A. Radesi Pres. – S. Lomazzi Est.
S. e P. Del Gobbo (Avv. S. Pasquini) contro il Comune di Castiglion Fiorentino (Avv. M. Manneschi)

sulla possibilità di convertire una domanda di accertamento in azione di arricchimento senza causa, sulla facoltà di disapplicazione in sede di giurisdizione esclusiva e sulla quantificazione del danno da ritardo nel rilascio di un permesso di costruire

1) Giustizia amministrativa – Domanda di accertamento – Conversione in azione di arricchimento senza causa ex art.2041 c.c. – Art.32, comma 2 c.p.a. – Ammissibilità – Fattispecie

2) Giustizia amministrativa – Delibera G.C. di rigetto dello scomputo opere di urbanizzazione – Disapplicazione – Giurisdizione esclusiva – Ammissibilità

3) Giustizia amministrativa –risarcimento del danno da ritardo nel rilascio di un permesso di costruire – Quantificazione in via equitativa – Ammissibilità – Fattispecie

1) La domanda di accertamento del diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria può essere convertita, ai sensi dell’art.32, comma 2 c.p.a., in azione di arricchimento senza causa, ex art.2041 c.c., esperibile nei confronti dell’Amministrazione pubblica (cfr. Corte Cass., III, n.25156 del 2008), dinanzi al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. Corte Cass., SS.UU., n.5905 del 1983), vertendosi in materia di urbanistica ed edilizia collegata ad atti dell’Amministrazione, ex art.133, comma 1f c.p.a., già art.34 del D.Lgs. n.80 del 1998 come risultante da Corte Cost. n.204 del 2004 (fattispecie in cui la domanda è stata accolta, sussistendone i presupposti di legge ed in particolare la realizzazione di un’opera vantaggiosa per l’Amministrazione, con riconoscimento formale dell’utilità della stessa da parte del medesimo Soggetto pubblico)

2) La delibera di G.C. con la quale il Comune non accetta la realizzazione a scomputo di alcune opere di urbanizzazione può essere disapplicata dal giudice amministrativo, ex art.5 della Legge n.2248 del 1865, all.E, vertendosi in materia di diritti, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. TAR Sicilia-Catania, II, n.1297 del 2005).

3) In tema di quantificazione del risarcimento del danno da ritardo nel rilascio di un permesso di costruire, ritardo che ha causato aumento dei costi dei materiali e di costruzione e l’impossibilità di locazione dell’immobile, tenuto anche conto, ex art.30, comma 3 c.p.a. (cfr. anche Cons. Stato, A.P., n.3 del 2011) del fatto che i ricorrenti si sono attivati con azioni di sollecito solo dal novembre 2004 per la conclusione del procedimento de quo attivato con loro istanza del 29 gennaio 2003, è possibile la liquidazione in via equitativa, esaminata la documentazione sul quantum prodotta in giudizio, nei limiti del 10% della somma richiesta a tale titolo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 885 del 2005, proposto da:

Sara e Paolo Del Gobbo, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso Sara Del Gobbo in Firenze, via F. Pacini, 23;

Comune di Castiglion Fiorentino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Manneschi, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, 40;

della condizione apposta al parere del 15 febbraio 2005 della Commissione Edilizia Comunale, della nota di sua comunicazione del 1° marzo 2005;

della condizione apposta al permesso di costruire n.98 del 10 agosto 2005, impugnata con motivi aggiunti;

per l’accertamento

del diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, con obbligo di restituzione da parte dell’Amministrazione della relativa somma, maggiorata degli interessi legali;

per la condanna

dell’Amministrazione medesima al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del permesso di costruire, con aggiunta degli interessi legali e della rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castiglion Fiorentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il dott. Silvio Lomazzi e udito per la parte ricorrente l’avv. V. Chierroni, delegato da S. Pasquini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I Sigg.ri Sara e Paolo Del Gobbo, in data 29 gennaio 2003, presentavano al Comune di Castiglion Fiorentino domanda di concessione edilizia, avente ad oggetto la realizzazione di un nuovo opificio a carattere artigianale-industriale, su terreno in catasto al foglio 43, particella 1022, in zona D1 del PRG.

Il 15 febbraio 2005 la C.E.C. rendeva un parere favorevole sul progetto, a condizione che la proprietà fosse schermata a verde, con essenze autoctone con altezza minima fuori terra di m.1,80 e con sottoscrizione di atto d’obbligo per la realizzazione di opere di urbanizzazione e stipula di polizza fideiussoria a garanzia; il parere veniva comunicato con successiva nota del 1° marzo 2005.

Gli istanti impugnavano i suindicati atti, nella parte in cui veniva imposta la schermatura a verde della proprietà, censurandoli per violazione degli artt.12, 20 del D.P.R. n.380 del 2001, degli artt.77, 83 della L.R. n.1 del 2005 nonché per eccesso di potere sotto il profilo dell’indeterminatezza, del difetto di motivazione, della disparità di trattamento.

I ricorrenti in particolare hanno fatto presente che la condizione non era prevista da alcuna disposizione urbanistico-edilizia, con richiamo poi all’art.21 delle NTA del PRG sulla zona D1; che non erano stati rispettati i termini di conclusione del procedimento; che la prescrizione era vaga e indeterminata, non motivata, non richiesta dal Comune per la realizzazione di opere analoghe.

Il Comune si costituiva per la reiezione dell’impugnativa.

In data 31 marzo 2005 i ricorrenti sottoscrivevano atto d’obbligo per l’allargamento della viabilità e la cessione della relativa area al Comune; l’Amministrazione rilasciava quindi il permesso di costruire n.98 del 10 agosto 2005, con la condizione della schermatura a verde della proprietà con assenze autoctone, con altezza minima fuori terra di m.1,80.

Gli interessati impugnavano con motivi aggiunti il permesso di costruire nella parte in cui era apposta la suddetta condizione, deducendo l’illegittimità derivata dalla nota del 1° marzo 2005, la violazione degli artt.16, comma 2 e 20 del D.P.R. n.380 del 2001, degli artt.82, 83, 127, comma 11 della L.R. n.1 del 2005, dell’art.4 del D.L. n.398 del 1993, degli artt.6, 7 della L.R. n.52 del 1999, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà; veniva inoltre richiesto l’accertamento del diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, per l’allargamento della viabilità, con restituzione della relativa somma di €13.212,50, maggiorata degli interessi legali e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del titolo edilizio per €102.000,00, oltre a interessi legali e rivalutazione monetaria.

Con particolare riferimento alla pretesa risarcitoria viene fatto presente dai ricorrenti che erano stati violati i termini di conclusione del procedimento, con richieste istruttorie in parte tardive ed in parte superflue; che il procedimento per l’allargamento della viabilità era distinto da quello per il rilascio del permesso di costruire; sulla quantificazione inoltre gli stessi hanno fatto riferimento, in relazione ad un ritardo di 26 mesi, all’aumento dei costi dei materiali e di costruzione ed alla mancata locazione dell’immobile.

Con memoria gli interessati ribadivano i propri assunti.

Con altra memoria il Comune deduceva l’infondatezza nel merito delle impugnative e delle altre domande dei ricorrenti.

Seguivano le repliche dei Sigg.ri Del Gobbo.

Nell’udienza del 9 giugno 2011 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che la condizione di cui al parere C.E.C. del 15 febbraio 2005 ed alla nota del 1° marzo 2005 è stata riportata, dopo la proposizione dell’impugnativa, nel permesso di costruire del 10 agosto 2005, gravato con i motivi aggiunti.

I motivi aggiunti sono fondati e vanno pertanto accolti, con conseguente annullamento della condizione impugnata, apposta al permesso di costruire n.98 del 2005.

Occorre al riguardo evidenziare che la condizione della schermatura a verde non è richiesta da alcuna disposizione urbanistico-edilizia comunale, né tantomeno dall’art.21 delle NTA del PRG per la sottozona D1 “ artigianale, industriale e tecnico distributiva, di completamento” (cfr. all.1 al ricorso) e non risulta in alcun modo motivata dall’Amministrazione (cfr. all.27 al ricorso e all.4 ai motivi aggiunti).

La domanda di accertamento del diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria per €13.212,50, maggiorata degli interessi al saggio legale, con obbligo del Comune alla restituzione della predetta somma, va accolta nei termini di seguito esposti.

Al riguardo è necessario rilevare che, in base all’art.16, comma 2 del D.P.R. n.380 del 2001 ed all’art.127, comma 11 della L.R. n.1 del 2005, il titolare del permesso di costruire può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo della quota dovuta; che, ex art.20 delle NTA del PRG, relativo alla zona D, il soggetto istante, al fine del conseguimento del titolo edilizio, deve sottoscrivere atto d’obbligo con il quale si impegna a realizzare le opere di urbanizzazione primaria necessarie per l’avvio dell’attività (cfr. all.1 al ricorso); che con nota del 3 marzo 2003, il tecnico dei ricorrenti manifestava la volontà di eseguire le predette opere (allargamento della sede viaria, con cessione della relativa area al Comune, cfr. all.6 al ricorso); che i ricorrenti medesimi, in data 31 marzo 2005, sottoscrivevano il predetto atto d’obbligo, con realizzazione delle opere a scomputo, come si evince – secondo un’interpretazione conforme a legge – dall’art.6 dell’atto stesso, ove è affermata l’assunzione da parte degli interessati di tutte le spese indicate per i lavori di progetto, senza pretendere indennizzi o risarcimenti dal Comune ove gli importi fossero risultati superiori a quanto preventivato (cfr. all.4 atti del Comune); che con delibera g.c. n.147 del 21 giugno 2005 il Soggetto pubblico non accettava la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione (cfr. all.5 atti del Comune) e che dunque nessun accordo si perfezionava sul punto tra le parti; che tuttavia le opere venivano realizzate dai privati e cedute colla relativa area all’Amministrazione (cfr. atto di cessione del 7 dicembre 2007, all.9 atti del Comune), previa delibera g.c. n.140 del 1° ottobre 2007, mediante la quale l’Ente locale medesimo attestava l’adempimento degli obblighi da parte dei privati e la realizzazione delle opere in modo conforme al progetto assentito (cfr. all.8 atti del Comune).

Alla luce di quanto suesposto, sussistono i presupposti per convertire l’azione di accertamento dei ricorrenti, ai sensi dell’art.32, comma 2 c.p.a., in azione di arricchimento senza causa, ex art.2041 c.c., esperibile nei confronti dell’Amministrazione pubblica (cfr. Corte Cass., III, n.25156 del 2008), dinanzi al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. Corte Cass., SS.UU., n.5905 del 1983), vertendosi in materia di urbanistica ed edilizia collegata ad atti dell’Amministrazione, ex art.133, comma 1f c.p.a., già art.34 del D.Lgs. n.80 del 1998 come risultante da Corte Cost. n.204 del 2004.

Tale azione va accolta, sussistendone i presupposti di legge ed in particolare la realizzazione di un’opera vantaggiosa per l’Amministrazione, con riconoscimento formale dell’utilità della stessa da parte del medesimo Soggetto pubblico, mediante la cennata delibera g.c. n.140 del 2007 (cfr. all.8 atti del Comune), con acquisizione quindi dell’area in argomento con viabilità ampliata, tramite l’atto di cessione del 7 dicembre 2007 (cfr. all.9 atti del Comune); si produce inoltre un arricchimento ingiustificato in capo all’Amministrazione, correlato all’impoverimento senza causa dei privati, atteso che due volte grava sugli stessi il peso delle opere di urbanizzazione, una prima volta attraverso l’esecuzione materiale delle stesse ed una seconda mediante la corresponsione del loro equivalente in denaro.

Va quindi disapplicata la delibera g.c. n.147 del 2005, con la quale il Comune non accettava la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione, ex art.5 della Legge n.2248 del 1865, all.E, vertendosi in materia di diritti, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. TAR Sicilia-Catania, II, n.1297 del 2005).

Sussiste pertanto l’obbligo dell’Amministrazione di restituire ai ricorrenti la somma di €13.212,50, a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, come richiesto dai medesimi e riconosciuto nella relazione tecnica comunale allegata alla citata delibera g.c. n.147 del 2005 (cfr. all.5 atti del Comune), maggiorata degli interessi al saggio legale, dalle date dei singoli pagamenti all’effettivo soddisfo, secondo la domanda dei predetti Sigg.ri Del Gobbo.

Va inoltre accolta, nei termini e nei limiti di seguito esposti, la domanda di condanna del Soggetto pubblico al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del permesso di costruire n.98 del 2005 (cfr. già TAR Puglia-Lecce, III, n.4668 del 2006 e più recentemente TAR Campania-Salerno, I, n.1123 del 2011).

Giova invero evidenziare che trattasi di interesse legittimo pretensivo di tipo procedimentale, assunto leso dalla violazione delle norme che scandiscono temporalmente lo svolgimento del procedimento medesimo (cfr. art.2 bis, comma 1 della Legge n.241 del 1990 ed anche art.30, comma 4 c.p.a.).

In sede poi di valutazione degli elementi costitutivi della pretesa ed in particolare della condotta dell’Amministrazione, va tenuto conto da un lato che la procedura sull’allargamento della viabilità come opera di urbanizzazione primaria era collegata a quella relativa al rilascio del permesso di costruire l’opificio, ex art.20 delle NTA del PRG (cfr. all.1 al ricorso); che trattavasi di opere di rilievo (cfr. all.2, 19 al ricorso), le quali richiedevano, per l’approvazione dei relativi progetti, un’istruttoria articolata; che le richieste istruttorie dell’Amministrazione venivano riscontrate dai ricorrenti; che non erano stati utilizzate per un certo periodo dagli interessati le disposizioni di impulso di cui agli artt.7 della L.R. n.52 del 1999, 20 del D.P.R. n.380 del 2001, 83 della L.R. n.1 del 2005; dall’altro che alcune richieste del Comune erano ingiustificate (cfr. all.12, 13 al ricorso), che altre comunicazioni erano relative a ritardi addebitabili all’Amministrazione (cfr. all.25 al ricorso); che venivano utilizzati dagli interessati, a partire dal novembre 2004, gli strumenti di sollecito dell’Amministrazione (cfr. all.23, 26 al ricorso).

Va dunque attribuita in parte, peraltro ridotta per quanto dianzi evidenziato, all’Amministrazione una condotta negligente nell’espletamento del procedimento in esame, la quale ha prodotto un ritardo nel rilascio del richiesto titolo edilizio; ciò ha causato un danno per i ricorrenti determinato dall’aumento dei costi dei materiali e di costruzione e dalla mancata locazione dell’immobile; tenuto anche conto, ex art.30, comma 3 c.p.a. (cfr. anche Cons. Stato, A.P., n.3 del 2011) del fatto che i ricorrenti si sono attivati con azioni di sollecito solo dal novembre 2004 (cfr. all.23 al ricorso) per la conclusione del procedimento de quo attivato con loro istanza del 29 gennaio 2003 (cfr. all.2 al ricorso), il Collegio ritiene in via equitativa, esaminata la documentazione sul quantum prodotta dai ricorrenti in data 23 dicembre 2005, di riconoscere la pretesa risarcitoria nei limiti del 10% della somma richiesta a tale titolo, per €10.200,00 comprensivi della rivalutazione monetaria, con l’aggiunta degli interessi al saggio legale da computarsi dal deposito della sentenza all’effettivo soddisfo.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso n.885/2005 indicato in epigrafe, accoglie i motivi aggiunti al medesimo e per l’effetto annulla la condizione impugnata.

Accerta, nei termini di cui in motivazione, il diritto della parte ricorrente allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, con obbligo dell’Amministrazione resistente alla restituzione della relativa somma.

Condanna, nei limiti di cui in motivazione, l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno nei confronti della parte ricorrente.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in €3.000,00 (Tremila/00) oltre a IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Silvio Lomazzi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 30/1/2012 n.202 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
Riccardo Menichetti (Avv.ti D. Pavoni, S. Mattii, D. Pigotti) c/ Unire (Avv.Stato)

1. Giurisdizione e competenza – Unire – Regolamento delle corse ippiche – Violazione – Sanzioni –Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Doping – Corse ippiche – Controlli – Positività – Controanalisi – Nel medesimo laboratorio – Ammissibilità – Ragioni

1. Le norme del regolamento delle corse ippiche adottate dall’UNIRE perseguono l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle competizioni sportive; pertanto, le sanzioni comminate per la violazione delle predette norme devono essere considerate veri e propri provvedimenti amministrativi assunti da un soggetto pubblico nell’esercizio di un potere pubblico, la cui cognizione, trattandosi di questioni che involgono situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, non può che spettare al giudice amministrativo.

2. Nell’ipotesi di accertata positività di un cavallo al controllo antidoping, le seconde analisi possono essere eseguite dal medesimo laboratorio che ha effettuato le prime analisi con esito di “non negatività” atteso che le seconde analisi costituiscono essenzialmente, più che una revisione e/o un riesame, un accertamento ex novo, effettuato secondo regole standardizzate a livello internazionale, in modo da garantire la scientificità dei risultati degli accertamenti medesimi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11688 del 2010, proposto da:

Riccardo Menichetti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Pavoni, Stefano Mattii e Daniela Pigotti, con domicilio eletto presso Domenico Pavoni in Roma, via Riboty 28;

Unire, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della decisione n. 1278/A/G del 18.10.10 della Commissione Disciplinare di Appello dell’UNIRE che ha respinto l’appello proposto avverso l’irrogazione della sospensione dalla qualifica di allenatore e da ogni altra qualifica ippica rivestita per mesi sei e della multa di euro 1.500,00 in ordine alla positività alla Benzoilecgonina del cavallo Wood White il 24.8.2008 a Merano;

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unire;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il cons. Rosa Perna e udito l’avv. Mattii per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il ricorrente impugna la decisione della Commissione di disciplina di Appello dell’U.n.i.r.e. con cui è stato respinto l’appello avverso la decisione della Commissione di disciplina di I istanza dell’U.n.i.r.e. ed è stata confermata l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dalla qualifica di allenatore per mesi 6 e della multa di € 1.500,00, in relazione alla accertata positività del cavallo Wood White alle analisi antidoping “alla Benzoilecgonina”, in occasione del “Premio Giuggiole”, corsa disputata all’ippodromo di Merano in data 24.8.2008.

Con il primo motivo deduce la violazione di legge ed eccesso di potere in relazione all’identità del laboratorio di 1^ e 2^ analisi: sostiene il ricorrente l’illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 10 del Regolamento per il controllo delle sostanze proibite che prevede, implicitamente, il divieto che I e II analisi siano fatte presso il medesimo laboratorio, e dunque la pratica osservata di fare eseguire le 1° analisi presso lo stesso laboratorio di 2° analisi sarebbe affetta da eccesso di potere, in quanto assunta in violazione dei principi costituzionali di imparzialità, efficienza del procedimento nonché di ragionevolezza dell’operato della P.A., oltre che dei principi comunitari di adeguatezza.

Con il secondo motivo deduce l’eccesso di potere per difetto di motivazione della positività, per mancanza della prova scientifica della stessa, costituita da cromatogrammi e spettri di massa dell’analisi.

Con il terzo mezzo denuncia inscienza per mancata ricerca degli altri metaboliti della cocaina, oltre alla BZE, caratterizzanti il contatto con la sostanza primaria cocaina, oltre che violazione di legge ed eccesso di potere.

Con il quarto motivo denuncia inscienza e violazione delle Linee guida per le seconde analisi dell’Unire: l’analisi fa riferimento al rispetto di procedure che non è dato comprendere; mancano cromatogrammi e spettri in violazione delle Linee guida dell’Unire.

Con il quinto motivo denuncia difetto di motivazione ed eccesso di potere per imparzialità ed irragionevolezza.

Con il sesto motivo deduce violazione degli artt. 8 e 15 del Regolamento per il controllo delle sostanze proibite, per mancanza del parere della Commissione scientifica dell’Unire.

Conclude la parte ricorrente chiedendo, in accoglimento degli esposti mezzi di impugnativa, l’annullamento degli impugnati provvedimenti e la condanna dell’U.n.i.r.e. al pagamento del risarcimento del danno, nel caso di esecuzione delle irrogate sanzioni.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimato U.n.i.r.e., depositando memoria difensiva con cui viene eccepito pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e, nel merito, l’infondatezza dei ricorsi.

Con ordinanza n. 188/2011 del 13 gennaio 2011, la Sezione ha ritenuto che il gravame evidenziasse consistenti elementi di fondatezza, con particolare riferimento alla censura relativa alla identità del laboratorio che ha effettuato le seconde analisi, oltre che la sussistenza del prescritto periculum in mora con riferimento all’attività lavorativa del ricorrente, ed ha, pertanto accolto l’incidentale istanza cautelare ed ha fissato l’udienza pubblica per la definizione di merito del ricorso.

In vista della discussione della causa nel merito le parti hanno depositato memorie e repliche; quindi, alla pubblica udienza del 15 dicembre 2011, dopo la discussione orale in cui il difensore di parte ricorrente ha insistito nelle già rassegnate conclusioni, la causa è stata trattenuta a sentenza

DIRITTO

Il Collegio in via preliminare deve respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Tribunale sollevata dalla difesa erariale.

Si deve osservare, in proposito, che l’Unire è un ente pubblico subentrato, in virtù del d.lgs 29 ottobre 1999, n. 449, nelle funzioni di carattere tecnico che erano di competenza dei cc.dd. Enti Tecnici dell’Ippica. Già in relazione a questi ultimi enti la giurisprudenza si era espressa costantemente nel senso che, involgendo questioni di interesse legittimo, la controversia concernente l’applicazione della sanzione disciplinare irrogata dall’Ente Nazionale Corse al Trotto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (vedi Tar Lazio, III-ter, 3 luglio 2003, nn. 7202 e 7203, che richiamano Cons. Stato, Sez. VI ,12 dicembre 2000, n. 6564; id., 18 gennaio 1996, n. 108; 23 aprile 1990, n. 463; etc.).

In via più generale può affermarsi che le norme del regolamento delle corse sono adottate da un ente pubblico e perseguono l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle competizioni sportive; pertanto, le sanzioni comminate per la violazione delle predette norme devono essere considerate veri e propri provvedimenti amministrativi assunti da un soggetto pubblico nell’esercizio di un potere pubblico, la cui cognizione, trattandosi di questioni che involgono situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, non può che spettare al giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 11 novembre 2011, n. 1553).

L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere quindi respinta.

Venendo all’esame del merito, si osserva che oggetto del ricorso in esame è la decisione assunta dalla Commissione di disciplina di appello dell’U.n.i.r.e. sul reclamo formulato dalla ricorrente avverso la decisione della Commissione di disciplina di I istanza con cui è stata irrogata la sanzione della sospensione della qualifica di allenatore per mesi sei e la multa di € 1.500,00, per essere risultato il cavallo Wood White positivo alle analisi antidoping in occasione della corsa disputata all’ippodromo di Merano il 24.8.2008; introduce, altresì, la parte ricorrente istanza di risarcimento del danno.

Osserva il Collegio che le censure dedotte mirano ad evidenziare diversi vizi del procedimento sanzionatorio che sarebbero, ognuno singolarmente considerati, preclusivi del potere esercitato.

Il primo motivo, che aveva indotto la Sezione ad accogliere con pronuncia interinale la richiesta di sospensione dell’atto impugnato, evidenzia l’illegittimità della prassi di affidare sia le prime che le seconde analisi al medesimo laboratorio; peraltro, ad un più approfondito esame della normativa regolante la materia, il Collegio ritiene di non potere condividere tale assunto.

L’art. 10, comma 1, del “Regolamento per il controllo delle sostanze proibite”, deliberato dal Commissario straordinario dell’U.N.I.R.E. il 6 agosto 2002 e approvato con D.M. n. 797 del 16 ottobre 2002, prevede testualmente: “In caso di non negatività alle prime analisi, entro 30 giorni dalla corsa, il laboratorio che le ha eseguite deve, sollecitamente ed in modo riservato, comunicarne l’esito all’U.N.I.R.E. e contemporaneamente alla Commissione Scientifica, la quale, nell’approntare il fascicolo di sua competenza da trasmettere agli Organi disciplinari, può chiedere al laboratorio qualsiasi documento o analisi già effettuata o approfondimenti analitici da svolgere sul campione di seconda analisi”

E’, dunque, la stessa norma regolamentare a prevedere, al contrario di quanto asserito da parte ricorrente, che il laboratorio che ha effettuato le prime analisi con esito di “non negatività” può essere investito anche delle seconde analisi, con la conseguenza che nessun appunto può essere mosso, sotto il delineato profilo, all’operato dell’Amministrazione, e ciò a prescindere dalla qualificazione che debba attribuirsi alle seconde analisi, se debbano essere considerate quale mezzo di gravame contro le risultanze delle prime, ovvero quale strumento di comparazione con queste e di approfondimento analitico, a garanzia dell’univocità scientifica del relativo esito.

Peraltro, sulla specifica questione si è recentemente pronunciato anche il giudice di appello che ha ritenuto che le seconde analisi costituiscono essenzialmente, più che una revisione e/o un riesame, un accertamento ex novo, in contraddittorio con l’interessato, del secondo recipiente dell’unico prelievo effettuato sul cavallo, in coerenza con quanto prevede l’art. 8, comma 1, del citato regolamento, secondo cui: “il campione prelevato è diviso in due parti, di cui una destinata alle prime analisi e l’altra destinata alle seconde analisi in conformità a quanto disposto dalle normative (articolo 6) emanate dalla Federazione delle Autorità Ippiche Mondiali (F.I.A.H.)”); pertanto, le seconde analisi s’inseriscono quale subprocedimento nel procedimento volto alla verifica della presenza di sostanze dopanti, forgiato secondo regole standardizzate a livello internazionale, in modo da garantire la scientificità dei risultati degli accertamenti medesimi (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2011, n. 5525).

Considerato che il Collegio condivide tale orientamento giurisprudenziale, le argomentazioni del Giudice d’appello portano ad escludere, nella fattispecie, la fondatezza del primo motivo di gravame.

Con il secondo e il quinto motivo, che si esaminano congiuntamente per contiguità logica delle censure, si assume che nelle analisi mancherebbero cromatogrammi e spettri in violazione delle Linee guida Unire, lamentandosi il difetto di motivazione.

A tal proposito occorre considerare, in primo luogo, che nelle Linee guida non si rintraccia l’esistenza di una prescrizione, a pena di nullità, che stabilisca l’obbligo di evidenziare nelle analisi i suddetti elementi; pertanto, la valutazione della necessità o meno nella presente fattispecie di considerare gli elementi in questione appartiene all’area di discrezionalità tecnica non sindacabile da questo Giudice se non per evidenti illogicità.

In ogni caso, la circostanza affermata dal ricorrente non risulta provata e, deve aggiungersi, non è stata rilevata dal tecnico di parte, come avrebbe invece potuto essere, potendo le seconde analisi svolgersi in contraddittorio con un tecnico di parte.

Anche il terzo motivo è destituito di fondamento in quanto la mancata ricerca degli altri metaboliti della cocaina, in assenza di uno specifico obbligo di evidenziare nelle analisi il detto elemento; rientra nell’area di discrezionalità tecnica non sindacabile da questo Giudice se non per evidenti illogicità, nella specie non emergenti.

Con il quarto motivo si lamenta la mancanza, nelle seconde analisi, dell’analisi quantitativa in violazione delle linee guida.

Nemmeno tale rilievo può essere accolto.

Le suddette Linee guida infatti, in due capitoli separati, indicano le procedure che devono essere seguite per l’analisi quantitativa e per l’analisi qualitativa, ma non individuano le ipotesi in cui sia obbligatorio effettuarle.

Invece l’art. 2 del Regolamento per il controllo delle sostanze proibite prevede il divieto della presenza nell’organismo del cavallo di una qualsiasi quantità di una delle sostanze indicate in allegato, tra le quali quella qui riscontrata; non era quindi necessaria alcuna analisi quantitativa, in quanto la normativa proibisce in assoluto detta sostanza, non prevedendo alcuna soglia minima di tolleranza.

Con il sesto profilo di gravame si rileva la violazione degli artt. 8 e 15 del Regolamento per il controllo delle sostanze proibite, per mancanza del parere della Commissione scientifica dell’Unire; illogicità: non sarebbe tale il foglio datato 24 febbraio 2009 sottoscritto dai componenti della Commissione scientifica.

E’ chiaro che il ricorrente stesso ammette che tale parere è presente in atti e lo individua nel documento datato 24 febbraio 2009 sottoscritto dalla Commissione scientifica; del resto anche nella decisione disciplinare di primo grado era espressamente indicato il parere della Commissione scientifica.

Che tale atto non costituisca un parere è una mera allegazione di parte ricorrente ed è comunque una valutazione rimessa alla Commissione di disciplina che valuterà l’utilità dello stesso ai fini del relativo procedimento; in ogni caso, giova rilevare che in esso, dato atto dell’esito non negativo della prima analisi e dell’esito positivo della seconda analisi, la Commissione “rimanda al dossier concernente la sostanza rilevata in 1^ e 2^ analisi già in possesso di codesta Procura” e con ciò la Commissione, diversamente dall’assunto di parte ricorrente, esprime la propria valutazione del caso.

Infatti non può ammettersi un sindacato sulle modalità espressive con cui vengono resi i contenuti che la Commissione scientifica intende dare al proprio parere.

La dedotta censura sulla mancanza del suddetto parere sul piano procedimentale è pertanto infondata.

Per le esposte ragioni il ricorso deve essere respinto.

Sussistono tuttavia giuste ragioni, anche in relazione al mutamento giurisprudenziale sopra richiamato, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 30/1/2012 n.983 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Brandileone
Ma.Ca s.r.l. (Avv.ti S. D’Ercole, N. Palombi) c/ Azienda Usl Rm/E (Avv.ti R. R. Valentini, F. Castiello), ASTRIM S.p.A., (Avv. G. M. Gentile)

sulla nullità ex art. 1418 c.c. dell’accordo con il quale l’amministrazione abbia prorogato il contratto di appalto scaduto

Contratti della P.A. – Proroga – Art. 23 1. n. 62/2005 – Natura – Norma imperativa – Conseguenze – Contratto di proroga – Nullità – Sussiste – Ragioni

In tema di proroga dei contratti pubblici, il legislatore nazionale, con l’art. 23 1. n. 62/2005, ha adeguato l’ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall’ ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l’evidenza pubblica. Dunque, la prorogabilità per soli sei mesi del contratto scaduto costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell’anzidetto principio comunitario, vincola l’Amministrazione alla sua osservanza. Ne consegue che è nullo ex art. 1418 c.c. l’accordo tra l’Amministrazione e la ditta appaltatrice avente ad oggetto la proroga di 12 mesi del contratto scaduto anche in presenza di una espressa clausola del contratto originario in tal senso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 9835-2005 proposto dalla

Ma.Ca s.r.l., in persona del legale rappresentante amministratore unico Sig. Giuseppe Marsili, con sede in Roma, Via Lemonia 153, rappresentata e difesa, dagli avv.ti prof. Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, presso lo studio dei quali, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6, è elettivamente domiciliata;

Azienda Usl Rm/E, rappresentato e difeso dagli avv. Rosaria Russo Valentini, Fancesco Castiello, con domicilio eletto presso Francesco Castiello in Roma, via G. Cerbara, 64;

ASTRIM S.p.A.,in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’ Associazione Temporanea di Imprese ASTRIM S.p.A., FAMAR S.r.l., GASOLTERMICA LAURENTlNA S.p.A., SNAM Lazio Sud S.r.l., LINDA S.r.l. e DELTA PETROLI S.r.l.., rappresentata e difesa per delega in calce al- la copia del ricorso notificata, dall’ Avv. Gian Michele Gentile, presso il cui studio in Roma, via G.G. Belli n. 27, ha eletto domicilio

– della “Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E n. 1484 del 30 settembre 2005” con cui è stato disposto l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1318 del 10 agosto 2005;

– del parere del Collegio dei Sindaci dell’ Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E del 22.9.2005, prot. n. 51 ;

– della nota prot. n. 2752 del 27.9.2005 con cui è stato comunicato a Maca l’avvio del procedimento di annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1318 del l agosto 2005 ;

– del verbale con cui l’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E ha consegnato all’ A.T.I. con capogruppo Astrim, i lavori inerenti il servizio di pulizia delle strutture ospedaliere S. Spirito e Oftalmico a decorrere dal 1.10.2005 (di estremi ignoti); nonch
nonché l’accertamento del diritto

della ricorrente ad essere ristorata dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/E;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Francesco Brandileone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera di aggiudicazione n. 1118 CS del 5.9.2000, 1’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma “E” affidava all’impresa ricorrente, all’esito ‘di gara a licitazione privata, il servizio di pulizia e sanificazione : dei locali, mobili, attrezzature ed arredi degli Ospedali S. Spirito e Oftalmico di Roma, per un periodo di cinque anni, fino al 30.9.2005.

Ai sensi del secondo comma dell’ art. 2 del capitolato speciale d’appalto, la Committente si è riservata il diritto di prorogare il citato contratto di appalto “per un periodo massimo di dodici mesi dalla scadenza naturale del contratto ed alle stesse condizioni e prezzi offerti in sede di gara, previa comunicazione alla Ditta prima della scadenza del termine” (art. 2 comma 2 capitolato speciale d’appalto, ).

Nelle more della pendenza del predetto contratto, la medesima Committente, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14.8.2003, ha indetto una gara di appalto per la fornitura dei servizi manutentivi, accessori (ivi compresi quelli di pulizia) e di gestione del patrimonio immobiliare, dei Presidi Ospedalieri e dei distretti su tutto il territorio di pertinenza della stessa Azienda Unità Sanitaria (tra i quali, per l’appunto anche gli Ospedali S. Spirito e Oftalmico), per un periodo di cinque anni (c.d. contratto di Global Service).

Detto appalto, a seguito della delibera n. 1409 del 1.12.2003 del Direttore Generale della AsI Roma E, è stato affidato ad un’ ATI con impresa capogruppo l’Astrim S.p.A ..

Con nota del 27.7.2005, la ricorrente, in virtù di quanto disposto dall’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, proponeva alla Committente la prosecuzione del rapporto, alle medesime condizioni del contratto di appalto in essere.

Con nota dell’8.8.2005 trasfuso nel provvedimento n. 1318 del 10.8.2005 l’Amministrazione disponeva nei confronti della ricorrente la proroga del contratto di dodici mesi, differendone conseguentemente la scadenza, al 30.9.2006.

Successivamente, , la Direzione Generale dell’Amministrazione, con nota prot. 2753 del 27.9.2005 comunicava alla Maca l’imminente predisposizione ed adozione del provvedimento di revoca della delibera di proroga precedente adottata.

Con deliberazione del Direttore Generale della Asl Roma E, n. 1484 del 30.9.2005, l’amministrazione ha annullato in via di autotutela il provvedimento di proroga del contratto.

Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1. ECCESSO DI POTERE – TRAVISAMENTO – ILLOGICITA’ MANIFESTA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ ART. 23 DELLA L. 18.4.2005 N. 62.

E’ il caso di osservare, infatti, che la proroga concessa all’odierna ricorrente trova la sua fonte in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale d’appalto (art. 2 del capitolato d’oneri, alI. 3), e non discende autonomamente dalla mera discrezionalità dell’ amministrazione appaltante.

Nel caso in esame, dunque, non si realizza il pericolo d’elusione della normativa comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici.

Si è in presenza, invero, di un valido accordo contrattuale che, noto a tutte le imprese concorrenti già al tempo della pubblicazione del bando, facoltizzava la Committente a proseguire il rapporto per il tramite -di un differimento temporale di 12 mesi del termine di scadenza.

Peraltro la proroga concessa, il cui fondamento ha, come visto, natura puramente contrattuale, non di fatto eluso la normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento’ di appalti pubblici e quindi, contrariamente a quanto motivato nella deliberazione di annullamento in via di autotutela del30.9.2005, non può considerarsi contraria al dettato dell’art. 23 della L. 62/2005.

2. ECCESSO DI POTERE – ILLOGICITÀ MANIFESTA DEL PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO PER LA DEDOtTA INEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO DI PROROGA.

TRAVISAMENTO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1326 E SS. C.C ..

La delibera n. 1484 del 30.9.2005 impugnata, risulta altresì illegittima in quanto viziata da illogica motivazione.

Secondo quanto è dato leggersi nella motivazione, l’amministrazione appaltante ha ritenuto di poter annullare il precedente provvedimento di proroga, considerato anche che lo stesso “non è stato inviato alla Regione Lazio per il controllo e quindi non è mai stata comunicata alla Ma.Ca. l’esecutività della deliberazione di proroga contrattuale”..

Tale motivazione non è assolutamente condivisibile ed appalesa l’illogicità della motivazione e comunque l’illegittimità del provvedimento impugnato.

3. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEL PRESUPPOSTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, lRRAZIONALITA’ E ILLOGICITÀ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETÀ, CARENTE, ASSENTE E/O ERRONEA MOTIVAZIONE.

Pur a prescindere dalle considerazioni appena svolte, già assorbenti rispetto all’evidente illegittimità del provvedimento impugnato, si rileva che in ogni caso l’amministrazione ha esercitato illegittimamente il potere di annullamento in via di autotutela.

Nel provvedimento impugnato (alI. 1) si rinvengono semplicemente meri richiami a presunti vizi di legittimità della proroga concessa.

L’amministrazione, contrariamente ai principi sopra richiamati, ha esercitato il potere di autotutela mediante uno sterile richiamo ad una presunta contrarietà dell’atto annullato rispetto alla legge (art. 23 l. 62/2005), ed in assenza di una ponderata valutazione del bilanciamento tra l’asserito interesse pubblico e I’interesse privato sacrificato.

Nel caso di specie, infatti, l’interesse pubblico sotteso all’annullamento viene individuato nel pericolo di inutili esborsi di denaro dell’ amministrazione, a fronte di una possibile “sovrapposizione, al precedente valido e preesistente contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con l’impresa Maca S.r.l.”.

Nel caso di specIe, l’interesse pubblico invocato dall’amministrazione difetta dei requisiti della concretezza e dell’attualità: le clausole dei capitolati d’oneri, da un lato l’art. 2 del contratto servizio di pulizia, dall’altro quello del “global service”, sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili sovrapposizione degli stessi.

4. ISTANZA RISARCITORIA

Parte ricorrente chiede, in via subordinata che l’Amministrazione sia condannata al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di causa, anche in via equitativa e che sin d’ora si quantifica in € 150.000,00 per costi, oltre il 10% del valore della proroga del servizio (€ 1.540.719,12) pari a € 154.071,91, quale utile presunto per il caso di esecuzione del contratto.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente e la parte controinteressata che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.

DIRITTO

Con il primo e secondo motivo di gravame, parte ricorrente censura l’atto di autotutela impugnato per difetto di motivazione e per violazione della legge 18.4.2005 n. 62.

Secondo parte ricorrente la proroga concessa all’odierna ricorrente trova la sua fonte in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale d’appalto (art. 2 del capitolato d’oneri, e non discenderebbe autonomamente dalla mera discrezionalità dell’ amministrazione appaltante.

Né contrariamente a quanto motivato nella deliberazione di annullamento in via di autotutela del 30.9.2005, la proroga potrebbe considerarsi contraria al dettato dell’art. 23 della L. 62/2005.

Le doglianze sono prive di fondamento.

Ed invero osserva il Collegio, come giustamente chiarito dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che l’impugnato provvedimento di autotutela si regge su un supporto motivazionale certamente congruo ed immune da vizi essendo del tutto conforme al paradigma di cui all’art. 3, terzo comma L. n.241/90 s.m.i., qual è il richiamo, nel quart’ultimo cpv. di pag. 3 della nota del 22.9.2005, prot. n. 51 del collegio dei Sindaci, con la quale è stato rilevato che:

L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve pertanto avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore. Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.4.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni•e•di•servizi scaduti; o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.

Peraltro, osserva correttamente sempre l’Amministrazione resistente, che , con l’art. 23 1. n. 62/2005:, il legislatore nazionale ha (doverosamente) adeguato l’ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall’ ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l’evidenza pubblica, dando attuazione all’ art. 117, 1 comma Cost. che vincola il legislatore interno al rispetto dell’ordinamento comunitario. Ne consegue che la prorogabilità per soli sei mesi del contratto scaduto (tempo assunto dal legislatore come congmo per la stipula del nuovo contratto) costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell’anzidetto principio comunitario, vincola l’Amministrazione alla sua osservanza.

In tale contesto normativo, interno e comunitario, l’ ASL Roma E non poteva che agire così come ha fatto, determinandosi correttamente e doverosamente all’esercizio del potere di autotutela, non incontrando alcun ostacolo nella trasmodante, illegittima proroga erroneamente concessa ncorchè concordata con la controparte; stante la nullità dell’accordo ex artt. 1339 e 1418 c.c.

Inoltre la nullità dell’asserito “valido accordo contrattuale intercorso tra le parti traspare anche sotto il diverso profilo del difetto di capacità di agire, dato che il Consiglio di Stato sez. V, con decisione 1.3.2010, n.1156 ha avuto modo di ribadire che “In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c. Se è vero che la violazione delle norme imperative o più genericamente. la violazione di legge è dalla normativa in materia (art. 21 octies l. n. 241/90 s.m.i.) espressamente richiamata con riferimento alla sola annullabilità, ciò non toglie che lo stesso vizio sia in grado di provocare la nullità ove comporti la mancanza di uno degli elementi essenziali del! ‘atto, come nel caso di mancanza di capacità di agire dell’’amministrazione. La patologia in oggetto è stata individuata come nullità strutturale dell’atto, tale da renderlo totalmente improduttivo di effetti e non abbisognevole di interventi caducatori di secondo grado”.

E sotto tale profilo la difesa dell’Amministrazione evidenzia correttamente che nella richiamata decisione del Consiglio di Stato sia rimarcata:la strumentalità delle norme dettate nel pubblico interesse, quale 1’art. 97 Cost. e l’art. l, primo comma 1. n. 241/90, alla tutela dell”’ordine pubblico ed economico”, escludendo che la loro violazione, in quanto ridonda in difetto della capacità giuridica dell’ Amministrazione, costituisca causa di annullamento del contratto, essendo piuttosto causa di nullità, ancorchè non espressamente prevista dall’art. 21 septies 1. n. 241/90 (principio delle nullità virtuali).

Con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si lamenta che con l’atto di autotutela impugnato l’Amministrazione avrebbe esercitato illegittimamente il potere di annullamento in via di autotutela, stante l’assenza di una ponderata valutazione del bilanciamento tra l’asserito interesse pubblico e I’interesse privato sacrificato.

Nel caso di specie, infatti, l’interesse pubblico sotteso all’annullamento viene individuato nel pericolo di inutili esborsi di denaro dell’ amministrazione, a fronte di una possibile “sovrapposizione, al precedente valido e preesistente contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con l’impresa Maca S.r.l.”.

Nel caso di specie, l’interesse pubblico invocato dall’amministrazione difetterebbe dei requisiti della concretezza e dell’attualità: le clausole dei capitolati d’oneri, da un lato l’art. 2 del contratto servizio di pulizia, dall’altro quello del “global service”, sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili sovrapposizione degli stessi.

Il motivo è privo di giuridica consistenza.

Ed invero, in ordine all’interesse pubblico concreto e attuale, presupposto necessario per il corretto esercizio del potere di annullamento in autotutela, esso, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, risulta chiaramente sussistente e rappresentato claris verbis nella penultima pagina del provvedimento impugnato, 3° cpv. dove si osserva che “il contratto di appalto di pulizie non può legittimamente e ragionevolmente essere doppio”, nonché nell’ultimo cpv. sempre della stessa pagina, dove si fa riferimento alla necessità di “evitare l’esposizione a pretese risarcitorie che potrebbe avanzare il legittimo contraente ArI Astrim spa, Impresa Costruzioni Edil Fa.Mar. srl, etc. e di evitare il pagamento di due contratti per gli stessi servizi”.

Si è in presenza di un interesse pubblico concreto e attuale diverso dal generico interesse al ripristino della legalità violata, individuato correttamente dall’evidenziata necessità di preservare un ente pubblico, qual è l’ASL, da gravosi esborsi.

La riscontrata infondatezza del gravame con la conseguente legittimità dell’atto impugnato toglie giuridica consistenza alla correlata pretesa risarcitoria.

Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III bis,definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/1/2012 n.1043 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. S. Lomazzi Est.
Livorno Terminal Marittimo – Autostrade del Mare s.r.l. (Avv.ti S. Dameri, R. Tagliaferri e A. Torrazza) contro l’Autorità Portuale di Livorno (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Servizi Integrati Terrestri Marittimi – Sintermar s.p.a. (Avv.ti R. Righi, L. Canepa e N. Saccà)

in tema di concessioni di aree portuali ed interpretazione dell’art. 18 della legge n. 84/1994

1. Demanio e patrimonio – Impresa concessionaria di area portuale – Procedura concorsuale di attribuzione di altra area demaniale – Impugnazione – Art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994 – Carenza di interesse – Sussistenza

2. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali che riguardano spazi immediatamente contigui e prevedono usi complementari – Assimilabilità ad un unico spazio in concessione – Sussistenza

3. Demanio e patrimonio – Operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri – Non sono soggette a specifica autorizzazione

1. Ai sensi dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994, l’impresa concessionaria di area demaniale non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto con conseguente carenza di interesse di tale concessionaria in ordine alla corretta applicazione di norme disciplinanti lo svolgimento di una procedura concorsuale di attribuzione di altra area demaniale a terzi. Né può al riguardo soccorrere l’interesse a non avere concorrenti nella zona in questione

2. Tre concessioni demaniali che riguardano spazi immediatamente contigui e prevedono usi complementari (di pontoni e banchine) sono sostanzialmente assimilabili ad un unico spazio dato in concessione ai sensi dell’art. 18 della legge n. 84/1994

3. Le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri non rientrano nell’ambito di previsione degli artt. 16 o 18 della legge n. 84/1994, ma sono da considerarsi libere, fatta salva l’autorizzazione generale ad operare nel porto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1925 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

L.T.M. – Livorno Terminal Marittimo – Autostrade del Mare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Dameri, Riccardo Tagliaferri e Alberto Torrazza, con domicilio eletto presso l’avvocato Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti n. 20;

Autorità Portuale di Livorno, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliata per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

Servizi Integrati Terrestri Marittimi – Sintermar s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Luciano Canepa e Nino Saccà, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

dei seguenti atti:

1) dichiarazione del Comune di Livorno prot. n. 27003 del 10.3.2010 attestante l’eseguita pubblicazione dell’avviso relativo alla richiesta avanzata dalla Sintermar per il rinnovo della concessione n. 79/2006 (con allegato avviso);

2) delibera n. 4 del 26.2.2010 del Comitato portuale dell’Autorità Portuale di Livorno;

3) lettera dell’Autorità Portuale di Livorno prot. n. 9461 del 18.10.2010;

4) dichiarazione del Comune di Livorno prot. n. 26998 del 10.3.2010 attestante l’eseguita pubblicazione dell’avviso relativo alla richiesta avanzata dalla Sintermar per il rinnovo della concessione n. 80/2006 (con allegato avviso);

5) delibera n. 5 del 26.2.2010 del Comitato portuale dell’Autorità Portuale di Livorno;

6) lettera dell’Autorità Portuale di Livorno prot. n. 9460 del 18.10.2010;

7) verbale della seduta del 24.2.2010 della Commissione consultiva del Porto di Livorno;

8) titoli concessori che, nelle more del presente procedimento, saranno eventualmente rilasciati alla Sintermar con riferimento alle aree oggetto delle domande di rinnovo delle concessioni demaniali n. 79/2006 ed 80/2006 datate 30.11.2009, nonché qualsiasi altro e diverso titolo concessorio che sarà eventualmente rilasciato alla Sintermar in relazione ad aree del sedime portuale livornese;

9) ogni altro atto pregresso e/o successivo, comunque connesso e/o collegato a quelli dianzi indicati, anche se ignoto alla ricorrente, nonché ogni atto richiamato dai provvedimenti impugnati;

e per la condanna al risarcimento dei danni;

nonché sui motivi aggiunti, depositati in giudizio il 24 gennaio 2011, proposti per l’annullamento dei seguenti atti:

1) concessione reg. n. 133 rep. n. 137 del 15.11.2010, rilasciata dall’Autorità Portuale di Livorno alla Sintermar s.p.a. per l’assentimento di un’area demaniale marittima di mq. 3.509,65 situata sul Canale industriale;

2) lettera dell’Autorità Portuale di Livorno prot. n. 11596 del 16.12.2010 indirizzata a LTM, Sintermar, Grimaldi Group, LV Ghianda s.r.l.;

3) verbale della riunione tenutasi presso l’Autorità Portuale in data 29.12.2010;

4) verbale della riunione tenutasi presso l’Autorità Portuale in data 30.12.2010;

5) ogni altro atto pregresso e/o successivo, comunque connesso e/o collegato a quelli dianzi indicati, anche se ignoto alla ricorrente, nonché ogni atto richiamato dai provvedimenti impugnati;

e per la condanna al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Livorno e di Servizi Integrati Terrestri Marittimi – Sintermar s.p.a.;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori A. M. Rossi delegato da A. Torrazza, S. Dameri, M. Gambino Avvocato dello Stato, R. Righi e N. Pecchioli delegato da N. Saccà;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società L.T.M. è titolare di concessione demaniale n. 75 del 12.6.2000, avente ad oggetto un’area di sedime portuale dello scalo di Livorno di mq. 78.900, costituita dalla banchina e dalle aree retrostanti la darsena n. 1, ed avente per scopo la gestione di un terminal polifunzionale a servizio del traffico cabotiero per la ricezione, sbarco, imbarco, movimentazione di contenitori e merci varie posizionate con prevalenza su materiale rotabile (si veda l’art. 3 della concessione costituente il documento n. 11). In virtù di atto suppletivo la ricorrente ha ottenuto in concessione una ulteriore superficie di mq. 16.105 situata presso la darsena 1, comprensiva di banchina ed accosto n. 15/A sulla sponda est della darsena toscana.

La società L.T.M., quale impresa terminalista del porto di Livorno specializzata nell’effettuazione di operazioni portuali a favore di navi ro-ro (cioè destinate al trasporto di semirimorchi, con o senza autista al seguito) e ro-ro pax (cioè destinate al trasporto di semirimorchi e passeggeri), nel 2007 ha acquisito come cliente l’impresa Grimaldi Napoli, che, esercitando con navi ro-ro e ro-ro pax le linee Livorno – Valencia e Livorno – Barcellona tramite Atlantica s.p.a., ha stipulato in data 16.5.2007 con L.T.M., tramite la citata Atlantica s.p.a., un contratto per servizi terminalistici a favore di dette navi.

Nell’estate del 2010 la ricorrente ha appreso che la società Atlantica aveva individuato nella società Sintermar il soggetto cui affidare le operazioni portuali a favore delle proprie navi nel porto di Livorno, con la conseguenza che il contratto stipulato con la ricorrente, non potendosi più rinnovare tacitamente, sarebbe scaduto il 31.12.2010. Sintermar s.p.a. è quindi l’operatore cui le società Grimaldi e Atlantica affiderebbero, dal 1° gennaio 2011, il servizio già oggetto del contratto stipulato con la ricorrente nel 2007.

Il quadro delle concessioni demaniali e dei procedimenti riguardanti la predetta società controinteressata è il seguente.

Quest’ultima, con istanza del 30.11.2009, ha chiesto il rinnovo della concessione n. 79/2006 per il quadriennio 2010/2013, con ampliamento di mq. 1.050. La concessione n. 79/2006 ha ad oggetto uno specchio acqueo di mq. 432 presso il Canale industriale, ed ha per scopo il mantenimento del pontone galleggiante per l’imbarco di veicoli.

Sintermar, con istanza in pari data, ha anche chiesto il rinnovo, per lo stesso quadriennio, della concessione n. 80/2006, avente ad oggetto un’area di mq. 3.509,65 situata presso il Canale industriale e per scopo il mantenimento e l’utilizzo di una banchina per l’attracco di navi, ricezione, imbarco, sbarco, smistamento, movimentazione di contenitori e merci varie a servizio del retrostante terminal posto su proprietà privata.

Prima che scadesse il termine, decorrente dalla pubblicazione dell’istanza all’albo pretorio, assegnato per la presentazione di osservazioni, la Commissione consultiva (in data 24.2.2010) e il Comitato portuale (in data 26.2.2010) hanno espresso parere favorevole al rinnovo della concessione n. 79/2006.

Il Presidente dell’Autorità portuale, con atto prot. n. 9461 del 18.10.2010 (documento n. 3 della ricorrente), ha autorizzato l’anticipata occupazione dello specchio acqueo oggetto dell’istanza di rinnovo della citata concessione n. 79/2006.

Per quanto riguarda l’istanza di rinnovo della concessione n. 80/2006, Sintermar vi ha allegato un piano d’impresa rivelatore dell’intenzione di ampliare la gamma dei servizi nell’ambito della merce varia sviluppando ulteriore capacità di movimentazione di mezzi rotabili. Tale piano prevede tra l’altro lo sbarco di circa 80.000 vetture l’anno a partire dal 2010 ed evidenzia l’esistenza di un contratto stipulato da Sintermar per la movimentazione di merce, contenitori e rotabili, contratto che si protrae da anni per tipologia merceologica prevalente ro-ro (documento n. 9 depositato in giudizio dalla ricorrente il 19.11.2010); i predetti contenuti trovano conferma nell’integrazione del piano d’impresa presentata il 15.10.2009 (documento n. 8 depositato in giudizio dalla controinteressata il 7.2.2011).

La Commissione consultiva (con delibera del 24.2.2000 –documento n. 7 depositato in giudizio dalla ricorrente-) e il Comitato portuale (con delibera n. 5 del 26.2.2010 –documento n. 5-) hanno espresso parere favorevole al rinnovo della citata concessione n. 80/2006. Da tale parere risulta che lo scopo della concessione rinnovata non è più soltanto l’attracco di navi, lo sbarco, l’imbarco e la movimentazione di merci varie, ma anche la movimentazione di autovetture e rotabili.

Il Presidente dell’Autorità portuale, con atto prot. n. 9460 del 18.10.2010 (documento n. 6), ha autorizzato l’occupazione anticipata delle aree demaniali marittime in questione a decorrere dal 1.1.2010.

Con missiva del 20.10.2010 (documento n. 10 depositato in giudizio dalla società istante) il segretario generale dell’Autorità portuale ha fatto presente che le navi ro-ro pax o adibite al trasporto di passeggeri non possono attraccare agli accosti del Canale Industriale, definito zona critica ai fini della sicurezza e che tali navi hanno come spazio accessibile l’accosto 14 E poppiero.

Avverso gli atti relativi al rinnovo delle concessioni n. 79/2006 e n. 80/2006 intestate a Sintermar e le autorizzazioni all’occupazione anticipata delle superfici oggetto delle due istanze di rinnovo la ricorrente è insorta deducendo:

quanto all’autorizzazione anticipata disposta con atto prot. n. 9461 del 18.10.2010:

1) violazione dell’art. 18 del regolamento sulla navigazione marittima;

2) violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria;

3) violazione dell’art. 38 cod. nav. e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria;

4) violazione dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994;

quanto all’autorizzazione all’occupazione anticipata prot. n. 9460 del 18.10.2010:

5) violazione dell’art. 18 reg. nav. mar.;

6) eccesso di potere per travisamento dei fatti; violazione dell’art. 8 comma 3 lettera h, in combinato disposto con l’art. 9 comma 3 lettera f, della legge n. 84/1994; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione e/o di istruttoria;

7) eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità;

8) violazione dell’art. 38 cod. nav.; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di motivazione; eccesso di potere per carenza di motivazione e/o di istruttoria;

9) violazione dell’art. 18 comma 7 della legge n. 84/1994;

quanto alla delibera del Comitato portuale n. 4 del 26.2.2010:

10) violazione dell’art. 18 reg. nav. mar., dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di motivazione e/o di istruttoria; violazione dell’art. 18 comma 7 della legge n. 84/1994;

quanto alla delibera del Comitato portuale n. 5 del 26.2.2010:

11) violazione dell’art. 18 reg. nav. mar.; eccesso di potere per travisamento dei fatti; violazione dell’art. 8 comma 3 lettera h, in combinato disposto con l’art. 9 comma 3 lettera f, della legge n. 84/1994; difetto di motivazione o di istruttoria; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; violazione dell’art. 18 comma 7 della legge n. 84/1994;

quanto alla delibera della Commissione consultiva del 24.2.2010:

12) eccesso di potere per travisamento dei fatti.

In pendenza della trattazione del ricorso la ricorrente è venuta a conoscenza del rilascio a Sintermar della concessione demaniale marittima (atto n. 133 del 15.11.2010), avvenuto ad esito dell’istanza di rinnovo della concessione n.80/06.

Il nuovo titolo ha ad oggetto la superficie di mq. 3.509,65, e lo scopo di mantenere una banchina per attraccare navi e per la ricezione, imbarco, sbarco, movimentazione di autovetture, rotabili e merce varia a servizio del retrostante terminal posto su proprietà privata.

Con nota del 16.12.2010 il segretario generale dell’Autorità portuale ha comunicato alla ricorrente il diniego di rinnovo dell’occupazione temporanea del piazzale retrostante l’accosto 14 E poppiero e 14 F riservati, in forza di ordinanza congiunta della Capitaneria di Porto e dell’Autorità portuale del 21.6.2008, alle linee di navigazione ro-ro pax Livorno Barcellona e Livorno Valencia. Il diniego è motivato con la constatata decisione delle società Grimaldi e Atlantica di avvalersi delle prestazioni di L.T.M. solo fino al 31.12.2010 e di avviare un nuovo rapporto contrattuale con Sintermar a decorrere dal 1/1/2011.

In data 29.12.2010 si è tenuta una riunione tra l’Autorità portuale, la ricorrente, la controinteressata, la Capitaneria di Porto, l’Agenzia delle dogane, la Guardia di finanza, la Polmare e il Gruppo Grimaldi; dal relativo verbale risulta l’Autorità portuale ha fatto presente che L.T.M. avrebbe dovuto riconsegnare l’area 14 E entro le prime due settimane di gennaio 2011. Nella successiva riunione del 30.12.2010 si è precisato che le navi avrebbero potuto attraccare all’accosto 14 E, con l’attuazione di definite soluzioni sperimentali.

La predetta concessione n. 133/2010 è stata impugnata con motivi aggiunti deducendo:

1) le censure già sollevate col ricorso principale;

2) violazione dell’art. 18 reg. nav. mar.;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria e/o di motivazione;

4) eccesso di potere per contraddittorietà;

quanto alla nota del 16.12.2010, si è dedotto:

5) eccesso di potere per travisamento; illegittimità derivata dalla concessione n. 133/2010;

6) violazione dell’art. 18 comma 7 della legge n. 84/1994;

7) eccesso di potere per travisamento e/o carenza di istruttoria; violazione dell’ordinanza congiunta del 21.6.2008;

8) eccesso di potere per travisamento e/o carenza di istruttoria; violazione dell’ordinanza congiunta del 21.6.2008;

quanto ai verbali delle riunioni tenutesi il 29.12.2010 e 30.12.2010:

9) illegittimità derivata dalla concessione n. 133/2010 e dalla nota del 16.12.2010.

Si sono costituite in giudizio Sintermar s.p.a. e l’Autorità portuale.

Con ordinanza n. 1197 del 17.12.2010 è stata respinta l’istanza cautelare introdotta col ricorso principale.

Con ordinanza n. 193 dell’11.2.2011 è stata respinta la domanda cautelare presentata con i motivi aggiunti.

All’udienza del 20 ottobre 2010 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente rilevare che i verbali di riunione del 29.12.2010 e del 30.12.2010, oggetto di motivi aggiunti, non hanno alcun contenuto provvedimentale o effetto lesivo, con la conseguenza che la loro impugnazione è inammissibile per carenza di interesse.

Tali verbali, infatti, non sono stati impugnati unitamente alla determinazione conclusiva quali atti da essa presupposti, ma, sia pure in via prudenziale, sono stati considerati dalla ricorrente come suscettibili di recare un autonomo pregiudizio (pagina 28 dei motivi aggiunti).

Il Collegio ritiene di prescindere dagli altri profili di inammissibilità delle impugnative eccepiti dalla controinteressata e dall’Autorità portuale, stante la non accoglibilità delle singole dedotte censure.

Con la prima parte del primo motivo la ricorrente deduce che l’avviso del Presidente dell’Autorità portuale, affisso all’albo pretorio, non ha precisato che la ricorrente non si era limitata a chiedere il rinnovo concessorio, ma aveva chiesto anche l’estensione della superficie in concessione.

La doglianza è inammissibile per carenza di interesse.

Nessuno degli atti impugnati ha assentito l’utilizzo della superficie oggetto della domanda di ampliamento; pertanto l’eventuale accoglimento della censura in esame non recherebbe alcuna utilità alla ricorrente. Valgono inoltre le ragioni di inammissibilità che saranno esposte nella trattazione del successivo rilievo.

Con la seconda parte della prima censura la deducente si duole del fatto che la Commissione consultiva e il Comitato portuale si sono espressi favorevolmente al rinnovo quando ancora non era decorso il termine, decorrente dalla pubblicazione dell’istanza di Sintermar, per la presentazione di osservazioni o domande concorrenti.

La doglianza è inammissibile per carenza di interesse.

Ai sensi dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994, l’impresa concessionaria di area demaniale non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto.

Orbene, la ricorrente è concessionaria di area distinta e staccata da quella in questione, nell’ambito dello stesso porto (si veda la planimetria depositata in giudizio dalla controinteressata il 13.12.2010), con la conseguenza che non può partecipare al procedimento selettivo per l’affidamento dello specchio acqueo oggetto dell’istanza di Sintermar.

Ciò posto, ad avviso del Collegio L.T.M. non ha un interesse qualificato e differenziato in ordine all’applicazione di norme disciplinanti lo svolgimento di una procedura concorsuale alla quale la stessa non può essere ammessa, mancando qualsiasi chance di partecipazione alla procedura di comparazione delle proposte concessorie presentate. Né può al riguardo soccorrere l’interesse a non avere concorrenti nella zona in questione (TAR Friuli Venezia Giulia, I, 12.5.2008, n. 265).

In ogni caso, anche prescindendo dai profili di inammissibilità, resta il fatto che nessun provvedimento è stato anticipato a prima del decorso di 20 giorni dalla pubblicazione dell’istanza, cosicchè l’attività istruttoria prematuramente effettuata, in caso di presentazione nei termini di domande concorrenti o di osservazioni, avrebbe potuto essere agevolmente integrata ai fini di una consapevole determinazione sul rinnovo richiesto.

Con la seconda doglianza l’esponente lamenta il difetto di motivazione e di istruttoria, osservando che tra l’altro l’amministrazione, nell’autorizzare l’occupazione anticipata, non ha accertato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

L’assunto è infondato.

Gli atti impugnati fanno seguito ad un’istanza di rinnovo, ovvero riguardano un soggetto che gestisce da anni la stessa area; l’occupazione anticipata ha efficacia provvisoria, circoscritta al periodo pendente nelle more del rilascio della concessione; lo scopo per cui, con atto n. 9461 del 18.10.2010, è stata autorizzata l’occupazione è identico allo scopo della concessione n. 79/2006 intestata alla stessa richiedente (mantenimento del pontone galleggiante per l’imbarco di veicoli), ed identico è lo spazio assegnato.

Inoltre, prima del citato provvedimento n. 9461/2010, oggetto della censura in esame, l’Autorità portuale ha disposto, nei confronti di Sintermar, il rinnovo dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali per tutto il ciclo operativo, sino al 31.12.2013 (ordinanza n. 29 del 30.9.2010, costituente il documento n. 1 depositato in giudizio dalla controinteressata il 7.2.2011).

Su tali premesse appare esauriente l’istruttoria condotta, così come risultante da detta autorizzazione e dal verbale della seduta della Commissione consultiva del 24.2.2010 (documento n. 7 della ricorrente), che si sofferma sulla verifica della dotazione minima di Sintermar quale impresa autorizzata alle operazioni portuali ai sensi dell’art. 16 della legge n. 84/1994 (punto 3 del verbale) e sulle richieste di rinnovo concessorio della stessa (punto n. 6 del verbale); altro elemento istruttorio è dato dal punto 4 della deliberazione del Comitato portuale n. 4 del 26.2.2010 (documento n. 2 della deducente) che condiziona la durata del rinnovo fino al 31.12.2013 alla presentazione di istanza di rinnovo ex art. 16 della legge n. 84/1994 con medesima scadenza (istanza, quest’ultima, già presentata nel novembre 2009 –documento n. 2 depositato in giudizio dalla controinteressata-).

Pertanto, considerato che Sintermar ha presentato l’istanza di rinnovo della concessione demaniale il 30.11.2009, cioè prima della scadenza della concessione stessa, e che l’istruttoria condotta dall’Autorità portuale si è prolungata nel tempo per cause indipendenti dal comportamento della società istante, tanto che i prescritti pareri sono stati acquisiti dopo la scadenza, ovvero nel febbraio 2010, appare giustificata la decisione di assentire l’occupazione nelle more della conclusione del procedimento di rinnovo.

Con la terza censura l’esponente deduce che l’autorizzazione provvisoria è stata disposta senza richiesta dell’interessata e che non è stata motivata l’urgenza di dare la disponibilità delle aree.

Il rilievo è infondato.

L’urgenza è in re ipsa, in quanto, a fronte di tempestiva domanda di rinnovo, l’amministrazione ha protratto l’istruttoria con tempi tali da precludere l’adozione del provvedimento finale entro il termine massimo previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990. La richiesta della parte interessata, incentrata sul rinnovo e quindi sulla detenzione quadriennale, e il continuato utilizzo dell’area giustificano la contestata autorizzazione temporanea nelle more della conclusione del procedimento attivato.

Valgono inoltre, al riguardo, le considerazioni finali esposte dal Collegio nella trattazione della precedente doglianza.

Con il quarto motivo l’istante deduce che la controinteressata deterrebbe, per effetto dei richiesti rinnovi, ben tre concessioni, in violazione dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994, il quale preclude la possibilità di essere concessionario di altra area demaniale nello stesso porto.

L’assunto non è condivisibile.

Le concessioni per le quali è stata presentata richiesta di rinnovo (la concessione n. 79/2006 avente ad oggetto lo specchio acqueo con pontone galleggiante, e la concessione n. 80/2006 avente ad oggetto un’area con banchina), riguardando spazi immediatamente contigui e prevedendo usi complementari (uso del pontone e della banchina) sono sostanzialmente assimilabili ad un unico spazio dato in concessione (Cons. Stato, VI, 10.1.2011, n. 51).

Il terzo titolo intestato alla controinteressata cui fa riferimento la ricorrente è costituito dalla licenza di subingresso n. 25 del 20.3.2003 nella concessione demaniale n. 448/1982 avente ad oggetto una superficie di mq. 1.277 e per scopo il mantenimento di una banchina di metri 150,25 da asservire alla retrostante area privata (documento n. 20 depositato in giudizio dall’autorità portuale).

Orbene, tale porzione costituisce una striscia che si pone in continuità con quella oggetto della concessione n. 80/2006, per cui la stessa può considerarsi, assieme alle altre porzioni, come spazio unico a servizio della retrostante proprietà privata di Sintermar (si veda la planimetria depositata in giudizio in data 13.12.2010).

Con la quinta censura l’istante osserva che l’avviso del Presidente dell’Autorità portuale non precisava che l’istanza riferita alla concessione n. 80/06 in realtà non era una domanda di rinnovo, e che il piano d’impresa allegato prevedeva un ampliamento di servizi inconciliabile col mero rinnovo; aggiunge che i prescritti pareri sono stati espressi ancor prima che finisse di decorrere il termine di presentazione di domande concorrenti o osservazioni.

Il rilievo non può essere accolto.

Il piano d’impresa non contrasta con i contenuti della concessione n. 80/2006 in scadenza: quest’ultima prevede, su una determinata area, l’attracco di navi, lo sbarco, l’imbarco, la movimentazione di merci varie, mentre il piano d’impresa contempla anche la movimentazione di autovetture e di rotabili (documento n. 9 depositato in giudizio dalla ricorrente).

Orbene, non rileva una differenza sostanziale tra gli scopi originariamente previsti e quelli adesso programmati trattandosi comunque di movimentazione di merci, assimilabile o riconducibile all’iniziale scopo dettato nella concessione n. 80 (Cons. Stato, VI, 25.6.2008, n. 3235).

Valgono, comunque, le considerazioni espresse dal Collegio nell’esame del primo motivo.

Con il sesto rilievo la ricorrente osserva che il Comitato portuale ha travisato l’oggetto dell’istanza di rinnovo della concessione n. 80/06, in quanto la controinteressata non ha mai chiesto un titolo concessorio riferito alla movimentazione di autovetture e rotabili; aggiunge che non sono state considerate le esigenze di sicurezza dei passeggeri e che il piano operativo triennale (P.O.T.) 2010-2012 preclude operazioni portuali su navi ro-ro in aree diverse da quella su cui insiste il terminal di L.T.M., senza che l’istruttoria effettuata ne tenga conto; lamenta altresì l’omessa verifica dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

Il motivo non può essere accolto.

Il piano di impresa allegato alla domanda di rinnovo e ivi richiamato (documento n. 9) fa riferimento alla movimentazione di autovetture e rotabili, riconducibili alla nozione di merce varia cui faceva riferimento l’originario titolo concessorio.

L’istanza di rinnovo e il relativo piano d’impresa non riguardano le navi ro-ro pax, ma attività su merci (navi ro-ro). L’estraneità delle prime al titolo concessorio chiesto da Sintermar deriva dalla differenza sostanziale tra navi ro-ro e ro-ro pax, dal fatto che gli atti impugnati non fanno riferimento ad operazioni riguardanti i passeggeri e dal fatto che le operazioni relative all’imbarco e sbarco dei passeggeri costituiscono attività libera, non necessitante di autorizzazione (Cons. Giust. amm. Sic., 11.4.2008, n. 328).

In ogni caso, esigenze di sicurezza hanno indotto l’Autorità portuale a precisare che le navi ro-ro pax non possono attraccare agli accosti del Canale Industriale, ovvero agli accosti in concessione a Sintermar (nota del 20.10.2010 –documento n.10 depositato dalla ricorrente-).

Quanto al dedotto contrasto col POT (il quale non contempla destinazioni propriamente urbanistiche, ma il regime d’uso dei beni demaniali -TAR Friuli Venezia Giulia, I, 12.5.2008, n. 265-), il Collegio osserva che la sua approvazione (avvenuta nel luglio 2010) è stata successiva alla conclusione dell’istruttoria condotta dall’Ente, segnata dal parere del Comitato portuale. Tale circostanza unita al fatto che gli atti in oggetto sono rivolti a rendere giuridicamente efficace una situazione di fatto preesistente (concessione scaduta il 31.12.2009 e proseguita dal concessionario col consenso dell’amministrazione), induce a ritenere non condivisibile il suddetto rilievo.

Quanto alla verifica dei requisiti di Sintermar, la cui domanda di rinnovo e il relativo piano d’impresa non fanno riferimento a navi ro-ro pax ed hanno contenuti assimilabili a quelli dell’originaria concessione n. 80/06 ponendosi in linea di continuità con il rapporto concessorio già esistente, appare esaustiva l’istruttoria condotta, così come risultante dal verbale della seduta della Commissione consultiva del 24.2.2010 (documento n. 7 della ricorrente), che si sofferma sulla verifica della dotazione minima di Sintermar quale impresa autorizzata alle operazioni portuali ai sensi dell’art. 16 della legge n. 84/1994 (punto 3 del verbale) e sulle richieste di rinnovo concessorio della stessa (punto n. 6 del verbale); altro elemento istruttorio è dato dal punto 4 della deliberazione del Comitato portuale n. 5 del 26.2.2010 (documento n. 5 della deducente) che condiziona la durata del rinnovo della concessione demaniale marittima fino al 31.12.2013 alla presentazione di istanza di rinnovo dell’autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/1994 con medesima scadenza (istanza, quest’ultima, già presentata nel novembre 2009 –documento n. 2 depositato in giudizio dalla controinteressata-). Inoltre la società Sintermar, in forza del provvedimento dell’Autorità portuale datato 30.9.2010 (documento n. 1 depositato in giudizio il 7.2.2011), ha effettivamente ottenuto il rinnovo dell’autorizzazione ex art. 16 della legge n. 84/1994 per tutto il ciclo operativo e sino al 31.12.2013.

Con la settima censura la società esponente deduce che, nonostante l’Autorità portuale abbia accertato che ragioni di sicurezza impongono di vietare alle navi in cui siano imbarcati passeggeri l’accosto al terminal Sintermar, la medesima Autorità ha rilasciato un’autorizzazione all’occupazione temporanea funzionale ad operazioni su navi ro-ro e ro-ro pax.

Il rilievo è infondato.

La denunciata contraddittorietà non sussiste, giacchè la nota dell’Autorità portuale del 20.10.2010 (documento n. 10 depositato in giudizio dalla ricorrente) è nel senso di precludere l’attracco al canale Industriale alle navi ro-ro pax, e non anche alle navi ro-ro. D’altro canto l’autorizzazione in argomento non fa riferimento a navi passeggeri, ma a navi che trasportano merci e/o rotabili (navi ro-ro).

Con l’ottava doglianza la ricorrente lamenta che l’autorizzazione riferita ai beni demaniali già oggetto della concessione n. 80/06 è stata adottata senza richiesta di parte e senza motivazione sull’urgenza.

L’assunto è infondato.

Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione dell’analogo terzo motivo.

Quanto al nono motivo, che ripete la quarta censura, valgono le considerazioni espresse nella trattazione della stessa.

Quanto alle doglianze rivolte alle deliberazioni del Comitato portuale n. 4 e 5 del 26.2.2010 e alla deliberazione della Commissione consultiva del 24.2.2010 valgono le valutazioni di infondatezza già espresse dal Collegio nelle precedenti, analoghe censure.

In particolare, quanto all’ultima censura, riferita alla deliberazione della Commissione consultiva (documento n. 7 depositato in giudizio), risulta che la stessa da un lato dà atto che un traffico di sole 80.000 auto è incongruo rispetto allo spazio della banchina, dall’altro evidenzia che, oltre alla movimentazione di auto il piano d’impresa prevede la movimentazione di merci varie e di rotabili in forza di pluriennali rapporti con vettori specializzati; tale dato, unito all’evidenziata durata solo quadriennale del rinnovo, induce ad escludere la sussistenza di elementi di illogicità o comunque sintomatici di eccesso di potere.

Passando all’esame dei motivi aggiunti, si osserva quanto segue.

Con la prima censura la ricorrente sostiene che l’impugnata concessione n. 133/2010 è stata rilasciata con destinazione rotabili, nel cui ambito rientrano i traghetti ro-ro pax.

L’assunto è infondato.

Né la predetta concessione, né la relativa istanza, né il piano d’impresa annesso all’istanza fanno riferimento alle navi ro-ro pax, le quali costituiscano categoria a sé stante e distinta dalle navi adibite al trasporti di merci e/o di rotabili (navi ro-ro).

Invero lo scopo della contestata concessione è costituito dall’utilizzo di una banchina per “l’attracco di navi, per la ricezione, imbarco/sbarco e movimentazione di autovetture, di rotabili e merce varia, a servizio del retrostante terminal posto su proprietà privata”; il dato testuale della concessione n. 133/2010, confrontato con quello del titolo precedente su cui è intervenuto il rinnovo (titolo il cui scopo era l’utilizzo della banchina per “l’attracco di navi, per la ricezione, imbarco/sbarco, smistamento, movimentazione di contenitori e merci varie, a servizio del retrostante terminal posto su proprietà privata”), lascia emergere l’unica innovazione introdotta con il rilascio del vigente atto concessorio, costituita dal riferimento alle autovetture e ai rotabili, i quali, costituendo merce, non si pongono in posizione di discontinuità con i precedenti scopi e non sono riconducibili alla categoria delle navi ro-ro pax. Né un riferimento, diretto o indiretto, a quest’ultime risulta nel piano d’impresa.

Con la seconda censura dedotta con i motivi aggiunti la ricorrente osserva che l’amministrazione avrebbe dovuto eseguire una esauriente istruttoria sul piano d’impresa e sulla permanenza, in capo a Sintermar, dei requisiti e dell’idoneità per il rinnovo.

Il rilievo è infondato alla luce delle considerazioni espresse nella trattazione del sesto e dell’ultimo motivo del ricorso principale.

Con il terzo rilievo aggiunto la ricorrente deduce, quale vizio dell’impugnata concessione, che l’amministrazione avrebbe dovuto verificare l’idoneità di Sintermar ad effettuare operazioni portuali a favore di navi ro-ro pax presso l’accosto 14 E.

La doglianza non può essere accolta.

Le operazioni di imbarco e sbarco dei passeggeri non rientrano nell’ambito di previsione degli artt. 16 o 18 della legge n. 84/1994, ma sono da considerarsi libere, fatta salva l’autorizzazione generale ad operare nel porto (Cons. Giust. amm. Sic., 11.4.2008, n. 328); la possibilità di effettuare dette operazioni nello spazio esistente presso l’accosto 14 E non deriva dal contenuto del titolo concessorio, ma dall’art. 4 dell’ordinanza congiunta della Capitaneria di Porto e dell’Autorità portuale del 21.6.2008 (documento n. 6 depositato in giudizio dall’Autorità portuale), che però non è stata impugnata.

Per le operazioni portuali concernenti le merci costituiscono invece idoneo titolo l’autorizzazione, non impugnata, rilasciata alla società Sintermar ex art. 16 della legge n. 84/1994 (documenti n. 1 e 2 depositati in giudizio da quest’ultima in data 7.2.2011) e la contestata concessione demaniale.

Il quarto motivo è incentrato sulla violazione del P.O.T. 2010-2012 (approvato nell’estate 2010).

La censura non è condivisibile.

Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione della sesta doglianza del ricorso principale.

Con il quinto rilievo la ricorrente afferma che la lettera dell’Autorità portuale del 16.12.2010 (con la quale L.T.M. viene invitata a lasciare lo spazio retrostante l’accosto 14 E poppiero) si fonda sul fatto che la concessione n. 133/2010 legittimi operazioni a favore di navi ro-ro e ro-ro pax, in quanto la controinteressata non potrebbe mai svolgere presso l’accosto 14 E attività non previste nella concessione demaniale; l’esponente desume da ciò un’ulteriore dimostrazione di fondatezza delle censure sollevate avverso l’atto di concessione.

Il motivo non può essere accolto.

L’art. 4 della citata ordinanza congiunta del 21.6.2008 qualifica l’accosto 14 E poppiero come accosto riservato alla linea di navigazione Livorno Barcellona, ed in subordine alla linea Livorno Valencia. Tale provvedimento, combinato al fatto che le operazioni riguardanti i passeggeri sono, come visto, libere e che, quanto alle navi ro-ro, valgono gli effetti della concessione demaniale e dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali, suffraga la legittimità della contestata nota del 16.12.2010.

Quest’ultimo atto è quindi consequenziale alla predetta ordinanza, non impugnata, mentre non rileva, quanto allo sbarco dei passeggeri, la concessione n. 133/2010, il cui oggetto o scopo non è riferito alle navi ro-ro pax.

Nè, come visto, costituisce motivo di illegittimità la circostanza che la concessione riguardi operazioni coinvolgenti navi ro-ro.

Valgono, comunque, le considerazioni espresse nella trattazione del terzo rilievo aggiunto.

Con il sesto motivo la ricorrente deduce che l’esercizio dell’attività al di fuori dell’area in concessione collide con l’art. 18, comma 7, della legge n. 84/1994.

La doglianza è inammissibile, in quanto attiene al disposto dell’art. 4 dell’ordinanza congiunta datata 21.6.2008, non impugnata; vale inoltre il giudizio espresso nell’esame della precedente doglianza.

Con la settima censura aggiunta la ricorrente sostiene che la deroga ammessa dalla predetta ordinanza congiunta in realtà non è applicabile all’accosto 14 E, il quale non trova menzione negli artt. 2 e 3 dell’ordinanza medesima; aggiunge che l’Autorità portuale non ha accertato l’esistenza del presupposto della saturazione previsto dall’art. 3 per gli accosti pubblici.

Il rilievo non è condivisibile.

La norma applicata nel caso di specie, come visto, è costituita dall’art. 4 dell’ordinanza, il quale fa specifico riferimento all’accosto 14 E riservandolo espressamente alla linea di navigazione Livorno – Barcellona e, in subordine, Livorno – Valencia. Il confronto dell’art. 4 con gli artt. 2 e 3 dell’ordinanza dimostra che l’accosto de quo non rientra tra gli accosti pubblici ma in quelli riservati, trovando esso menzione solo nell’art. 4.

Con l’ottavo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’ordinanza congiunta e l’eccesso di potere.

Al riguardo valgono le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti doglianze.

In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti devono essere in parte respinti e in parte dichiarati inammissibili (quanto agli impugnati verbali di riunione).

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la particolarità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

-respinge il ricorso principale nelle domande di annullamento e di risarcimento dei danni;

-in parte respinge e in parte dichiara inammissibili i motivi aggiunti, nelle domande di annullamento e di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 30/1/2012 n.176 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Team Service Soc. Cons. a r.l. (Avv.ti Franco Coccoli, Lorenzo Aureli, Mario Sanino e Mario Barretta) c. A.r.i.n. – Azienda Risorse Idriche di Napoli s.p.a. (Avv. Silvano Gravina Di Ramacca) c. Società Coopsema a r.l (Avv. Andrea Abbamonte)

sulle cause di incompatibilità dei commissari di una commissione giudicatrice in una gara di appalto

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Presenza di due Commissioni nell’ambito di na procedura di gara – Legittimità – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Commissione giudicatrice – Componenti –Incompatibilità – Art.84, comma IV, D.Lgs. 163/06 – Interpretazione – Finalità

1. Non sussiste la violazione dell’art. 84, comma II, D.Lgs. 163/06 nelle ipotesi in cui la stazione appaltante abbia affidato alla Commissione di gara tutti gli adempimenti amministrativi della procedura ed ad una distinta Commissione tecnica la valutazione tecnica dell’offerta economicamente più vantaggiosa purché entrambe composte da commissari muniti di adeguata competenza tecnica in riferimento all’oggetto dell’appalto

2. L’art. 84, comma IV, D.Lgs. 163/06 mira ad impedire la partecipazione alla commissione di gara di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara, con la conseguenza che non può essere dichiarata l’incompatibilità di un commissario, con funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse della stazione appaltante a meno che non risulti affidatario di compiti gestionali relativi al servizio da affidare (1)

— *** —

1. cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. III, 7.2.2011, n. 1172

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2871 del 2011, proposto da:

Team Service Soc. Cons. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Franco Coccoli, Lorenzo Aureli, Mario Sanino e Mario Barretta, con domicilio eletto presso questi in Napoli, via Duomo, n. 314;

A.r.i.n. – Azienda Risorse Idriche di Napoli s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Gravina Di Ramacca, con domicilio eletto in Napoli, via Chiatamone, n. 55;

Società Coopsema a r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

della determinazione del 14 aprile 2011 di aggiudicazione definitiva alla Coopsema del servizio di pulizia dei locali aziendali dell’Arin ubicati nella provincia di Napoli e sulla collina di Cancello;

di tutti i verbali di gara e, ove occorra, del bando, del capitolato speciale e del disciplinare, nonché di ogni atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arin e di Coopsema a R.L.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dall’Arin per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali aziendali dell’Arin ubicati nella provincia di Napoli e sulla collina di Cancello, classificandosi al quinto posto.

Impugna gli esiti della selezione per violazione delle norme in tema di nomina e composizione della commissione di gara.

Si sono costituiti la stazione appaltante e l’aggiudicataria controinteressata Coopsema, che concludono per la reiezione del ricorso.

All’udienza del 12 gennaio 2012 il ricorso è trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La ricorrente contesta le regole e le modalità di espletamento della procedura di affidamento dei servizi di pulizia dei locali aziendali dell’Arin.

Si può prescindere dalle eccezioni sollevate in rito dai resistenti poiché il ricorso introduttivo è infondato.

Con un primo ordine di motivi si duole che le operazioni di valutazione dell’offerta tecnica siano state effettuate da una commissione in composizione diversa rispetto a quella di gara.

Vale premettere che l’articolo 6 del disciplinare ha previsto la nomina di un seggio di gara e di una commissione tecnica, con attribuzione dei relativi compiti: al primo è demandato l’espletamento della fase preparatoria ed amministrativa, mentre alla seconda è affidata solo la valutazione tecnica.

Pertanto non è contestato che, in conformità alla lex specialis, la Commissione di gara, regolarmente nominata dalla stazione appaltante, si sia avvalsa di “esperti” tecnici, non coincidenti con i membri della commissione stessa per valutare l’offerta tecnica delle ditte partecipanti.

L’articolo 84 del codice dei contratti pubblici al secondo comma prevede che la commissione sia composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto e che la stessa sia nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario.

E’, quindi, in primo luogo evidente che la norma preveda come le specifiche professionalità necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche debbano rintracciarsi all’interno della stessa commissione e, pertanto, non è consentito demandare sostanzialmente a soggetti esterni alla commissione di gara le valutazioni tecniche poste alla base della scelta e nemmeno influire in qualche modo su di esse.

Tuttavia la commissione tecnica non deve necessariamente essere unica per l’espletamento di tutte le operazioni connesse alla valutazione delle offerte. Nessuna disposizione vieta che l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la successiva attribuzione dei punteggi, rispetto a cui è esclusa ogni discrezionalità del seggio di gara, possa avvenire direttamente a cura di quest’ultimo. Anche in questo caso risulta rispettata la ratio della norma, che è quella di garantire la trasparenza delle fasi che debbono avvenire in seduta pubblica: nessuna ragione impone, in assenza di una specifica previsione di legge in tal senso, che il bando possa riservare al seggio di gara l’effettuazione, comunque in seduta pubblica, di operazioni meramente automatiche e prive di discrezionalità come l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e le successive sommatorie dei punteggi attribuiti. L’attività del seggio di gara ben può essere ripartita tra commissione tecnica e commissione, per così dire, “amministrativa”, preponendo quest’ultima all’apertura delle offerte economiche e all’attribuzione del relativo punteggio, compiendo le necessarie operazioni matematiche, le quali escludono qualsiasi discrezionalità (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 10 febbraio 2011, n. 244).

Tale meccanismo procedimentale rinviene la propria ragionevole giustificazione nell’esigenza di affiancare, ai soggetti competenti nelle materie giuridico-contabili, persone esperte e qualificate negli specifici settori cui afferisce il tipo di fornitura o servizio che l’amministrazione intende acquisire, le quali siano in grado di esprimere con professionalità e cognizione di causa giudizi pertinenti ed approfonditi. Non risulta violato il principio del collegio perfetto né si assiste ad un’indebita duplicazione di Commissioni e Presidenti, poiché al contrario risponde al canone di buona amministrazione la scelta di introdurre nella dinamica del confronto comparativo – limitatamente a materie specifiche e di elevata specializzazione – un nucleo di soggetti qualificati, chiamati ad espletare l’attività di valutazione delle proposte tecniche.

Vale appena soggiungere che tutte le operazioni di gara sono state espletate nell’osservanza delle regole precostituite dalla stazione appaltante in sede di redazione degli atti di gara, senza che la ricorrente muovesse obiezioni o contestazioni in sede di partecipazione.

Anche sotto tale profilo la censura non appare meritevole di accoglimento.

Sul punto vale ribadire quanto già espresso nella statuizione cautelare, e cioè che, in una logica ispirata al rispetto del principio di buona fede, può dubitarsi della legittimazione ad impugnare le regole fissate nel bando in capo a chi abbia partecipato alla gara senza muovere alcuna contestazione. In effetti, anche a non voler ricorrere a presunzioni di acquiescenza, sembra corretto ritenere che quell’ “affidamento”, così spesso invocato a danno della p.a., debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad un procedimento la cui onerosità e complessità non è necessario ricordare. Tanto più che nel caso di specie vengono sollevati vizi meramente formali senza la dimostrazione di una sia pur potenziale incidenza sull’esito del giudizio.

Parimenti infondata è la censura tesa a contestare la validità della presenza in commissione dell’ing. Fuschino, che sarebbe incompatibile perché responsabile dell’Area Patrimonio – Direzione logistica Aquisti dell’A.r.i.n.

Ai sensi dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una commissione di gara, e in tale commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4).

E’ chiaro che l’incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili.

L’incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto.

Nella specie il commissario, oltre ad essere responsabile dell’area, ha asseritamente svolto compiti di verifica della regolarità dello svolgimento del precedente servizio, ma non risulta affidatario di compiti gestionali relativi al servizio da affidare con la procedura di gara impugnata.

Peraltro proprio la specifica qualifica di capo area è suscettibile di dirimere ogni dubbio in ordine alla idoneità del soggetto alla partecipazione alla commissione di gara. L’esercizio, da parte di un commissario, di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra di per sé la causa di incompatibilità di cui all’art. 84 comma 4, citato, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 febbraio 2011, n. 1172).

Le esposte considerazioni conducono alla reiezione del ricorso. Le spese possono essere compensate in ragione della peculiarità delle questioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/1/2012 n.455 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Cozzi
V. M. (Avv. N. Austoni) c/ Comune di Castione Andevenno (Avv. U. Pillitteri)

sulla configurabilità, in capo al difensore, del potere di impugnare con atto di motivi aggiunti un provvedimento depositato nel corso del giudizio senza la previa autorizzazione della parte

1. Giustizia amministrativa – Atto amministrativo – Impugnazione – Annullamento in autotutela – Cessazione materia del contendere – Ammissibilità – Presupposto – Interesse sostanziale soddisfatto

2. Giustizia amministrativa – Giudizio – Deposito documenti nuovi – Connessione con atto impugnato – Difensore – Impugnazione con motivi aggiunti – Ammissibilità – Autorizzazione parte – Necessità – Non sussiste – Limite

3. Giustizia amministrativa – Giudizio – Deposito documento nuovo privo di connessione con atto impugnato – Termine per impugnazione – Decorrenza – Conoscenza personale della parte – Necessità – Sussiste – Limite

4. Espropriazione per p.u. – Riduzione in pristino – Presupposto – Annullamento atto di apprensione – Conseguenza

5. Responsabilità e risarcimento – Domanda di risarcimento – Prova an e quantum – Onere – Sussiste

6. Responsabilità e risarcimento – Domanda – Valutazione equitativa – Ammissibilità – Presupposto – Impossibilità o difficoltà della prova – Necessità – Sussiste

7. Giustizia amministrativa – Elementi di prova – Acquisizione con CTU – Inammissibilità – Ragione – Strumento di valutazione della prova

1. Dall’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato non può scaturire una pronuncia di cessazione della materia del contendere, in particolare quando l’annullamento in sede amministrativa avvenga per ragioni formali o, comunque, per ragioni che non soddisfino pienamente l’interesse sostanziale della parte privata. In queste ipotesi l’esame integrale da parte del giudice dei motivi dedotti nel ricorso conserva utilità a fini conformativi onde indirizzare l’amministrazione nel futuro esercizio del potere, assicurando che questo avvenga in modo confacente agli interessi del ricorrente. (Nella specie il Tar ha ritenuto che l’annullamento dell’atto con il quale è stato costituito coattivamente il diritto di servitù, sulla base del rilievo che è venuta meno la norma di legge attributiva del relativo potere, soddisfa appieno gli interessi sostanziali della parte, giacché le ragioni addotte dall’amministrazione nell’atto di secondo grado sono tali da impedire radicalmente la riedizione di quel potere e quindi l’adozione di un nuovo atto che, in forza di esso, incida nuovamente sul diritto di proprietà della parte stessa).

2. Per ragioni di economia processuale, attraverso la proposizione di motivi aggiunti la parte può impugnare nel medesimo giudizio un atto che presenta profili di connessione con quello gravato con il ricorso introduttivo, in quanto afferente ad un medesimo tratto dell’azione amministrativa ed incidente sullo stesso interesse sostanziale inciso con l’atto per primo impugnato. Proprio perché in tal caso il nuovo atto si inserisce nella medesima vicenda amministrativa ed incide sullo stesso interesse della parte già dedotto in sede processuale, deve ritenersi che il difensore della parte stessa, che viene a conoscenza del nuovo provvedimento a seguito del deposito in giudizio effettuato da controparte, abbia tutti gli strumenti per valutarne la portata lesiva; e sia tenuto quindi a riportare alla parte assistita quanto da egli appreso in sede processuale affinché questa possa valutare se intraprendere o meno una nuova azione. Inoltre il difensore, salvo che nella procura già rilasciata non sia disposto diversamente, può decidere autonomamente, ai sensi dell’art. 24 c.p.a., di impugnare, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, il nuovo atto senza il bisogno di ottenere ulteriori autorizzazioni dalla parte assistita. La scelta di impugnare il provvedimento sopraggiunto è dunque espressione della esclusiva volontà del difensore stesso il quale, in questo caso particolare, effettua valutazioni analoghe a quelle compiute dalla parte nel momento in cui questa effettua la scelta di proporre il ricorso.

3. In tema di giustizia amministrativa, quando l’atto depositato in corso di giudizio (pur essendo rilevante a fini probatori) non presenta profili di connessione con quello già impugnato, in quanto afferente ad una vicenda amministrativa diversa da quella oggetto del giudizio, deve ritenersi che il difensore non sia sempre in grado di apprezzare appieno la portata lesiva del provvedimento. In tal caso quindi solo la conoscenza personale della parte è idonea a far decorrere i termini di impugnazione del provvedimento che, in quanto non connesso a quello già impugnato, potrà eventualmente essere gravato introducendo un diverso giudizio previo rilascio di nuova procura. Va peraltro precisato che la rilevanza dello stato soggettivo del difensore non può essere rimesso alla disponibilità delle parti; sicché il termine decadenziale di impugnazione inizierà comunque a decorrere dal momento di deposito dell’atto in giudizio anche se, pur potendo gravare l’atto stesso con motivi aggiunti, la parte ed il suo difensore preferiscano dar corso ad un separato processo notificando un nuovo ricorso.

4. La domanda di riduzione in pristino dei luoghi ha natura di pretesa restitutoria, fondata sul venir meno del titolo legale dell’apprensione del bene, e non già sull’illecito perpetrato dall’amministrazione, tanto che non valgono i limiti di cui all’art. 2058 del codice civile. Ne consegue che se il titolo di apprensione del bene non viene annullato la condanna alla riduzione in pristino non può essere pronunciata.

5. Quando si controverte in materia di risarcimento danni, la parte privata è onerata di fornire la prova dei fatti che costituiscono il fondamento del diritto vantato, non solo con riguardo dell’an ma con riguardo anche al quantum del danno subito. Infatti, nel giudizio risarcitorio, parte privata e p.a. si pongono sullo stesso piano.

6. Ne giudizio risarcitorio l’applicazione dell’art. 1226 del codice civile che consente una valutazione equitativa da parte del giudice, presuppone la sussistenza della impossibilità o della grave difficoltà nel fornire la prova.

7. In tema di giustizia amministrativa, non si può supplire all’omissione della parte mediante la consulenza tecnica d’ufficio, in quanto tale strumento non si configura come mezzo di prova e può essere disposto solo al fine di acquisire apprezzamenti tecnici altrimenti non formulabili dal giudice, non anche per procurarsi gli elementi di prova.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 534 del 2011, proposto da:

VANNA MOTTARELLI, rappresentata e difesa dall’avv. Nicoletta Austoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annibale Valsecchi in Milano, Largo Augusto n. 3;

COMUNE DI CASTIONE ANDEVENNO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Pillitteri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via San Barnaba n. 32;

sul ricorso numero di registro generale 1525 del 2011, proposto da:
Vanna Mottarelli, rappresentato e difeso dall’avv. Nicoletta Austoni, con domicilio eletto presso Annibale Valsecchi in Milano, largo Augusto 3;

COMUNE DI CASTIONE ANDEVENNO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Pillitteri, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via San Barnaba n. 32;
Resp. Serv. Tecnico Geom. Mario Barlascini, non costituito
Polizia Locale di Castione Andevenno, non costituita;

quanto al ricorso n. 534 del 2011:

del decreto di costituzione di servitù coattiva in sottosuolo sull’area di cui al mappale 179 Fg. 18 del C.T. del Comune di Castione Andavenno del 16.11.2010, privo di numero e di data di pubblicazione all’albo comunale, di proprietà della ricorrente per la realizzazione di tratto di fognario di ampliamento della rete esistente, a firma del responsabile del servizio tecnico, comunicato a mezzo raccomandata prot. 0007513/V.I. 5 datata 03/12/2010 ricevuta dalla ricorrente in data 14 dicembre 2010, nonché di tutti gli atti connessi..

quanto al ricorso n. 1525 del 2011:

dell’ordinanza contingibile e urgente n. 8 del 28 febbraio 2011, con la quale il Sindaco del Comune di Castione Andevenno ha ordinato che “nelle more della definizione del procedimento di rinnovazione riguardante la progettazione e realizzazione del tronco fognario in ampliamento della rete esistente, finalizzato al contenimento delle acque bianche e nere provenienti dai fabbricati catastalmente contraddistinti ai mappali B) (ex Chiesa di San Rocco), 338 e 329 del foglio venga mantenuto in sito il tronco fognario allocato e attivato su parte del mappale n. 179 n. 18, affinché sia regolarmente assicurato lo smaltimento della rete fognaria esistente degli scarichi provenienti dai fabbricati sopra indicati;

del provvedimento 25 marzo 2011 prot. N. 001743/V.1 di annullamento in autotutela del decreto dirigenziale 16 novembre 2010 di costituzione di servitù coattiva in sottosuolo su parte del mappale n. 179 del foglio 18 di proprietà della sig.ra Matterelli Vanna, per ampliamento di un tronco fognario in ampliamento della rete esistente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castione Andevenno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2011 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sig.ra Vanna Mottarelli è proprietaria di un terreno sito nel territorio del Comune di Castione Andevenno contraddistinto in catasto al Foglio 18 mappale n. 179.

Su tale terreno il Comune ha realizzato un tratto di fognatura senza procedere preliminarmente all’espletamento delle procedure espropriative necessarie.

Per sanare la situazione, in data 16 novembre 2010, l’Amministrazione comunale ha emanato un provvedimento di acquisizione sanante con il quale, ai sensi dell’art. 43 del d.lgs. n. 327/2001, è stata costituita una servitù coattiva sull’area interessata dalla predetta opera.

Avverso tale provvedimento è diretto il ricorso rubricato al numero di RG 534/2011. La ricorrente, in tale giudizio, oltre a chiedere una pronuncia costitutiva di annullamento, domanda la condanna dell’Amministrazione intimata alla remissione in pristino e al risarcimento dei danni.

La Sezione, con ordinanza n. 983 del 4 marzo 2011, ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che la norma di legge su cui si fondava il provvedimento impugnato (il citato art. 43 del d.lgs. n. 327/20001) è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con sentenza della Corte Costituzionale n. 293 dell’8 ottobre 2010.

Dopo la pronuncia di tale ordinanza, il Comune di Castione Andevenno ha, dapprima, emanato l’ordinanza contingibile ed urgente n. 8 del 28 febbraio 2011, con la quale ha ordinato alla ricorrente di astenersi dal rimuovere l’opera fognaria realizzata sul suo terreno e, successivamente, con atto del 25 marzo 2011, ha provveduto ad annullare in autotutela il provvedimento di acquisizione in sanatoria.

Avverso tali provvedimenti è diretto il ricorso rubricato al numero di R.G. 1525/2011. Anche in tale giudizio la ricorrente chiede, oltre all’annullamento degli atti impugnati, la condanna dell’Amministrazione alla rimessione in pristino dei luoghi e al risarcimento dei danni cagionati.

Si è costituito in entrambi i giudizi il Comune di Castione Andevenno per opporsi all’accoglimento delle domande avverse.

In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle rispettive conclusioni.

Tenutasi la pubblica udienza in data 27 ottobre 2011, le cause sono state trattenute in decisione.

Il Collegio, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., deve preliminarmente disporre la riunione dei ricorsi attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

Ciò premesso, è opportuno, per ragioni di logica espositiva, esaminare in primo luogo le domande contenute nei due ricorsi che riguardano l’azione di annullamento e, solo successivamente, quelle riguardano la riduzione in pristino ed il risarcimento danni.

Per ciò concerne la domanda di annullamento del provvedimento del 16 novembre 2010, con cui è stata disposta la costituzione coattiva di un diritto di servitù a sanatoria della illecita occupazione del terreno di proprietà della ricorrente da parte dell’Amministrazione intimata, il Collegio deve rilevare l’intervenuta cessazione della materia del contendere. Invero con atto del 25 marzo 2011, la stessa Amministrazione, prendendo atto della pronuncia della Corte Costituzionale n. 923 dell’8 ottobre 2010, ha provveduto ad annullare in autotutela il suddetto provvedimento per il venir meno del suo presupposto normativo costituito dall’art. 43 del d.lgs. n. 327/25001.

Parte ricorrente si oppone a tale pronuncia, evidenziando che con il ricorso rivolto contro il provvedimento annullato in autotutela sono stati dedotti diversi motivi per i quali permarrebbe il suo interesse al loro integrale scrutinio. Anzi parte ricorrente giunge ad affermare che l’atto di annullamento sarebbe viziato da eccesso di potere per sviamento, atteso che l’Amministrazione avrebbe emanato il provvedimento di secondo grado proprio per impedire al giudice di scrutinare tali motivi e di farle conseguire la piena tutela dei propri interessi.

Le argomentazioni di parte ricorrente non sono condivisibili.

Infatti è pur vero che, secondo la giurisprudenza, dall’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato non può scaturire una pronuncia di cessazione della materia del contendere, in particolare quando l’annullamento in sede amministrativa avvenga per ragioni formali o, comunque, per ragioni che non soddisfino pienamente l’interesse sostanziale della parte privata (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007 n. 5086). In queste ipotesi l’esame integrale da parte del giudice dei motivi dedotti nel ricorso conserva utilità a fini conformativi onde indirizzare l’amministrazione nel futuro esercizio del potere, assicurando che questo avvenga in modo confacente agli interessi del ricorrente.

Nel caso concreto invece l’annullamento dell’atto con il quale è stato costituito coattivamente il diritto di servitù, sulla base del rilievo che è venuta meno la norma di legge attributiva del relativo potere, soddisfa appieno gli interessi sostanziali della parte, giacché le ragioni addotte dall’amministrazione nell’atto di secondo grado (addirittura il venir meno della stessa norma primaria attributiva del potere) sono tali da impedire radicalmente la riedizione di quel potere e quindi l’adozione di un nuovo atto che, in forza di esso, incida nuovamente sul diritto di proprietà della parte stessa.

Nessun rilievo ha poi il fatto che di recente il legislatore è intervenuto in materia emanando una norma di contenuto analogo (ma non identico) a quella dichiarata incostituzionale e che, in applicazione di questa, l’Amministrazione potrebbe adottare un nuovo atto di asservimento.

Trattasi, infatti, di esercizio di un potere diverso che trova fondamento su una norma differente e che quindi dovrà essere eventualmente vagliato dal giudice assumendo a parametro la nuova disposizione; sicché nessuna utilità può avere per la parte l’esame di motivi del tutto avulsi (in quanto formulati prima dell’entrata in vigore della novella legislativa) dal nuovo quadro normativo di riferimento, in quanto tali inidonei a conformare la futura attività dell’amministrazione che, ovviamente, potrà agire solo sulla base delle nuove norme.

Per queste ragioni va quindi ribadito che, sulla domanda di annullamento del provvedimento di costituzione coattiva di servitù del 16 novembre 2010, è cessata la materia del contendere.

Da ciò discende anche che va respinta la domanda di annullamento del provvedimento di secondo grado contenuta nel ricorso R.G. n. 1525/2011, atteso che, come detto, tale annullamento soddisfa pienamente gli interessi della parte privata; ciò che esclude in radice la sussistenza di intenti strumentali della pubblica amministrazione volti ad impedire al giudice di darle piena soddisfazione attraverso l’esame dei motivi dedotti.

Rimane ora da esaminare la domanda, contenuta nel secondo ricorso, con cui si chiede l’annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 8 del 28 febbraio 2011, con la quale, come visto, la pubblica amministrazione ha ordinato alla ricorrente di astenersi dal rimuovere l’opera fognaria realizzata sul suo terreno.

In proposito, la difesa del Comune eccepisce preliminarmente la tardività del gravame, osservando che tale ordinanza è stata depositata in data 28 febbraio 2011 nel giudizio R.G. n. 534/2011 e che il termine di decorrenza per l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento avrebbe iniziato a decorrere dal momento del deposito. L’atto introduttivo del secondo giudizio avrebbe dovuto quindi essere notificato non oltre il 29 aprile 2011, mentre la notifica è in realtà avvenuta solo in data 3 maggio 2011.

L’eccezione è fondata.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il deposito dell’atto in giudizio non è idoneo a far decorrere il termine per l’impugnazione del medesimo atteso che, con il deposito, la conoscenza circa la sua esistenza e ed il suo contenuto si forma in capo al legale e non già in capo alla parte interessata la quale sola può valutare se ed in che modo tutelare i propri interessi e decidere quindi se impugnare o meno il provvedimento depositato. A suffragio di questa tesi si sostiene che far decorrere il termine di impugnazione dal momento in cui il legale, e non già la parte, viene a conoscenza dell’atto ostacola la tutela dei diritti e degli interessi legittimi che fanno capo ad essa ed ostacola altresì l’esercizio del suo diritto di difesa in violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2010 n. 7574).

Secondo un altro orientamento, invece, il deposito dell’atto in giudizio è idoneo a far decorrere i termini di impugnazione giacché la parte, così come si avvantaggia dell’opera svolta nel suo interesse dal difensore in ambito processuale, deve subire le conseguenze degli stati soggettivi di quest’ultimo che si formano in tale ambito. Questa giurisprudenza ritiene quindi applicabile l’art. 1391, comma primo, del codice civile, dettato in materia di rappresentanza, rilevando che, pur non avendo il difensore poteri di rappresentanza sostanziale nei confronti della parte, cionondimeno questi non può essere considerato alla stregua di un semplice nuncius che manifesta nel processo, traducendola in termini giuridici, la volontà dell’assistito; ma che al contrario egli dispone, nell’esercizio dei compiti connessi al mandato ricevuto, di margini di autonomia e discrezionalità persino più ampi di quelli di cui dispone il rappresentante (TAR Puglia Lecce, sez. III, 18 agosto 2008 n. 2394).

In alcune pronunce, che si inseriscono in questo indirizzo interpretativo, si precisa peraltro che la decorrenza ha luogo solo se il deposito del documento avvenga entro i termini (anche non perentori) all’uopo previsti dalle norme processuali, atteso che non può esigersi dal difensore un obbligo di diligenza tale da imporgli un controllo continuo e costante in ordine ad eventuali depositi effettuati da controparte: l’adempimento diligente delle incombenze del difensore presuppone solo che egli non si faccia sfuggire depositi effettuati entro tali termini (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 novembre 2010, n. 33223).

Secondo un orientamento intermedio, infine, occorre distinguere fra atti impugnabili con motivi aggiunti nello stesso giudizio ed atti impugnabili in un giudizio diverso da quello in cui avviene il deposito.

Nel primo caso il deposito dell’atto è idoneo a far decorrere il termine decadenziale di impugnazione; nel secondo caso è sempre necessaria la conoscenza personale della parte, sicché il deposito processuale non rileva ai fini della decorrenza (cfr. T.A.R. Marche Ancona, 01 agosto 2005, n. 949).

Ritiene il Collegio che quest’ultima sia l’opinione da preferire.

Va invero rilevato che, per ragioni di economia processuale, attraverso la proposizione di motivi aggiunti la parte può impugnare nel medesimo giudizio un atto che presenta profili di connessione con quello gravato con il ricorso introduttivo, in quanto afferente ad un medesimo tratto dell’azione amministrativa ed incidente sullo stesso interesse sostanziale inciso con l’atto per primo impugnato. Proprio perché in tal caso il nuovo atto si inserisce nella medesima vicenda amministrativa ed incide sullo stesso interesse della parte già dedotto in sede processuale, deve ritenersi che il difensore della parte stessa, che viene a conoscenza del nuovo provvedimento a seguito del deposito in giudizio effettuato da controparte, abbia tutti gli strumenti per valutarne la portata lesiva; e sia tenuto quindi a riportare alla parte assistita quanto da egli appreso in sede processuale affinché questa possa valutare se intraprendere o meno una nuova azione.

Inoltre il difensore, salvo che nella procura già rilasciata non sia disposto diversamente, può decidere autonomamente, ai sensi dell’art. 24 c.p.a., di impugnare, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, il nuovo atto senza il bisogno di ottenere ulteriori autorizzazioni dalla parte assistita. La scelta di impugnare il provvedimento sopraggiunto è dunque espressione della esclusiva volontà del difensore stesso il quale, in questo caso particolare, effettua valutazioni analoghe a quelle compiute dalla parte nel momento in cui questa effettua la scelta di proporre il ricorso; valutazioni che possono andare al di là della individuazione della miglior strategia difensiva, giacché l’impugnazione di un diverso provvedimento porta con sé implicazioni che trascendono la specifica vicenda processuale (si pensi ad esempio alle valutazioni circa l’opportunità di proporre la nuova impugnazione quando questa possa pregiudicare gli interessi di un controinteressato).

In questa specifica ipotesi, i poteri esercitati non possono quindi considerarsi di mera rappresentanza processuale, ma involgono anche aspetti di rappresentanza sostanziale; pertanto, non pare dubitabile, almeno per questa particolare fattispecie, l’applicazione del principio recato dall’art. 1391, primo comma, del codice civile, che attribuisce rilevanza agli stati soggettivi del rappresentante.

Né si può ritenere che in tal modo possa esservi violazione dei diritti di difesa della parte.

Invero, il difensore, in ragione dei legami contrattuali che lo legano ad essa e degli obblighi di natura deontologica che su di lui gravano, è tenuto a tenerla costantemente informata circa gli elementi di cui è a conoscenza che possano incidere sugli interessi per la tutela dei quali è stato conferito il mandato, sì da porla nella condizione di poter sempre assumere tutte le decisioni necessarie concernenti la nuova azione processuale.

Al contrario quando l’atto depositato (pur essendo rilevante a fini probatori) non presenta profili di connessione con quello già impugnato, in quanto afferente ad una vicenda amministrativa diversa da quella oggetto del giudizio, deve ritenersi che il difensore non sia sempre in grado di apprezzare appieno la portata lesiva del provvedimento. In tal caso quindi solo la conoscenza personale della parte è idonea a far decorrere i termini di impugnazione del provvedimento che, in quanto non connesso a quello già impugnato, potrà eventualmente essere gravato introducendo un diverso giudizio previo rilascio di nuova procura.

Va peraltro precisato che la rilevanza dello stato soggettivo del difensore non può essere rimesso alla disponibilità delle parti; sicché il termine decadenziale di impugnazione inizierà comunque a decorrere dal momento di deposito dell’atto in giudizio anche se, pur potendo gravare l’atto stesso con motivi aggiunti, la parte ed il suo difensore preferiscano dar corso ad un separato processo notificando un nuovo ricorso.

Ciò premesso, deve rilevarsi che nel caso concreto, l’ordinanza n. 8 del 28 febbraio 2011 presenta evidenti profili di connessione con il provvedimento di costituzione coattiva di servitù oggetto del giudizio R.G. n. 534/2011, in quanto entrambi gli atti si inseriscono nella medesima vicenda amministrativa ed incidono sul medesimo interesse sostanziale della ricorrente (la stessa ricorrente, nel chiedere la riunione dei giudizi, ammette implicitamente la sussistenza della connessione).

La parte aveva quindi la facoltà di gravare il secondo atto mediante la proposizione di motivi aggiunti, anziché con autonomo ricorso. Per questa ragione deve affermarsi che il deposito di tale atto nel giudizio avente ad oggetto il provvedimento di costituzione coattiva della servitù è rilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione e che quindi l’azione di annullamento avente ad oggetto l’ordinanza n. 8 del 28 febbraio 2011 deve considerarsi tardiva in quanto il ricorso è stato notificato oltre il termine di sessanta giorni dall’avvenuto deposito in giudizio (effettuato peraltro due giorni liberi prima della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare e quindi nel rispetto del termine di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a.).

In relazione a tale domanda va quindi affermata l’irricevibilità del ricorso.

Può ora passarsi all’esame della domanda di riduzione in pristino dei luoghi; domanda che ovviamente, considerata la tardività del ricorso avverso l’ordinanza contingibile ed urgente con la quale si dispone il divieto di rimozione delle opere fognarie realizzate sul terreno della ricorrente, non può che essere respinta: gli effetti di tale ordinanza impongono infatti che le opere rimangano al loro posto.

Né può ritenersi che la rimozione possa essere ottenuta quale risarcimento del danno in forma specifica.

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha infatti chiarito che la domanda di riduzione in pristino dei luoghi ha natura di pretesa restitutoria, fondata sul venir meno del titolo legale dell’apprensione del bene, e non già sull’illecito perpetrato dall’amministrazione, tanto che non valgono i limiti di cui all’art. 2058 del codice civile (cfr. Consiglio Stato a. plen., 29 aprile 2005, n. 2). Ne consegue che se il titolo di apprensione del bene non viene annullato (nel caso in esame l’ordinanza n. 8 del 28 febbraio 2011 rimane in vigore) la condanna alla riduzione in pristino non può essere pronunciata.

La domanda non può pertanto essere accolta.

Rimane ora da esaminare la domanda di risarcimento danni.

Al riguardo deve osservarsi come tale domanda sia completamente sfornita di prova in relazione al quantum.

La parte infatti si limita ad affermare che i danni patiti ammonterebbero a 100.000 euro senza tuttavia fornire alcun elemento di prova a suffragio della pretesa.

Al riguardo si deve evidenziare che per consolidato orientamento giurisprudenziale, quando si controverte in materia di risarcimento danni, la parte privata è onerata di fornire la prova dei fatti che costituiscono il fondamento del diritto vantato, non solo con riguardo dell’an ma con riguardo anche al quantum del danno subito (cfr. T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 19 febbraio 2008 , n. 102).

Nel giudizio risarcitorio, infatti, trova piena applicazione la norma di cui all’art. 2697, comma primo del codice civile, secondo la quale chi vuol far valere in giudizio un diritto deve fornire la prova dei fatti che costituiscono il fondamento (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 15 settembre 2010 , n. 6797; T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 18 febbraio 2011 , n. 341).

Ciò in quanto, in tale tipologia di giudizi, parte privata e pubblica amministrazione si pongono sullo stesso piano: la parte privata non incontra qui quelle difficoltà probatorie che giustificano i poteri istruttori officiosi del giudice e che invece spesso sussistono nei giudizi che hanno per oggetto l’esercizio del potere amministrativo (difficoltà dovute al fatto che in tal caso gli elementi probatori rilevati si trovano sovente nella sfera di esclusiva disponibilità della parte pubblica).

Né nel caso concreto può invocarsi l’applicazione dell’art. 1226 del codice civile in materia di valutazione equitativa del giudice giacché anche l’applicazione di tale norma presuppone la sussistenza della impossibilità o della grave difficoltà nel fornire la prova; difficoltà che, nel caso concreto, neppure sono state prospettate (cfr. Cassazione civile, sez. I, 24 maggio 2010 , n. 12626; id, sez. III, 30 aprile 2010 , n. 10607; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 20).

Né ancora può ritenersi che all’omissione della parte possa supplire la consulenza tecnica d’ufficio, in quanto tale strumento non si configura come mezzo di prova e può essere disposto solo al fine di acquisire apprezzamenti tecnici altrimenti non formulabili dal giudice, non anche per procurarsi gli elementi di prova del danno lamentato (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; id., sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967; id, sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261).

Anche la domanda risarcitoria va quindi respinta.

In conclusione va dichiarata cessata la materia del contendere con riferimento al ricorso R.G. n. 534/2011, mentre il ricorso R.G. n 1525/2011 va in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile.

La domanda risarcitoria e la domanda di riduzione in pristino vanno entrambe respinte.

La difficoltà delle questioni trattate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

riunisce i ricorsi in epigrafe indicati;

dichiara cessata la materia del contendere con riferimento al ricorso R.G. n. 534/2011;

respinge in parte ed in parte dichiara irricevibile il ricorso R.G. n. 1525/2011:

respinge la domanda risarcitoria e la domanda di riduzione in pristino.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Referendario, Estensore

Raffaello Gisondi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 30/1/2012 n.321 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
M. F. M. S.p.A., A.T.I. M. F. M. S.p.A., L. T. Soc. Coop. Sociale (avv.ti E. Bagianti, S. Baccolini, F. Rizzo) c/ Comune di Perugia (avv.ti L. Zetti, S. Mosconi e R. Martinelli) e nei confronti di S. A. Soc. Coop. (avv.ti M. Cartasegna e B. Bracarda); D. U. Societa’ Consortile a r.l. (avv.ti B. Bracarda e M. Cartasegna); S. il M. Soc. Coop. Sociale, S. S.r.l.

sulla rilevanza o meno ai fini della partecipazione alla gara delle pattuizioni inserite nel contratto di avvalimento

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Omessa menzione di una parte del servizio e dei soggetti incaricati di prestarlo – Nullità per difformità alla lex specialis – Sussiste – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Gara –Normativa applicabile – Criterio – Pubblicazione del bando in ambito nazionale – Art. 66, comma 8, d. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163

3. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Contratto di avvalimento – Obblighi interni tra le parti – Ai fini della partecipazione alla gara e aggiudicazione del contratto – Irrilevanza

1. E’ nulla per difformità dalla lex specialis di gara l’offerta presentata da un raggruppamento di imprese che ometta di menzionare una parte del servizio descritta dal capitolato speciale d’appalto e di specificare il soggetto o i soggetti che la dovranno eseguire (nella specie, il Capitolato speciale d’appalto dei servizi cimiteriali e lampade votive, di manutenzione ordinaria edifici decentrati e del centro storico, dei cimiteri e di decoro urbano, contemplava distintamente il servizio di manutenzione ordinaria programmata e il servizio di manutenzione a chiamata e il raggruppamento non aveva contemplato nella sua offerta quest’ultimo servizio)

2. Ai fini di individuare la normativa applicabile alla gara occorre tener conto del criterio previsto dall’art. 66 comma 8, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale la decorrenza giuridica degli effetti che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale, decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana

3. In tema di avvalimento in gare pubbliche, sono irrilevanti gli obblighi interni tra avvalente e avvalso ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: all’atipicità del contratto di avvalimento accede, infatti, l’assenza di alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo (nella specie, il Collegio, enunciato il principio di cui in massima, ha respinto la censura di nullità per mancanza di corrispettivo dei contratti di avvalimento presentati in gara dall’impresa concorrente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 468 del 2011, proposto da:

M. F. M. S.p.A., A.T.I. M. F. M. S.p.A., L. T. Soc. Coop. Sociale, rappresentati e difesi dagli avv. Emilio Bagianti, Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, piazza Michelotti, 1;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv. Luca Zetti, Sara Mosconi e Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, corso Vannucci 39 Ufficio Legale Comune Perugia;

nei confronti di

S. A. Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cartasegna e Barbara Bracarda, con domicilio eletto presso la seconda in Perugia, piazza B. Michelotti,1;
D. U. Societa’ Consortile a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Bracarda e Mario Cartasegna, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, piazza B. Michelotti,1;
S. il M. Soc. Coop. Sociale, S. S.r.l.;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 199 del 23 settembre 2011, assunta dal Dirigente dell’Unità Operativa Infrastrutture e Cantiere del Comune di Perugia, recante l’aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta per l’appalto dei servizi cimiteriali
– per quanto necessario, della comunicazione in data 26 settembre 2011, prot. n. 2011/ 0154079, del Comune di Perugia, a firma del Dirigente dell’U.O. Infrastrutture e Cantiere, inviata a mezzo telefax e recante, tra l’altro, l’anzidetto provvedimento di
– dei verbali della Commissione giudicatrice, tutti depositati; segnatamente:

– verbale “I” seduta pubblica” del 26 luglio 2011;

– verbale “II” seduta pubblica” dell’8 agosto 2011;

– verbale “1” seduta riservata” del 10agosto2011;

– verbale “2” seduta riservata” dell’ 11 agosto. 2011;

– verbale “3” seduta riservata” del 5 settembre 2011;

– verbale “III” seduta pubblica” del 6 settembre 2011;

– di ogni altro atto lesivo, antecedente e/o successivo, comunque connesso ai provvedimenti impugnati e non conosciuto dalla Società ricorrente;

– per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, con contestuale richiesta di subentro della costituenda a.t.i. ricorrente;

– per la condanna dell’Amministrazione committente al risarcimento in forma specifica

sotto forma dell’aggiudicazione dell’affidamento in favore della Società ricorrente, con domanda di subentro nell’esecuzione dei servizi, laddove l’affidamento abbia avuto inizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Perugia e di Servizi Associati Soc. Coop. e di Decoro Urbano Societa’ Consortile a r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Servizi Associati Societa’ Cooperativa, Decoro Urbano Societa’ Consortile a r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Barbara Bracarda, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, piazza B. Michelotti,1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO

1. Manutencoop Facility Managment s.p.a. ha partecipato in raggruppamento temporaneo d’impresa con La Torre soc. coop. sociale alla gara indetta dal comune di Perugia con bando pubblicato in G.U. n. 60 del 23 maggio 2011 per l’affidamento dei servizi cimiteriali e lampade votive, servizi di manutenzione ordinaria degli edifici decentrati e del centro storico e immobili cimiteriali e servizi di decoro urbano.

1.1. La durata dell’affidamento è stata fissata in tre anni prorogabili per altri tre, la base d’asta è stata determinata in € 6.330.000,00 Iva esclusa (di cui € 5.940.000,00 per servizi e € 390.000,00 per lavori) e il criterio di aggiudicazione stabilito è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di 70 punti al progetto tecnico e di 30 punti all’offerta economica.

1.2. Alla procedura ha partecipato anche in associazione temporanea d’imprese da costituire la società coop. Servizi Associati e Decoro Urbano soc. cons. a.r.l., aggiudicataria della gara e contro interessata nel presente giudizio.

1.3. All’esito delle operazioni di scrutinio, come risultanti dal verbale della seduta del 6 settembre 2011, l’r.t.i. Servizi Associati / Decoro Urbano ha conseguito il punteggio totale di 79,49 di cui punti 64,00 di punteggio tecnico e punti 15,49 per l’offerta economica mentre l’r.t.i. Manutencoop / La Torre ha conseguito il punteggio totale di 76.725 di cui punti 46,725 di punteggio tecnico e punti 30,00 per l’offerta economica.

2. Avverso l’aggiudicazione sono proposti i seguenti motivi di ricorso:

2.1. violazione dell’art. 37, co. 4, D.Lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 10, co. 2 e 19 del disciplinare di gara: Servizi associati e Decoro Urbano non hanno specificato a chi competa l’esecuzione dei servizi di manutenzione ordinaria a chiamata degli edifici decentrati del centro storico e dei cimiteri, espressamente indicati nell’oggetto dell’affidamento e nell’allegato 7 del capitolato tecnico;

2.2. violazione dell’art. 37, co. 13, D.Lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 10, co. 2 e 19 del disciplinare di gara e violazione della par condicio: l’r.t.i. fra Servizi associati e Decoro Urbano non ha indicato la quota di partecipazione all’esecuzione dei servizi da parte delle imprese componenti il raggruppamento;

2.3. violazione dell’art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e della direttiva 92/50/CE e erronea applicazione degli artt. 11, lett. a) e 12 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria e di motivazione: la ditta ausiliaria Spaccia, di cui l’r.t.i. fra Servizi associati e Decoro Urbano si è avvalsa per integrare uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale per la valida partecipazione alla gara, non ha dichiarato il possesso dei requisiti di ordine generale anche in capo al proprio socio di maggioranza FIN.MA.CHI. s.r.l.;

2.4. violazione dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 12 del disciplinare di gara; difetto di istruttoria e disparità di trattamento: i contratti di avvalimento stipulati da Decoro Urbano con le ditte Sopra il Muro soc. coop. Sociale e Spaccia s.r.l. sono nulli perché privi di causa.

2.5. La ricorrente ha formulato, ai sensi degli artt. da 121 a 124 cod. proc. amm. domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica onde conseguire l’aggiudicazione dell’affidamento e domanda di declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

3. Si sono costituiti in giudizio il comune di Perugia che ha contro dedotto e depositato i documenti di causa e l’aggiudicataria Servizi Associati soc. coop. costituita in r.t.i. con Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. che ha contestato puntualmente i motivi del ricorso.

3.1. Con ricorso incidentale ritualmente notificato il 23 novembre 2011 e depositato il 1° dicembre 2011, raggruppamento temporaneo d’impresa Servizi Associati soc. coop / Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. ha eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente principale perché la società La Torre in associazione temporanea con Manutencoop non era in possesso dei requisiti per partecipare alla gara.

3.2. Il raggruppamento temporaneo d’impresa Manutencoop / La Torre ha replicato con memoria.

3.3. Il Comune di Perugia ha presentato controricorso e memoria difensiva sul ricorso incidentale.

3.4. Il raggruppamento temporaneo d’impresa Manutencoop / La Torre ha notificato, il 20/23 dicembre alle parti costituite, Comune di Perugia e r.t.i. Servizi Associati soc. coop / Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. e ha depositato il 29 dicembre 2011, il ricorso incidentale improprio nel quale ha impugnato l’art. 11 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede quale requisito partecipativo di capacità tecnico professionale in relazione all’attività di manutenzione il possesso dell’abilitazione prevista dall’art. 1, co. 2, lett. a,b, c, d, g, del D.M. n. 37/2008.

3.5. In relazione al ricorso incidentale improprio, il Comune di Perugia ha presentato ulteriore memoria di replica.

4. La causa viene in decisione alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2012, previo consenso delle parti.

DIRITTO

1. È materia del contendere l’affidamento da parte del comune di Perugia dei servizi cimiteriali e lampade votive, servizi di manutenzione ordinaria degli edifici decentrati e del centro storico e immobili cimiteriali e servizi di decoro urbano.

1.1. Della gara è risultata aggiudicataria definitiva il raggruppamento temporaneo d’imprese fra Servizi Associati soc. coop. e Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. giusta la determina dirigenziale n. 199 del 23 settembre 2011 mentre il secondo posto è stato conseguito dal r.t.i. fra Manutencoop e La Torre soc. coop. Sociale, odierna ricorrente principale.

2. Precede la disamina del ricorso incidentale del raggruppamento temporaneo d’imprese Servizi Associati soc. coop. / Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. nel quale si contesta la carenza di legittimazione ad agire dell’a.t.i. Manutencoop, ricorrente principale, per mancanza della capacità tecnico-professionale della mandante società La Torre che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, sotto due diversi aspetti:

– non è in possesso del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal punto d.4) dell’art. 11 del disciplinare di gara;

– non ha gestito edifici pubblici e privati come dall’art. 11 del disciplinare di gara ma solo “edifici cimiteriali” (in part. punti d.1 e d.2).

2.1. Entrambi i motivi vanno disattesi e con essi il ricorso incidentale del r.t.i. Servizi Associati soc. coop. / Decoro Urbano soc. cons. a.r.l. nel suo insieme.

3. Va anzitutto escluso che il mancato possesso delle abilitazioni previste dall’art. 1, co. 2, lett. b) e g) del DM n. 37/2008 sia preclusivo alla partecipazione alla gara per la mandante soc. La Torre in relazione al servizio che la stessa era tenuta ad espletare (manutenzione del verde).

3.1. Relativamente all’abilitazione ai sensi del DM n. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. a), b), c), d), g), la società coop. La Torre aveva dichiarato nella domanda di partecipazione di essere in possesso dell’abilitazione ai sensi del DM n. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. a), c), d), e) e che il requisito era posseduto dal complesso dell’a.t.i.

3.2. Avendo cancellato dalla domanda le lettere b) e g), la mandante soc. Coop. La Torre aveva comprovato solo in parte di possedere il requisito di capacità tecnico-professionale, in difformità dalla lex specialis che richiedeva invece il possesso del requisito ex DM n. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. a), b), c), d), g) per tutti i partecipanti al raggruppamento che svolgono attività di manutenzione ordinaria.

3.3. Questo però non significa che l’a.t.i. Manutencoop / La Torre non potesse essere ammessa alla gara, atteso che, ad avviso del Collegio, l’abilitazione all’attività di manutenzione ai sensi del DM n. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. a), b), c), d), g) è un requisito necessario di partecipazione per la sola impresa che avrebbe svolto l’attività di manutenzione ordinaria negli edifici e non anche per le imprese partecipanti che tale attività non avessero espletato.

3.4. Per i raggruppamenti temporanei di imprese e per i consorzi, l’art. 11 del disciplinare specifica che i requisiti di ordine generale e di idoneità professionale dovevano essere posseduti da tutte le imprese facenti parte del raggruppamento o del consorzio.

3.5. Immediatamente dopo, però, la stessa lex specialis limita siffatta necessità, affermando, con riferimento al requisito di cui al punto d.4) che esso “deve essere posseduto dall’impresa che svolgerà l’attività di manutenzione ordinaria”.

3.6. Nell’allegato alla domanda sulla ripartizione delle parti del servizio fra le partecipanti dell’a.t.i. si da atto che la coop. sociale La Torre attende al 100% alla manutenzione delle aree verdi pertinenziali mentre la società Manutencoop attende in egual misura (sempre 100%) agli “altri servizi” e ai “lavori”.

3.7. In relazione alla parte dell’attività da espletare, la coop. La Torre non abbisognava dell’abilitazione di cui alle lett. b) e g) del D.M. 37/2008 art. 1, co. 2, che concernono rispettivamente gli impianti radiotelevisivi (lett. b) e quelli di protezione antincendio (lett. g).

3.8. E, invero, la cura delle aree verdi pertinenziali non è soggetta alle prescrizioni del decreto del Ministero dello sviluppo economico n. 37/2008 applicabile agli impianti posti al servizio degli edifici collocati all’interno degli stessi o delle relative pertinenze.

3.9. Che pertanto la coop. La Torre nel dichiarare fra i requisiti richiesti il possesso di quelli del DM n. 37/2008, art. 1, comma 2, lettere a, c, d, abbia barrato con un trattino quelli delle lettere b) e g) (non posseduti) non inficia la domanda del raggruppamento ricorrente: per le manutenzioni da svolgere era sufficiente che la mandataria Manutencoop fosse in possesso dell’abilitazione ai sensi del DM n. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. b) e g).

4. Sotto il profilo della capacità tecnica richiesta alle partecipanti, l’inderogabilità dei requisiti va intesa in senso funzionale e con riferimento alle manutenzioni da svolgere in concreto: relativamente alla voce d.4 del disciplinare, il possesso dell’abilitazione prevista del D.M. 37/2008 art. 1, co. 2, lett. a, b, c, d, g, non può essere esteso a manutenzioni che implicano requisiti di idoneità più limitati, quale è la cura del verde.

4.1. Non dovendo la soc. coop. La Torre svolgere alcuna attività che comportava manutenzioni comprese nelle lett. b) e g) dell’art. 1, co. 2, il possesso da ambedue le imprese componenti il raggruppamento di tutte le abilitazioni richieste dal D.M. n. 37/2008 appare difforme dal criterio di proporzionalità e di favor partecipationis che deve presiedere alle pubbliche gare.

4.2. Non conduce a diversa conclusione quanto riferisce il comune (nel controricorso al ricorso incidentale) che … “la domanda di partecipazione di La Torre soc. coop. … anziché dichiarare solo quanto posseduto … ha riportato tutti i requisiti richiesti dalla norma ed ha poi barrato con un trattino quasi impercettibile le lettere b) e g)”,. Ed è altrettanto ininfluente che “… della mancanza di tale requisito gli uffici comunali si sono avveduti solo a fronte dell’impugnativa incidentale …” come afferma ancora il comune di Perugia.

4.3. Il raggruppamento temporaneo Manutencoop / La Torre è stato perciò correttamente ammesso alla procedura di gara e la censura in esame va conclusivamente respinta.

4.4. Deve conseguentemente essere dichiarato inammissibile per difetto d’interesse, in disparte qualsiasi considerazione sulla sua tempestività, il ricorso, definito “incidentale improprio”con il quale il r.t.i. Manutencoop / La Torre ha impugnato la disposizione dell’art. 11 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede quale requisito partecipativo di capacità tecnica in relazione all’attività di manutenzione il possesso dell’abilitazione prevista dall’art. 1, co. 2, lett. a, b, c, e d, del D.M. n. 37/2008.

5. Analogamente infondato è il secondo motivo del ricorso incidentale, nel quale, sempre sotto l’aspetto della capacità tecnica e professionale richiesta dall’art. 11 punto d.2 del disciplinare, si afferma ancora che il raggruppamento ricorrente non poteva essere ammesso alla gara, avendo la società coop. La Torre dichiarato di avere gestito, nel triennio di riferimento, soltanto edifici cimiteriali.

5.1. Per essere ammessi alla gara, i concorrenti dovevano avere gestito servizi cimiteriali in almeno un comune non inferiore a centomila abitanti e almeno venti cimiteri contemporaneamente (ubicati in comuni diversi – art. 11 punto d.1) e gestito almeno quaranta edifici pubblici e privati, anche in comuni diversi (art. 11 punto d.2).

5.2. Secondo il ricorrente incidentale, il cimitero avrebbe carattere di immobile a sé stante da conteggiare isolatamente (e senza gli edifici che possano trovarsi al suo interno) con riferimento alla manutenzione ordinaria di cui punto d.1. e altrettanto singolarmente (e senza le strutture cimiteriali o le opere e costruzioni all’interno dei cimiteri) dovrebbero essere conteggiati gli edifici pubblici e privati per il requisito di cui al punto d.2. dell’art. 11.

5.3. Avendo la società La Torre dichiarato di avere eseguito la manutenzione ordinaria su settantacinque edifici cimiteriali, non era perciò in possesso del requisito di capacità tecnica necessaria per la partecipazione avendo svolto servizi di manutenzione ordinaria in edifici cimiteriali e non in immobili pubblici e privati e strutture o opere situati all’esterno dei cimiteri.

5.4. L’assunto va disatteso in ragione della diversa finalità dei punti d.1 e d.2 dell’art. 11 del disciplinare di gara, consistente nell’acquisire prova della capacità tecnica in relazione alla gestione dei servizi cimiteriali e alla gestione della manutenzione ordinaria degli edifici pubblici o privati, indipendentemente dalla loro collocazione, all’interno e all’esterno delle aree cimiteriali.

5.5. Essendo la devoluzione dell’immobile al servizio cimiteriale pienamente coerente con la nozione di edificio pubblico o privato non è perciò accettabile, ai fini della capacità tecnica, la distinzione fra edifici situati all’interno dei cimiteri da considerare edifici cimiteriali veri e propri e edifici posti all’esterno dei cimiteri unici da considerare pubblici o privati.

5.6. Ai fini del criterio di qualificazione posto, contenuto nell’art. 11 del disciplinare, la coop. La Torre ha perciò correttamente indicato di avere eseguito la manutenzione ordinaria di settantacinque edifici cimiteriali ubicati nei comini di Deruta, Magione Todi e Torgiano, da qualificare edifici pubblici indipendentemente dalla loro collocazione all’interno di un’area cimiteriale, come ribadito dalla società coop. La Torre nella nota di chiarimento in data 2 agosto in risposta alla richiesta del presidente della commissione giudicatrice in data 26 luglio 2011.

5.7. Anche il motivo in esame va rigettato e con esso l’intero ricorso incidentale.

6. Nel ricorso principale dell’a.t.i. Manutencoop / La Torre è dedotta la violazione dell’art. 37, D.Lgs. n. 163/2006 sotto i due distinti profili:

– nell’offerta manca l’indicazione dell’impresa del raggruppamento che esegue i servizi di manutenzione ordinaria a chiamata negli edifici decentrati del centro storico e dei cimiteri, diversamente da quanto prevede il comma 4 dell’art. 37 e stabiliscono
– nell’offerta non sono indicate le quote di partecipazione all’esecuzione dei servizi da parte delle singole imprese componenti il gruppo, diversamente da quanto prevede il comma 13 dell’art. 37 e stabiliscono gli artt. 10 co. 2 e 19 del disciplinare di
6.1. Nel capitolato speciale d’appalto e nel disciplinare sono indicate cinque tipologie di servizi e lavori accessori di cui (1) servizi cimiteriali e lampade votive, (2) operazioni cimiteriali da effettuare a chiamata e servizi e lavori accessori: (3) di manutenzione programmata degli edifici decentrati e del centro storico (scuole, uffici comunali decentrati CVA e altre sedi cfr. elenco allegato n. 1) e dei cimiteri (cfr. elenco allegato n. 2) e (4) di decoro urbano nel centro storico di Perugia (planimetria allegata n. 8) consistenti nell’esecuzione di interventi a chiamata. Nonché (5) servizi manutenzione ordinaria degli edifici decentrati e del centro storico (scuole, uffici comunali decentrati CVA e altre sedi cfr. elenco allegato n. 1) e dei cimiteri (cfr. elenco allegato 2) da effettuare a chiamata.

6.2. Secondo l’art. 45 del capitolato (capo III – manutenzione ordinaria patrimonio edilizio e cimiteri) il servizio di manutenzione programmata e il servizio di manutenzione ordinaria benché inerenti i medesimi immobili del patrimonio comunale (costituito dagli edifici decentrati e del centro storico (sedi di scuole, uffici comunali decentrati, CVA, centri socio-culturali, sale polivalenti nonché cimiteri e tutte le aree pertinenziali indicati negli allegati 1e 2), si differenziano per modalità di erogazione.

6.2.1. Il servizio di manutenzione programmata (cfr. art. 45, lett. a del capitolato speciale) concerne una serie di interventi da eseguire nel triennio sulla base di un piano preventivo e di un programma annuale di manutenzione riguardanti tutti gli edifici e i locali e diretto altresì ad assicurare le prestazioni degli impianti congiurando possibili guasti. Il servizio di manutenzione a chiamata (cfr. art. 45, lett. b del capitolato speciale) è applicabile a tutti gli interventi periodici che hanno come finalità il ripristino dello stato di funzionalità di un determinato componente secondo richieste di intervento da compiersi con corrispettivo a misura e dietro ordine scritto della struttura tecnica comunale di controllo.

6.2.2. A tal fine, il valore dell’appalto era calcolato per i servizi di manutenzione ordinaria programmata per un importo annuo di € 620.000,00 (di cui € 510.000,00 per servizi e € 110.000,00 per lavori di cui € 44.440,00 per la sicurezza) mentre per i servizi di manutenzione ordinaria da effettuare a chiamata per un importo complessivo annui presunto di € 280.000,00 di cui € 32.600,00 per la sicurezza).

6.3. Nonostante la sostanziale diversità delle cinque tipologie di lavori e di servizi, i servizi di manutenzione ordinaria da effettuare a chiamata non sono menzionati nell’istanza congiunta di partecipazione alla gara presentata dall’a.t.i. Servizi Associati / Decoro Urbano in data 21 luglio 2011, (doc. 7 – dep. 9.11.2011), nell’offerta economica sottoscritta congiuntamente dalle aggiudicatarie Servizi Associati soc. coop. e Decoro Urbano soc. cons. a.r.l., in data 21 luglio 2011 (doc. 10, dep. 9.11.2011) e nell’istanza di partecipazione alla gara presentata singolarmente in pari data dalle società Servizi Associati e Decoro Urbano (doc. 7 e 9, dep. 9.11.2011).

6.4. In tutte le istanze menzionate non sono poi indicate le quote di partecipazione all’esecuzione dei servizi da parte delle imprese componenti l’associazione temporanea. Sono solamente menzionati i singoli servizi e i lavori delle cinque tipologie riportate nel capitolato e nel disciplinare che verranno eseguite da ciascuna ditta.

6.5. Risulta in tal modo fondata la censura di violazione del quarto comma dell’art. 37, D.Lgs. n. 163/2006 per incompleta specificazione nell’offerta delle parti dei servizi e delle forniture a carico dei singoli operatori economici.

6.5.1. Rispetto ai servizi di manutenzione programmata, quelli di manutenzione ordinaria da effettuare a chiamata rivestono una propria autonomia operativa ed economica: sono infatti ontologicamente diversi perché diretti gli uni a mantenere inalterata la funzionalità degli immobili e degli impianti tramite interventi nell’arco di un triennio secondo un piano preventivo e rivolti agli altri a ripristinare lo stato di funzionalità dei componenti secondo interventi a corrispettivo a misura e dietro ordine scritto di una struttura tecnica di controllo.

6.5.2. Diversità che si riflette nel prezzo previsto per le rispettive tipologie di interventi: determinato per gli uni secondo una programmazione triennale presunto per gli altri in base alle esigenze che si possono contigibilmente verificare.

6.6. Che entrambi gli interventi riguardino gli stessi edifici, non avvalora la tesi del comune dell’intima connessione fra le diverse modalità operative del medesimo servizio manutentivo oggetto di gara: ad avviso del comune non sarebbe possibile scindere le due prestazioni e l’impresa che svolge l’una inequivocabilmente deve svolgere anche l’altra. Avendo dichiarato di eseguire i lavori accessori di manutenzione programmata, l’impresa Decoro Urbano sarebbe tenuta a svolgere la manutenzione a chiamata, anche perché è la sola impresa ad essere in possesso della SOA OG1 class. II.

6.6.1. Ritiene, diversamente, il Collegio di individuare la scindibilità fra le prestazioni proprie di ciascuna tipologia nella diversità di presupposto: le une da eseguire secondo una programmazione ben precisa che scongiuri quanto più possibile guasti agli impianti e ne garantisca la conservazione e la funzionalità nel tempo, le altre da espletare secondo l’accidentalità imprevedibile dal quale trae origine la “chiamata”.

6.6.2. Che delle partecipanti all’associazione temporanea, una impresa disponga dei mezzi e delle tecnologie per espletare i lavori secondo le modalità proprie di ambedue le tipologie non implica l’assimilazione dell’attività non menzionata a quella menzionata nell’offerta del gruppo e delle sue componenti ma comporta la diversa conseguenza della mancanza di qualsiasi obbligo delle partecipanti sia “uti singulae” che come imprese raggruppate di svolgerla perché estranea all’offerta della concorrente.

6.6.3. La formalità degli atti di gara, cui è ispirata in primo luogo la normativa europea e in secondo luogo il codice dei contratti, implica che il consenso si formi non sulla presunta volontà delle parti o sull’interpretazione delle loro dichiarazioni ma sulla loro volontà espressa e manifestata negli atti di gara e soprattutto nelle loro domande di partecipazione.

6.6.4. Non essendo specificato fra le tipologie di servizio offerto dalla concorrente né come singola né come impresa raggruppata quello di manutenzione a chiamata, non appare possibile affermare la formazione del consenso della parte sul suo espletamento: dalla nullità dell’offerta perché difforme dalla lex specialis della gara discende l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della concorrente.

7. Il motivo in esame è fondato anche sotto l’ulteriore aspetto di violazione del tredicesimo comma dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006, laddove stabilisce l’obbligo per imprese partecipanti alle gare d’appalto in forma associata di indicare già nell’offerta le quote di partecipazione non soltanto al raggruppamento, costituendo o costituito, ma anche dei lavori, servizi e forniture, atteso che una dichiarazione “ex post” in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilità che impongono la perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento stabilite e manifestate sin dall’atto della partecipazione alla gara.

7.1. Tale obbligo, affermato con riferimento agli appalti di lavori (Cons. St., sez. IV, 27/11/2010, n. 8253) è stato ribadito con riguardo agli appalti di servizi e di forniture, perchè espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. V, 27/10/2011, n. 5736; sez. V, 8/11/2011, n. 5892, sez. III, 16/11/2011, n. 6048; sez. V, 12/02/2010 n. 744; sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98; T.A.R. Sardegna, sez. I, 18/10/2011, n. 982).

8. Devono, a questo punto essere esaminati gli ulteriori due motivi:

8.1. il terzo riguarda l’avvalimento da parte della mandante s.r.l. Decoro Urbano, ai fini dell’integrazione della capacità tecnica (relativamente alla categoria OGI classifica II), della società Spaccia s.r.l. composta di due soci, per uno dei quali (la società FINMACHI s.r.l.) mancava la dichiarazione di possesso dei requisiti di ordine generale dei tre amministratori muniti di potere di rappresentanza;

8.2. il quarto concerne la mancanza di corrispettivo dei contratti di avvalimento della capacità tecnica della società Spaccia a r.l. e della capacità economica della soc. coop. sociale “Sopra il Muro” da parte della mandante s.r.l. Decoro Urbano al fine di integrare sia il possesso della categoria OGI classifica II sia il fatturato globale degli ultimi tre esercizi richiesto nella misura di sei milioni di euro.

9. Il terzo motivo è fondato.

9.1. Il carattere formale del rinvio al codice dei contratti, contenuto nell’art. 12 del disciplinare di gara in relazione alla “dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006” implica che il testo della disposizione da considerare sia quello vigente alla data di pubblicazione del bando di gara avvenuta sulla G.U. n. 60 del 23 maggio 2011.

9.2. A tale data era già vigente l’emendamento all’art. 38 del codice dei contratti nel senso della dimostrazione dei requisiti anche in capo al socio di maggioranza delle società con meno di quattro soci, in quanto decreto legge n. 70 del 13 maggio 2011 è entrato in vigore il giorno 14 maggio 2011 (successivo alla sua pubblicazione sulla G.U. n. 110).

9.3. E’ da disattendere l’assunto del comune circa l’efficacia delle regole della procedura dalla richiesta di pubblicazione nella gazzetta ufficiale della comunità europea, avvenuta il 10 maggio 2011: ai sensi dell’art. 66 co. 8, D.Lgs. n. 163/2006, la decorrenza giuridica degli effetti che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale, decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

9.4. Alla data del l 23 maggio 2011, in cui il bando ha avuto pubblicità l’emendamento all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 era già vigente: e con lo stesso l’obbligo di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale dei tre amministratori muniti di potere di rappresentanza della sociatà FINMACHI s.r.l. (sigg.ri Moreno Spaccia, presidente del consiglio di amministrazione – Mattia Spaccia, consigliera delegato – Paola Zannoli, presidente del consiglio di amministrazione), nella qualità di socio di maggioranza al 99% (socio all’1% è la sig.ra Lucia Spaccia) della sociatà Spaccia s.r.l. di cui la mandante Decoro Urbano s.r.l. si era avvalsa per integrare il possesso di certificazione SOA, OGI classifica II richiesto fra i requisiti di partecipazione alla gara.

10. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, sono irrilevanti gli obblighi interni tra avvalente e ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: all’atipicità del contratto di avvalimento accede l’assenza di alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 27/10/2010, n. 33033; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I 20/10/2010 n. 5528).

10.1. E’ perciò infondata la censura di nullità dei contratti di avvalimento per la mancanza di corrispettivo.

11. Il ricorso principale deve conclusivamente essere accolto e deve essere conseguentemente annullata l’aggiudicazione definitiva.

11.1. In esecuzione dell’obbligo di conformarsi alla presente decisione il Comune di Perugia disporrà il subingresso della ricorrente nella posizione di aggiudicatario.

11.2.Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale; respinge il ricorso incidentale proposto da r.t.i. Servizi Associati Soc. Coop e Decoro Urbano soc. cons. a.r.l.; dichiara inammissibile il ricorso incidentale “improprio” proposto da r.t.i. Manutencooop Facility Management s.p.a. e La Torre soc. coop. Sociale;

annulla, per l’effetto, l’aggiudicazione impugnata;

ordina al Comune di Perugia di disporre il subingresso della ricorrente nella posizione di aggiudicatario.

Condanna il comune di Perugia e il r.t.i Servizi Associati soc. coop. e Decoro Urbano soc. cons. a.r.l., con vincolo di solidarietà, alle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila/00) ciascuno oltre Iva, C.A.P. e contributo unificato in favore del r.t.i. ricorrente Manutencoop Facility Management s.p.a. e La Torre soc. coop. Sociale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 30/1/2012 n.22 proviene da Giustamm.