Pres. Giovanni – Est. Poli
Società Stile Costruzioni Edili di Rebecchini Ing. Luigi & C. s.p.a. e altri (Avv.ti P. D’Amelio, M. Annoni e M. S. Masin) / Pessina Costruzioni s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, P. F. Giuggioli e C. Guccione)

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Ricorso – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Presupposto – Carattere escludente.

2. Contratti della p.a. – Gara – Oggetto – Housing sociale – Struttura – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Housing sociale – Natura giuridica – Concessione di servizio pubblico – Configurabilità – Realizzazione lavori cospicui – Irrilevanza – Ragioni- Conseguenze- Cod. contratti pubblici- Operatività- Non sussiste.

4. Contratti della p.a. – Gara – Raggruppamenti temporanei di imprese – Art. 37 c. 13 d.lgs 163/2006 – Quota di partecipazione e quota di esecuzione – Indicazione in anticipo – Housing sociale – Applicabilità – Esclusione.

1. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione – deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

2. L’housing sociale si presenta come una modalità d’intervento nella quale gli aspetti immobiliari vengono studiati in funzione dei contenuti sociali, offrendo una molteplicità di risposte per le diverse tipologie di bisogni, dove il contenuto sociale è prevalentemente rappresentato dall’accesso a una casa dignitosa per coloro che non riescono a sostenere i prezzi di mercato, ma anche da una specifica attenzione alla qualità dell’abitare. Dunque, l’housing sociale si sostanzia in un programma attraverso il quale si progetta di realizzare un insieme di alloggi e servizi, di eseguire azioni e strumenti, tutti rivolti a coloro che non riescono a soddisfare sul mercato il proprio bisogno abitativo, per ragioni economiche o per l’assenza di un’offerta adeguata. Tra le molteplicità di risposte offerte dall’housing sociale vi sono l’affitto calmierato, l’acquisto della casa mediante l’auto-costruzione e le agevolazioni finanziarie, nonché soluzioni integrate per le diverse tipologie di bisogni.

3. Con il programma di housing sociale intrapreso da Roma Capitale, emerge che è stata posta in essere una iniziativa di partenariato pubblico – privato per la gestione di un servizio pubblico locale di rilievo economico e a domanda individuale, mediante lo strumento della concessione di servizio pubblico. La qualificazione della procedura di housing sociale quale concessione di servizio pubblico non è ostacolata dalla circostanza che, nel caso di specie, il concessionario prescelto, in ossequio al contenuto del programma di housing, debba realizzare anche cospicui lavori. Infatti, qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione di servizi volti a soddisfare esigenze primarie di grande rilievo sociale ed economico (il disagio abitativo delle fasce deboli della popolazione), induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obbiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture al servizio della collettività.

4. La norma sancita dall’art. 37, co. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio (nel caso di specie trattasi di housing sociale).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 di A.P. del 2013, proposto dalla Società Stile Costruzioni Edili di Rebecchini Ing. Luigi & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore – in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Sarfo Appalti e Costruzioni s.r.l., Sette Costruzioni s.p.a., I.R.CO.S. Impresa Romana Costruzioni Sociali s.p.a., Edilgamma s.r.l., Cosvim Società Cooperativa e Consorzio Cooperative di Abitazione Associazione Italiana Casa -Aic soc. coop. a r.l. – rappresentata e difesa dagli avvocati Piero D’Amelio, Marco Annoni e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite, n. 7;

Pessina Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Pier Filippo Giuggioli e Claudio Guccione, con domicilio eletto presso Pier Filippo Giuggioli in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n.4;

Roma Capitale (già Comune di Roma), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ottavi, domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

sul ricorso numero di registro generale 19 di A.P. del 2013, proposto da Roma Capitale, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ottavi, domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

Pessina Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Pier Filippo Giuggioli e Claudio Guccione, con domicilio eletto presso Pier Filippo Giuggioli in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n.4;

Società Stile Costruzioni Edili di Rebecchini Ing. Luigi & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore – in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Sarfo Appalti e Costruzioni s.r.l., Sette Costruzioni s.p.a., I.R.CO.S. Impresa Romana Costruzioni Sociali s.p.a., Edilgamma s.r.l., Cosvim Società Cooperativa e Consorzio Cooperative di Abitazione Associazione Italiana Casa -Aic soc. coop. a r.l. – rappresentata e difesa dagli avvocati Piero D’Amelio, Marco Annoni e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite, n. 7;

della sentenza in forma semplificata del T.a.r. per il Lazio – Roma – Sezione II, n. 3891 del 30 aprile 2012.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Pessina Costruzioni s.p.a., Roma Capitale e Stile Costruzioni Edili di Rebecchini Ing. Luigi & C. s.p.a.;
Viste le memorie difensive depositate dalle parti prima davanti alla V Sezione del Consiglio di Stato e successivamente in vista della udienza pubblica celebrata innanzi all’Adunanza plenaria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2013 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Annoni, D’Amelio, Masini, Clarizia, Guccione e D’Ottavi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1. Oggetto del presente giudizio è la procedura competitiva indetta da Roma Capitale (cfr. determinazione n. 660 dell’11 agosto 2010, bando di gara ed annesso disciplinare pubblicati il successivo 19 novembre 2010), per la realizzazione del programma di housing sociale nell’area F del Comprensorio direzionale di Pietralata.
1.2. Il programma, dal contenuto complesso, ha previsto, fra l’altro:
a) la progettazione (definitiva ed esecutiva), e realizzazione sull’area assegnata (di proprietà comunale), di un intero quartiere residenziale, per una portata edificatoria complessiva di 132.000 mc, calcolati secondo il vigente piano particolareggiato di Pietralata, ripartita in 127.000 mc per un totale di almeno 555 alloggi (di cui 80 alloggi di edilizia residenziale pubblica da retrocedere al Comune in regime di proprietà, con le aree fondiarie annesse; almeno 50 alloggi da mantenere in locazione per 25 anni al canone mensile sostenibile di euro 6,00 al mq di superficie complessiva, che al termine resteranno nella disponibilità dell’assegnatario per 99 anni fino alla scadenza del diritto di superficie; almeno 150 alloggi da destinare a locazione con patto di futura vendita con canone mensile sostenibile di euro 8,00 al mq di superficie complessiva e rata finale di saldo prezzo convenuto, da far valere tra il 16° e il 25° anno, secondo e con i valori posti in offerta all’assegnatario; almeno 275 alloggi da cedere a prezzo convenzionato per un importo massimo di euro 2.400,00 mq di superficie complessiva, oltre oneri fiscali);
b) la progettazione (definitiva ed esecutiva), e realizzazione di edificazioni con destinazione commerciale per 5.000 mc (che restano nella disponibilità dell’assegnatario fino alla scadenza della durata del diritto di superficie, anche come eventualmente rinnovato);
c) la progettazione (definitiva ed esecutiva), e realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione primaria (infrastrutture a rete, viabilità, arredo urbano, parcheggi e verde pubblico);
d) la progettazione (definitiva ed esecutiva), e costruzione di una scuola materna di 3 sezioni;
e) le funzioni di stazione appaltante, in capo all’assegnatario, per la realizzazione di opera monumentale artistica;
f) gestione venticinquennale (inclusa la locazione e la vendita), in regime di proprietà superficiaria, dell’edilizia residenziale destinata alla locazione a canone sostenibile, a riscatto o alla vendita a prezzo convenzionato; in questo ambito sono attribuiti all’assegnatario (in partnership con l’amministrazione), compiti di soggetto gestore dell’assegnazione degli alloggi (comprensivi della predisposizione degli avvisi e della selezione delle domande), nel rispetto delle tariffe imposte da Roma Capitale (canoni e prezzi da praticare alle diverse categorie di beneficiari del programma);
g) l’assenza di oneri a carico dell’amministrazione salva la possibilità che le offerte in gara contemplino, ai fini del perseguimento dell’equilibrio finanziario in funzione della garanzia della sostenibilità imprenditoriale del progetto, un corrispettivo (che in ogni caso concorre in chiave comparativa come elemento della parte economica costruttiva delle offerte).
1.3. La legge di gara, in relazione agli aspetti di maggiore interesse ai fini della risoluzione della presente lite:
a) ha individuato in modo puntuale, a pena di esclusione, taluni adempimenti (per lo più formali) e requisiti soggettivi di capacità e qualificazione; in quest’ambito, ha richiamato in modo specifico le disposizioni del codice dei contratti pubblici ritenute applicabili (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163); fra queste non vi è la norma sancita dall’art. 37, co. 13 (tale articolo, infatti, è stato menzionato nella nota 4 del disciplinare solo avuto riguardo al deposito cauzionale prestato dalle a.t.i.);
b) ha dettato una compiuta autonoma disciplina: delle a.t.i., delle quote di partecipazione delle imprese, dei requisiti tecnici e di qualificazione dei partecipanti, della possibilità di far gareggiare cooperative di abitazione e loro consorzi, della indicazione dei soggetti esecutori della progettazione e dei soli lavori (stimati per un importo complessivo di euro 69 milioni esclusa IVA), della possibilità di associare, in sede di esecuzione del programma di housing sociale, fondi immobiliari specializzati nel settore dell’edilizia sociale privata;
c) ha posto a base del programma un progetto preliminare, suscettibile di essere variato dai partecipanti, senza indicazione di limiti invalicabili presidiati dalla sanzione della esclusione;
d) nell’ambito del programma costruttivo messo a concorso, ha previsto la possibilità, da parte dei concorrenti, di offrire scostamenti, in consistente misura percentuale, del numero degli alloggi da realizzare per ciascuna tipologia assentita dal programma medesimo.
1.4. Alla gara hanno partecipato:
a) la Società Stile Costruzioni Edili di Rebecchini Ing. Luigi & C. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Sarfo Appalti e Costruzioni s.r.l., Sette Costruzioni s.p.a., I.R.CO.S. Impresa Romana Costruzioni Sociali s.p.a., Edilgamma s.r.l., Cosvim Società Cooperativa e Consorzio Cooperative di Abitazione Associazione Italiana Casa -Aic soc. coop. a r.l. (in prosieguo A.t.i. Stile, 1° classificata);
b) Pessina Costruzioni s.p.a. (in prosieguo ditta Pessina, 2° classificata);
c) l’A.t.i. costituita da Unione Generale Immobiliare s.p.a., Fabbrica Immobiliare SGF s.p.a. e Stemm s.r.l. (in prosieguo A.t.i. UGI, 3° classificata); giova fin da ora precisare, per completezza, che tale concorrente è stato escluso dalla commissione tecnica ma successivamente riammesso con riserva alla gara in base all’ordinanza del T.a.r. per il Lazio n. 2593 del 14 luglio 2011; in sede di approvazione provvisoria e definitiva della graduatoria (cfr. verbale n. 24 del 13 settembre 2011 e determinazione dirigenziale n. 778 del 4 ottobre 2011), l’A.t.i. UGI risulta graduata al 3° posto senza riserve; con sentenza in forma semplificata del T.a.r. per il Lazio n. 3892 del 30 aprile 2012, è stato respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione; tale sentenza è stata appellata dall’A.t.i. Generale con ricorso allibrato al nrg. 2309 del 2012 tutt’ora pendente.
1.5. Con determinazione dirigenziale n. 778 del 4 ottobre 2011 la gara è stata aggiudicata all’A.t.i. Stile.
2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.
2.1. L’aggiudicazione è stata impugnata dinanzi al T.a.r. per il Lazio dalla ditta Pessina con il ricorso principale rubricato al nrg. 9510 del 2011, integrato da motivi aggiunti (proposti unicamente per far valere l’illegittimità derivata del silenzio formatosi sul preavviso di contenzioso ex art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, datato 13 novembre 2011), e accompagnato dalla richiesta di risarcimento del danno.
2.2. La ditta Pessina ha articolato sette autonomi complessi motivi di ricorso (pagine 6 – 28 del ricorso principale di primo grado), senza muovere alcuna doglianza alla legge di gara; in particolare con i primi due motivi (pagine 6 – 12), nel presupposto implicito che l’oggetto della procedura sia un appalto di lavori, ha dedotto le seguenti censure:
a) violazione dell’art. 37, co. 1 e 13, codice dei contratti pubblici nonché dell’art. 4.4.11. del disciplinare nella parte in cui impone ai consorzi di cooperative di cui all’art. 34, co. 1, lett. b) e c) del codice dei contratti pubblici di indicare per quale consorziato concorre; si sostiene che l’A.t.i. orizzontale Stile ha fatto partecipare al raggruppamento (nella misura del 16,50%), un consorzio di cooperative di abitazione (A.I.C.), che non effettua lavori, risultando violato l’obbligo di indicare la pertinente quota di esecuzione dei lavori e comunque senza specificare le prestazioni in concreto richieste a tale soggetto all’interno della medesima a.t.i., per giunta sprovvisto della qualificazione SOA e della certificazione di qualità ISO 9901; risulta inoltre per tabulas l’omessa indicazione del consorziato per il quale il Consorzio A.I.C. gareggia;
b) violazione del principio di corrispondenza fra quote di partecipazione, quote di esecuzione e quote di qualificazione dei componenti delle a.t.i.; risulta per tabulas che le imprese riunite, diverse dal Consorzio di cooperative di abitazione A.I.C., eseguono lavori in una percentuale diversa da quella di partecipazione all’a.t.i. con ciò violando il precetto imperativo sancito dalla norma di cui all’art. 37, co. 13, cit.;
c) violazione degli artt. 1.4. e 4.4.11. del disciplinare sotto il profilo che taluni associati eseguono lavori in misura inferiore a quanto richiesto dalla legge di gara in relazione al possesso dei requisiti tecnici, di qualificazione nella categoria OG1 (classifica VIII), e di certificazione di qualità.
2.3. Radicatosi il contraddittorio con Roma Capitale e l’A.t.i. Stile, quest’ultima ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la ditta Pessina avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver presentato una offerta difforme (aliud pro alio), dalle prescrizioni del bando e del disciplinare.
In particolare, in tre autonomi motivi (pagine 5 – 11 del ricorso incidentale), ha lamentato quanto segue:
a) il progetto e l’offerta non rispetterebbero quanto stabilito dal disciplinare di gara e dalle linee guida architettonico-funzionali ad esso allegate, cui l’offerente avrebbe dovuto attenersi nella redazione dell’offerta tecnico qualitativa ai sensi del punto 2.3 e 2.3.2 del disciplinare, nonché della normativa in materia di calcolo della superficie complessiva (Sc) per interventi di edilizia residenziale sovvenzionata e agevolata, a cui il disciplinare e le linee guida hanno fatto riferimento; quanto alla cubatura massima realizzabile (punto 3.2.2 delle linee guida architettonico-funzionali, secondo comma (“ai fini degli indici, dei calcoli e delle regole edilizie vale la normativa del precedente Piano regolatore generale approvato con d.p.r. n. 1645/1965 e successive varianti“), nella cui vigenza è stato approvato il piano particolareggiato del Comprensorio Pietralata); invece il progetto Pessina sarebbe elaborato prevedendo una cubatura ben superiore a quella prevista e per di più calcolata in base ai criteri dettati dal nuovo piano regolatore generale di Roma e non, come avrebbe dovuto, dal vecchio piano regolatore; infatti la superficie progettata da Pessina risulterebbe pari a circa 130.000 m³ e quindi ben superiore ai 119.000 m³ previsti dal bando; inoltre il denunciato esubero di cubatura non terrebbe conto della circostanza (facilmente verificabile dal progetto), che alcune cantine sono state progettate al piano interrato fuori dalla sagoma di massimo ingombro del fabbricato, e che quindi anche il volume delle suddette cantine avrebbe dovuto essere computato all’interno della cubatura sensibile, come previsto dalle norme tecniche di attuazione del vecchio Piano regolatore generale cui le Linee guida si richiamano; quanto al calcolo delle superfici (Snr: superficie non residenziale; Su: superficie utile; Sp: superficie parcheggi; Sc: superficie complessiva), di cui al punto 2.1.4 del disciplinare (“ai fini del calcolo delle superfici, con riferimento sia alla determinazione dei canoni di locazione che delle rate del riscatto e dei prezzi di vendita, si fa riferimento alla superficie complessiva degli alloggi di cui all’articolo 6 del decreto del Ministero dei lavori pubblici 5 agosto 1994”); e lo stesso criterio sarebbe ribadito al punto 1.3 delle linee guida architettonico-funzionali: in proposito la superficie utile nella offerta economico-costruttiva presentata da Pessina è pari a 17.243 m²; altresì Pessina, in base alla previsione dell’articolo 6 del citato decreto del Ministero dei lavori pubblici 5 agosto 1994, avrebbe potuto dichiarare una superficie convenzionale massima pari a 26.554 m², cioè un valore inferiore a quello di 26.992 m² indicato nell’offerta economico-costruttiva della ricorrente incidentale Stile; la situazione sopra descritta avrebbe alterato la formula di calcolo applicata, ai sensi del punto 3 del disciplinare di gara, per la valutazione dell’offerta economico costruttiva e per la conseguente attribuzione del relativo punteggio da parte della Commissione di gara;
b) l’offerta presentata da Pessina indica come progettisti due distinti professionisti: l’architetto M. O., quale responsabile del team ai sensi del punto 1.3.1 del disciplinare e l’architetto S. P., di 3TI, quale professionista incaricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche; questa doppia indicazione violerebbe il disciplinare di gara, che al punto 1.3 prescrive: “il progetto dovrà essere sottoscritto da un unico professionista, responsabile del team di progettazione e come tale titolato alla firma degli elaborati“;
c) infine, il progetto presentato da Pessina violerebbe gli standard previsti dall’articolo 2 della legge n. 122 del 1989, il quale stabilisce che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad 1 m² per ogni 10 m³ di costruzione“; in difformità da questi standard il progetto elaborato da Pessina prevede, a fronte di una cubatura nei comparti R1 e R2.1, rispettivamente di metri cubi 27.738,05 e metri cubi 28.151,42, rispettivamente destinati a parcheggio metri quadrati 1802 e metri quadrati 2457, dunque una superficie di gran lunga inferiore a quella imposta dalla legge, che non poteva essere inferiore rispettivamente a metri quadrati 2773,81 e 2815,14.
2.4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Lazio – Roma – Sezione II, n. 3891 del 30 aprile 2012 – resa in forma semplificata:
a) ha esaminato il ricorso incidentale dell’A.t.i. Stile e, assodatane la natura non paralizzante (perché incentrato sulla contestazione della erroneità della valutazione, da parte della commissione giudicatrice, dell’offerta presentata dalla ditta Pessina e non su ragioni che inibivano la partecipazione alla gara della medesima ditta o della sua offerta), lo ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire in quanto dal suo accoglimento la parte non avrebbe tratto alcuna utilità (pagina 13);
b) ha qualificato la procedura per la scelta del soggetto attuatore del programma di housing sociale nei termini di un contratto misto atipico, in cui si rinvengono elementi propri della concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, della concessione di servizi, della vendita di cosa futura insieme ad ulteriori aspetti atipici, ma in cui prevale comunque l’esigenza di realizzare lavori, procedura in quanto tale esclusa dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici ma sottoposto alla disciplina sancita dall’art. 27, co. 1, del medesimo codice e dunque ai principi generali della materia contrattuale tra cui quello di trasparenza (pagine 17 – 23);
c) ha statuito nel senso che la norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone alle imprese riunite in a.t.i. la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, sia espressione di un principio generale di trasparenza e dunque, in virtù del rinvio operato dal menzionato art. 27, co. 1, cit. (nonché dall’art. 30 codice dei contratti pubblici), applicabile alla procedura di gara in contestazione (pagine 23 – 26);
d) conseguentemente ha annullato l’aggiudicazione in favore dell’A.t.i. Stile, ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato da quest’ultima con Roma Capitale, ha dichiarato aggiudicataria, a titolo di risarcimento del danno specifico, la ditta Pessina, condannando le parti soccombenti alla rifusione delle spese di lite.
3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA V SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.
3.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – allibrato al nrg. 5104 del 2012 – l’A.t.i. Stile ha interposto appello deducendo:
a) con il primo mezzo di gravame (pagine 6 – 14 del ricorso), la violazione delle norme e dei principi in materia di efficacia paralizzante del ricorso incidentale come stabiliti dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, riproponendo, altresì, tutte le censure poste a sostegno del proprio ricorso incidentale;
b) con il secondo mezzo di gravame (pagine 14 – 26), l’erroneità delle statuizioni sfavorevoli di merito dell’impugnata sentenza che ha confutato analiticamente.
3.2. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – allibrato al nrg. 5244 del 2012 – Roma Capitale ha interposto appello deducendo, con due complessi motivi:
a) l’erroneità degli snodi argomentativi della sentenza impugnata, nella parte in cui non ha tenuto conto dell’autonomia della legge di gara e dell’autovincolo da essa discendente (specie in assenza di specifica impugnazione ad opera della ditta Pessina);
b) la violazione della norma sancita dall’art. 12, l. n. 241 del 1990 (che fissa i principi generali in materia di procedimenti di valutazione comparativa), e l’inapplicabilità della norma sancita dall’art. 37, co. 13, cit. non essendo posta a presidio dei principi di trasparenza e par condicio.
3.3. Si è costituita in entrambi i giudizi la ditta Pessina, contestando la fondatezza dei ricorsi in fatto e diritto, e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, co. 2, c.p.a., le censure non esaminate in prime cure.
3.4. Si è costituita Roma Capitale, nel giudizio nrg. 5104/2012, aderendo al gravame formulato dall’A.t.i. Stile che, a sua volta, costituendosi nel giudizio nrg. 5244/2012 ha aderito al gravame formulato da Roma Capitale.
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DEI RICORSI ALL’ADUNANZA PLENARIA.
Con ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013, la V Sezione del Consiglio di Stato ha riunito gli appelli, in quanto proposti nei confronti della medesima sentenza, ed ha sottoposto all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:
a) nel presupposto che le censure del ricorso incidentale dell’A.t.i. Stile fossero “…certamente finalizzate a escludere la ricorrente principale PESSINA, allegando in proposito carenze dell’offerta, in violazione di clausole del Bando, tali da concretare vizi della ammissione alla gara dell’offerta PESSINA, e da escludere per quella impresa la legittimazione a ricorrere…”, la Sezione ha evidenziato che esse, però “… riguardano il merito della controversia e comportano – relativamente alla lex specialis di gara e alla stessa offerta della ricorrente principale PESSINA – una non semplice attività interpretativa, che peraltro per taluni profili, attenendo a sindacato giurisdizionale su valutazioni di così detta discrezionalità tecnica (si pensi alla valutazione di conformità ai criteri per il calcolo delle cubature e delle superfici, anche con riferimento agli standard relativi alle aree destinate a parcheggio), richiederebbe l’espletamento di consulenze tecniche d’ufficio, anche col contraddittorio tra le parti”; ha quindi ritenuto che “…tenuto conto del numero e della complessità delle questioni spesso portate nelle controversie in materia di appalti, del pubblico interesse alla migliore aggiudicazione, del principio del contraddittorio (v. la citata pronuncia della Cassazione civile – Sezioni unite – 21 giugno 2012, n. 10294) – una complessa delibazione di merito della sola istanza dell’aggiudicatario (anche se diretta a “paralizzare”, con lo strumento del ricorso incidentale, l’istanza di chi – col ricorso introduttivo del giudizio – afferma l’illegittimità dell’aggiudicazione) appare concretare uno sbilanciamento e uno snaturamento del contenzioso, poiché privilegia, nella congerie delle questioni di merito portate dinanzi al giudice, solo quelle di chi resiste al ricorso introduttivo“; conseguentemente ha osservato che “…in fattispecie come quella in esame il ricorso incidentale porta preliminarmente in giudizio, con la verifica della legittimazione, una parte cospicua del merito della controversia, nonché il sindacato sui criteri di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante. Sicché l’esame delle sole prospettazioni dell’aggiudicatario sembrerebbe contrario al principio di parità delle parti. Pertanto appare necessario che l’Adunanza plenaria si pronunci sulla applicabilità del principio di diritto da essa affermato nella pronuncia n. 4/2011 anche a una fattispecie come quella in esame”;
b) relativamente alla questione di diritto “…concernente l’applicabilità, in forza del richiamo di cui all’art. 27 del decreto legislativo n. 163/2006, alla presente gara per la realizzazione di un programma di housing sociale,della disposizione del successivo art. 37, comma 13…”, ha osservato che la stessa “…non essendo l’affidamento di contratti di social housing disciplinato da precise disposizioni – appare richiedere, ex art. 12 delle Preleggi, un’interpretazione analogica, o anche l’applicazione di principi generali dell’ordinamento…”, e, premessa l’irrilevanza (allo stato ed ai fini della rimessione dell’affare alla Adunanza plenaria), della circostanza relativa all’omessa impugnativa della lex specialis da parte della ditta Pessina, ha ritenuto che “… secondo il generale principio di trasparenza – espresso, con altri principi, anche relativamente ai contratti esclusi di cui agli artt. 16 e seguenti del decreto legislativo n. 163/2006, nell’art. 27, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici – la piena corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione espressamente sancita dall’art. 37, comma 13, del Codice, parrebbe effettivamente applicabile, a pena di esclusione, anche alla presente gara per realizzazione di housing sociale…”; per converso, ha sottolineato che “…la circostanza che la norma ritenuta dal Tar precetto sanzionato da esclusione non è espressamente richiamata dalla lex specialis di gara; e che avvalendosi sul punto, come fatto dal primo giudice, di una interpretazione estensiva della normativa di riferimento, o applicativa di principi generali, potrebbe ritenersi violato il noto principio di tassatività delle ipotesi di esclusione (v. C.d.S., Sez. V, 27 maggio 2011, n. 3193), principio che ha avuto da ultimo una puntuale traduzione normativa attraverso il nuovo comma 1 bis dell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163/2006, come aggiunto dal n. 2) della lettera d) del citato art. 4, comma 2, del decreto-legge n. 70/2011; ma che vigeva nell’ordinamento anche prima, in quanto desumibile dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE (v. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6393). Tra l’altro, il ritenere che quanto prescritto dall’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici sia espressione di uno dei principi – nella specie quello di trasparenza – applicabili anche ai contratti così detti esclusi, come disposto dall’art. 27, comma 1, del medesimo codice, potrebbe far venire meno la certezza del diritto nel relativo settore, a maggior ragione non trattandosi di prescrizione fissata dalla lex specialis di gara; esigenza – quella della certezza del diritto – particolarmente sentita in un settore estremamente delicato per l’economia del Paese e soggetto a continui e alluvionali cambiamenti normativi. E in una gara, quale quella di cui trattasi, che non prevede alcun finanziamento pubblico e consente la partecipazione associata di soci di solo capitale, sembra conseguente che nel RTI possano esservi soci finanziatori, altri soci che eseguano le opere nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al RTI; e altresì soci che (ferma restando la trasparenza nei rapporti all’interno del raggruppamento) eseguano opere per percentuali superiori a quelle di cui alla quota di partecipazione. Con l’ulteriore ipotizzabilità che, nella specie, il RTI assuma peculiarità tali da discostarsi dalla tipologia prevista dal codice dei contratti pubblici; con la conseguente non assoggettabilità alla disciplina del codice stesso”.
5. IL RAPPORTO FRA RICORSO INCIDENTALE E RICORSO PRINCIPALE NELLE CONTROVERSIE IN MATERIE DI GARE PUBBLICHE.
5.1. In ordine logico è prioritario l’esame della questione concernente l’asserita violazione, da parte dell’impugnata sentenza, dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2011 circa il rapporto fra ricorso incidentale (proposto dall’aggiudicatario), e ricorso principale (proposto da concorrente non aggiudicatario), nelle controversie in materie di gare pubbliche: l’erroneità in parte qua della sentenza impugnata comporterebbe, infatti, l’esame prioritario del ricorso incidentale articolato in prime cure dall’A.t.i. Stile.
5.2. Per la completa disamina della questione il collegio rinvia agli argomenti e principi elaborati da questa Adunanza nella causa – nrg. AP 23/2013 e nrg. VI Sezione 4939/2012 – assunta in decisione alla medesima udienza pubblica del 20 novembre 2013.
5.3. Sul punto specifico concernente la necessità che il ricorso incidentale sia sempre esaminato prima del ricorso principale quando prospetti carenze oggettive dell’offerta della impresa non aggiudicataria, si ritiene di non condividere l’impostazione fatta propria dall’ordinanza di rimessione, che non trova rispondenza nei principi formulati dalla plenaria n. 4 del 2011.
5.4. Dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del 2011 (in particolare § 51), emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione (a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta).
La situazione di contrasto fra la condotta dell’impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara, effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale, è solo quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l’estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico), deputate all’accertamento della regolare partecipazione del concorrente: si pensi al caso classico in cui l’amministrazione proceda al riscontro della tempestività della presentazione delle domande di partecipazione cui seguono (soprattutto dal punto di vista logico, poiché sovente tali adempimenti sono effettuati in unico contesto temporale e procedurale), le ulteriori fasi relative all’accertamento dei requisiti soggettivi dell’imprenditore ovvero oggettivi dell’offerta.
Ne discende che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l’esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l’insussistenza della condizione dell’azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dall’organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell’impresa (o della sua offerta) nella gara.
Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell’offerta che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta questa Adunanza, attiene a “…scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente ….”(cfr. Ad. plen. 29 novembre 2012, n. 36).
5.6. In conclusione, avuto riguardo alla prima questione sottoposta all’adunanza plenaria, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione – deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”.
5.7. Si tratta a questo punto di stabilire le caratteristiche del ricorso incidentale proposto dall’At.i. Stile analizzandone la causa petendi.
Come già rilevato nel precedente § 2.3., il ricorso incidentale introdotto dall’A.t.i. Stile è interamente incentrato sulla erroneità della scelta valutativa compiuta dalla Commissione che non avrebbe percepito lo scostamento radicale (al punto di configurare un aliud pro alio), del progetto presentato dalla ditta Pessina rispetto ad una serie di parametri ritenuti vincolanti.
In fatto si rileva che:
a) il bando e il disciplinare di gara non hanno individuato, a pena di esclusione, alcuno dei parametri indicati dal ricorso incidentale come elementi essenziali dell’offerta tecnica;
b) la legge di gara ha stabilito che il progetto preliminare ben poteva essere variato dai partecipanti;
c) nell’ambito del programma costruttivo messo a concorso è stata prevista la possibilità di scostamenti, in consistente misura percentuale, del numero degli alloggi da realizzare per ciascuna tipologia.
E’ evidente che i vizi prospettati nel ricorso incidentale incidono sulla valutazione discrezionale riservata dalla legge di gara alla commissione tecnica giudicatrice (in sede di attribuzione del punteggio e di giudizio sulle varianti proposte dai concorrenti al progetto preliminare ed al programma costruttivo), valutazione tanto più ampia quanto maggiore è lo spazio concesso (come nel caso di specie), alle iniziative dei concorrenti.
5.8. Da quanto sopra rilevato discende:
a) la correttezza dell’impugnata sentenza nella parte in cui, dopo aver esaminato la causa petendi del ricorso incidentale ed averne assodato il carattere non escludente, ne ha posposto l’esame rispetto al ricorso principale della ditta Pessina;
b) l’infondatezza in parte qua del primo motivo di appello dell’A.t.i. Stile. Sul punto si impone una precisazione: il ricorso incidentale dell’A.t.i. Stile, infatti, non può essere dichiarato ex se inammissibile perché non escludente; invero, fermo restando che anche il ricorso incidentale deve essere sostenuto dagli ordinari requisiti di proponibilità, ammissibilità e procedibilità, è necessario prioritariamente accertare il numero effettivo di imprese in gara utilmente inserite nella graduatoria finale (cfr. retro § 1.4.); quindi procedere (secondo le coordinate ermeneutiche individuate dall’Adunanza plenaria 15 aprile 2010, n. 1), all’esame del ricorso principale secondo l’ordine logico proprio dei residui vizi di legittimità fatti valere (ove non espressamente condizionati), principiando dalle doglianze che introducono cause di invalidità escludenti l’offerta dell’aggiudicataria, per proseguire con vizi della procedura posti in essere dal seggio di gara; infine, prendere in esame le criticità che si appuntano sulla valutazione della bontà e congruità delle offerte, e, in tale ultimo ambito, vagliare il ricorso incidentale; nella specie, quindi, in occasione dello scrutinio (ove mai ritenuto ammissibile in quanto non implicante l’esercizio di giurisdizione di merito da parte del giudice amministrativo), delle reciproche illegittimità asseritamente incidenti sulla valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice.
A tali principi si atterrà la V Sezione nel prosieguo del giudizio.
6. LA NATURA GIURIDICA DELLA PROCEDURA DI GARA DI HOUSING SOCIALE.
6.1. Anticipando le conclusioni tratte dagli argomenti che saranno esposti nel presente § 6, l’Adunanza plenaria ritiene che dall’esame del contenuto degli elementi essenziali del programma di housingsociale intrapreso da Roma Capitale (retro §§ 1.1. – 1.3.), emerge che è stata posta in essere una iniziativa di partenariato pubblico – privato per la gestione di un servizio pubblico locale di rilievo economico e a domanda individuale, mediante lo strumento della concessione di servizio pubblico.
Il partenariato pubblico – privato, secondo i principi sottostanti le risoluzioni del Parlamento europeo di maggiore interesse in parte qua (14 gennaio 2004 concernente il libro verde sui servizi di interesse generale, 26 ottobre 2006 concernente i partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni), recepite dal codice dei contratti (art. 3, co. 15 ter, introdotto dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, c.d. terzo correttivo, e dunque applicabile ratione temporis alla procedura in oggetto), si realizza anche attraverso la formula organizzatoria della concessione di servizi che dà vita ad un partenariato non istituzionale (ovvero senza la creazione di enti ad hoc preposti alla gestione della collaborazione e del servizio).
A sua volta, l’art. 3, co. 12, del codice dei contratti pubblici, definisce la concessione di servizi come «un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
6.1.1. L’housing sociale si è sviluppato alla metà del secolo scorso, nei paesi dell’Europa settentrionale, in conseguenza dell’evoluzione della scienza urbanistica, come tentativo di ampliare, qualificandola, l’offerta degli alloggi in affitto (e in misura minore anche in vendita), mettendo a disposizione nuove unità abitative a favore di quelle persone che, escluse per ragioni di reddito dall’accesso all’edilizia residenziale pubblica, non sono tuttavia in grado di sostenere i costi del libero mercato.
Tale istituto nasce, pertanto, dalla necessità di ripensare gli insediamenti di edilizia sociale sul territorio non solo sotto un profilo quantitativo ma anche sul versante economico-qualitativo: l’housingsociale si presenta, quindi, come una modalità d’intervento nella quale gli aspetti immobiliari vengono studiati in funzione dei contenuti sociali, offrendo una molteplicità di risposte per le diverse tipologie di bisogni, dove il contenuto sociale è prevalentemente rappresentato dall’accesso a una casa dignitosa per coloro che non riescono a sostenere i prezzi di mercato, ma anche da una specifica attenzione alla qualità dell’abitare.
La finalità dell’housing sociale è di migliorare la condizione di queste persone, favorendo la formazione di un contesto abitativo e sociale dignitoso all’interno del quale sia possibile, non solo accedere ad un alloggio adeguato, ma anche a relazioni umane ricche e significative. Data la sostanziale assenza di sovvenzioni pubbliche, l’housing sociale si focalizza su quella fascia di cittadini che sono disagiati in quanto impossibilitati a sostenere un affitto di mercato, ma che non lo sono al punto tale da poter accedere all’edilizia residenziale pubblica, finendo con il rappresentare, nel contempo, una politica volta all’incremento del patrimonio in affitto a prezzi calmierati o controllati.
L’housing sociale si sostanzia in un programma attraverso il quale si progetta di realizzare un insieme di alloggi e servizi, di eseguire azioni e strumenti, tutti rivolti a coloro che non riescono a soddisfare sul mercato il proprio bisogno abitativo, per ragioni economiche o per l’assenza di un’offerta adeguata. Tra le molteplicità di risposte offerte dall’housing sociale vi sono l’affitto calmierato, l’acquisto della casa mediante l’auto-costruzione e le agevolazioni finanziarie, nonché soluzioni integrate per le diverse tipologie di bisogni.
In Italia, il progressivo ritiro della mano pubblica dagli investimenti immobiliari a fini sociali e la bolla speculativa del mercato immobiliare, che ha toccato insieme vendita e locazioni, hanno contribuito non poco ad allargare l’area del disagio, sbarrando o rendendo impervio l’accesso alla casa a vaste categorie di persone (giovani coppie, pensionati, famiglie monoparentali, ecc.).
In questo contesto socio economico si è inserito il legislatore attraverso alcune disposizioni normative che hanno individuato, fra l’altro, i destinatari di tali progetti, ovvero le categorie alle quali possono essere destinati gli alloggi realizzati mediante tale programma: l’art. 11, co. 2 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 convertito con la legge 6 agosto 2008 n. 133 – recante la disciplina generale per la realizzazione del c.d. Piano casa al fine di garantire su tutto il territorio nazionale i livelli minimi essenziali di fabbisogno abitativo per il pieno sviluppo della persona umana – ha segnalato le seguenti categorie di destinatari:
a) nuclei familiari a basso reddito, anche monoparentali o monoreddito;
b) giovani coppie a basso reddito;
c) anziani in condizioni sociali o economiche svantaggiate;
d) studenti fuori sede;
e) soggetti sottoposti a procedure esecutive di rilascio;
f) altri soggetti in possesso dei requisiti di cui all’art. 1 della legge 8 febbraio 2007 n. 9 (particolari categorie sociali, soggette a procedure esecutive di rilascio per finita locazione degli immobili adibiti ad uso di abitazioni e residenti nei comuni capoluoghi di provincia, nei comuni con essi confinanti con popolazione superiore a 10.000 abitanti e nei comuni ad alta tensione abitativa);
g) immigrati regolari a basso reddito, residenti da almeno dieci anni nel territorio nazionale ovvero da almeno cinque anni nella medesima regione.
In attuazione della normativa primaria, il d.P.C.M. 16 luglio 2009 – recante l’approvazione del Piano nazionale di edilizia abitativa c.d. Piano casa – ha previsto espressamente, quale prima linea di intervento, la costituzione di un sistema integrato nazionale e locale di fondi immobiliari per l’acquisizione e la realizzazione di immobili per l’edilizia residenziale ovvero la promozione di strumenti finanziari immobiliari innovativi, con la partecipazione di soggetti pubblici e privati per la valorizzazione e l’incremento dell’offerta abitativa in locazione (art. 1).
6.1.2. All’interno del delineato quadro normativo, urbanistico, edilizio e finanziario, si è collocato il Comune di Roma nel tentativo di soddisfare le esigenze della popolazione appartenente a diverse fasce sociali. Già in sede di approvazione del nuovo p.r.g., l’housing sociale è stato inserito fra gli obbiettivi da realizzarsi mediante criteri di perequazione nonché modalità e procedure per l’acquisizione di aree; sono seguite specifiche iniziative tese a verificare, sotto il profilo finanziario, giuridico ed amministrativo, la fattibilità dell’intervento di housing sociale (cfr. la deliberazione consiliare n. 23 del marzo del 2010, recante gli indirizzi per il c.d. Piano casa di Roma, che ha proposto un programma organico di iniziative da intraprendere per il soddisfacimento dei bisogni alloggiativi per il c.d. segmento debole della popolazione comunale, giungendo a stimare necessaria la realizzazione di 25.700 alloggi entro il 2016).
6.2. Individuate le basi normative ed amministrative, nonché la finalità immanente del programma di housing sociale di Roma Capitale, si passa a verificare la presenza degli indici rivelatori della concessione di servizio pubblico, quali delineati, nel corso del tempo, dalle fonti europee e nazionale (cfr. Comunicazioni interpretative della Commissione europea 5 febbraio 2008 e 12 aprile 2000; direttive 2004/18 e 2004/17; artt. 3, co. 12, e 30 codice dei contratti pubblici; artt. 112 e 113 t.u.e.l.; circolari della P.C.M. nn. 3944 del 1 marzo 2002 e 8756 del 6 giugno 2002), nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale (cfr. da ultimo Corte giust. 15 ottobre 2009, C-196/08; 13 settembre 2007, C-260/04; Corte cost., 7 giugno 2013, n. 134; 12 aprile 2013, n. 67; 20 luglio 2012, n. 199; 17 novembre 2010, n. 325; Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; 22 agosto 2007, n. 17829; Cons. Stato, ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1).
6.2.1. Nel particolare caso di specie sono presenti tutti gli indici che sono stati ritenuti, nel tempo, come qualificanti una concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale.
In dettaglio:
a) la presenza di un autentico servizio pubblico locale rivolto alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali – ovvero, secondo il linguaggio dell’Unione europea (artt. 16 e 86 del Trattato FUE), un servizio di interesse economico generale che viene a svolgere una funzione essenziale nell’ambito della costituzione economica di tutti i Paesi membri, dovendosi intendere per tale quello rivolto all’utenza, capace di soddisfare interessi generali e di garantire una redditività – del quale i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività;
b) la prestazione a carico degli utenti che si riscontra tipicamente nei servizi a domanda individuale (nella specie gli utenti devono partecipare ad apposita selezione, gestita dal concessionario, per l’assegnazione degli alloggi, versando di volta in volta il corrispettivo della locazione o delle varie tipologie di vendita in base al complesso sistema tariffario individuato dalla legge di gara);
c) l’assunzione a carico del concessionario del rischio economico relativo alla gestione del servizio; sul punto, deve reputarsi irrilevante che la legge di gara abbia previsto un parziale corrispettivo a carico di Roma Capitale, stante il suo carattere meramente eventuale, frutto della scelta dell’offerente finalizzata alla garanzia dell’equilibrio finanziario dell’impresa, scelta comunque penalizzante in sede di attribuzione del relativo punteggio; inoltre, la subordinazione al pagamento di un corrispettivo — rilevante nella prospettiva europea e nazionale in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione — dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e dalla volontà «politica» dell’ente ma non incide, ex se, sulla sua qualifica di servizio pubblico e non può essere pertanto sopravalutata;
d) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, tendenzialmente a tempo indeterminato o comunque per un periodo di lunga durata (nella specie il rapporto concessorio ha una durata pari a 25 anni);
e) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità, perché ciò che connota in modo rilevante la natura di servizio pubblico è il conseguimento di fini sociali a favore della collettività per il tramite dell’attività svolta dal gestore;
f) la delega traslativa di poteri organizzatori dall’ente al privato (nella specie, non solo i compiti in materia di stazione appaltante per la realizzazione di opera monumentale, ma soprattutto quelli organizzatori inerenti la scelta dei beneficiari, l’assegnazione degli alloggi, la gestione dei conseguenti rapporti); tale elemento deve esprimere, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (concessione, assegnazione, affidamento, contratto di servizio, atto di incarico), la sostanza di un atto di organizzazione e, in quanto tale, ontologicamente diverso da un contratto di appalto; vi è dunque una proiezione esterna dell’utilitas perseguita con l’atto concessorio, a differenza della dimensione interna dell’utilitas che si consegue con il contratto di appalto; solo grazie al modulo concessorio è possibile esternalizzare il servizio affidandone la gestione a soggetti privati per i quali il vantaggio è costituito dalla possibilità di esigere un prezzo (tariffa) nei confronti degli utenti, donde l’importanza della durata del rapporto idonea a far conseguire un utile al concessionario (caratteristiche queste tutte presenti nella fattispecie per cui è causa);
g) il contenuto del programma di housing, inoltre, si caratterizza per la sua struttura trilaterale in quanto tutte le prestazioni dei soggetti coinvolti fanno capo all’amministrazione, al gestore ed agli utenti, mentre nel contratto d’appalto, come noto, il rapporto ha carattere bilaterale (nella specie è pacifico che la gran parte delle prestazioni del concessionario sono rivolte a soddisfare esigenze dell’utenza disagiata, nel rispetto dei vincoli gestionali imposti e monitorati dall’amministrazione).
6.3. Non è di ostacolo alla qualificazione della procedura in esame quale concessione di servizio pubblico, la circostanza che, nel caso di specie, il concessionario prescelto, in ossequio al contenuto del programma di housing, debba realizzare anche cospicui lavori.
6.3.1. Qualora un affidamento contempli l’esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione di servizi volti a soddisfare esigenze primarie di grande rilievo sociale ed economico (il disagio abitativo delle fasce deboli della popolazione), induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obbiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture al servizio della collettività; alle medesime conclusioni è giunta l’Adunanza plenaria in relazione alla connessione ravvisata fra appalti di servizi (accessori e strumentali), rispetto a concessione di servizio pubblico ritenuta prevalente (cfr. Ad. plen. 6 agosto 2013, n. 19).
Tale impostazione è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. 14 novembre 2001, C-310/01; 18 novembre 1999, C-107/98; 19 aprile 1994, C-331/92), per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di appalto misti, quando vengono in considerazione prestazioni di lavori e servizi: in tal caso, infatti, occorre avere riguardo all’oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo). Per completezza si evidenzia che tali principi sono stati recepiti, con alcune peculiarità, dall’art. 14 del codice dei contratti (salvo il temperamento costituito dal criterio quantitativo, inteso come canone esegetico per la determinazione delle prestazioni, che cede, però, a fronte del carattere meramente accessorio dell’una prestazione rispetto all’altra).
6.3.2. Nella specie, deve evidenziarsi che:
a) tutte le opere (sia quelle pubbliche, sia quelle di pubblica utilità sia quelle commerciali), sono destinate, nel loro complesso, ad assicurare il servizio di housing sociale garantendo condizioni di vita decorose a tutti i futuri utenti che saranno selezionati in base alle apposite graduatorie;
b) il valore delle opere pubbliche in senso proprio (alloggi di edilizia residenziale pubblica, scuola pubblica ed opere di urbanizzazione), è di gran lunga inferiore al valore dell’insieme delle opere di pubblica utilità e di quelle meramente private (secondo il dato riportato dalla difesa dell’A.t.i. Stile a pagina 14 del gravame incidentale, dato non contestato specificamente da controparte, solo il 15% degli alloggi complessivi è destinato a edilizia residenziale pubblica, mentre la restante parte, oltre il 75%, riguarda la realizzazione di alloggi privati, oltre agli immobili a destinazione commerciale);
c) la durata del rapporto esorbita dai tempi strettamente necessari alla realizzazione delle opere in quanto il servizio di assegnazione e gestione degli alloggi si sviluppa in un arco minimo di 25 anni.
6.4. Assodata la natura di concessione di servizio pubblico locale della procedura in contestazione, ne deriva l’applicazione dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici nella cornice esegetica delineata nel tempo dall’Adunanza plenaria (cfr. 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13; 3 marzo 2008, n. 1).
Il compendio di norme sancite dall’art. 30 cit., rispecchia l’elaborazione comunitaria in ordine:
a) al limitato spazio che occupa la concessione di servizi nella direttiva 2004/18: una scarna definizione nell’art. 1 ed un’unica regola di non discriminazione dei fornitori nell’art. 3, con espressa previsione, per il resto, di esclusione dall’ambito della direttiva (art. 17);
b) all’applicazione dei principi del Trattato FUE alle concessioni di servizi;
c) all’essenzialità della traslazione del rischio di gestione al concessionario.
Ne discende, da un lato, l’inapplicabilità diretta delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (art. 30, co. 1), dall’altro, l’obbligo di rispettare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi).
6.5. Si tratta a questo punto di stabilire, in relazione alla controversia sottoposta all’esame dell’Adunanza plenaria, la natura giuridica e la portata applicativa della norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici; è irrilevante, ai fini della decisione, che la questione sia stata sottoposta dalla V Sezione nella diversa prospettiva dell’art. 27 del codice dei contratti pubblici (in luogo dell’art. 30), perché in entrambi i casi è necessario comunque individuare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (fra cui quello di trasparenza di cui si lamenta la lesione da parte della ditta Pessina).
Vanno allo scopo applicati i criteri di indagine elaborati di recente da questa Adunanza plenaria proprio al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13).
In sintesi è sufficiente ribadire che:
a) la regola generale, a mente dell’art. 30, co. 1. cit., è nel senso che alle concessioni di servizio pubblico non si applicano le disposizioni specifiche del codice dei contratti pubblici;
b) si deve tener conto del fatto che in linea teorica tutte le norme di dettaglio del codice costituiscono una derivazione, più o meno diretta, di principi (o più semplicemente di esigenze) generali;
c) in senso proprio costituiscono principi generali applicabili alle concessioni di servizio, non solo i c.d. super principi o valori di sistema, di solito espressamente indicati nelle parti iniziali dei codici di settore (nella specie art. 2 codice dei contratti pubblici), ma anche quelli che si traggono da talune specifiche norme;
d) tuttavia, l’applicabilità di talune disposizioni specifiche di tali codici è predicabile solo quando esse superino uno scrutinio rigoroso di indagine basato sull’accertamento della natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa, trovando la propria ratio immediata e diretta nella tutela di valori immanenti al sistema (nella specie dei contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture), in funzione nomo genetica rispetto alle singole norme costitutive delle codificazioni di settore.
7. LA NATURA GIURIDICA E LA PORTATA APPLICATIVA DELLA NORMA SANCITA DALL’ART. 37, CO. 13, CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.
7.1. L’art. 37, co. 13, cit., nel testo vigente alla data del bando, era il seguente: “13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. “.
Successivamente tale disposizione è stata novellata dalla lettera a), del comma 2-bis dell’art. 1 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135 (con decorrenza dal 15 agosto 2012 data di entrata in vigore della legge di conversione): “13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. “.
7.2. Prima della novella del 2012, la giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 29 settembre 2013, n. 4753; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676), per alcuni aspetti corroborata da recenti pronunce dell’Adunanza plenaria (cfr. 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26 in tema di appalti di servizi), si era consolidata – sulla scorta di una lettura unitaria della norma sancita dal comma 13 cit. con quella di cui al comma 4 del medesimo articolo 37, secondo cui: “4.Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” – nell’affermazione dei seguenti principi, da cui questa Adunanza non intende decampare:
a) corrispondenza sostanziale, già nella fase dell’offerta, tra le quote di partecipazione all’a.t.i. e le quote di esecuzione delle prestazioni, costituendo la relativa dichiarazione requisito di ammissione alla gara, e non contenuto di obbligazione da far valere solo in sede di esecuzione del contratto;
b) funzione dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione ed esecuzione ravvisata nelle seguenti esigenze: I) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, del soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e della misura percentuale, al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando ciascun responsabile; II) agevolare la verifica della competenza dell’esecutore in relazione alla documentazione di gara; III) prevenire la partecipazione alla gara di imprese non qualificate;
c) trattandosi di un precetto imperativo che introduce un requisito di ammissione, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c. sicché la sua inosservanza determina l’esclusione dalla gara (sulla non necessità, ai sensi dell’art. 46, co. 1 bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara, cfr. Adunanza plenaria 16 ottobre 2013, n. 23; 7 giugno 2012, n. 21);
d) tale obbligo di dichiarazione in sede di offerta si impone per tutte le tipologie di a.t.i. (costituite, costituende, verticali, orizzontali), per tutte le tipologie di prestazioni (scorporabili o unitarie, principali o secondarie), e per tutti i tipi di appalti (lavori, servizi e forniture), indipendentemente dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria;
e) poiché l’obbligo di simmetria tra quota di esecuzione e quota di effettiva partecipazione all’a.t.i. scaturisce e si impone ex lege, è necessaria e sufficiente, in sede di formulazione dell’offerta, la dichiarazione delle quote di partecipazione a cui la legge attribuisce un valore predeterminato che è quello della assunzione dell’impegno da parte delle imprese di eseguire le prestazioni in misura corrispondente.
7.3. All’interno del su riferito indirizzo giurisprudenziale si è sviluppato un filone esegetico che ha divisato un ulteriore necessario parallelismo, in modo congiunto, anche fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione.
Tale impostazione deve essere respinta perché:
a) in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa;
b) in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45;
c) si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l’approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare.
7.4. Il quadro unitario così faticosamente ricostruito dalla giurisprudenza, ha subito, successivamente alla novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, una frattura che conduce ad una lettura atomistica delle norme sancite dai più volte richiamati commi 4 e 13 dell’art. 37 codice dei contratti pubblici.
Deve ritenersi, invero, che:
a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori;
b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara;
c) rimane inteso, in entrambi i casi, che le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti.
7.5. Una volta ricostruito il compendio delle norme (anche nella loro evoluzione diacronica), e dei principi costitutivi del micro ordinamento di settore, è agevole riscontrare che il dovere di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in capo alle imprese raggruppate, sancito dall’art. 37, co. 13, cit., non esprime un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti, segnatamente a tutela del valore della trasparenza, poiché l’esigenza che soddisfa, pur meritevole di apprezzamento per scelta della legge, si esaurisce completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di esigenze di semplice correntezza dell’azione amministrativa, rendendo più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara.
Pertanto, all’esito dello scrutinio rigoroso di indagine basato sull’accertamento della natura dell’interesse presidiato dal precetto e della sua ampiezza applicativa (retro § 6.5.), non si può affermare che laratio essendi di tale norma sia incentrata, in via immediata e diretta, nella tutela di valori immanenti al sistema dei contratti pubblici.
Anche la novella introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, avvalora e rafforza le su esposte conclusioni esegetiche perché dimostra che il legislatore, nel circoscrivere la portata applicativa dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione ai soli appalti di lavori, ha mostrato di ritenerlo una precetto vincolante non per l’intero settore dei contratti (comprensivo di forniture e servizi), ma solo per il più ristretto ambito dei lavori pubblici col che facendo venir meno anche il profilo soggettivo (inteso quale comunanza della regola a tutti gli appalti), del principio generale, residuando un precetto che se pure è imperativo rimane confinato ai soli appalti di lavori.
7.6. In conclusione, avuto riguardo alla seconda questione sottoposta all’Adunanza plenaria, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: “la norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) – pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione – non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio”.
8. L’ESAME DEI PRIMI DUE MOTIVI DEL RICORSO PRINCIPALE DI PRIMO GRADO PROPOSTO DALLA DITTA PESSINA.
Alla luce dell’acclarata natura giuridica della procedura contestata, dell’ambito applicativo della norma sancita dall’art. 37, co.13, codice dei contratti pubblici (non estensibile alle concessioni di servizio pubblico), e della omessa impugnativa della lex specialis da parte della ditta Pessina, emerge l’infondatezza, in fatto e diritto, dei primi due motivi del ricorso principale di primo grado (retro § 2.2.).
8.1. In fatto è sufficiente osservare che la lex specialis, certamente non impugnata in parte qua, ha previsto un compendio di regole (fra l’altro, in tema di partecipazione alle a.t.i. in gara di cooperative di abitazione e loro consorzi, di corrispondenza di quote – di partecipazione, esecuzione e qualificazione – di possesso e accertamento dei requisiti tecnici e di qualificazione), del tutto incompatibile con quelle prese a presupposto della tesi di Pessina; ne discende in particolare, anche alla luce delle ulteriori risultanze istruttorie acquisite in atti:
a) l’incontestabilità della scelta dell’amministrazione di far partecipare, in sede di gara, cooperative di abitazione (e loro consorzi) senza attribuire loro quote di esecuzione di lavori, nonché la logicità di tale scelta posto che tali soggetti hanno il compito di gestire la delicata fase della assegnazione degli alloggi, e dei conseguenti adempimenti (ovvero la locazione e vendita dei medesimi alloggi);
b) l’insussistenza della violazione dell’obbligo, da parte del consorzio A.I.C., di indicazione della consorziata, ex art. 34, co. 1, lett. b) e c) del codice dei contratti pubblici, in quanto quest’ultima disposizione si riferisce alle cooperative di produzione e lavoro (mentre A.I.C. è un Consorzio di cooperative di abitazione);
c) la prova del possesso, da parte delle imprese incaricate della esecuzione dei lavori nell’ambito dell’At.i. Stile, dei requisiti minimi di capacità tecnica, di qualificazione e di certificazione di qualità imposti dalla legge di gara.
8.2. Le doglianze della ditta Pessina sono altresì inaccoglibili in diritto, per tutte le ragioni illustrate nei precedenti §§ 6 e 7 , in quanto muovono dai seguenti erronei presupposti:
a) che la procedura selettiva per cui è causa sia qualificabile in termini sostanziali di appalto di lavori, perché, esaminando l’oggetto del rapporto, spiccherebbe la prevalenza delle prestazioni costruttive; al contrario, si è in presenza di una concessione di servizio pubblico locale, alla luce dei dati sia qualitativi che quantitativi sopra esposti;
b) che esista un principio di necessaria corrispondenza, in tema di a.t.i., fra quote di partecipazione, quote di esecuzione e quote di qualificazione in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, mentre, al contrario, la corrispondenza corre solo fra quote di partecipazione e quote di esecuzione (e solo per gli appalti di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012);
c) che la norma sancita dall’art. 37, co. 13, nella parte in cui impone, in tema di a.t.i., la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, esprima un principio generale in materia di trasparenza e, in quanto tale, sia applicabile ai sensi degli artt. 27, co. 1, e 30, co. 3, codice dei contratti pubblici, ai contratti esclusi ed alle concessioni di servizi pubblici; al contrario, tale norma esprime un precetto imperativo limitato ai soli appalti.
9. L’INCIDENZA DELLE STATUIZIONI DELL’ADUNANZA PLENARIA SUGLI APPELLI IN TRATTAZIONE.
In conclusione:
a) la corretta applicazione, da parte dell’impugnata sentenza, dei principi in tema di rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale conduce alla reiezione del primo motivo di appello dell’A.t.i. Stile (nei limiti precisati retro al § 5.8.);
b) l’assodata infondatezza dei primi due motivi del ricorso principale di primo grado della ditta Pessina, conduce all’accoglimento integrale dell’appello proposto dal comune di Roma e del secondo motivo dell’appello dell’A.t.i. Stile;
c) l’Adunanza plenaria restituisce gli atti alla V Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a., affinché si pronunci sui restanti motivi (dal III° al VII°), dell’originario ricorso principale, sui motivi aggiunti e sulla domanda di risarcimento del danno proposti in primo grado dalla ditta Pessina, nonché (ed eventualmente) sul ricorso incidentale proposto dall’A.t.i. Stile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti come in epigrafe proposti:
a) accoglie in toto l’appello proposto da Roma Capitale (già Comune di Roma), ed in parte quello proposto dall’A.t.i. Stile, e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge i primi due motivi del ricorso di primo grado proposto dalla ditta Pessina;
b) formula i principi di diritto di cui in motivazione;
c) restituisce gli atti alla V Sezione del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione, in rito, nel merito nonché sulle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 30/1/2014 n.7 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Bottiglieri
1288 Servizio di Consultazione Telefonica S.r.L. (Avv.ti L. Imperlino, P. A. Colucci, V. Turinetti di Priero) c/ AGCM (Avv. Stato); Adiconsum

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – AGCM – Parere AGCOM ex art. 27 co. 7 Cod. Cons. – Decisione difforme AGCM – Legittimità – Limiti – Adeguata motivazione – Indicazione ragioni diverso avviso – Necessità.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – Costo – Indicazione – Modalità grafiche differenziate – Legittimità – Condizioni.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – Costo – Indicazione della sola tariffa massima – Legittimità – Condizioni – Particolare mezzo pubblicitario – Limiti.

1. Nei procedimenti dell’AGCM in materia di repressione della pubblicità ingannevole, allorché sia prevista, vertendosi in un caso di messaggio pubblicitario diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, la preventiva acquisizione del parere – obbligatorio ma non vincolante – dell’AGCOM (art. 27, co. 7, Cod. Cons.), l’Autorità procedente ben può discostarsi da tale parere, ma solo ricorrendo a un’adeguata motivazione (1). Ne consegue che i destinatari dell’accertamento della scorrettezza di una pratica commerciale possono dolersi di valutazioni discrezionali dell’AGCM, dominus del relativo procedimento istruttorio, laddove le opzioni seguite da questa risultino affette da un vizio motivazionale, dovuto alla mancata illustrazione delle valutazioni che non possano considerarsi pacifiche, non essendo condivise dall’Autorità chiamata a esprimere parere (2).

2. Al fine di non integrare una fattispecie di pubblicità scorreta, ciò che rileva è che al consumatore sia consentito di avere una percezione precisa e sufficientemente immediata dell’esborso finale, sia laddove esso sia riportato direttamente, sia laddove esso sia ricavabile dalla sommatoria delle voci variabili che lo comprendono. Al ricorrere di dette condizioni l’indicazione del costo del prodotto può considerarsi sufficientemente chiara e completa, ancorchè affidato a modalità grafiche differenziate.

3. In tema di corretta informazione del consumatore circa il costo del prodotto, nel caso di utilizzo di peculiari mezzi di diffusione del messaggio pubblicitario (con riferimento al caso di specie trattasi di affissioni mobili su autobus), l’indicazione della sola tariffa massima di un servizio di consultazione telefonica non integra un ipotesi di pubblicità scorretta, atteso che l’art. 22, co. 3, Cod. Cons., considera quale uno dei parametri cui rapportare la valutazione della complessità ed esaustività delle informazioni pubblicitarie le eventuali restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali del mezzo di comunicazione impiegato.

— *** —

(1) Si veda, altresì, T.A.R. Lazio, Roma, I, 16 aprile 2007, n. 3293.
(2) Si veda, per argomenti analoghi, Cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4390; T.A.R. Lazio, Roma, I, 29 dicembre 2009, n. 13749.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9500 del 2008, proposto da:
Società 1288 Servizio di Consultazione Telefonica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Imperlino, Paolo Alfonso Colucci, Vittorio Turinetti di Priero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Claudia Ioannucci in Roma, via Maria Adelaide, n.12;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Adiconsum, Associazione difesa consumatori e ambiente;

della delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008, notificata il successivo 25 agosto, che ha accertato la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, di una pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente in relazione alla promozione del servizio “1228” e ha irrogato alla medesima la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorita’;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 18 dicembre 2013 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno gravame la s.r.l. 1288 Servizio di Consultazione Telefonica ha interposto azione impugnatoria avverso la delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008, che ha accertato la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, di una pratica commerciale posta in essere dalla società in relazione alla promozione del servizio “1228” e ha irrogato alla medesima la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.
La pratica di cui si tratta è consistita nella diffusione di comunicazioni pubblicitarie sul quotidiano “Leggo” del dicembre 2007 e gennaio 2008, nonché in un messaggio riportato sulla decorazione della carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nel comune di Roma dal dicembre 2007.
Le comunicazioni apparse sul quotidiano “Leggo” sono rappresentate da cinque tabellari, raffiguranti l’immagine dei “pelotti”, animali di fantasia utilizzati per promuovere il servizio, che esortano a chiamare il 1288 in relazione alla realizzazione di alcuni propositi formulabili per il 2008, quali dimagrire, imparare l’inglese, saper cucinare, ovvero correlanti la chiamata al servizio a “Tanti auguri per un Natale col botto dal 1288”.
Al di sopra del marchio “1288” è posta l’immagine di una cornetta telefonica.
Sul lato sinistro dell’immagine, in posizione verticale e con caratteri grafici di dimensione ridotta, è posta l’indicazione “Tariffa massima 1,8 euro al minuto”.
In uno dei cinque tabellari figura l’indicazione “Costo da rete fissa € 0,024 sec. € 0,36 alla risposta IVA Inclusa. I costi da rete mobile variano. Per info www.1288.it”.
Analoghe affermazioni sono presenti sulle comunicazioni riportate sulla carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nell’ambito del comune di Roma a partire da dicembre 2007.
In particolare, anche in tal caso, posta in posizione verticale e con caratteri grafici di dimensione ridotta rispetto al al claim, è riportata l’indicazione in merito al costo del servizio “Tariffa massima 1,8 euro al minuto”.
In tema, l’Autorità procedente è partita dal presupposto che i messaggi in parola promuovessero un servizio innovativo, quale quello di consultazione telefonica, nell’ambito di un settore oggetto di un recente processo di liberalizzazione con ingresso di nuovi operatori.
Tanto premesso – e chiarito, in risposta alle questioni sollevate da Adiconsum, che aveva segnalato la possibile scorrettezza della pratica, che l’oggetto della promozione fosse da individuarsi indubitabilmente nel solo servizio commerciale di consultazione telefonica, volto a rendere reperibili le informazioni sui servizi cui la promozione fa riferimento, e non nei servizi stessi – l’Autorità ha posto l’attenzione sulle modalità utilizzate nella pratica per veicolare le informazioni inerenti i costi e la tariffazione del servizio pubblicizzato, che ha ritenuto non idonee a consentire la chiara e immediata percezione delle informazioni essenziali per valutare da parte del consumatore la convenienza economica dell’offerta, anche tenuto conto dell’innovatività del servizio.
Sotto tale ottica, l’Autorità ha ritenuto, quanto ai tabellari, che le predette informazioni non fossero riportate con modalità idonee a garantire una loro agevole lettura, perché posizionate in un contesto diverso da quello in cui sono collocate le affermazioni principali, ossia in posizione “verticale” sul lato sinistro, e con caratteri grafici di dimensione assai inferiore rispetto al claim principale.
Con riferimento, invece, all’affissionale mobile apparso su autobus, l’Autorità ha rilevato sia la difficile percepibilità del messaggio, stante la peculiarità del mezzo di diffusione, ritenuto non permettere una attenta lettura da parte dei consumatori, sia l’omissività dell’indicazione“Tariffa massima 1,8 euro al minuto”, ritenuta sottacere indebitamente l’esistenza di un costo per lo scatto alla riposta.
L’Autorità ha anche osservato come il messaggio preregistrato, informativo dei costi del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio quando edotto sulle tariffe, e ciò per carenza di un adeguato lasso di tempo tra la fine del messaggio preregistrato e l’inoltro della chiamata all’operatore.
Indi l’Autorità – discostandosi dal parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, interpellata ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa – ha ritenuto la pratica commerciale in esame scorretta e ingannevole, ravvisando nella incompletezza delle informazioni e nella non chiarezza delle modalità grafiche la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento del consumatore medio, inducendolo in errore in ordine alle caratteristiche e alle condizioni di fruizione del servizio.
Avverso il provvedimento gravato la società ha formulato le seguenti censure.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, degli artt. 20, 21, 22 e 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come rilevato anche nel parere endoprocedimentale espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’assunto della innovatività del servizio, da cui hanno preso le mosse tutte le valutazioni contenute nel provvedimento sanzionatorio, sarebbe errato.
L’Autorità procedente si sarebbe discostata dal parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni senza fornire adeguata motivazione.
2) Violazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.
Il provvedimento non chiarirebbe in maniera precisa e circostanziata le informazioni rilevanti che la società avrebbe omesso di indicare.
L’Autorità avrebbe richiamato precedenti non applicabili al caso di specie per totale diversità del servizio pubblicizzato.
La presentazione del servizio di informazione abbonati pubblicizzato – costituente, ai sensi dell’art. 25 della direttiva 2002/22/CE c.d. direttiva servizio universale e dell’art. 55 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, servizio di primaria importanza e ad alta valenza sociale informativa, e non assimilabile ai comuni servizi di telecomunicazione cui fanno riferimento i precedenti antitrust citati – indicherebbe in entrambe le versioni il costo dello stesso con chiarezza, precisione e immediata percepibilità.
L’assimilazione del servizio in questione a quelli di telefonia fissa e mobile operata nel provvedimento, nei confronti dei quali soltanto si apprezzerebbero le specifiche esigenze che giustificano l’adozione di peculiari cautele e misure adeguate nella valutazione dei messaggi pubblicizzati, sarebbe erronea e infondata.
Come correttamente ritenuto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la concreta modalità di presentazione dell’offerta per cui è causa nei tabellari garantirebbe una agevole e completa percezione dei costi del servizio, non essendovi un offerta principale caratterizzata da grandi dimensioni grafiche, poi ridimensionata con una grafica di dimensioni ridotte.
Altrettanto sarebbe a dirsi per l’affissionale mobile, nell’ambito del quale la scelta di un messaggio breve, indicante il solo costo massimo del servizio (comprensivo anche del costo per lo scatto alla risposta), dipenderebbe dalle restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali della pratica in parola, come permesso dall’art. 22 del codice del consumo.
Sul punto, l’Autorità non avrebbe neanche esaminato le difese procedimentali svolte dalla società e sarebbe incorsa in grave difetto istruttorio.
La contestazione relativa al messaggio telefonico preregistrato sarebbe del tutto errata: l’informazione gratuita sui costi del servizio avrebbe una durata tale da consentire al consumatore di valutare se proseguire nella telefonata pagando il servizio o meno.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e sviamento.
L’importo della sanzione sarebbe eccessivo e manifestamente sproporzionato, perché quantificato sulla base di presupposti errati quanto al tempo di diffusione e all’ampiezza della campagna pubblicitaria nonché alla circostanza considerata quale aggravante.
Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico dell’atto gravato, la ricorrente ne ha domandato l’annullamento.
Si è costituita in resistenza l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
La parte resistente ha ritenuto di adempiere ala più ampia richiesta istruttoria disposta dalla Sezione con ordinanza 4 luglio 2013, n. 6621, mediante il solo deposito di atti (copia dei messaggi sanzionati; provvedimento gravato; parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni), che, peraltro, erano già presenti nel fascicolo di causa perché versati dalla parte ricorrente in allegato al ricorso.
Il gravame è stato indi trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 18 dicembre 2013.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato indicato in epigrafe, che ha accertato, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, la scorrettezza di una pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente in relazione alla promozione del servizio “1228”, consistente:
– nella diffusione di comunicazioni pubblicitarie sul quotidiano “Leggo” del dicembre 2007 e gennaio 2008, rappresentate da cinque tabellari, raffiguranti l’immagine dei “pelotti”, animali di fantasia utilizzati per promuovere il servizio, che esortano a
– in un messaggio affisso sulla decorazione della carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nel comune di Roma dal dicembre 2007, contenente affermazioni analoghe alle precedenti e recante l’indicazione in merito al costo del servizio “Tariffa massi
Per l’effetto, l’Autorità ha irrogato alla società la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.
In estrema sintesi, l’Autorità:
– ha chiarito (in relazione al ventaglio di questioni prospettate da Adiconsum, soggetto segnalante) che l’oggetto della promozione fosse da individuarsi nel solo servizio commerciale di consultazione telefonica, volto a rendere reperibili le informazioni
– ha sostenuto l’innovatività del servizio di consultazione telefonica nell’ambito di un settore oggetto di un recente processo di liberalizzazione, con ingresso di nuovi operatori;
– ha ritenuto che le modalità utilizzate nella pratica per veicolare le informazioni inerenti i costi e la tariffazione del servizio pubblicizzato fossero non idonee a consentire la chiara e immediata percezione delle informazioni essenziali per valutare
– ha osservato come il messaggio preregistrato, informativo dei costi del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio quando edotto sulle tariffe, e ciò per carenza di un adeguato l
Indi l’Autorità – discostandosi dal parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, interpellata ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa – ha ritenuto la pratica commerciale in esame scorretta e ingannevole, ravvisando nella incompletezza delle informazioni e nella non chiarezza delle modalità grafiche la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento del consumatore medio, inducendolo in errore in ordine alle caratteristiche e alle condizioni di fruizione del servizio.
2. E’ d’uopo il richiamo alle norme di riferimento della controversia, così come vigenti alla data di adozione della sanzione per cui è causa.
L’art. 20 del codice del consumo di cui al d.lgs. 2 settembre 2005, n. 206, stabilito che le pratiche commerciali scorrette sono vietate (comma 1), definisce pratica commerciale scorretta quella contraria alla diligenza professionale, che falsa o è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori (comma 2).
Prosegue la disposizione chiarendo che le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. E’ fatta salva la pratica pubblicitaria comune e legittima consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera (comma 3).
Infine, l’articolo 20 del codice del consumo stabilisce che sono scorrette le pratiche commerciali ingannevoli, di cui agli articoli 21, 22 e 23, e aggressive, di cui agli articoli 24, 25 e 26 e rimanda agli articoli 23 e 26 per l’elenco delle pratiche commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, considerate in ogni caso scorrette (commi 4 e 5).
A sua volta, l’art. 21 del codice del consumo considera ingannevole “una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a) l’esistenza o la natura del prodotto;
b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;
g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice” (comma 1).
La disposizione aggiunge che è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti:
a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;
b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice (comma 2).
L’art. 21 del codice del consumo stabilisce poi che è considerata scorretta sia la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, sia la pratica commerciale che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza (commi 3 e 4).
Infine, secondo l’art. 22 del codice del consumo, è ingannevole la pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (comma 1).
Lo stesso art. 22 specifica che integra omissione ingannevole e indi pratica commerciale scorretta la presentazione che occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale non risultante già evidente dal contesto nonché che, nell’uno o nell’altro caso, induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (comma 2).
L’art. 22 del codice del consumo chiarisce poi che “Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un’omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi” (comma 3).
In base alla stessa disposizione dell’art. 22 del codice, nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti, qualora non risultino già evidenti dal contesto:
a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;
b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;
c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;
d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;
e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto (comma 4).
Infine, sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto (comma 5).
3. Il ricorso è fondato.
4. Va innanzitutto condiviso quanto affermato nel primo motivo di gravame dalla società ricorrente in ordine alla erroneità della qualificazione di innovativo conferita dall’Autorità al servizio di consultazione telefonica oggetto dei messaggi pubblicitari sanzionati, che indubitabilmente costituisce, alla luce del tenore del provvedimento, uno degli elementi che ha concorso alla valutazione di illiceità della pratica commerciale.
Il mercato del servizio di informazioni elenco abbonati risulta infatti essere stato liberalizzato sin dal 1° ottobre 2005, e, indi, quasi tre anni addietro rispetto all’atto gravato.
Si tratta di un consistente lasso di tempo, che, pur considerando la complessità dell’operazione di modifiche di un mercato precedentemente chiuso, con l’ingresso di nuovi operatori, fa escludere che l’Autorità potesse a quella data ritenere il processo di liberalizzazione “molto recente”.
Del resto, come dalla ricorrente fatto presente nelle difese procedimentali svolte secondo quanto riportato dallo stesso provvedimento gravato (paragrafo III- Risultanze istruttorie, pagg. 5-6), la stessa Autorità procedente in una precedente decisione del 4 aprile 2007 (ivi meglio indicata) ha definito la società 1288 come uno dei principali operatori del settore, occupante la terza posizione di mercato.
Infine, anche l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, nel rendere il parere sulla fattispecie in esame ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa, e nel concludere per la correttezza degli stessi, ha sottolineato – secondo quanto espressamente riportato nel provvedimento sanzionatorio in esame, paragrafo IV, Parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – come “i servizi di informazione abbonati, di cui ai messaggi oggetto del presente procedimento, non possono considerarsi innovativi a fronte della campagna pubblicitaria ante liberalizzazione di detti servizi imposta dall’AGCOM stessa e volta a rendere edotti i consumatori, tra l’altro, su caratteristiche e costi del servizio”.
Va, pertanto, escluso che l’Autorità procedente, nell’ambito dell’apprezzamento dell’esatta percepibilità del messaggio pubblicitario di cui trattasi da parte del consumatore medio, potesse parametrare al gradino più alto richiesto dall’innovatività del servizio la diligenza richiesta al professionista nel corredare il messaggio degli accorgimenti a ciò necessari.
Sul punto, va anche rimarcato come correttamente la società ricorrente imputa al provvedimento gravato anche la mancata confutazione delle argomentazioni – tra cui quella appena riportata – su cui si è basato il parere dell’Autorità per le garanzia nelle comunicazioni di non scorrettezza delle pratiche in esame (per quanto attiene, si ribadisce, a quelle diffuse a mezzo stampa), da cui l’Autorità procedente si è discostata.
Invero, la Sezione ha più volte affermato che, nei procedimenti in materia di repressione della pubblicità ingannevole, allorché, vertendosi in un caso di messaggio pubblicitario diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, occorra acquisire il preventivo parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, parere che si situa nell’ambito di una dialettica tra due qualificatissimi organi tecnici, e che è obbligatorio ma non vincolante, l’Autorità procedente ben può discostarsi da tale parere, ma solo ricorrendo a un’adeguata motivazione (Tar Lazio, Roma, I, 16 aprile 2007, n. 3293).
Ne consegue che i destinatari dell’accertamento della scorrettezza di una pratica commerciale ben possono dolersi di valutazioni discrezionali dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dominus del relativo procedimento istruttorio, laddove le opzioni seguite dall’Autorità risultino affette da un vizio anche motivazionale, discendente dalla mancata illustrazione delle ragioni poste a base delle valutazioni stesse, risultanti, quanto meno, non pacifiche, tanto da non essere condivise dall’Autorità chiamata a esprimere parere (argomenti da C. Stato, VI, 20 luglio 2011, n. 4390; Tar Lazio, Roma, I, 29 dicembre 2009, n. 13749).
5. Chiarito, in forza di tutto quanto sopra, che l’avviso dell’Autorità procedente in ordine all’innovatività del servizio di cui trattasi non può essere seguito, le censure svolte dalla società ricorrente risultano fondate anche laddove denunziano con il secondo motivo di gravame l’illegittimità delle contestazioni operate dalla medesima Autorità nei confronti delle informazioni relative ai costi del servizio stesso.
In particolare, l’Autorità, come meglio esposto in narrativa, ha ritenuto, per entrambe le pratiche commerciali oggetto del procedimento, che le modalità di presentazione dei detti costi fossero non sufficientemente chiare, e quindi inidonee a porre il consumatore in una situazione di completa cognizione delle caratteristiche e del prezzo del servizio.
L’avviso non può essere seguito.
L’Autorità ha innanzitutto stigmatizzato, per quanto attiene ai messaggi pubblicati a mezzo stampa, che il costo del servizio fosse posizionato in un contesto diverso da quello delle informazioni principali e con caratteri grafici di dimensioni minori.
Tale notazione è propriamente applicabile a una informazione pubblicitaria caratterizzata da un claim principale contenente il prezzo di un prodotto o un servizio e da una successiva informazione che tale prezzo puntualizza e anzi ridimensiona.
In tal caso si invera, infatti, l’ipotesi – più volte censurata dall’Autorità mediante provvedimenti sanzionatori assistiti da un apparato argomentativo che la nota e consolidata giurisprudenza amministrativa anche della Sezione ha puntualmente condiviso – in cui è riconducibile al claim principale il pericolo o l’effetto di “aggancio” del consumatore, il quale, allettato dall’offerta in esso contenuta, massimamente visibile, corre il rischio di omettere l’integrale lettura delle parti meno evidenziate del messaggio pubblicitario recanti i reali costi del prodotto o del servizio, che, stante tali modalità, vengono così resi disponibili e forse appresi in un momento successivo a quello in cui il consumatore deve, secondo il paradigma individuato dagli articoli del codice del consumo di cui sopra si è fatta ricognizione, posti massimamente a tutela della libertà di scelta del medesimo, disporre contestualmente di tutte le informazioni utili ad assumere una decisione di natura commerciale.
Ciò anche perché, come molte volte chiarito da consolidata giurisprudenza amministrativa, “una volta determinato il c.d. aggancio pubblicitario del consumatore, il solo fatto che questi sia indotto a consultare il sito per ottenere ulteriori informazioni aumenta le possibilità che egli possa poi effettivamente decidere di fruire delle prestazioni del professionista (per cui l’intento promozionale, una volta che egli consulta il sito, può dirsi raggiunto: analogamente a quando la tecnica di “aggancio” muova dalla pubblicità, televisiva, radiofonica o su quotidiani, e induca il consumatore a consultare il sito internet o a recarsi personalmente ad accertare la reale portata dell’offerta o addirittura direttamente l’acquisto” (C. Stato, VI, 24 novembre 2011, n. 6204).
Ma nella specie un siffatto contesto non era ravvisabile.
Infatti nei messaggi in parola il claim principale si limitava all’invito a chiamare la numerazione 1288 per accedere a informazioni relative a determinati servizi.
E il costo del servizio, ancorchè affidato a modalità grafiche differenziate, era poi indicato in modo chiaro e completo, come rilevato anche dall’Autorità per le garanzia nelle comunicazioni nel parere endoprocedimentale reso nella fattispecie, anche in considerazione del mezzo di diffusione utilizzato, “che consente al consumatore di leggere con attenzione e senza limiti di tempo i messaggi”.
Neanche è a dirsi che possa essere censurata la scelta della società di indicare in alcuni di tali messaggi, quali quelli affissi sui mezzi di trasporto pubblico, la sola tariffa massima.
Intanto, come chiarito dalla società ricorrente, tale tariffa risultava comprensiva anche del costo per lo scatto alla risposta e dell’IVA, e inoltre una siffatta indicazione risponde alle direttive dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni che, in sede di approvazione del piano di numerazione nel settore delle telecomunicazioni e disciplina attuativa, con delibera n. 26/08/CIR, ha precisato che l’indicazione della tariffa massima è ritenuta sufficientemente cautelativa per l’utenza.
Vieppiù, va ricordato che ciò che rileva, per la giurisprudenza amministrativa, al fine di non integrare una fattispecie di pubblicità scorretta, è che al consumatore sia consentito di avere una percezione precisa e sufficientemente immediata dell’esborso finale, sia laddove esso sia riportato direttamente, sia laddove esso sia ricavabile dalla sommatoria delle voci variabili che lo comprendono.
Tale finalità era sicuramente raggiunta da entrambe le versioni della pubblicità in esame, secondo quanto sino a ora osservato.
Chiarito che l’indicazione della sola tariffa massima del servizio non integrava, nella fattispecie, un ipotesi di pubblicità scorretta ai sensi del codice del consumo, resta da aggiungere che risulta conseguentemente errata la notazione dell’Autorità che l’affissionale mobile apparso sui mezzi di trasporto, con l’indicazione della sola tariffa massima, fosse di difficile percepibilità, anche per la peculiarità del mezzo di diffusione.
Sul punto, la società ricorrente rammenta anche che proprio il codice del consumo, all’art. 22, comma 3, considera quale uno dei parametri cui rapportare la valutazione della completezza ed esaustività delle informazioni pubblicitarie le eventuali restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali del mezzo di comunicazione impiegato.
Infine, in relazione all’osservazione dell’Autorità che il messaggio preregistrato, recante i costi analitici del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio una volta edotto sulle specifiche tariffe, si osserva che tale considerazione risulta direttamente conseguente alle precedenti valutazioni operate nel provvedimento, di cui non può non seguire la sorte. Al riguardo, può comunque rammentarsi che la società ricorrente ha sostenuto – senza che l’argomentazione sia stata fatta oggetto di alcuna confutazione dalla parte resistente – che l’informazione gratuita sui costi del servizio aveva una durata tale da consentire al consumatore di valutare se proseguire nella telefonata pagando il servizio o meno.
6. Per tutto quanto precede, accertata la fondatezza delle esaminate censure di cui al primo e al secondo motivo di ricorso, di carattere assorbente ogni altra censura pure prospettata, il ricorso va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento dell’atto gravato.
Il Collegio ravvisa nondimeno giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, l’annullamento della impugnata delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/1/2014 n.1171 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Stevanato
P.L. – R.S. (Avv.ti S. Dragogna e G. Dragogna) c/ Comune di Sant’Orsola Terme (Avv.ti M. Dalla Fior e A. Lorenzi)

Urbanistica ed edilizia – Concessione edilizia – Procedimento di autotutela – Pubblico interesse – Sussistenza in re ipsa – Ragioni – Falsa rappresentazione della realtà

Allorquando una concessione edilizia sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà, l’autotutela può essere esercitata senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa (1).

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Sez. IV, 8 gennaio 2013, n. 39

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2012, proposto da:
Luisa Pallaoro e Stefano Rigotti, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Dragogna e Giuliana Dragogna, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Manci 18;

Comune di Sant’Orsola Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Paradisi 15/5;
Comunità Alta Valsugana e Bersntol, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

Daniele Paoli, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 75;

– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Sant’Orsola Terme n. 14/2012 dd. 6.6.2012 prot. n. 2860 ad oggetto “annullamento in autotutela delle concessioni di edificare n. 1448 di data 8 marzo 2000 e n. 1456 di data 4 maggio 2000, rilasciate ai signori Pallaoro Luisa e Rigotti Stefano per i lavori di costruzione dell’edificio sulla p.f. 203/02 in c.c. S. Orsola località “Palaori”;
– del presupposto parere della Commissione edilizia comunale di S. Orsola Terme in seduta 12 aprile 2012 – verbale 02/2012;
– del provvedimento di avvio della procedura di autotutela prot. n. 4381 rif. 3337 in data 7.9.2011 del funzionario responsabile dell’U.T.I. del Comune di S. Orsola Terme;
– della richiesta di parere 27.12.2011 prot. n. 26063 dd. 29.12.2011 al Servizio Urbanistica della Comunità Alta Valsugana e Bersntol;
– occorrendo, del parere prot. n. 2874 del 8.2.2012 del responsabile del Servizio urbanistica della Comunità Alta Valsugana e Bersntolnonchè di ogni ulteriore atto e provvedimento presupposto, consequenziale e connesso;
nonché per l’accertamento del danno cagionato ai ricorrenti anche per la mancata correzione degli eventuali errori cartografici contrastanti con la previsione dell’allegato B) dell’art. 71 n.t.a. del PRG, con domanda riservata a successivo giudizio ai sensi dell’art. 30 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Orsola Terme e di Daniele Paoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti, Luisa Pallaoro e Stefano Rigotti, ottennero nel 2000 la concessione edilizia e, successivamente, una variante (rispettivamente, n. 1448 di data 8 marzo 2000, e n. 1456 di data 4 maggio 2000) per la costruzione di un edificio abitativo sulla p.f. 203/02, in c.c. S. Orsola, località “Palaori”.
Peraltro, i relativi lavori sono stati ultimati soltanto in data 29.10.2010 (v. la relativa comunicazione: doc. n. 10 prodotto dall’Amministrazione).
Nel 2011 la sig.ra Pallaoro ha presentato un progetto di completamento e sistemazione esterna dell’edificio, che era stato ultimato nei soli elementi essenziali (v. la relazione tecnica al progetto di completamento e le relative fotografie: doc. n. 17 prodotto dall’Amministrazione) al fine di renderlo abitabile.
2. In tale occasione, l’Amministrazione comunale si avvedeva che la concessione di costruzione era stata erroneamente assentita nel 2000, sulla base della falsa rappresentazione – da parte del progettista (che in allora era, altresì, Sindaco del Comune) – che il terreno era edificabile, essendo ricompreso in “zona agricola di tutela ambientale”.
L’art. 71 delle n.d.a. del p.r.g., invero, consentiva l’edificazione a scopo residenziale, entro una distanza di 40 metri dal perimetro del centro storico delle località elencate nell’allegato B (tra cui la loc. “Palaori”), a condizione che i terreni fossero ricompresi in “zone agricole integrate” oppure in “zone agricole di tutela ambientale”.
Invece, il terreno dei ricorrenti era ricompreso dal p.r.g. tra le “zone di tutela ambientale produttiva” che, in quanto tali, erano inedificabili.
3. Seguiva l’avvio del procedimento di autotutela, nel corso del quale veniva altresì acquisito il parere della Comunità Alta Valsugana, che si concludeva con l’emanazione dell’impugnato provvedimento sindacale di autoannullamento della citata concessione edilizia, nonché della variante, rilasciate nel 2000.
4. A sostegno del ricorso vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere, nei rilievi che:
a) la destinazione “zona di tutela ambientale produttiva” impressa dal p.r.g. al terreno dei ricorrenti sarebbe il frutto di un errore materiale, in contrasto con l’intento del pianificatore comunale di consentire l’aggregazione di nuovi insediamenti attorno ai nuclei storici, tra cui espressamente la località “Palaori”;
b) l’istruttoria esperita dall’Amministrazione comunale sarebbe sviata, essendo guidata dall’intento di annullare comunque la concessione edilizia, pur se a distanza di anni dal suo rilascio e senza alcuna specifica motivazione sul pubblico interesse, concreto ed attuale, all’esercizio dell’autotutela.
5. L’Amministrazione comunale intimata, costituitasi in giudizio, ha contestato diffusamente la fondatezza del ricorso concludendo per la sua reiezione.
6. E’ intervenuto in giudizio ad adiuvandum il progettista del controverso intervento edilizio chiedendo, con motivate argomentazioni a sostegno, che il ricorso sia accolto.
7. Il Collegio, per parte sua, giudica che il ricorso sia infondato.
Invero, è pacifico, e risulta dalla cartografia del p.r.g. dimessa in giudizio, che il terreno dei ricorrenti – al momento del rilascio della concessione edilizia – era ricompreso nelle “zone di tutela ambientale produttiva” che, in quanto tali, erano inedificabili (e la situazione urbanistica di inedificabilità non è poi mutata).
Infatti, l’edificabilità ex art. 71 delle n.d.a. del p.r.g. era condizionata alla destinazione urbanistica dei terreni come “zone agricole integrate” oppure “zone agricole di tutela ambientale”, oltre che alla collocazione entro 40 metri dal perimetro del centro storico, mentre, appunto, il terreno dei ricorrenti era ricompreso tra le diverse “zone di tutela ambientale produttiva”.
Del resto, i ricorrenti non negano tale circostanza ma assumono che tale destinazione urbanistica sarebbe il frutto di un errore nella redazione del p.r.g..
8. Ma se fosse davvero così, si sarebbe dovuto – prima di presentare l’istanza di concessione edilizia – far emergere l’errore ed ottenere la rettifica (in parte qua) del p.r.g. ad opera della stessa autorità competente alla pianificazione, anziché dichiarare una destinazione che non è quella risultante dalla cartografia del p.r.g., specie da parte di un progettista che rivestiva (discutibilmente) anche la carica di Sindaco. La rettifica è infatti, istituzionalmente, il provvedimento mediante il quale viene, per regola, eliminato l’errore materiale in cui sia incorsa l’autorità emanante nella determinazione del contenuto del provvedimento.
9. In ogni caso, l’asserito errore materiale non emerge affatto, né dall’istruttoria esperita dall’Amministrazione, né dagli atti prodotti in questo giudizio.
Non va dimenticato, al riguardo, che il piano regolatore comprende atti normativi (norme di attuazione), atti descrittivi (relazione illustrativa) e rappresentazioni grafiche (cartografie) e che – in assenza di elementi univoci in senso contrario – la destinazione di zona, risultante nelle cartografie, deve ritenersi espressione di una meditata scelta urbanistica, discrezionalmente e scientemente compiuta dall’Amministrazione.
10. Inoltre, pur se nell’allegato B alle n.d.a. del p.r.g. viene menzionata, tra le altre, anche la località “Palaori” tra quelle dove è consentita l’edificazione, entro 40 metri dal perimetro del centro storico, la destinazione urbanistica inedificabile impressa al terreno dei ricorrenti non è sintomo di un errore materiale poiché esistono due località “Palaori”. Solo attorno ad una di esse, che non è quella dove si trova l’immobile dei ricorrenti, è stata consentita l’edificazione mediante zonizzazione “zona agricola integrata”. Invece, nell’altra località “Palaori”, dove si trova il terreno dei ricorrenti, la zonizzazione è – senza che emerga la denunciata incoerenza – “zona di tutela ambientale produttiva”, cioè inedificabile (v. doc. n. 24 e n. 26 prodotti dall’Amministrazione).
Tale circostanza, cioè l’esistenza di due località “Palaori”, è stata confermata nel procedimento di autotutela – mediante una sorta di “interpretazione autentica” con parere dd. 8.2.2012 – anche dalla Comunità Alta Valsugana che aveva redatto il p.r.g. ed alla quale il Comune ha chiesto un parere in merito, dimostrando quindi di aver compiuto un’istruttoria tutt’altro che superficiale, ma anzi adeguata ed esauriente.
11. Quanto all’altra censura, secondo cui l’autotutela sarebbe stata esercitata, a distanza di anni dal rilascio della concessione edilizia, senza alcuna specifica motivazione sull’attualità del pubblico interesse, il Collegio si richiama, condividendola, alla giurisprudenza secondo cui, allorquando una concessione sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà, l’autotutela può essere esercitata senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente “in re ipsa” (cfr., ad es.: Consiglio di Stato, sez. IV, 8/1/2013, n. 39).
In ogni caso, la situazione derivante dal rilascio della concessione edilizia nel lontano 2000 non si era affatto consolidata, se si considera che i relativi lavori sono stati ultimati (peraltro solo “al grezzo”, senza le necessarie finiture atte a rendere l’edificio abitabile) soltanto in data 29.10.2010 e, quindi, anche l’onere di motivazione in punto di pubblico interesse all’esercizio dell’autotutela si configurava come meno pregnante.
12. In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.
13. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte ricorrente e l’interveniente al pagamento delle spese del giudizio a favore dell’Amministrazione resistente che liquida complessivamente in € 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), dei quali € 3000 (tremila/00) a carico dei ricorrenti ed € 1.500,00 (millecinquecento/00) a carico dell’interveniente, oltre ad I.V.A. e C.N.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore
Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 30/1/2014 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano, est. Santini
Gargiulo Maria (Avv.ti Ennio Esposito e Aldo Astarita) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Comune di Piano di Sorrento (n.c.)

1. Giustizia amministrativa – Termini processuali per il deposito di documenti e memorie – Art.73 c.p.a – Contrazione – Quale effetto determinato e scriminato dalla finalità di ridurre i tempi di attesa della decisione della causa – Legittimità – Sussiste- Richiesta di rimessione in termini –Dimostrazione di una concreta lesione al diritto di difesa – Necessità – Sussiste – Ragioni

2. Edilizia ed Urbanistica – Art. 167 D.lgs. 42/2004 – Parere della Soprintendenza – Termini – Natura – Sollecitatoria – Potere esercitato – Non esauribile- Decorso del termine- Perdita del potere di provvedere – Non determina

3. Edilizia ed Urbanistica – Art. 167 D.lgs. 42/2004 – Accertamento della compatibilità paesistica – Ipotesi – Interventi che non comportano aumento di volumi e superfici – Ammissibilità – Sussiste

1. Nel processo amministrativo, è legittima la contrazione dei termini liberi concessi alle parti per il deposito di documenti e memorie ex art.73 c.p.a., quale effetto determinato e scriminato dalla finalità di ridurre i tempi di attesa della decisione della causa, nel rispetto del principio di collaborazione fra parti processuali di cui all’art. 2 co.2 c.p.a..Ne deriva che, ai fini della rimessione in termini, la parte deve far valere il carattere costipativo della riduzione dei termini fornendo elementi insuperabili di prova in ordine alla difficoltà di una completa difesa processuale, a fronte della laboriosa occasione di una celere definizione della controversia pendente da lungo tempo. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto generica e non motivata la richiesta di rimessione in termini di parte ricorrente e l’ha pertanto dichiarata inammissibile)

2. Nel procedimento di cui all’art. 167 del D.Lgs. 42/2004, la fissazione di un termine, sia per l’espressione del parere della Soprintendenza, sia per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica della Regione, ha una funzione meramente sollecitatoria ed è volta a far concludere il procedimento e a far pronunciare l’Amministrazione preposta alla gestione del vincolo paesaggistico entro un breve termine: ne consegue che, il termine assegnato alla Soprintendenza per il rilascio del parere obbligatorio e vincolante di cui all’art. 167 comma 5, d.lg. n. 42 del 2004, nonostante la sua qualificazione come perentorio, non vale a connotare il potere esercitato come esauribile e il suo decorso non comporta la perdita di potestà della P.A. a provvedere sull’istanza ad essa rivolta (2).

3. Ai sensi dell’art. 167 D.lgs. 42/2004, su istanza dell’interessato, l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. Ne deriva che, ai sensi dell’art. 167 del D.Lgs.42/2004, è ammissibile l’accertamento della compatibilità paesaggistica di un intervento di ristrutturazione edilizia realizzato in assenza della prescritta autorizzazione paesistica sempre che tale intervento non comporti la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente assentiti (3)

— *** —

(1). cfr. Cass. civ. SS.UU. 27 dicembre 2011 n. 28800; Cass. civ. SS. UU. 25 luglio 2011 n. 16170
(2). cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 luglio 2012, 3380 T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 16 aprile 2012, n. 382
(3). cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1671; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 1° settembre 2011, n. 4267; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 maggio 2010, n. 2665.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4055 del 2008, proposto da:
Gargiulo Maria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ennio Esposito ed Aldo Astarita, con domicilio eletto in Napoli, via Cuma n. 28 C/O St. Lambiase;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza ai beni architettonici e paesaggistici, rappresentati e difesi per legge dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11;
Comune di Piano di Sorrento, non costituito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La ricorrente è proprietaria di un immobile sito in Sorrento alla via Rivolo San Liborio n. 2.
Su tale fabbricato veniva nel tempo realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione in corrispondenza della stessa area di sedime e con eguali volumi e superfici.
Non avendo richiesto a tal fine alcun preventivo titolo edilizio presentava, anche a seguito di ordinanza comunale di sospensione lavori, istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 37 del DPR n. 380 del 2001.
Trattandosi di zona sottoposta a vincolo paesaggistico veniva dunque richiesto parere alla Soprintendenza statale deputata ai beni paesaggistici, ai sensi dell’art. 167, comma 4, del decreto legislativo n. 42 del 2004, la quale si esprimeva tuttavia in senso negativo sulla base delle seguenti considerazioni: “la sanatoria è richiesta per un intervento di demolizione e ricostruzione di un manufatto preesistente quindi non rientrante nei casi previsti dall’art. 167 … La pratica risulta pertanto improcedibile”.
Il suddetto parere veniva impugnato per violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 nonché per plurime violazioni dell’art. 167, comma 4, del decreto legislativo n. 42 del 2004 (in particolare: a) per superamento del termine perentorio di 180 giorni previsto per l’espressione del parere; b) per erroneità dei presupposti, dato che l’intervento non comporterebbe aumento di superfici e volumi).
1.1.- Si costituiva in giudizio l’amministrazione statale intimata per chiedere il rigetto del gravame.
1.2.- Con memoria difensiva depositata in data 23 settembre 2013, parte ricorrente faceva presente che tra il decreto di fissazione dell’udienza pubblica del 24 ottobre 2013 (poi di fatto rinviata a quella successiva del 21 novembre 2013) e l’udienza stessa non sarebbero intercorsi, tenuto anche conto del periodo di sospensione feriale, i sessanta giorni di rito.
Ciò non avrebbe in particolare consentito il rispetto del “termine perentorio di quaranta giorni liberi prima della fissata udienza di discussione … per la produzione ed il deposito di documenti”.
Veniva di conseguenza chiesta la rimessione in termini con fissazione di nuova udienza di discussione e concessione di ulteriori termini ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a.
Tale richiesta veniva peraltro rinnovata, in forma orale, anche a seguito del rinvio della predetta udienza ed in occasione di quella poi effettivamente tenutasi il successivo 21 novembre 2013.
Alla ridetta udienza del 21 novembre 2013 la causa veniva infine trattenuta in decisione.
1.2.1.- Si affronta in via preliminare la questione riguardante la richiesta di fissazione di una nuova udienza.
Tale richiesta, ad avviso del Collegio, non merita di essere accolta.
Non sfugge a questo giudicante la intima connessione fra il rispetto dei termini processuali (quale quello di cui all’art. 73 CPA) e l’apicale diritto di difesa: si ritiene tuttavia che tale indefettibile regola processuale vada, almeno in alcuni casi specifici quale quello in esame, contemperata con altre esigenze di pari rango giuridico.
Non può infatti dequotarsi il rilievo che la presente causa è stata fissata nell’ambito di un programma straordinario di eliminazione dell’arretrato pendente presso questo Tribunale al fine evidente di soddisfare in un tempo ragionevole la domanda di giustizia che il cittadino inoltra, per il tramite del ricorso giurisdizionale, cogliendo altresì la non secondaria istanza di limitare le pretese indennitarie che gravano sul bilancio statale in accoglimento delle domande di cui alla L. nr. 89/2001 (cd. “legge Pinto”).
In questo contesto risulta quindi del tutto peculiare e pertinente il richiamo alla esigenza di collaborazione fra parti processuali, tesa a far giungere la controversia, in tempi ragionevoli, ad una decisione nel merito.
Il richiamo normativo è all’art. 2, comma 2, del codice del processo amministrativo, a norma del quale, in stretta attuazione dell’art. 111 Cost., “Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.
Attraverso tale disposizione il codice impone infatti ai soggetti coinvolti nel processo un ben preciso onere di cooperazione processuale, sì da evitare condotte che possano dare luogo ad una inaccettabile dilazione dei tempi del giudizio: e ciò tanto più ove si consideri, come nel caso all’attenzione del collegio, la risalenza nel tempo della causa da trattare e da decidere (si sottolinea ancora una volta che quella di cui si discute fa parte di un più ampio pacchetto di udienze straordinarie fissate dietro espressa indicazione del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in diretta attuazione del DPCM 27 marzo 2013, recante proprio “misure straordinarie per l’eliminazione dell’arretrato ai sensi dell’art. 16 all. 2 c.p.a.”, e della connessa Delibera CPGA n. 76 del 31 luglio 2013).
La contrazione dei termini liberi per approntare le proprie difese deve dunque considerarsi un effetto determinato e scriminato dalla finalità di ridurre i tempi di attesa della decisione della causa e pertanto richiedente il massimo sforzo collaborativo fra organi magistratuali e difesa.
La quale, per far valere il carattere costipativo della riduzione dei termini deve evidentemente fornire elementi insuperabili di prova in ordine alla difficoltà di una completa difesa processuale, a fronte (ripetesi) della laboriosa occasione di una celere definizione della controversia pendente da lungo tempo.
Come sintetizza la Corte Suprema, in base al principio della ragionevole durata del processo vanno ridotte all’essenziale le ipotesi di nullità per vizi formali e ampliata la doverosa collaborazione tra giudicante e procuratore costituito, in funzione di una sollecita definizione della controversia (Cass. civ. SS.UU. 27 dicembre 2011 n. 28800).
Deve, per altro e connesso aspetto, sottolinearsi che il principio della ragionevole durata – presente anche nella normativa extranazionale: art. 6 paragrafo 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – ha quale suo fine primario la realizzazione del diritto delle parti a ottenere risposta nel merito (Cass. civ. SS. UU. 25 luglio 2011 n. 16170) sicchè, anche per questa apicale esigenza, sono dequotate, tendenzialmente, le soluzioni solo processuali della lite.
Il Tribunale non afferma peraltro la giustezza di tali affermazioni in astratto: ha inteso verificare in concreto che non vi sia stata una lesione del diritto a difendersi, pronto -eventualmente- a differire la decisione della causa: non ha però riscontrato tale effettiva esigenza.
Nella fattispecie in esame, infatti, la parte ricorrente si è limitata ad una quanto mai generica e non altrimenti motivata richiesta di rimessione in termini, deducendo solo l’assenza di termini onde provvedere alla produzione ed al deposito di documenti, senza tuttavia indicare quale tipo di documentazione presentare e soprattutto in che modo la stessa avrebbe potuto incidere sulla causa e sulla relativa decisione di questo giudice.
Di qui l’inammissibilità delle richiesta, stante la sua formale e sostanziale genericità, e la conseguente declaratoria di questo Collegio di ritenere la causa ormai matura per essere decisa sulla base del materiale sino ad ora fornito e delle produzioni difensive presenti in atti.
2.- Si può dunque passare ad affrontare le questioni di merito sollevate nel ricorso.
Quanto alla censura con cui si eccepisce il mancato rispetto dei termini di cui al citato art. 167 del decreto legislativo n. 42 del 2004, la giurisprudenza (anche di questa stessa sezione) che ha avuto modo di soffermarsi sullo specifico tema ha così evidenziato che “la fissazione di un termine sia per l’espressione del parere della Soprintendenza sia per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica della Regione, ha una funzione meramente sollecitatoria ed è volta a far concludere il procedimento e a far pronunciare l’Amministrazione preposta alla gestione del vincolo paesaggistico entro un breve termine. Il legislatore, insomma, ha mostrato un evidente favor verso la conclusione del procedimento, mercé l’emissione di un provvedimento espresso, tempestivo, di natura positiva e autorizzatoria. La perentorietà dei termini di cui all’art. 167 del d.lg. n. 42 del 2004 sta, insomma, ad evidenziare che essi sono stati ritenuti adeguati dal legislatore per le pronunce delle Amministrazioni che partecipano alla procedura, fermo restando che l’autorità preposta al vincolo conserva sempre la potestà di valutare la compatibilità paesaggistica. Ne consegue che, nonostante la qualificazione del termine come perentorio, il suo decorso non comporta la perdita, in capo all’Amministrazione, di provvedere sull’istanza ad essa rivolta. L’inerzia sia della Soprintendenza, nel rendere il parere, sia della Regione nel pronunciarsi sulla domanda del privato, è pertanto qualificabile come silenzio-inadempimento, lasciando inalterato il loro potere-dovere di provvedere, ancorché tardivamente” (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 16 aprile 2012, n. 382).
Ed ancora: “il termine « perentorio » assegnato alla Soprintendenza per il rilascio del parere obbligatorio e vincolante di cui all’art. 167 comma 5, d.lg. n. 42 del 2004 non vale a connotare il potere esercitato come esauribile, né a configurare un silenzio devolutivo, con conseguente necessità per la Regione o per l’Ente subdelegato di pronunciarsi sull’autorizzazione paesaggistica a prescindere dal parere della Soprintendenza. Ciò si evince chiaramente dal confronto tra il tenore letterale del citato art. 167 comma 5 e quello dell’art. 146 comma 9, relativo all’autorizzazione paesaggistica preventiva, ove per contro viene contemplato detto silenzio devolutivo alla scadenza del termine di sessanta giorni dalla ricezione degli atti ad opera della Soprintendenza” (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 luglio 2012, 3380).
Da quanto detto deriva il rigetto della specifica censura.
In ordine, poi, alla ulteriore censura riguardante sempre la violazione dell’art. 167 citato, si rammenta che nella prospettiva dell’amministrazione statale l’intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione, pur a sagoma e volume invariati, non rientrerebbe tra le ipotesi contemplate dall’art. 167 del codice dei beni culturali. Di qui l’impossibilità di procedere alla applicazione della predetta normativa di sanatoria.
L’assunto è tuttavia errato ove soltanto si consideri che la disposizione di cui si controverte, al comma 4, così recita:
“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c)per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380”.
Osserva in via preliminare il Collegio come l’intervento di cui si controverte non comporti alcun aumento di superfici o di volumi, come del resto risulta nella relazione tecnica allegata all’istanza di sanatoria presentata in data 14 agosto 2006, senza che sullo specifico punto l’amministrazione statale abbia eccepito alcunché, con ogni conseguenza in ordine al raggiungimento della prova ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.
Tanto premesso, si rammenta che la giurisprudenza, ove ha avuto modo di concentrarsi sulla corretta applicazione della norma in commento, ha così affermato: “l’art. 167, comma 4, d.lg. n. 42 del 2004 non esclude la possibilità di un accertamento della compatibilità paesaggistica di un intervento di ristrutturazione edilizia realizzato in assenza della prescritta autorizzazione paesistica laddove tale intervento non abbia determinato la creazione di superfici utili o volume ovvero aumento di quelli legittimamente assentiti ” (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 1° settembre 2011, n. 4267).
Più in particolare, è stato ritenuto che “la normativa di cui agli artt. 167 e 181, d.lg. n. 42 del 2004 non esclude la possibilità di un accertamento della compatibilità paesaggistica di un intervento di ristrutturazione edilizia già effettuato in assenza di previo rilascio di autorizzazione paesistica; il solo elemento a ciò ostativo in via assoluta, preso in considerazione dal legislatore nell’occasione, è la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente assentiti” (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 maggio 2010, n. 2665).
Da ultimo, il Consiglio di Stato ha poi statuito che “l’art. 167, comma 4, del d.lg. n. 42 del 2004 non consente di sanare le opere edilizie che abbiano comportato l’aumento di volumi (anche tecnici), ma, proprio perché intende valorizzare e salvaguardare le aree sottoposte al vincolo paesaggistico, consente alla Soprintendenza di esaminare favorevolmente l’istanza di sanatoria (ovviamente, ferme restando tutte le altre valutazioni di sua competenza), quando l’istanza preveda la demolizione di volumi, del tutto legittimamente realizzati, per ‘compensare’ il mantenimento di altri, realizzati senza titolo. In altri termini, purché si mantenga il rispetto dei limiti legittimamente assentibili in tema delle superfici e dei volumi, ben può la Soprintendenza ritenere accoglibile l’istanza di sanatoria, quando la demolizione di volumi legittimamente assentiti consenta di ritenere che, nel suo complesso, la volumetria legittimamente assentibile non sia inferiore a quella da porre a base del provvedimento di sanatoria” (Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1671).
Alla luce di quanto appena riportato la specifica censura si appalesa dunque idonea a trovare ingresso.
In conclusione il ricorso, assorbita ogni altra censura, è fondato e deve essere accolto.
Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento della Soprintendenza statale prot. 30996/07 in data 25 gennaio 2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 21 novembre 2013 e 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Marina Perrelli, Primo Referendario
Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 30/1/2014 n.701 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
S. D. R. (avv.ti M. Di Paolo e A. Coaccioli) c/ Ministero della Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Provinciale di Terni (Avv. Distr. St.); Provveditorato Studi di Terni

1. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Termine prescrizionale quinquennale – Decorrenza – Dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Mancata o ritardata assunzione – Onere della prova – Estremi

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Mancata o ritardata assunzione – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danno – Elemento soggettivo

4. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Mancata o ritardata assunzione – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danno – Elemento soggettivo

5. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Mancata o ritardata assunzione – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danno – Quantificazione – Compensatio lucri cum damno e riduzione forfettaria del 50 % sugli emolumenti non corrisposti – Vanno disposte

1. Deve ritenersi ricevibile l’azione risarcitoria proposta entro il quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento illegittimo che si assume dannoso, in conformità alla regola della pregiudizialità costantemente affermata dalla giurisprudenza amministrativa al momento della proposizione della domanda giudiziale; deve, infatti, escludersi l’applicabilità della innovativa regola della autonomia tra tutela demolitoria e risarcitoria di cui agli artt. 30 c. 1 e 3 e 34 c. 2 e 3 c.p.a. anche alle azioni risarcitorie pendenti all’entrata in vigore del Codice e promosse a seguito di giudicato di annullamento dei provvedimenti illegittimi produttivi di danno

2. Ai sensi dell’art. 2697 c.c., la parte che chiede il risarcimento dei danni asseritamente provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, è tenuta a fornire in modo rigoroso la prova degli elementi costitutivi del danno, tra cui la prova del nesso eziologico, l’entità del danno oltre che della c.d. spettanza del bene della vita; nel caso di danno da ritardata assunzione, la spettanza del bene della vita si identifica nella certezza dell’assunzione in assenza dell’attività illegittima dell’Amministrazione scolastica, ovvero, quantomeno, la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio di normalità (c.d. danno da perdita di chance)

3. Il danno derivante dalla mancata o ritardata assunzione – in ragione di un provvedimento di illegittima esclusione da una procedura concorsuale per l’effettuazione di supplenze in scuole ed istituti di istruzione secondaria – deve ritenersi sussistente, sotto il profilo soggettivo, laddove l’amministrazione, sia in sede procedimentale che nel giudizio di annullamento che infine nel presente giudizio risarcitorio, non abbia indicato plausibili ragioni ostative all’inserimento del ricorrente nella graduatoria, così evidenziando la complessiva grave negligenza e la violazione delle regole di imparzialità e correttezza da parte dell’Amministrazione

4. Il danno derivante dalla mancata o ritardata assunzione – in ragione di un provvedimento di illegittima esclusione da una procedura concorsuale per l’effettuazione di supplenze in scuole ed istituti di istruzione secondaria – deve ritenersi sussistente, sotto il profilo oggettivo, laddove il ricorrente dimostri, anche facendo ricorso a presunzioni, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, l’esistenza dei concreti presupposti per la realizzazione del risultato sperato, ossia la probabilità che avrebbe avuto di conseguire non solo un utile collocazione nella graduatoria ma anche di effettuare le ambite supplenze.

5. In sede di quantificazione del danno derivante dalla mancata o ritardata assunzione – in ragione di un provvedimento di illegittima esclusione da una procedura concorsuale per l’effettuazione di supplenze in scuole ed istituti di istruzione secondaria – deve applicarsi il principio della “compensatio lucri cum damno”, in forza del quale il risarcimento non deve costituire fonte di lucro per il danneggiato, occorrendo tener conto dei vantaggi patrimoniali conseguiti nel periodo considerato a seguito della mancata assunzione, sottraendoli al risarcimento spettante; inoltre, nella valutazione equitativa del danno da lesione della chance, deve altresì tenersi conto oltre che delle somme percepite per altre attività lavorative, anche del fatto che il danneggiato “non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative a favore dell’Amministrazione” al fine di evitare indebite locupletazioni, con ulteriore riduzione del risarcimento in misura pari al 50 % (il Collegio ha, in forza di tali principi, riconosciuto in capo alla ricorrente il diritto al risarcimento del danno per effetto della lesione della chance ad essere assunta quale supplente negli anni scolastici 1999/2000 – 2000/2001, avuto riguardo al trattamento economico percepito dai dipendenti in ruolo di pari qualifica (C.C.N.L. 26 maggio 1999), diminuito della retribuzione corrisposta negli intervalli sopra precisati e di un ulteriore 50 %)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 323 del 2007, proposto da:
S. D. R., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Di Paolo, con domicilio eletto presso Antonio Coaccioli, in Perugia, piazza Alfani, 4;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Provinciale di Terni, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;
Provveditorato Studi di Terni;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti per effetto della sua inclusione nella graduatoria degli esclusi dalle supplenze in scuole ed istituti di istruzione secondaria della Provincia di Terni, e della graduatoria medesima, affissa all’Albo in data 20 luglio 1999, nonché di qualsiasi altro provvedimento per effetto del quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente, annullati con sentenza del T.A.R. Umbria n. 384/2006 del 25 luglio 2006, passata in giudicato;
nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento della somma corrispondente alla retribuzione, comprensiva della quota di trattamento di fine rapporto, che sarebbe maturata a favore della ricorrente se fosse stata regolarmente assunta in qualità di supplente, dal dì del dovuto fino all’effettivo soddisfo, oltre al valore delle contribuzioni previdenziali obbligatorie che in relazione alla retribuzione l’Amministrazione avrebbe dovuto versare, oltre rivalutazione monetaria e gli interessi, dalle singole scadenze sino al soddisfo;
in via subordinata al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per perdita di chance, da determinarsi del giudice in via equitativa, consistente nella perdita della possibilità di ottenere, a causa del comportamento tenuto dall’Amministrazione, supplenze in conversazione in lingua straniera e tenuto conto altresì del fatto che la stessa avrebbe potuto essere inserita nella prima fascia delle suddette graduatorie, e comunque, avrebbe potuto ottenere 12 punti in più (6 punti per ogni anno di insegnamento).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione e dell’ Ufficio Scolastico Provinciale di Terni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierna ricorrente, di origine spagnola e divenuta cittadina italiana, di aver fatto domanda il 25 giugno 1999 per l’ inclusione nella graduatoria provinciale degli aspiranti alle supplenze d’insegnamento tecnico pratico in “conversazione di lingua straniera – spagnolo” in scuole ed istituti di istruzione secondaria della Provincia di Terni.
A fronte dell’esclusione dalla graduatoria disposta il 20 luglio 1999 per imprecisato difetto di uno o più requisiti, la ricorrente ha adito questo Tribunale, che con sentenza n. 384 del 25 luglio 2006 ha accolto il ricorso ed annullato la disposta esclusione.
L’odierna istante domanda la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti per effetto del suddetto provvedimento illegittimo, consistenti nella mancata percezione delle retribuzioni che avrebbe percepito qualora regolarmente assunta in qualità di supplente, comprensiva degli oneri previdenziali ed assistenziali, unitamente ad interessi e rivalutazione. In subordine chiede il risarcimento dei danni patiti a titolo di perdita di chance, da determinarsi dal giudice in via equitativa, consistente nella perdita della possibilità di ottenere, a causa del comportamento tenuto dall’Amministrazione, supplenze in conversazione in lingua straniera e tenuto conto altresì del fatto che la stessa avrebbe potuto essere inserita nella prima fascia delle suddette graduatorie, e comunque, avrebbe potuto ottenere 12 punti in più ovvero 6 punti per ogni anno di insegnamento.
A sostegno dell’azione di condanna, la difesa della ricorrente deduce le seguenti considerazioni in fatto ed in diritto, così riassumibili:
– l’evidente negligenza dell’operato dell’Amministrazione, desumibile da una pluralità di elementi, non avendo né in sede procedimentale né in sede di giudizio di annullamento chiarito quali fossero i titoli che la ricorrente avrebbe dovuto possedere per
– la sussistenza del danno patrimoniale pari alla mancata retribuzione percepita, coincidente con quanto corrisposto ad altra insegnante negli anni scolastici 1999/2000 e 2000/2001;
Si è costituito il Ministero dell’Istruzione, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le argomentazioni ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’intervenuta estinzione per prescrizione della pretesa risarcitoria, essendo abbondantemente decorso il termine quinquennale di cui all’art. 2043 c.c. decorrente non già dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, come vorrebbe la ricorr
– il giudicato amministrativo di annullamento sarebbe meramente “formale”, per difetto di motivazione, senza alcun accertamento sostanziale in merito alla spettanza da parte della sig.ra Saco Dulanto del bene della vita, ragion per cui l’Amministrazione p
– nella domanda di partecipazione alla graduatoria, la ricorrente non avrebbe indicato i titoli professionali richiesti;
– la mancanza del rapporto di causalità tra i danni lamentati e l’esclusione dalla graduatoria, essendosi verificata nei due anni scolastici interessati una disponibilità particolarmente esigua di ore;
– la non dimostrazione del danno quanto alla relativa quantificazione, non avendo allegato il mancato svolgimento di altre attività lavorative nel periodo di riferimento.
Con successive memorie, la ricorrente ha provveduto mediante accesso agli atti, a quantificare la retribuzione corrisposta ad altra insegnante in 29.807,332 euro, pur non avendo ricevuto copia della suddetta documentazione; ha altresì documentato la percezione di propri proventi derivanti da alcune supplenze mensili solo a partire dal 2003.
Con memoria di replica, la difesa della ricorrente ha inoltre ampiamente controdedotto all’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa erariale, evidenziando come all’epoca della presentazione del ricorso (2007) l’orientamento giurisprudenziale pro tempore seguito dal g.a. avrebbe impedito l’ottenimento del risarcimento del danno senza aver coltivato la pregiudiziale azione di annullamento, così che sarebbe “clamorosamente ingiusto” oggi opinare nel senso della estinzione della pretesa risarcitoria per non aver atteso la conclusione del giudizio di annullamento diligentemente promosso. Insiste pertanto nell’accoglimento del ricorso, evidenziando il carattere anche sostanziale del giudicato derivante dalla sentenza 384/2006, ed evidenziando comunque il possesso in capo alla dott.sa Saco Dulanto di tutti i titoli richiesti per l’inserimento in graduatoria, senza alcun spazio per valutazioni discrezionali da parte dell’Amministrazione.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 19 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere l’azione risarcitoria promossa con ricorso notificato il 14 settembre 2007 per i danni patrimoniali lamentati dalla ricorrente per effetto dell’illegittima esclusione dalla graduatoria provinciale degli aspiranti alle supplenze d’insegnamento tecnico pratico in “conversazione di lingua straniera – spagnolo” relativamente agli anni scolastici 1999/2000 e 2000/2001, come accertato interpartes dalla sentenza 384/2006 dell’adito Tribunale, passata in giudicato.
3. Preliminarmente, deve essere affrontata l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Avvocatura dello Stato.
Secondo l’Avvocatura, l’azione risarcitoria in esame, conseguente a provvedimento illegittimo emanato nel 1999, avrebbe dovuto essere proposta nel quinquennio decorrente da tal momento, qualificando anche tali azioni proposte prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo, pienamente autonome rispetto al giudizio di annullamento, richiamandosi espressamente all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione (ord. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; id. sent. 8 aprile 2008, n.9040).
Come noto, con riferimento alle azioni risarcitorie promosse dopo l’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo, l’art. 30 c. 3 del Codice ha introdotto un termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo, sancendo la regola dell’autonomia del giudizio risarcitorio rispetto a quello di annullamento, pur se temperata mediante l’espresso richiamo ai principi desumibili dall’art. 1227 c.c. in tema di concorso causale del danneggiato al prodursi del danno, tra cui rientra il mancato esercizio dell’azione demolitoria.
Sulla individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine quinquennale di cui all’art. 2043 c.c. relativamente alle azioni risarcitorie promosse nel periodo previgente l’entrata in vigore del Codice, sussiste un obiettivo contrasto giurisprudenziale.
Infatti, secondo la tesi invero decisamente dominante, il dies a quo coinciderebbe con la data del provvedimento lesivo anche laddove emanato prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, considerando che il principio della autonomia della tutela risarcitoria da quella demolitoria, ivi affermato, sarebbe ricognitivo di principi ricavabili anche nel quadro normativo previgente (così ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n. 3; T.A.R. Calabria – Catanzaro sez. I, 23 maggio 2012, n. 510; T.A.R. Lazio – Roma sez. I, 1 giugno 2012, n. 5004; C.G.A.S. sez. giurisd. 30 marzo 2011, n. 291; T.A.R. Puglia – Bari sez. I, 15 settembre 2011, n.1333).
Secondo altra opzione ermeneutica, invero minoritaria (T.A.R. Lazio Roma sez. II, 1 luglio 2013, n.6495) il dies a quo per la decorrenza del termine quinquennale di cui all’art. 2043 c.c., trattandosi di azione comunque proposta prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, andrebbe individuato nel passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, in quanto, in tale contesto, la regola della pregiudizialità assurgeva a regola di “diritto vivente” riconoscendo alla domanda di annullamento effetto interruttivo della prescrizione dell’azione risarcitoria sino a tutta la durata del giudizio di annullamento.
E’chiaro che aderendo alla tesi fatta propria anche dall’Adunanza Plenaria, la domanda risarcitoria di cui ricorso in epigrafe, proposta per la prima volta il 14 settembre 2007, sarebbe successiva al maturarsi del quinquennio dopo l’adozione (20 luglio 1999) dell’atto lesivo, quindi prescritta. Viceversa, aderendo alla tesi minoritaria, l’azione qui esercitata sarebbe sicuramente tempestiva, in quanto proposta abbondantemente entro il quinquennio decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza 384/2006 per mancata proposizione dell’appello.
Ritiene il Collegio condivisibili le argomentazioni della ricorrente, risultando la tesi sin qui maggioritaria del tutto inaccettabile sul piano della giustizia sostanziale e dei principi costituzionali (artt. 3, 24, 97, 103 e 113 Cost.), oltre che in contrasto con l’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (diritto ad un processo equo) così come interpretato dalla Corte di Strasburgo, finendo per creare a vantaggio della P.A. una ingiustificata “zona franca” in tema di responsabilità aquiliana in danno di coloro che potevano vantare un vero e proprio affidamento processuale sulla base della prassi interpretativa consolidatasi al momento della domanda giudiziale (2007).
Quanto al primo profilo, va senz’altro evidenziato come nel periodo antecedente l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, la regola della c.d. pregiudizialità amministrativa era stata del tutto sconfessata dalle Sezioni Unite della Cassazione, a partire dalle storiche ordinanze “gemelle”(ord. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, contra Sez. Un. ord. 23 gennaio 2006, n.1207). Al contempo però, ben diversa era stata la posizione della giurisprudenza amministrativa sia di prime cure che d’appello, assolutamente prevalente nel senso del fermo rapporto di pregiudizialità tra le due azioni (vedi ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 26 marzo 2003, n.4; id. 22 ottobre 2007 n.12; id. sez. V, 3 novembre 2010, n. 7766; id. sez. IV, 31 marzo 2009, n.1917; id. sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094; T.A.R. Abruzzo L’Aquila 2 maggio 2008, n.579; T.A.R. Piemonte sez. I, 13 novembre 2006; T.A.R. Lazio Roma sez. I, 4 aprile 2006 n. 2375).
In tal contesto, è fuor di dubbio come l’azione risarcitoria per lesione di interesse legittimo proposta senza la preventiva impugnazione del provvedimento lesivo fosse da ritenersi inammissibile o infondata, con il precipitato dell’affidamento degli interessati a poter promuovere l’azione risarcitoria entro il termine di prescrizione decorrente dal giudicato di annullamento, o al limite dalla emanazione della sentenza di primo grado ancorché non definitiva (T.A.R. Marche 16 maggio 2006, n.321). Sussisteva pertanto in subiecta materia un innegabile affidamento processuale della parte ricorrente, anche sulla base del principio tempus regit actum di valenza generale anche nel processo amministrativo (Consiglio di Stato sez.VI, 10 giugno 2013, n. 3207; T.A.R. Umbria 10 aprile 2013, n.221).
Ritiene il Collegio del tutto irragionevole e lesivo del diritto alla tutela giurisdizionale costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.) l’affermazione del superamento del rapporto di pregiudizialità anche per il periodo pre- Codice, poiché costituiva regola di diritto vivente la possibilità di chiedere la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno anziché contestualmente all’azione demolitoria, mediante separato giudizio da proporre entro il quinquennio dalla definizione del giudizio di annullamento. Vi era pertanto un vero e proprio impedimento legale ex art. 2935 c.c. all’esercizio del diritto al risarcimento del danno, sino alla conclusione del giudizio caducatorio, si che la domanda di annullamento interrompeva il termine quinquennale, desumibile dall’art. 2043 c.c., in tema di risarcimento danni da fatto o atto illecito.
La tesi pur autorevolmente sostenuta dall’Adunanza Plenaria, rischia di tradursi in buona sostanza nell’applicazione (pur parziale) senza alcun supporto normativo e con effetto retroattivo, dell’innovativa disposizione del Codice del processo amministrativo anche ai giudizi risarcitori pendenti, con grave pregiudizio del diritto costituzionalmente garantito alla tutela anche risarcitoria nei confronti dell’attività autoritativa illegittima.
La reciproca autonomia processuale tra la tutela caducatoria e quella risarcitoria introdotta nella disciplina codicistica (artt. 30 commi 1 e 3, e 34 commi 2 e 3 cod. proc. amm.) non presenta infatti carattere interpretativo, per la inequivocabile mancanza di una precedente normativa da interpretare, non avendo il legislatore mai prima disciplinato la materia, ma risponde all’esigenza, semmai, di risolvere l’esaminato contrasto giurisprudenziale tra g.o. e g.a.
D’altronde, aver promosso rituale azione di annullamento nei confronti del provvedimento lesivo è comportamento conforme (pur se non esclusivo) sul versante sostanziale ex 1227 c.c. al parametro di diligenza richiesto al danneggiato proprio dall’art. 30 c. 3 del Codice del Processo amministrativo, al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva impugnazione del provvedimento potenzialmente dannoso (Consiglio Stato Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3).
Tale applicazione di fatto retroattiva delle nuovi regole in tema di rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, inoltre, pare porsi in contrasto con l’art. 6 della C.E.D.U. (diritto ad un processo equo) così come interpretato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sotto il profilo delle difficoltà di accesso alla giustizia (Geouffre de la Pradelle c/o France, 16 dicembre 1992) nonché di “default sécurité juridique” (Broniowski c/o Poland 1996 n. 31443) ovvero di certezza del diritto. Anche volendo assegnare alla disciplina del Codice del Processo Amministrativo – per ipotesi – valenza interpretativa, vi sarebbe parimenti un contrasto con la CEDU, dal momento che una norma qualificata dal legislatore come interpretativa, per essere ritenuta conforme all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, così come affermato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 311 del 2009, deve rispettare i principi enunciati dalla fondamentale sentenza della Corte di Strasburgo, sez. IV, Zielinski c. Francia, 28 ottobre 1999, secondo cui risulta rispettato l’art. 6 della Convenzione solo se la norma sia supportata da «motivi imperativi di interesse generale», configurabili quando: a) la norma interpretativa corrisponda all’originario contenuto di quella interpretata; b) risolva oscillazioni giurisprudenziali; c) si applichi ai giudizi pendenti, rispettando i diritti acquisiti con decisioni irrevocabili (vedi Consiglio di Stato sez. IV, 18 ottobre 2010, n.7571).
Senza contare poi che secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la nozione di “legge” non ha rilievo solo formale ma abbraccia anche le regole derivanti da precedenti giudiziari consolidati (Corte EDU 22 ottobre 1981 Dudgeon c. Regno Unito) capaci di ingenerare la convinzione della titolarità di una situazione tutelata dall’ordinamento (Corte EDU 29 gennaio 2008 Balan c. Moldova).
La disciplina sovranazionale contenuta nella C.E.D.U., anche a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (1 dicembre 2009), diversamente dalla Carta di Nizza, pur non avendo assunto forza di diritto comunitario (secondo tesi pur sostenuta, vedi Consiglio di Stato sez IV, 2 marzo 2010, n.1220; T.A.R. Lazio Roma sez II-bis, 18 maggio 2010, n.11984 che opinano in termini di disapplicazione) bensì di “norma costituzionale interposta” ex art 117 c. 1 Cost. (Corte Costituzionale 11 marzo 2011, n.80, id. 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349) impone al giudice l’interpretazione delle norme interne primarie conformemente, ove possibile, alla C.E.D.U. quale parametro di legittimità costituzionale interposto (art. 117 c. 1 Cost.) ed in caso di insanabile contrasto, di sollevare la questione di legittimità costituzionale.
Ritiene il Collegio agevolmente possibile risolvere il conflitto in via interpretativa, nel senso di escludere l’applicabilità della innovativa regola della autonomia tra tutela demolitoria e risarcitoria di cui agli artt. 30 c. 1 e 3 e 34 c. 2 e 3 cod. proc. amm. anche alle azioni risarcitorie pendenti all’entrata in vigore del Codice e promosse a seguito di giudicato di annullamento dei provvedimenti illegittimi produttivi di danno.
Alla luce delle suesposte considerazioni, l’eccezione di prescrizione va respinta, essendo l’azione risarcitoria di cui al ricorso in epigrafe proposta ampiamente entro il quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento illegittimo che si assume dannoso, secondo la regola della pregiudizialità costantemente affermata dalla giurisprudenza amministrativa al momento della proposizione della domanda giudiziale.
4. Nel merito, la domanda di condanna al risarcimento danni è parzialmente fondata e va accolta, nei seguenti limiti.
Occorre premettere che il giudicato di annullamento di cui alla sentenza n. 384/2006, lungi dall’attribuire direttamente la spettanza del bene della vita richiesto, ha si accolto le sole doglianze “formali” di difetto di motivazione ma ha altresì rilevato in parte motiva come non risultasse affatto comprovata dall’Amministrazione, nemmeno in giudizio, il mancato possesso dei titoli professionali di cui al D.M. 24 novembre 1994 n. 334, ostativi all’inserimento in graduatoria; come chiaramente ivi enunciato, anzi, viene esclusa la necessità nella fattispecie di ulteriori titoli professionali necessari, avendo la ricorrente dimostrato il possesso di un titolo di studio superiore conseguito nel Paese in cui si parla la lingua oggetto dell’insegnamento, ed essendo del tutto irrilevanti i titoli di servizio.
Il giudicato ha pertanto conformato in modo significativo il riesercizio del potere, tenendo presente che in tema di inserimento in una graduatoria scolastica per titoli di studio inerente l’insegnamento negli istituti scolastici secondari, l’attività dell’Amministrazione è prevalentemente vincolata, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto orientare la propria attività nell’ambito e negli stretti limiti della prospettiva giuridica sostanziale già tracciata dalla decisione.
Ne consegue che l’Amministrazione, a seguito del giudicato, avrebbe dovuto adottare un provvedimento di cura dell’interesse pubblico, non contrastante o elusivo della sentenza in discussione; i principi emergenti dal decisum non potevano essere valutati come semplici “obiter dicta“, poiché la loro funzione è quella di contribuire complessivamente alla concreta individuazione della regola giuridica assunta dalla decisione da eseguire (Consiglio di Stato sez. IV 22 gennaio 2013, n.369).
Delle suesposte considerazioni può d’altronde trarsi rilevante conferma dalla stessa successiva inclusione della ricorrente nelle graduatorie per gli anni scolastici successivi.
Può dunque trarsi la conclusione del positivo accertamento in capo alla ricorrente del necessario elemento, in chiave risarcitoria, della c.d. spettanza del bene della vita, vale a dire della fondatezza sostanziale della pretesa all’inclusione nella graduatoria in esame, non residuando in capo all’Amministrazione apprezzamenti discrezionali bensì un potere oramai del tutto vincolato da esercitarsi entro i confini stabiliti in sentenza, pur non essendo altresì certi i termini e le modalità delle successive nomine in servizio quale supplente.
Tanto premesso, può procedersi all’esame della domanda di risarcimento del danno ingiusto subito, da commisurarsi al lucro cessante dovuto alla mancata percezione della retribuzione negli anni scolastici 1999/2000 e 2000/2001, avuto riguardo al trattamento economico percepito dai dipendenti di pari qualifica, non comportando l’ottenuto annullamento una tutela piena ed effettiva dell’interesse pretensivo leso, subordinatamente all’accertamento del nesso di causalità oltre che della colpevolezza dell’apparato amministrativo quale negligenza e imperizia nell’assunzione del provvedimento viziato.
Ai sensi di quanto disposto dall’art. 2697 c.c., infatti, la parte che chiede il risarcimento dei danni asseritamente provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, è tenuta a fornire in modo rigoroso la prova degli elementi costitutivi del danno, tra cui la prova del nesso eziologico, l’entità del danno (ex multis Consiglio di Stato sez V, 11 maggio 2010, n. 2819; id. sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6598) oltre che della c.d. spettanza del bene della vita, vale a dire, nella fattispecie, della certezza dell’assunzione in assenza dell’attività illegittima dell’Amministrazione scolastica, ovvero, quantomeno, la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un criterio di normalità (c.d. danno da perdita di chance).
Il danno derivante dalla mancata o ritardata assunzione – in ragione di un provvedimento di illegittima esclusione da una procedura concorsuale – appare dunque in prima approssimazione sussistente, ove si ponga mente alla circostanza che l’Amministrazione, sia in sede procedimentale che nel giudizio di annullamento che infine nel presente giudizio risarcitorio, non ha indicato plausibili ragioni ostative all’inserimento della dott.sa Saco Dulanto nella graduatoria; ciò evidenzia la complessiva grave negligenza e la violazione delle regole di imparzialità e correttezza da parte dell’Amministrazione, non avendo peraltro la difesa erariale addotto al riguardo, come suo onere (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 9 ottobre 2013, n.4968; id. sez. IV, 26 novembre 2013, n.5624) alcun errore scusabile, stante il quadro fattuale e giuridico nel caso di specie obiettivamente tutt’altro che complesso. Va pertanto positivamente rilevato l’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione scolastica.
Quanto all’elemento oggettivo, il pregiudizio del quale la ricorrente chiede il ristoro si configura come mera perdita di chance per la quale ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, l’esistenza dei concreti presupposti per la realizzazione del risultato sperato, ossia la probabilità che avrebbe avuto di conseguire non solo un utile collocazione nella graduatoria (T.A.R. Campania – Napoli, sez. IV, 14 novembre 2006, n. 9517) ma anche di effettuare le ambite supplenze.
La lesione di tale chance, quale entità patrimoniale a sé stante (Cassazione Sez. Unite, 26 gennaio 2009, n.1850, Consiglio di Stato sez. VI, 14 settembre 2006, n.5323), costituisce danno risarcibile sempre che la possibilità di conseguire il risultato utile sia “seria ed apprezzabile”, ovvero che secondo un giudizio ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, risulti che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al cinquanta per cento (Consiglio di Stato sez. VI 7 febbraio 2002 n.686); parametro tuttavia privo di valore assoluto (Consiglio di Stato sez. VI 14 settembre 2006, n.5323) dovendosi il giudizio di probabilità determinarsi caso per caso, sulla base del concreto assetto della situazione esaminata.
Nel caso di specie, infatti, il danno non si presenta come un fatto certo, atteso che l’effettiva assunzione per le supplenze dipende da fattori incerti, quali la concreta disponibilità di ore e le esigenze di servizio dell’Amministrazione. Sul punto, la ricorrente allega la circostanza della corresponsione in favore di altra docente assunta in sostituzione, di una retribuzione annuale di 29.807,332 euro, oltre alla percezione in proprio favore di poche centinaia di euro a titolo di supplenze effettuate negli anni 2002 e 2003, depositando copia delle buste paga.
Secondo orientamento pacifico consolidatosi in subiecta materia deve applicarsi il principio della “compensatio lucri cum damno”, in forza del quale il risarcimento non deve costituire fonte di lucro per il danneggiato, occorrendo tener conto dei vantaggi patrimoniali conseguiti nel periodo considerato a seguito della mancata assunzione, sottraendoli al risarcimento spettante (T.A.R. Toscana sez. I, 5 giugno 2008, n. 1570; T.A.R. Lazio – Latina, 12 aprile 2008, n. 378; T.A.R. Campania Napoli sez. VII, 13 gennaio 2012, n.144).
Ritiene il Collegio che nella valutazione equitativa del danno da lesione della chance, debba altresì tenersi conto oltre che delle somme percepite per altre attività lavorative, anche del fatto che il danneggiato “non ha concretamente impegnato le proprie energie lavorative a favore dell’Amministrazione” al fine di evitare indebite locupletazioni (T.A.R. Lazio – Latina, 12 aprile 2008, n. 378; C.G.A.S, 20 aprile 2007, n. 361) con ulteriore riduzione del risarcimento in misura pari al 50 %.
Conseguentemente alla ricorrente spetta il risarcimento del danno per effetto della lesione della chance ad essere assunta quale supplente negli anni scolastici 1999/2000 – 2000/2001, avuto riguardo al trattamento economico percepito dai dipendenti in ruolo di pari qualifica (C.C.N.L. 26 maggio 1999), diminuito della retribuzione corrisposta negli intervalli sopra precisati e di un ulteriore 50 %.
Tenuto altresì conto che la percezione dello stipendio da parte di altre supplenti è stata allegata ma non documentata, può equitativamente determinarsi il danno da lesione della chance di assunzione in complessivi 5.000,00 euro, unitamente alle contribuzioni previdenziali ed assistenziali obbligatorie che l’Amministrazione avrebbe dovuto versare.
5. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto con la condanna dell’Amministrazione al pagamento in favore della ricorrente delle somme sopra determinate, maggiorate della rivalutazione monetaria e degli interessi legali fino alla data dell’effettivo saldo.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto condanna il Ministero della Pubblica Istruzione al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di 5.000,00 euro (cinquemila/00) unitamente alle contribuzioni previdenziali ed assistenziali dovute, oltre rivalutazione ed interessi legali come da motivazione.
Condanna il Ministero della Pubblica Istruzione alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, in misura di 2.500,00 euro, oltre agli accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 30/1/2014 n.87 proviene da Giustamm.

Pres. Angelo Scafuri, est. Achille Sinatra
Patrizia De Pompeis (Avv. Maria Gabriella Cappiello) c. Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano)

1. Edilizia ed urbanistica- Abusi edilizia – Ordinanza di demolizione – Notifica – Più comproprietari –Necessità – Non sussiste – Effetto preclusivo – Mancata notifica a tutti i comproprietari- Impossibilità di acquisire il bene abusivo al patrimonio comunale

2. Edilizia ed urbanistica- Ristrutturazione edilizia- Nozione-Complesso edilizio- Non deve mutare per forma, volume e altezza – Ragioni

1. In materia di abusi edilizi, ai fini della legittimità dell’iter procedimentale posto in essere dall’Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell’opera abusiva è sufficiente la notifica dell’ordinanza di demolizione ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell’illecito, dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell’atto per eliminare l’illecito. Ed invero l’unico effetto preclusivo all’esercizio dei poteri repressivi comunali, nell’ipotesi in cui il provvedimento non sia stato notificato a tutti i comproprietari, è quello legato all’impossibilità di acquisire il bene abusivo al patrimonio comunale (1).

2. Al fine di qualificare come ristrutturazione edilizia un’opera, occorre che il complesso edilizio, sul quale si operano gli interventi, rimanga alla fine sostanzialmente il medesimo per forma, volume e altezza. Il risultato della ristrutturazione può essere, infatti, un organismo edilizio anche diverso dal precedente purché però la diversità sia dovuta ad interventi comprendenti il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi del manufatto ovvero l’eliminazione, le modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti, in quanto la ristrutturazione edilizia mira, in definitiva, alla salvezza del complesso esistente (2).

— *** —

(1) cfr. T.A.R. Basilicata Potenza, 6 dicembre 2002 , n. 1005; T.A.R. Napoli 17 ottobre 2000 n.3803; T.A.R. Liguria 5 gennaio 2000 n.10; T.A.R. Piemonte, I Sez., 9 aprile 1998 n.210; T.A.R. Catanzaro 17 aprile 1997 n.272; T.A.R. Napoli, V Sez., 10 novembre 1994 n.415
(2) cfr. Consiglio di Stato, sez. V^, n. 1246 del 5 marzo 2001, n. 6768 del 18 dicembre 2000 e n. 3901 del 13 luglio 2000

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero 5857 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da DE POMPEIS PATRIZIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Gabriella Cappiello nel cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via Suarez n. 2A n. 670, come da procure a margine del ricorso e dei motivi aggiunti;

Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, autorizzato a stare in giudizio come da deliberazione della Giunta Municipale n. 1584 del 12 novembre 2008, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio – Palazzo S. Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

Quanto al ricorso principale, dell’ordine di demolizione di cui alla disposizione dirigenziale n. 555 del 27 giugno 2008, recante l’ordine di demolizione di un fabbricato composto da piani seminterrato, terreno e primo abusivamente eretto in via Cupa Arianova V traversa di fronte al civico 49;
quanto ai motivi aggiunti, dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dei medesimi immobili, di cui alla disposizione dirigenziale n. 55 del 30 gennaio 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 21 ottobre 2008 e depositato il successivo giorno 15 di novembre, la signora Patrizia de Pompeis ha impugnato la disposizione dirigenziale n. 555 del 27 giugno 2008, recante l’ordine di demolizione di un fabbricato composto da piani seminterrato, terreno e primo abusivamente eretto in via Cupa Arianova V traversa di fronte al civico 49, esteso complessivamente 580 metri quadrati ed alto 7,80 metri dal suolo, compreso in un’area recintata da muri di tufo alti circa un metro su due dei quattro lati del terreno circostante.
La ricorrente, dichiaratasi unica proprietaria del cespite abusivo, espone che esso insiste sulle particelle catastali 489, 490 e 496 del foglio di mappa 4 di Napoli, dove sorgeva un antico “comodo rurale” in rovina, che ella avrebbe fatto oggetto di ristrutturazione edilizia.
Prosegue la ricorrente affermando che, nel corso di un sopralluogo condotto dalla Polizia municipale il 17 maggio 2008, sarebbe stato erroneamente individuato quale proprietario del cespite e responsabile dell’abuso del cespite il sig. Carmine De Pompeis.
Dopodichè l’interessata censura il provvedimento impugnato per i seguenti motivi:
1) Violazione del diritto di difesa per omessa notifica alla ricorrente, vera proprietaria del cespite, e conseguente difetto di istruttoria;
2) Errata individuazione dei proprietari del fabbricato da demolire, che sorgerebbe, secondo l’atto gravato, sulle particelle 488 e 495, mentre secondo un atto di divisione del 20 settembre 1993 la ricorrente è proprietaria della sola particella 488, ma non della 495, con conseguente impossibilità di procedere alla demolizione, oltre al difetto istruttorio;
3) l’intervento in questione, in forza della L. R. n. 192001, non comportando variazioni di volumetria, ma soltanto di sagoma, rispetto al preesistente fabbricato, andrebbe qualificato ristrutturazione edilizia, e non nuova costruzione (come ritenuto dal Comune) sicchè sarebbe soggetto solo a d.i.a., e non a permesso di costruire;
4) peraltro la ricorrente, per gli interventi in questione, avrebbe presentata domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 DPR n. 3802001;
5) l’Amministrazione avrebbe violato l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo;
6) difetto di istruttoria e motivazione sotto il profilo della mancata enunciazione dell’interesse pubblico alla demolizione;
7) l’impugnata disposizione violerebbe anche i principi desumibili dalla sentenza n. 51980 della Corte Costituzionale e l’art. 5 bis D.L. n. 3331992, che riportano al necessario ristoro dell’effettivo pregiudizio patito dai soggetti cui la proprietà immobiliare sia stata espropriata.
La ricorrente ha chiesto, sulla scorta di tali motivi, l’annullamento dell’ordine di demolizione gravato.
2. – Successivamente, con disposizione dirigenziale n. 55 del 30 gennaio 2012, il Comune di Napoli ha disposto l’atto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del medesimo immobile oggetto del predetto ordine di demolizione, che era rimasto inottemperato.
Contro tale determinazione la signora De Pompeis ha proposto –con ricorso per motivi aggiunti notificato il 31 gennaio 2013 e depositato il successivo 27 di febbraio- le medesime censure già appuntate sull’ordine di demolizione (motivi aggiunti primo, terzo, quarto e quinto), oltre che per:
– illegittimità derivata (secondo motivo aggiunto);
– sostanziale interesse pubblico alla demolizione, essendo l’area in cui ricade il manufatto interamente urbanizzata;
– sussistenza del c.d. abusivismo di necessità;
e ne ha chiesto l’annullamento, vinte le spese, oltre al risarcimento dei danni.
3. – Il Comune di Napoli ha resistito al ricorso con memoria, eccependone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2013 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono infondati, e vanno respinti.
1.1 – Non possono essere condivisi il primo motivo del ricorso introduttivo e la corrispondente censura d’illegittimità derivata di cui al primo motivo aggiunto, in quanto, innanzitutto, la notificazione dell’ordine di demolizione al sig. De Pompeis Carmine è perfettamente rituale, in quanto il provvedimento impugnato è rivolto, oltre che alla odierna ricorrente in qualità di proprietaria, anche al sig. De Pompeis Carmine nella sua doppia qualità di proprietario e responsabile dei lavori abusivi.
In ogni caso, è noto che la mancata notificazione al comproprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura repressiva-ripristinatoria, semmai incidendo sulla relativa conoscenza.
Ai fini della legittimità dell’iter procedimentale posto in essere dall’Amministrazione per il ripristino dei valori giuridici offesi dalla realizzazione dell’opera abusiva è sufficiente la notifica dell’ordinanza di demolizione così come degli atti consequenziali ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell’illecito, dovendo questi adoperarsi in ragione della funzione ripristinatoria e non sanzionatoria dell’atto per eliminare l’illecito onde sottrarsi, salvo comprovare l’indisponibilità effettiva del bene, al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà.
Invero, ai sensi dell’art. 31 DPR 3802001, la responsabilità dell’abuso edilizio compete al proprietario del bene, e l’ordinanza di demolizione non va notificata a tutti i comproprietari, in base al principio di responsabilità plurisoggettiva, ma a chi ha materialmente la disponibilità del bene (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 maggio 2009, n. 3029).
Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque autonomamente impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza della ingiunzione (T.A.R. Napoli Campania sez. II, 8 giugno 2011 n. 2992; sez. VIII 8 ottobre 2009 n. 5203): circostanza che non ricorre nel caso in esame, in quanto il sig. Carmine De Pompeis, che ha ricevuto la notifica del provvedimento, bene avrebbe potuto impugnare a sua volta il provvedimento repressivo.
Va poi ricordata la consolidata e condivisibile impostazione giurisprudenziale di demolizione di immobile abusivo non è viziato d’illegittimità per il solo fatto di non essere stato notificato a tutti i comproprietari (T.A.R. Basilicata Potenza, 6 dicembre 2002 , n. 1005; T.A.R. Napoli 17 ottobre 2000 n.3803; T.A.R. Liguria 5 gennaio 2000 n.10; T.A.R. Piemonte, I Sez., 9 aprile 1998 n.210; T.A.R. Catanzaro 17 aprile 1997 n.272; T.A.R. Napoli, V Sez., 10 novembre 1994 n.415) atteso che, in mancanza di tale notifica, unico effetto preclusivo all’esercizio dei poteri repressivi comunali è quello legato all’impossibilità di acquisire il bene abusivo in caso di mancata spontanea ottemperanza all’ordine di demolizione da parte degli interessati.
Ma neppure quest’ultima evenienza è ravvisabile nel caso in esame, in cui, ripetesi, il sig. Carmine De Pompeis ha avuto conoscenza dell’ordine di demolizione attraverso la notifica dell’atto oggi impugnato.
1.2 – Neppure il secondo motivo principale e la corrispondente censura d’illegittimità derivata di cui ai punti b) e c) del primo motivo aggiunto meritano accoglimento.
Al riguardo va evidenziato, innanzitutto, che la ricorrente non ha dato in alcun modo la prova dell’assunto su cui base le doglianze in esame, ossia che ella sarebbe proprietaria della sola particella 488, ma non della 495, su cui, secondo l’atto impugnato, pure ricade l’intervento abusivo.
Va poi aggiunto che la medesima, nel ricorso introduttivo, si è detta unica proprietaria del cespite.
Si deve, infine, notare, che la eventuale divisione del compendio abusivo tra la ricorrente e –si deve ritenere- de Pompeis Carmine, altro soggetto individuato quale proprietario dell’immobile e responsabile dei lavori, non provata in giudizio, non inficerebbe comunque la legittimità del provvedimento, che risulterebbe, allora, rivolta contro entrambi i proprietari.
1.3 – Neppure i motivi terzo del ricorso introduttivo e terzo e quarto del ricorso per motivi aggiunti meritano adesione.
Essi affermano, in sintesi, che, data la natura dell’intervento edilizio in questione, non avrebbe potuto essere irrogata la sanzione reale, bensì quella pecuniaria, in quanto le opere integrerebbero, al più, restauro e risanamento conservativo; e, se ritenute integrare ristrutturazione edilizia (come reputato dal Comune), esse comunque sarebbero soggette solo a d.i.a., sulla base di quanto dispone la L. R. n. 192001.
In contrario si deve osservare che, nel caso in esame, risultano –pacificamente- edificati due piani fuori terra più uno interrato, e che il fabbricato così risultante è del tutto diverso, per sagoma, dal c.d. comodo rurale di cui esso ha preso il posto, mentre non è provata in alcun modo l’identità di ingombro volumetrico tra vecchio e nuovo edificio affermata dalla ricorrente.
Tutto ciò è sufficiente a spogliare di fondamento tutte le deduzioni della ricorrente in ordine alla pretesa ascrivibilità dell’intervento attuato tra la manutenzione (ordinaria o straorinaria) ed il restauro.
La medesima constatazione impedisce di ascrivere le opere tra quelle che, per avere il medesimo “ingombro volumetrico” del fabbricato sostituito, integrerebbero la nozione di ristrutturazione edilizia contemplata dalla L.R. 192001, e che, come tale, sarebbe soggetto a dichiarazione di inizio attività, e non a permesso di costruire.
E’ infatti di intuitiva evidenza che edificare tre piani (uno interrato e due fuori terra) senza rispettare l’originaria conformazione di un fabbricato non può comportare che il nuovo edificio abbia il medesimo “ingombro volumetrico del precedente manufatto”: e l’art. 2, comma I, lettera B della L.R. campana 192001, nel testo risultante dall’art. 49 L.R. 162004, prevede che possano essere realizzati in base a d.i.a., tra l’altro, “le ristrutturazioni edilizie, comprensive della demolizione e della ricostruzione con la stessa volumetria, superficie e sagoma dell’edificio preesistente”.
Del resto, l’interpretazione della nozione di ristrutturazione edilizia fornita da questo T.A.R. (Sez. VIII – sentenza 28 luglio 2009 n. 4401), condivisa dalla Sezione (ad esempio, cfr. sentenza n. 4902 del 9 settembre 2009) è coerente con tale dettato normativo, in quanto precisa che “al fine di qualificare come ristrutturazione edilizia un’opera, occorre che il complesso edilizio, sul quale si operano gli interventi, rimanga alla fine sostanzialmente il medesimo per forma, volume e altezza. Il risultato della ristrutturazione può essere, infatti, un organismo edilizio anche diverso dal precedente purché però la diversità sia dovuta ad interventi comprendenti il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi del manufatto ovvero l’eliminazione, le modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti, in quanto la ristrutturazione edilizia mira, in definitiva, alla salvezza del complesso esistente (fra le ultime: Consiglio di Stato, sez. V^, n. 1246 del 5 marzo 2001, n. 6768 del 18 dicembre 2000 e n. 3901 del 13 luglio 2000)”.
I due motivi esaminati vanno, quindi, respinti.
1.4 – Del tutto infondato in punto di fatto è, poi, il quarto motivo principale: ciò per l’essenziale ragione per cui, contrariamente a quanto assume la ricorrente, ella non risulta –dagli atti di causa- avere presentato istanze di accertamento di conformità per gli abusi oggetto del provvedimento impugnato.
1.5 – Non meritano accoglimento neppure i motivi rubricati al numero 5) di ciascun atto d’impugnazione, per cui il Comune, nella circostanza, avrebbe violato l’art. 7 della L. n. 2411990.
Come noto, per consolidata e condivisibile giurisprudenza, costantemente seguita anche da questa Sezione, i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dal suddetto avviso, trattandosi di provvedimenti tipici e vincolati emessi all’esito di un mero accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime (Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 marzo 2001, n. 1404, 9 settembre 2009, n. 4902, 14 giugno 2002, n. 3499, 12 febbraio 2003, n. 797).
1.6 – Neppure il sesto ed il settimo motivo principale, nonché il sesto e l’ottavo motivo aggiunto (con cui la ricorrente si appella alla asserita necessità di un ulteriore interesse pubblico a procedere alla demolizione e alla edificabilità (ed intervenuta intensa edificazione) di fatto dell’area per sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato.
Va al riguardo evidenziato che alcuna rilevanza può essere annessa al grado di urbanizzazione, anche abusiva, dell’area in cui sorge l’immobile, dal momento che –come detto- la repressione degli abusi edilizi costituisce attività del tutto vincolata che non deve essere preceduta da valutazioni diverse da quelle legate al contrasto dell’opera con la disciplina urbanistica di riferimento; e che sarebbe assai singolare dedurre l’illegittimità di un provvedimento sanzionatorio in siffatta materia dalla mancata constatazione (peraltro tutta da dimostrare) di altri abusi nella stessa zona.
Inoltre, per le ordinanze di demolizione l’obbligo di motivazione è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto che valgono, di per sè stessi, a giustificare l’applicazione delle corrispondenti misure sanzionatorie previste direttamente dal legislatore (T.A.R. Campania Napoli sez. IV 8 aprile 2013 n. 1821).
1.7 – Con il settimo motivo aggiunto la ricorrente si appella alla violazione dell’art. 27 L. 4571978, affermando che, nella situazione che riguarda la città di Napoli, caratterizzata da una nota emergenza abitativa, l’abusivismo di necessità dovrebbe essere oggetto di piani di recupero edilizio.
Oltre che tardivo, in quanto avrebbe dovuto essere rivolto contro l’ordine di demolizione, e non contro l’atto di acquisizione al patrimonio comunale, il motivo è infondato, dovendosi osservare, sotto un primo profilo, che a tenore dell’art. 27 della L. n. 4571978, la valutazione di opportunità (in tali termini si esprime la norma) di individuare determinate zone di recupero del patrimonio edilizio esistente è demandata a decisioni di merito dei singoli Comuni, insindacabili –se non per manifesta irrazionalità- in via giurisdizionale, come tutte le scelte in materia di pianificazione del territorio.
Sotto altro aspetto, tale latissima discrezionalità non risulta indirizzata, nel dettato normativo, da eventuali situazioni di c.d. abusivismo di necessità, espressione propria del linguaggio giornalistico e non codificata nel diritto positivo.
Non è poi secondario notare che la realizzazione di tre piani destinati ad abitazione in luogo di un vecchio manufatto diruto a destinazione rurale, per un totale di 580 metri quadrati, ben difficilmente potrebbe riportare alla nozione di “abuso di necessità”.
2. – Va poi respinta, perché infondata, la domanda risarcitoria esposta dalla ricorrente solo in sede di conclusioni, la quale si presenta del tutto generica e prova di specificazioni in punto di causa petendi, oltre che di an e di quantum, e, di conseguenza, del tutto sfornita di prova; peraltro la acclarata legittimità dei provvedimenti gravati ne esclude in radice la valenza contra jus (oltre che di atto non jure datum), componente necessaria del danno risarcibile.
3. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), respinge il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Napoli, che liquida forfetariamente in euro 1.500,00 (millecinquecento0) oltre IVA e CPA se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

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