espresso richiamo alle condizioni previste dai commi precedenti dell’articolo medesimo, che, da un lato, vincolano il CINECA al perseguimento degli scopi istituzionali “nei confronti sia degli Enti consorziati sia dei terzi, ma sempre nell’interesse degli Enti consorziati ” e, dall’altro, impongono allo stesso di svolgere la propria attività in esecuzione delle “decisioni di affidamento o di incarico provenienti dagli Enti consorziati” (art.3, commi 1 e 2). Anche con riferimento agli ulteriori caratteri richiamati da questa Sezione nella citata pronuncia interlocutoria, cui sarebbe condizionata la giuridica ammissibilità dell’affidamento in house – quale l’assenza di “previsioni statutarie che permetterebbero all’organismo di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell’ente pubblico ” – il Ministero ritiene che le clausole dello Statuto del Consorzio CINECA, in particolare l’articolo 3, comma 3, non appaiono in linea di massima idonee a pregiudicare l’effettività del controllo spettante in via congiunta ai consorziati. Osserva, infatti, il MEF che la possibilità, ivi prevista, di “acquisire partecipazioni in società di capitali o altri consorzi ovvero demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidategli pur mantenendone la titolarità nei confronti dei committenti”, appare espressamente subordinata al conseguimento dei fini istituzionali elencati al comma 1 del medesimo art. 3 ed all’esclusivo perseguimento dell’interesse proprio degli Enti pubblici consorziati. Tale limite risulta, peraltro, rafforzato dalla previsione di carattere generale contenuta nel comma 2 dell’art. 1 dello statuto, in virtù della quale “Nell’esclusivo interesse degli Enti consorziati ed in esecuzione o comunque in conformità alle decisioni di affidamento o di incarico provenienti da tali Enti, il Consorzio rappresenta lo strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività, anche con carattere di impresa, indicate nell’articolo 3″, nonché dalla disposizione di cui al successivo comma 3, secondo cui “Il Consorzio non ha scopo di lucro. Ciò nondimeno, premesse le superiori considerazioni di ordine generale, il MEF ritiene che la legittimità dell’affidamento secondo il modello dell’in house providing, cui il MIUR intenderebbe procedere nei confronti del CINECA, appare – così come rilevato da questa Sezione – necessariamente subordinata ad un’esatta definizione “della natura e portata dei predetti servizi informatici da affidarsi in via diretta”, e ciò in relazione alla tutela a livello costituzionale sia nell’ordinamento nazionale che comunitario, della libera concorrenza, nel mercato dei servizi di cui trattasi.
CONSIDERATO:
4. Gli avvisi delle Autorità indipendenti e del Ministero dell’Economia, acquisiti a seguito della pronuncia interlocutoria citata nelle premesse, sostanzialmente riconoscono tutti concordemente la sussistenza, nella fattispecie, di due dei requisiti richiesti per poter ammettere l’affidamento diretto in house al Consorzio CINECA di cui trattasi.
Non vi è alcun dubbio, infatti, anche ad avviso della Sezione, che nella specie sussista il requisito del controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, e ciò per effetto sia della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia dell’attribuzione di talune specifiche prerogative, tra le quali il potere di approvare eventuali modifiche allo Statuto del CINECA e il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile.
Più in particolare, va sottolineato che lo statuto del Consorzio prevede alcuni poteri tipici del rapporto di vigilanza ministeriale sugli enti partecipati, quali in primo luogo lo scioglimento degli organi consortili previsto all’art 20, disposto dal Ministro dell’Istruzione, anche a tutela degli interessi degli enti consorziati, per i gravi motivi ivi elencati, nominando uno o più commissari straordinari. Altri indici, in tal senso, sono la nomina ministeriale di tutti i componenti del collegio dei revisori e di una parte di quelli degli organi collegiali, con la necessaria partecipazione, in quest’ultimo caso, trattandosi di ente associativo, di tutte le università (delle quali 67 su 69 sono pubbliche) e degli enti pubblici di ricerca consorziati.
5. Quanto al requisito dello svolgimento dell’attività prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati va rilevato innanzitutto, come anche giustamente osservato dal MEF, che il Consorzio non ha scopo di lucro, come stabilito nel terzo comma dell’art. 1 dello Statuto, e che i compiti previsti dall’art. 3 seguente possono riassumersi nell’esclusivo svolgimento di prestazioni da parte del Consorzio a favore degli Enti consorziati.
Va inoltre evidenziata la funzione di necessaria strumentalità delle prestazioni di altissimo rilievo tecnologico che il Consorzio svolge nell’ambito della ricerca universitaria, senza le quali quest’ultima non potrebbe svolgersi con la dovuta efficienza e modernità, oggi più che mai richieste dal progresso scientifico e dal quotidiano confronto con le analoghe istituzioni degli altri paesi. Il quarto comma dell’art.3 dello Statuto cit., del resto, attribuisce carattere di eccezionalità e “marginalità” alle prestazioni rese dal Consorzio a favore di soggetti esterni al Consorzio, da ritenersi ammissibili solo quando funzionali al miglior perseguimento degli scopi consortili ed in ogni caso da contabilizzare separatamente nel bilancio consortile.
Né può tacersi infine che il dato della “prevalenza” dell’attività trova ormai, come meglio chiarito nei nn. che seguono, una compiuta e dettagliata quantificazione nell’art.12 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 secondo cui “oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b). Ancora più in dettaglio, il par. 5 dell’art.12 ult.cit. stabilisce che “per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto”, ponendo quindi disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” (così Cass. SS.UU., sentenza n.13676 del 25/02/2014).
6. Corollario del precedente rilievo, è quello formulato dalle Autorità indipendenti con riferimento alle “previsioni statutarie che permetterebbero all’organismo di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell’ente pubblico” (art. 3, comma 3 dello Statuto).
Su questo rilievo vi è divergenza tra gli avvisi, da un lato delle Autorità indipendenti, e dall’altro del Ministero dell’economia, secondo la sintesi che se n’è data nelle premesse.
Sul punto la Sezione ritiene condivisibili le conclusioni del Ministero dell’economia, secondo cui tale previsione in linea di massima non potrebbe pregiudicare l’effettività del controllo spettante in via congiunta ai consorziati.
Va innanzitutto rilevato al riguardo che la possibilità, prevista nello Statuto, di “acquisire partecipazioni in società di capitali o altri consorzi ovvero demandare a soggetti terzi l’esercizio di parte delle attività affidategli pur mantenendone la titolarità nei confronti dei committenti”, è subordinata al conseguimento dei fini istituzionali elencati al comma 1 del medesimo art. 3 ed all’esclusivo perseguimento dell’interesse degli Enti pubblici consorziati. Il successivo quarto comma dell’art.3 cit. inoltre attribuisce carattere di eccezionalità e “marginalità” alle prestazioni rese dal Consorzio a favore di soggetti esterni al Consorzio, da ritenersi ammissibili solo quando funzionali al miglior perseguimento degli scopi consortili.
A tale proposito va ricordata la disciplina recentemente introdotta in materia dall’art.12 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, che abroga la direttiva 2004/18/CE, e che oltretutto è entrata in vigore successivamente agli avvisi del MEF e delle AA.II. citt.
Com’è noto, prima di tale novella, l’istituto in questione aveva ricevuto una disciplina esclusivamente giurisprudenziale, di cui si è dato cenno nelle premesse e di cui appunto gli avvisi citati avevano tenuto principalmente conto.
L’art. 12 cit., viceversa, nel definire in rubrica la materia come quella afferente gli “appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico”, ha in parte recepito tale giurisprudenza, ma in una parte rilevante ai fini della soluzione del quesito proposto, ha profondamente innovato, definendo in modo parzialmente diverso le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima. L’art. 12 cit., infatti, nel confermare che, nel caso di “in house providing” escluso dalla direttiva, “l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi” (art.12 cit., 1° par., lett.a), ha aggiunto una precisa definizione in ordine all’ulteriore requisito della cosiddetta “parte più importante dell’attività svolta”, secondo cui “oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b). Ed alla successiva lett.c) ha aggiunto la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Ha poi aggiunto nell’ultima parte del primo paragrafo cit., a maggiore definizione della nozione comunitaria di “controllo analogo”, che “si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice”. Quindi l’art. 12, paragrafo 1 cit. richiede che, ai fini dell’esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall’applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull’altro ente pubblico “un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi”; inoltre che più dell’80% delle prestazioni dell’altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima; infine che l’altro ente pubblico che riceve l’affidamento dall’amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del dlg.163/06 e 23 Dir. 17/2004).
7. Com’è noto, la direttiva 2014/24 non è stata ancora recepita, essendo ancora in corso il termine relativo per l’incombente, e tuttavia essa appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione.
Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo “self-executing”, non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.
Ebbene, la posizione del CINECA nei confronti del Ministero, delle Università e degli Enti pubblici di ricerca suoi consorziati corrisponde perfettamente alla fattispecie cui la direttiva cit. ricollega l’esclusione dalla propria disciplina, anche per i profili di cui finora si era dubitato.
Infatti, oltre a soddisfare i requisiti già visti del controllo analogo e dell’attività prevalente da svolgere a favore delle amministrazioni consorziate, nella specie non può ammettersi che il Consorzio possa mai risultare, per qualsiasi evenienza, controllato da capitale privato, tanto meno in posizione di influenza dominante ai sensi dell’art. 2359 cc., essendo ciò viceversa radicalmente escluso dallo stesso assetto consortile, che vede il Consorzio stabilmente partecipato al 98% da pubbliche amministrazioni, e soltanto in minima parte da persone giuridiche private, che oltretutto non hanno certamente potere di veto o di condizionamento alcuno, ma che svolgono a loro volta un pubblico servizio nel settore dell’istruzione superiore e/o della ricerca scientifica.
La possibilità di partecipare a società di capitali o ad altri consorzi o di affidare a terzi l’esercizio di parte delle attività di competenza, è certamente ispirata dal lodevole intento di attuare sinergie quanto mai opportune nelle attività istituzionali del Consorzio, e non appare in alcun modo idonea ad alterare il carattere pubblicistico delle attività consortili, che oltretutto si realizzano dichiaratamente “senza fini di lucro” (art.1, comma 3° dello Statuto). Ed è appena il caso di ricordare che tutte le attività che il consorzio non intende svolgere direttamente con le proprie strutture, debbono essere affidate all’esterno attraverso procedimenti di evidenza pubblica.
8. Il modello accolto è, sostanzialmente, quello, oggi codificato, della cooperazione pubblico-pubblico istituzionalizzata di tipo verticale (“in house” secondo il par. 1 dell’art.12 cit.), creato nella giurisprudenza comunitaria, con taluni caratteri però di quello della cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata di tipo orizzontale di cui all’art. 12 cit., paragrafo 4.
Ed ancora, la possibilità del Consorzio di svolgere talune attività “anche con carattere di impresa”, non è affatto ostativa all’affidamento “in house”, anche alla stregua di quanto recentissimamente affermato dalla Corte di giustizia U.E. (Quinta Sezione) con la sentenza del 18 dicembre 2014, causa C-568/13 (“l’articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 osta a una normativa nazionale che escluda un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale azienda è autorizzata a operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari”, salva la possibilità, in tale ipotesi, di esclusione dell’offerta ritenuta anomala in presenza “di un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia”).
Deve pertanto definitivamente disattendersi anche il rilievo secondo cui l’attività d’impresa eventualmente svolta dal Consorzio dovrebbe condurre a negarne la funzione di strumento operativo dell’amministrazione, senza che ciò possa essere di ostacolo all’affidamento.

P.Q.M.

Nei termini su esposti è il parere richiesto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 30/1/2015 n.298 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari – Est. Moro
Ccc Cantieri Costruzioni Cemento S.p.a. (Avv.ti P. Quinto ed altri) / Autorità Portuale di Taranto (Avv. Stato); Inail (Avv. ti V. Caruso ed altri ) ; Consorzio Stabile Grandi Lavori Scrl (Avv. A. Clarizia e S. Sticchi Damiani)

in tema di Durc irregolari, di cessione di ramo d’azienda e di concordato preventivo

1) Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale-Regolarità contributiva- Omesso versamento di contributi previdenziali- Regolarizzazione successiva – Non rileva- Esclusione- Legittimità- Ragioni.

2) Contratti della P.A.- Gara- Cessione ramo d’azienda ex art.51, d.lg. n.163 del 2006 – Efficacia- Condizioni- Conseguenze.

3) Giurisdizione e Competenza. – Gara- Esclusione per Durc negativo-Controversia- Giurisdizione del G.A.- Sussiste- Limiti.

4) Contratti della P.A.- Gara- Concorrente- Ricorso per ammissione a concordato preventivo- Sospensione pagamenti contributivi – Rilascio Durc positivi- Pretesa- Esclusione.

1) La verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto, sicchè ciò che risulta rilevante, sul piano formale, è che la regolarità/ irregolarità sia attestata con i predetti certificati, senza che possa rilevare la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante senza alcuna soluzione di continuità e non sia l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali unicamente un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione o per la successiva aggiudicazione, sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.
Di conseguenza anche in caso di Durc negativo intervenuto dopo l’aggiudicazione definitiva , sussiste l’obbligo per la P.A. di revocare l’aggiudicazione e di escludere il concorrente.

2) La rilevanza della vicenda modificativa ex art. 51 D.lgs 163/20006 nell’ambito del procedimento di gara impone al soggetto interessato di rappresentarla alla stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione . Quindi, in caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che l’atto di cessione sia comunicato alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario , fermo restando la permanenza comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per l’ammissione alla procedura concorsuale.
Ne consegue che, nelle more della verifica dei citati requisiti e quindi dell’effettiva ammissione, aggiudicazione della gara al cessionarioe della stipula del contratto, il cedente deve mantenere il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

3) Il Giudice amministrativo, pur dovendo stabilire della legittimità degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), ancorché domandato dalla parte, non può spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), in quanto limiterebbe irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.
Dunque, allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a.

4) La sospensione ex lege dei pagamenti contributivi nelle procedure di cocordato preventivo ( prevista dall’art. 5 del D.M. 24.10.2007) quale condizione per evitare il rilascio di Durc negativi opera solo quando sussista un piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) che preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore , la relazione del professionista e la moratoria annuale per il pagamento dei crediti muniti di privilegio, restando comunque fermo che dal momento della presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato , anche l’eventuale rilascio di Durc positivi non può prescindere dalla valutazione del Tribunale fallimentare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2069 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ccc Cantieri Costruzioni Cemento Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Quinto, Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, Via Garibaldi 43; Matarrese Srl, Gianluca Loliva, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, Via Garibaldi 43;

Autorita’ Portuale di Taranto, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Lecce, Via Rubichi;
Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni sul Lavoro di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Vitantonio Caruso e Maurizio Tafuro, domiciliato in Lecce c/o Avvocatura Inail di Lecce, Via Don Bosco,49;
Inarcassa Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti, rappresentata e difesa dagli avv. Simone Pietro Emiliani, Francesco Baldassarre e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Lecce, Via Imperatore Adriano, 9;
INPS (Istituto Nazionale Previdenza Sociale), rappresentato e difeso dagli avv.ti Cosimo Nicola Punzi, Giuseppe Maggio e Franco Monaco, elettivamente domiciliato c/o Avvocatura INPS di Lecce, V.le Marche,12.

Consorzio Stabile Grandi Lavori Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Saverio Sticchi Damiani e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Lecce, Via 95 Rgt Fanteria, 9;

– del provvedimento del 25.8.2014, prot. n. 10209/SG/GARE, con cui l’Autorità Portuale di Taranto ha concluso il procedimento di secondo grado annullando d’ufficio il Decreto n. 126/2013 di aggiudicazione della gara in favore del raggruppamento CCC/Matarrese/Icotekne ‘per difetto del requisito di regolarità contributiva ex art. 38, comma 1, lett. i) D.Lgs 163/2006 in capo ai componenti Salvatore Matarrese s.p.a e Ing. Gianluca Loliva’;
– del decreto n. 94 del 28.8.2014 con cui la medesima Autorità Portuale di Taranto ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto in favore del costituendo R.T.I Consorzio Stabile Grandi Lavori scrl/Impresa Ottomano;
– di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresa la comunicazione di avviso di avvio del procedimento ex artt. 7 e 8 della l. 241/90 di cui al foglio 9376 del 25.7.2014, la comunicazione di cui al foglio 9603 d
– della Certificazione di regolarità contributiva protocollo INARCASSA 1441815. del 19.05.2014 relativa alla posizione dell’ing. Gianluca Loliva;
– dell’eventuale contratto sottoscritto con il raggruppamento Consorzio Grandi Lavori/Ottomano/Favellato, con espressa domanda di subentro;
– e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Autorita’ Portuale di Taranto, Consorzio Stabile Grandi Lavori Scrl, Inarcassa Cassa Nazionale di Previdenza e Asssitenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti, Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni sul Lavoro di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2015 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori Luigi Quinto, anche in sostituzione di Pietro Quinto, Antonella Roberti, Francesco Baldassarre, anche in sostituzione di Simone P. Emiliani, Ernesto Sticchi Damiani, in sostituzione di Angelo Clarizia e Saverio Sticchi Damiani, Maria Grazia Marinosci, in sostituzione degli avvocati Punzi, Maggio e Monaco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Sono impugnati gli atti epigrafati con i quali l’Autorità Portuale di Taranto, dopo aver indetto una procedura ristretta accelerata ai sensi degli artt. 55 c.2 e 6 e 70 c.11 del codice dei contratti pubblici per affidamento dei lavori di riqualificazione del Molo Polisettoriale – Ammodernamento della banchina di ormeggio del Porto di Taranto e aggiudicato ( con decreto n.126/203) l’appalto al raggruppamento CCC/Matarrese/Icotekne ricorrente, ha disposto l’annullamento d’ufficio del decreto di aggiudicazione n. 126/2013 e l’esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario, per difetto del requisito di regolarità contributiva ex art.38 c.1 lett.i) d.lgs. 163/2006 in capo ai componenti Salvatore Matarrese S.P.A. e ing. Gianluca Loliva.
Con decreto 94/2014 in data 28.8.2014 l’appalto in questione è stato poi aggiudicato in via definitiva alla seconda classificata RTI Consorzio Stabile Grandi Lavori/Impresa Ottomano/Favellato Claudio S.P.A.
Avverso tali atti è insorto il raggruppamento ricorrente, deducendo le seguenti censure:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del d.lg. n.163/2006 – eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto – sviamento –violazione e falsa applicazione della L.241/1990 –violazione e falsa applicazione dell’art.7 del DM 24.10.2007 e dell’art.31 del D.L. n.69/2013.
II. Illegittimità in via derivata.
Con ulteriori motivi di ricorso del 15.10.2014 il raggruppamento ricorrente, ha dedotto le seguenti censure nei confronti dei DURC emessi dalla Cassa Edile di Bari:
III. Violazione e falsa applicazione dell’art.7 del D.M. 24.10.2007 e dell’art.31 del D.L. n.69/2013.
IV. Violazione e falsa applicazione dell’art.38 del Codice dei contratti pubblici in combinato disposto con la legge fallimentare (art.161 ss) con precipuo riferimento al concordato preventivo con continuità aziendale.
V. Illegittimità per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità – illegittimità costituzionale.
Le parti intimate si sono costituite in giudizio eccependo la irricevibilità, inammissibilità e infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 521/2014, pronunciata nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2014, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare richiesta dalla ricorrente.
Nella pubblica udienza dell’8 gennaio 2015 la causa è stata introitata per la decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
2.1. Con il primo motivo, il raggruppamento ricorrente rileva che la stazione appaltante non poteva ritenere inverata una condizione ostativa alla partecipazione, e cioè la violazione dell’art.38 c.1 lett.i) del d.lgs. 163/2006 (stante la irregolarità contributiva per date comprese tra aprile e giugno 2014) in quanto la Salvatore Matarrese spa, in data 8.2.2014 ha affittato l’intero complesso aziendale alla società Matarrese srl che, ai sensi dell’art.51 del codice dei contratti è subentrata nella posizione di aggiudicataria, rendendo in tal modo irrilevanti le vicende successive della Salvatore Matarrese spa.
In particolare, secondo tale tesi non avrebbero rilievo le vicende del cedente successivamente alla stipula dell’atto di cessione rimanendo il subentro sottoposto alla sola condizione sospensiva dell’accertamento dei requisiti del cessionario da parte della stazione appaltante, che, una volta intervenuto, retroagirebbe alla data della modifica soggettiva; pertanto, avendo l’Autorità Portuale disposto tutte le verifiche in relazione al periodo antecedente l’affitto di ramo d’azienda (verifiche che erano risultate positive risultando acquisiti due DURC: uno per verifica autodichiarazioni alla data 23.1.201 e uno per aggiudicazione/stipula alla data del 20.11.2013) non avrebbe dovuto disporre ulteriori verifiche stante la immediata opponibilità alla stessa della cessione dell’azienda.
Le censure non sono fondate
Per una migliore intelligibilità della vicenda occorre partire dall’esame del provvedimento impugnato e dalle ragioni poste a fondamento dello stesso.
La P.A., premettendo che il requisito della regolarità contributiva ex art.38 c.1 lett.i) d.lgs.163/2006 debba essere posseduto dal soggetto concorrente durante tutto l’arco temporale del procedimento di gara, ha rilevato le seguenti situazioni di irregolarità :
– DURC prot.29181530 del 14.03.2014 emesso dalla Cassa Edile in data 28.4.2014 non regolare con il versamento dei premi e accessori INAIL al 23.4.2014, in quanto non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2013-2014 per un importo di €276.969,00; non
– DURC 29181580 del 14.3.2014 emesso dalla Cassa Edile il 28.4.2014 con irregolarità quanto a versamento premi e accessori INAIL al 23.4.2014 (in relazione a premi assicurativi per gli anni 2013/14 per un importo di 276.969,00); INPS con il versamento dei
– DURC prot. 29919298 del 6.5.2014 emesso dalla Cassa Edile per mancato versamento premi e accessori INAIL al 6.5.2014 per non aver versato premi assicurativi per gli anni 2013 per un importo di Euro 306.352,64; INPS per debiti derivanti da recupero credi
Effettuata tale premessa, la S.A., rilevava che:
i DURC sopracitati evidenziavano irregolarità contributive gravi e definitivamente accertate,
il requisito della regolarità contributiva deve essere posseduto dalle imprese offerenti fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve essere posseduto per tutta la durata della procedura fino alla sottoscrizione del contratto,
deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva,
la normativa relativa alle violazioni in materia contributiva non contiene espressioni che autorizzino una determinazione discrezionale della stazione appaltante circa la scelta se procedere o meno all’esclusione.
Inoltre, si legge nel provvedimento impugnato :“in relazione a quanto precede non appare potersi revocare in dubbio che i requisiti in questione debbano essere posseduti dalla Salvatore Matarrese s.p.a, mandante del raggruppamento aggiudicatario, non solo alla data della domanda di partecipazione (23.1.2013) ma poi anche mantenuti alla data di presentazione dell’offerta (29.4.2013) e conservati per tutta la durata della procedura di gara, o quanto meno per l’intero periodo antecedente quello nel quale:
– la Salvatore Matarrese spa abbia ceduto in affitto alla Matarrese srl il ramo d’azienda (comprendente anche l’appalto in questione) con contratto in data 8.2.2014, dal quale emerge all’art.8, come tra l’altro il contratto medesimo sia stato, tra l’altro
– abbia depositato in data 10.2.204 presso il Tribunale di Bari domanda di concordato ex art.161 c.6 L.F.- dalla quale potrebbe derivare o un accordo di ristrutturazione dal debito ai sensi dell’art.182 bis, ovvero il concordato con continuità aziendale e
Quanto precede, in disparte ogni considerazione sulla circostanza di non poco momento che Codesto raggruppamento solo in data 22.3.2014, ha trasmesso ai sensi dell’art.51 d.lgs. 163/2006 la documentazione per l’accertamento dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale per il subentro della Matarrese srl alla Salvatore Matarrese spa, nella posizione di mandante del raggruppamento aggiudicatario. Ciò tuttavia con la precisazione che «…a prescindere dalla vicenda relativa alla cessione in affitto dell’azienda, la Salvatore Matarrese spa sarebbe stata comunque legittimata a stipulare essa stessa il contratto…».
Dette verifiche, nei confronti della Matarrese srl, si sono concluse in data 22.5.2014.
Se dunque il requisito della regolarità contributiva venga meno nel corso del procedimento, come nella specie, il concorrente deve essere escluso”.
Il Collegio ritiene che le motivazioni espresse dall’Autorità Portuale diano conto di un corretto e legittimo percorso.
Invero, come già rilevato dalla Sezione con ordinanza n.521/2014 e dalle cui argomentazioni non vi è motivo per discostarsi, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto, sicchè ciò che risulta rilevante, sul piano formale, è che la regolarità/ irregolarità sia attestata con i predetti certificati, senza che possa rilevare la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2013 n. 1370 e sez. VI, 15 settembre 2010, n. 6907) senza alcuna soluzione di continuità e non sia l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali unicamente un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione o per la successiva aggiudicazione (Consiglio di Stato sez. IV 22/12/2014 N.6296), sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.
Nella specie, la posizione contributiva dell’aggiudicataria non risulta ininterrottamente regolare in quanto è certo che i DURC del 14.3.2014 e del 6.5.2014 non risultano regolari con riferimento al versamento di premi e accessori per gli anni 2013-2014, sicchè gli stessi legittimamente inficiano anche l’aggiudicazione definitiva.
2.2. Effettuata tale precisazione, non può neppure condividersi quanto sostenuto dal ricorrente circa la irrilevanza della irregolarità contributiva a far data dalla stipula del contratto di affitto d’azienda.
Con riferimento a tale istituto, l’art.51 del codice dei contratti pubblici, riguardante le vicende modificative soggettive dei partecipanti alla gara nella fase antecedente alla stipulazione del contratto, dispone “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
La ratio dell’art. 51 è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese.
L’ampiezza di tale facoltà trova un limite nella necessità, posta dal diritto interno, di tutelare l’esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione. La disposizione mira, nella sostanza, ad “evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.7.2010, n. 4849).
Naturalmente, la rilevanza della vicenda modificativa nell’ambito del procedimento di gara impone al soggetto interessato di rappresentarla alla stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 24 marzo 2010, n. 1609).
In definitiva, in caso di trasferimento di azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che l’atto di cessione sia comunicato alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del cessionario (cfr. T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 18.6.2013, n. 427).
Appare evidente che la disposizione citata non prevede l’operatività, nei confronti della stazione appaltante, della cessione/affitto del ramo d’azienda al momento della stipula della stessa, demandandola piuttosto alla previa verifica dei requisiti citati, in assenza della quale l’atto (per quanto efficace tra le parti) non determina immediatamente alcuna sostituzione della cedente nella procedura di gara con la cessionaria/affittuaria, né alcun altro effetto automatico nei confronti della stazione appaltante.
A ciò aggiungasi che, da un lato, l’ art. 116 stabilisce che le cessioni di azienda e gli atti di scissione non hanno singolarmente effetto nei confronti delle stazioni appaltanti fino a che il cessionario o il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti e, dall’altro, l’art. 1406 c.c. stabilisce che ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se non ancora eseguite, ma purché l’altra parte vi consenta.
In una vicenda analoga, con condivisibili argomentazioni il C.d.S. (sez.V sent. 1370/2013) ha chiarito che “la codificazione, ad opera dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, dell’opponibilità alla stazione appaltante del nuovo soggetto subentrante non può essere considerata come una deroga alle regole proprie dell’evidenza pubblica, che esigono la permanenza comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per l’ammissione alla procedura concorsuale.
Il superamento del principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche risponde all’esigenza di garantire la libertà contrattuale dell’impresa (nel senso che questa deve poter procedere alla riorganizzazione aziendale senza che possa esserle di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbia partecipato), ma deve ritenersi estraneo alla “ratio” di detto art. 51 l’intento di limitare la fase accertativa del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara nei riguardi della sola impresa oggetto di subentro e di escludere la necessità di operare la medesima verifica nei riguardi dell’impresa subentrante.
La disciplina positiva della norma include, invero, l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare la sussistenza anche in capo all’impresa subentrante dei requisiti soggettivi e oggettivi per la partecipazione alla gara e per l’affidamento della commessa dedotta nell’appalto. sicché, in caso di modificazioni soggettive riguardanti il soggetto partecipante alla gara, l’esistenza dei requisiti previsti per l’ammissione a quest’ultima deve essere posseduta, e quindi accertata, sia nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa che dell’impresa subentrante”.
Ne deriva, come inevitabile corollario, che nelle more della verifica dei citati requisiti e quindi dell’effettiva ammissione, aggiudicazione della gara al cessionario, stipula del contratto, il cedente deve mantenere il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione, l’aggiudicazione e la stipula del contratto.
Nella specie, deve altresì rilevarsi che non vi è contestazione sulla circostanza che la stazione appaltante non ha provveduto alla verifica dei requisiti in capo all’affittuario/cessionario (in quanto tale circostanza non è oggetto di contestazione da parte del ricorrente) essendosi la stessa fermata in un momento antecedente, ossia quello della verifica dei requisiti in capo alla cedente, verifica che ha dato comunque esito negativo.
Risulta quindi evidente come la cessione dell’azienda non possa essere operativa nei confronti della stazione appaltante.
2.3. Del tutto ininfluente è, inoltre, il rilievo espresso dal ricorrente a dire del quale Matarrese spa possedeva la regolarità contributiva al momento della partecipazione (circostanza rilevata nel secondo motivo di ricorso), e per l’intero periodo intercorrente tra la data di prequalifica e il giugno 2013 atteso che, come evidenziato in precedenza, la regolarità contributiva deve permanere per tutta la durata del rapporto con la P.A.
In particolare, con riferimento a tale circostanza, va rilevato che il ricorrente ha prodotto, nel corso del giudizio, nota del 5 dicembre 2014 della Cassa Edile della Provincia di Bari con la quale quest’ultima, a seguito del decreto del G.D. del Tribunale di Bari ( di ammissione della Matarrese spa al concordato preventivo in continuità aziendale), ha sospeso i DURC relativi alla situazione precedente il 10 febbraio 2014, data di presentazione della domanda di concordato, come di seguito indicati:
prot.29181530 del 14.3.2014 emesso il 28.4.2014;
prot. n.29181580 del 14.3.2014 emesso il 28.4.2014;
prot.n.29181424 del 14.3.2014 emesso il 28.4.2014.
Il provvedimento suindicato, quand’anche possa ritenersi rilevante nel presente giudizio in quanto intervenuto dopo l’adozione del provvedimento impugnato, non ha però inciso sul DURC prot. 29919298 del 6.5.2014, con riferimento al versamento di premi e accessori al 6.5.2014.
Da ciò consegue, comunque, l’assenza in capo alla Matarrese Sp.a. del requisito della regolarità contributiva senza soluzione di continuità per tutta la durata del rapporto con la P.A.
2.4. In ordine alla irregolarità contributiva rilevata nei confronti dell’ing. Loliva , progettista del RTI aggiudicatario (affermata nella nota INARCASSA del 19 maggio 2014 e posta anch’essa a base del provvedimento impugnato ), si osserva che questo ente è persona giuridica privata che gestisce un sistema pensionistico pubblico, estranea al comparto di cui all’art.1 del D.M. 24 ottobre 2007.
Le contribuzioni dovute a questo ente rientrano, tuttavia, negli obblighi cui fa riferimento l’art. 38, primo comma lett. i, del d.lgs. n. 163/2006 (contributi previdenziali e assistenziali ), sicchè la violazione di tali obblighi impedisce la partecipazione alle gare pubbliche.
Nella specie è accertato che l’ing. Loliva non era in regola con gli adempimenti contributivi alla data in cui l’inadempimento è stato comunicato da Inarcassa alla stazione appaltante ( nota del 19 maggio 2014).
Il debito era stato comunicato da Inarcassa all’ing. Loliva con nota del 12 maggio 2014, che non indicava un termine per la regolarizzazione; questo perché Inarcassa non è ricompresa nell’ambito disciplinato dal D.M.24 ottobre 2007.
Il debito è stato poi estinto il 5 giugno 2014, sicchè correttamente Inarcassa ha comunicato la irregolarità contributiva alla stazione appaltante il 19 maggio 2014.
Si deve infine osservare che l’adempimento non fa venir meno l’irregolarità contributiva, in quanto la fattispecie è disciplinata solo dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2003 per l’inapplicabilità della “ sanatoria” prevista sia dall’art. 7 del D.M. 24 ottobre 2007 che dall’art. 31, ottavo comma, d.l. n. 69 del 2013.
Infatti, a prescindere dalla estraneità di Inarcassa al sistema pubblico previdenziale disciplinato dalle norme da ultimo richiamate, l’ invito e conseguentemente la portata sanante della regolarizzazione hanno ragion d’essere quando l’interessato richieda il rilascio del durc, non quando costui abbia rilasciato una dichiarazione e la stazione appaltante proceda poi d’ufficio ( secondo l’espressa previsione dell’art. 38, terzo comma, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 31, quarto comma, del d.l. n. 69/2013 ) alla verifica della stessa.
In tal caso il rilascio del durc trova la sua disciplina solo nell’art. 38 del d.lgs. n.163/2006 ( Tar Lazio, III ter, 18 luglio 2014 n.7732).
3. Quanto alle censure, espresse nei motivi aggiunti, con le quali il ricorrente deduce la illegittimità dei DURC emessi dalla Cassa Edile di Bari e posti a base del provvedimento impugnato, deve precisarsi quanto segue.
Il ricorrente ne deduce la illegittimità, chiedendone l’annullamento : a) in quanto emessi in violazione delle garanzie prescritte dall’art.7 del D.M. del 24.10.2007 e dell’art. 31 del D.L. n.69/2013 posto che non sono stati preceduti dal preavviso di regolarizzazione; b) in quanto gli enti previdenziali non potevano emettere i DURC con l’attestazione di irregolarità in pendenza della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, realizzandosi un’ipotesi di sospensione legale dei debiti pregressi di qualunque specie e/o natura.
3.1. Quanto all’ammissibilità del sindacato di questo giudice, sotto il profilo della giurisdizione, deve precisarsi quanto segue.
Il documento unico di regolarità contributiva ( durc ), secondo quieti principi giurisprudenziali, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso ( cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011 ).
Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
Premessa quindi l’impossibilità per questo giudice di sindacare ( con una pronuncia atta a raggiungere la forza del giudicato ) la regolarità di un DURC, va aggiunto che, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., lo stesso può compiere ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare l’esistenza di un diritto.
Di recente, difatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “sostenere, in tale contesto, che, pur dovendo stabilire della legittimità degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.
Dunque, allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse stata riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a”.
“Le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo che, ai sensi dell’art. 8 citato, ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.
E’ quindi acclarata la possibilità del G.A. di accertare in via incidentale l’illegittimità/ irregolarità di un DURC ai sensi dell’art.8 c.p.a. (o in via principale ove si ritenga che lo specifico profilo della vicenda rientri nell’ambito della giurisdizione esclusiva); va tuttavia verificato se tale possibilità possa essere utilizzata ad libitum e in assenza di un’apposita istanza di parte, o se anch’essa sia limitata alla regola degli stretti termini decadenziali cui è improntato il processo amministrativo.
In primo luogo, il Collegio ritiene che l’accertamento in via principale del diritto ( ad ottenere un DURC positivo ) debba essere richiesto dalla parte.
Invero secondo il principio “ne eat iudex extra petita partium” al giudice è vietata sia l’ultrapetizione, ossia la decisione su qualcosa di più di quanto è chiesto dalla parte, sia l’extrapetizione (ossia una pronuncia diversa da quella richiesta), posto che, attribuire effetti diversi da quelli domandati presupporrebbe un potere sostitutivo o suppletivo del giudice nella determinazione del thema decidendum, incompatibile con l’articolazione del principio della domanda.
Nella specie i ricorrenti, con i motivi aggiunti, hanno chiesto l’annullamento degli atti impugnati in quanto “ Gli enti previdenziali non potevano emettere i DURC con l’attestazione di irregolarità in pendenza della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale” , investendo quindi i DURC non direttamente con un’azione di accertamento o con un’azione impugnatoria ma contestandone, sic et simpliciter, la veridicità.
Tale contenuto dell’azione non è volto direttamente all’accertamento del diritto ( accertamento consentito al giudice amministrativo, in via principale, nelle vicende in cui abbia giurisdizione esclusiva; consentito ex art. 8 c.p.a. in via incidentale nelle altre), ma all’ accertamento di un fatto ( l’inesattezza del DURC ) posto a base dell’atto impugnato, risolvendosi nella deduzione di una ragione di illegittimità dell’atto amministrativo fondato su un fatto inesattamente rappresentato ( l’irregolarità contributiva).
Questo contenuto dell’azione concreta, quindi, la prospettazione di un vizio dell’atto e deve essere dedotto nel termine decadenziale.
Sulla necessaria osservanza del termine decadenziale, sia quando venga richiesto un accertamento incidentale che quando venga richiesto un accertamento in via principale, non si può non convenire atteso che la pretesa ad ottenere un durc positivo, anche in seno ad una controversia relativa all’affidamento di un appalto, riguarda sempre un presupposto dell’atto contestato, cioè un incidente del giudizio impugnatorio, e quindi è disciplinata dalle regole di quel giudizio.
Il termine decadenziale, nella specie, è stato rispettato dato che i motivi aggiunti sono stati notificati tempestivamente il 15 ottobre 2014 ( il termine di impugnazione decorre dalla scadenza del periodo feriale, cioè il 16 settembre).
3.2. L’affermata inesattezza del Durc si fonda sul disposto dell’art.168, primo comma, del R.D. n. 267/1942, secondo il quale “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.”
Questo comporterebbe la sospensione dei debiti contratti prima della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, al che conseguirebbe ( anche in ragione della disciplina dettata dall’art. 161, ottavo comma etc per i debiti contratti successivamente ) il rilascio di un durc positivo; in tal senso si esprime
, primo comma, tuttavia non può prescindere dal contenuto complessivo del “ ricorso” e dai suoi necessari allegati, sicchè in assenza degli stessi si deve convenire con l’INAIL ( pag. 6 della memoria depositata il 28 novembre 2014 ) sulla impossibilità di quell’ente di attestare la regolarità contributiva.
Difatti, l’art.186 bis L.F. dispone quanto segue:
“Quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa.
Nei casi previsti dal presente articolo:
a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;
b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;
c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto”.
La lettura della norma consente al Collegio di ritenere che la citata sospensione ex lege ( prevista dall’art. 5 del D.M. 24.10.2007) operi solo quando sussista un piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) che preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore ed abbia il corredo normativamente previsto.
La sussistenza di tutto questo non è stata provata, sicchè si deve convenire con l’INAIL ( pag. 6 della memoria depositata il 28 novembre 2014 ) sulla impossibilità di quell’ente di attestare la regolarità contributiva.
Né, in tal senso, può sovvenire l’ordinanza del Tribunale di Bari dato che questa è intervenuta il 25.11.2014, sicchè la stessa non può produrre alcun effetto nel giudizio amministrativo, nel quale rileva la situazione di fatto e di diritto esistente e rappresentata al giudice col ricorso.
Nella fattispecie rileva la esattezza o meno delle attestazioni rilasciate dagli istituti previdenziali (nel momento in cui sono state rilasciate ) e poste a base degli atti impugnati.
Per la completezza dell’analisi, si deve osservare che la previsione dell’art. 168 citato ( “Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.”) va raccordata con la previsione dell’art. 186 bis, quarto comma (“ Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale.”).
Se la presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo in continuità permette la partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico solo a seguito dell’autorizzazione del tribunale e il rilascio di un durc positivo condiziona l’utilità di tale partecipazione, il rilascio di un durc positivo ( a seguito della sola pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese) non consente il raggiungimento dello scopo ( l’utile partecipazione alla gara), sicchè si deve ritenere che anche questa condizione per la utile partecipazione ( rilascio di un durc positivo ) è subordinata alla valutazione del tribunale ( tanto più necessaria perché finalizzata alla tutela della cosa pubblica).
Tale autorizzazione, all’epoca del rilascio del durc contestato, non sussisteva.
Si deve perciò concludere per la esattezza del durc 6 maggio 2014 n. 29919298.
3.3. Quanto,infine, all’osservanza delle disposizioni che subordinano il rilascio del durc all’invito a regolarizzare le posizioni debitorie ( art. 7, terzo comma, del D.M. 24 ottobre 2007; art. 31, ottavo comma, del d.l. 69/2013 ) si osserva che le stesse non si applicano quando la stazione appaltante procede alla verifica della veridicità delle dichiarazioni, atteso che la verifica attiene a dichiarazioni e situazioni pregresse, insuscettibili di sanatoria.
Questa possibilità è concessa quando l’interessato richiede il durc; non ha ragion d’essere quando la stazione appaltante verifica una dichiarazione già formulata.
Comunque INAIL ha provato di aver inviato l’invito a regolarizzare la posizione debitoria il 4 aprile 2014 al dott. Giacomo Mariani, che, come dipendente di Matarrese s.p.a., è ricompreso fra i soggetti cui la comunicazione in esame poteva essere inviata ai sensi dell’art. 31, ottavo comma, del d.l. 69/2013 ( “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità).
Se è vero che la norma prevede l’utilizzazione della posta elettronica certificata, è altrettanto vero che nella specie è provato che il messaggio è stato ricevuto e non si può, conseguentemente, negare l’utilità di ciò per l’equipollenza della “ piena conoscenza “ alla notificazione sancita dall’art. 41 c.p.a..
4. In conclusione gli atti impugnati resistono alle censure espresse nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti i quali devono essere conseguenzialmente respinti.
La complessità del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere, Estensore
Claudia Lattanzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2015

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