Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore
Nuova Altilia s.r.l. (avv.ti F. Paparella e G. Del Prete) c. Comune di Altamura (avv. E. Bonelli)

sulla concentrazione dinanzi al giudice amministrativo di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, per effetto dell’art. 244, d.lg. n. 163 del 2006

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica – Istituto della revisione prezzi – Art.244, d.lg. n.163 del 2006 – Concentrazione di tutte le cause

In forza dell’art.244, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, si è realizzata la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, da quelle riguardanti l’an della pretesa a quelle attinenti al quantum dell’incremento spettante all’impresa appaltatrice, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo); pertanto, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo allorché l’appaltatore domandi, ai sensi dell’art. 115 del Codice, l’integrazione imperativa del contratto che sia privo della clausola di revisione, ma anche quando il contratto dedotto in causa già contenga la clausola di adeguamento e l’impresa chieda pronuncia di condanna al pagamento del compenso revisionale spettante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 337 del 2008, proposto da

Nuova Altilia s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con Vigilanza Altamurana s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paparella e Giuseppe Del Prete, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Venezia, 14;

Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Bonelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR adito in Bari, piazza Massari, 6;

del diritto della Nuova Altilia s.r.l. alla revisione del prezzo del servizio triennale di vigilanza degli edifici pubblici di proprietà del Comune di Altamura, nonché per la condanna del Comune di Altamura al pagamento delle somme dovute alla Nuova Altilia s.r.l. a titolo di revisione del prezzo, a far data dal giorno 1.2.2007 e fino alla scadenza del contratto, nella misura di euro 31.394,60 mensili, oltre IVA, maggiorati di rivalutazione monetaria e interessi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Savio Picone;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2008 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con ricorso notificato a mezzo posta il 19.2.2008 e depositato il 28.2.2008, l’a.t.i. Nuova Altilia s.r.l. – Vigilanza Altamurana s.r.l. chiede l’accertamento del diritto alla revisione del prezzo per il servizio di vigilanza degli edifici pubblici di proprietà del Comune di Altamura, nonché la condanna del Comune stesso al pagamento delle somme dovute a tale titolo, dal giorno 1.2.2007 e fino alla scadenza del contratto, nella misura di euro 31.394,60 mensili, oltre IVA, maggiorati di rivalutazione monetaria e interessi.

La domanda si riferisce al contratto di appalto stipulato tra le parti in data 3.11.2006, avente ad oggetto l’appalto triennale del servizio di vigilanza degli edifici di proprietà comunale, ivi compresi quelli scolastici, dietro pagamento di un corrispettivo totale di euro 847.310,16 oltre IVA, da ripartirsi in canoni mensili di euro 28.243,66.

L’art. 21, primo capoverso, del capitolato d’appalto dispone che “Non è ammessa la revisione del prezzo dell’appalto, se non per sopravvenuti provvedimenti delle autorità competenti in materia (Prefettura). Nel caso detti provvedimenti prevedessero un minimo ed un massimo per la tariffa oraria, il prezzo scaturente dal presente appalto sarà adeguato alla tariffa minima ridotta della percentuale di ribasso di aggiudicazione del presente appalto per ogni singolo servizio”.

L’a.t.i. ricorrente rappresenta che il Prefetto di Bari, con decreto del 23.11.2006, ha stabilito le nuove “tariffe di legalità” applicabili agli istituti di vigilanza operanti nella provincia di Bari e, con successivo decreto del 10.1.2007, ha approvato le nuove “tariffe di legalità” elaborate dalla Nuova Altilia s.r.l., ritenendole conformi al primo dei decreti citati.

Così avverata la condizione per la revisione del compenso contrattuale, la ricorrente ne ha invano richiesto al Comune di Altamura il riconoscimento. Con unico articolato motivo, deduce perciò violazione dell’art. 21 del capitolato d’appalto, violazione dell’art. 5 del contratto stipulato in data 3.11.2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Si è costituito il Comune di Altamura, chiedendo il rigetto delle domande avverse.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Preliminarmente, rileva il Collegio che le domande introdotte dall’a.t.i. ricorrente rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così come disegnata dall’art. 244, terzo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Esso dispone che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative … alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133 commi 3 e 4”.

Alla norma deve riconoscersi portata espansiva, rispetto al criterio di riparto concordemente recepito dalla giurisprudenza anteriore al Codice.

Come è noto, in tema di controversie sulla revisione prezzi nei pubblici appalti si affermava che “allorché l’amministrazione non abbia negato di dover procedere alla revisione dei prezzi, ma abbia contrapposto all’appaltatore un sistema di calcolo diverso, nella specie attinente alla percentuale dell’importo complessivo costituente l’alea a carico dell’appaltatore, la relativa controversia spetta alla cognizione del g.o., poiché tale giudizio attiene ad una parte – non dei lavori – ma del quantum del compenso revisionale rivendicato e, quindi, non all’an debeatur ma al quantum debeatur, cui è connesso un diritto soggettivo dall’appaltatore” (così, da ultimo, Cass. Civ., sez. un., 5 giugno 2008 n. 14824). Viceversa, era pacifico che i ricorsi proposti avverso il diniego della stazione appaltante al riconoscimento della revisione prezzi, attenendo ad interessi legittimi dell’impresa appaltatrice, rientrassero nella giurisdizione amministrativa (cfr. tra molte Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2005 n. 5992).

La distinzione permaneva, ai fini del riparto, anche dopo la previsione in termini generici della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di diritto alla revisione del prezzo, operata con l’art. 6, comma 19, della legge 24 dicembre 1993, n. 537.

Le conclusioni devono tuttavia mutare alla luce del disposto dell’art. 244 del nuovo Codice dei contratti pubblici. La norma infatti impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, da quelle riguardanti l’an della pretesa a quelle attinenti al quantum dell’incremento spettante all’impresa appaltatrice, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo).

Sussiste pertanto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo allorché l’appaltatore domandi, ai sensi dell’art. 115 del Codice, l’integrazione imperativa del contratto che sia privo della clausola di revisione, ma anche quando (come nella presente fattispecie) il contratto dedotto in causa già contenga la clausola di adeguamento e l’impresa chieda pronuncia di condanna al pagamento del compenso revisionale spettante.

3. Nel merito, le domande meritano accoglimento.

La pretesa azionata dall’a.t.i. ricorrente si fonda sulla chiara ed inequivoca previsione del capitolato speciale d’appalto, recepita nel contratto stipulato dalle parti il 3.11.2006.

Con i provvedimenti che sono stati depositati agli atti del presente giudizio, la Prefettura di Bari ha dapprima stabilito le nuove “tariffe di legalità” applicabili agli istituti di vigilanza operanti nel territorio provinciale e quindi ha approvato le nuove tariffe elaborate dalla Nuova Altilia s.r.l., mandataria ed odierna ricorrente.

Non possono essere accolte le obiezioni sollevate dalla difesa del Comune di Altamura. Nell’ordine:

a) la ricorrente ha depositato in giudizio il decreto prefettizio del 23.11.2006;

b) rispetto ad esso, assume in ogni caso rilevanza assorbente ai fini della decisione il successivo decreto prefettizio del 10.1.2007, con il quale sono state specificamente approvate le tariffe elaborate dalla Nuova Altilia s.r.l.; l’asserita nullità di tale secondo decreto, per violazione del principio del contraddittorio (secondo la tesi difensiva del Comune di Altamura), doveva al più essere fatta valere dall’ente convenuto nella forma del ricorso incidentale notificato all’Amministrazione emanante; ne discende l’inammissibilità della relativa eccezione;

c) non è pertinente il richiamo alla giurisprudenza secondo la quale le tariffe prefettizie per i servizi di vigilanza non sarebbero vincolanti e non costituirebbero minimi inderogabili; nella fattispecie, invero, è la clausola contrattuale sottoscritta dalle parti che rinvia ai futuri incrementi tariffari deliberati dalla Prefettura di Bari;

d) la previsione dell’art. 115 del Codice dei contratti pubblici (secondo cui la revisione periodica del corrispettivo viene operata sulla base dell’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, sulla base dei dati raccolti dall’Osservatorio, che a sua volta si avvale dei dati ISTAT) non osta all’inserzione volontaria, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, di clausole quale quella in discussione, che facciano riferimento alla regolazione amministrativa di talune tariffe settoriali;

e) l’iniquità dell’aggiornamento tariffario stabilito dalla Prefettura di Bari è apoditticamente affermata dalla difesa del Comune di Altamura, che peraltro non ha tempestivamente gravato i relativi decreti; non può perciò accogliersi la richiesta di determinazione della tariffa ope iudicis, ai sensi dell’art. 1349 del codice civile.

In conclusione, va dichiarato il diritto dell’a.t.i. ricorrente alla revisione del corrispettivo contrattuale, ai sensi dell’art. 21 del capitolato speciale d’appalto.

4. Deve altresì essere accolta la domanda di condanna al pagamento delle maggiori somme spettanti per effetto dell’adeguamento tariffario, secondo le considerazioni sopra esposte in punto di ampiezza della giurisdizione spettante al giudice amministrativo.

La quantificazione degli incrementi tariffari, in applicazione del decreto prefettizio del 10.1.2007, è sviluppata mediante tabelle di calcolo alle pagg. 8-ss. del ricorso.

La difesa del Comune di Altamura non ha addotto rilievi in ordine al quantum debeatur.

Tenuto conto che il procedimento di calcolo seguito dalla ricorrente appare corretto (in ragione dell’applicazione del ribasso d’asta del 10% sulla nuova tariffa minima prefettizia – cfr. la tabella a pag. 11 del ricorso) e che l’ente convenuto non ha opposto contestazione, il Collegio ritiene di accogliere la richiesta di rideterminazione delle tariffe, secondo i seguenti prezzi mensili unitari:

– servizio di vigilanza fissa = euro 18,783;

– servizio di vigilanza saltuaria esterna = euro 99,387;

– vigilanza con punzonatura ad orologio = euro 7,452;

– servizio di radioallarme monodirezionale = euro 198,790;

– servizio di radioallarme bidirezionale = euro 248,483;

– servizio di custodia e recapito chiavi = euro 99,387.

Il Comune dovrà pertanto applicare le suddette tariffe mensili unitarie alle prestazioni effettivamente rese dall’a.t.i. ricorrente, con decorrenza dal giorno 1.2.2007 e fino alla scadenza del contratto.

Sui compensi revisionali già maturati e dovuti in applicazione della presente pronuncia, il Comune dovrà corrispondere all’a.t.i. ricorrente gli interessi legali, calcolati separatamente sull’ammontare delle differenze dovute per ogni singola mensilità. Non può viceversa accogliersi la domanda relativa alla rivalutazione monetaria, in assenza di allegazioni circa il maggior danno da svalutazione (cfr., in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786).

5. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto:

1) dichiara, con decorrenza dal giorno 1.2.2007, il diritto dell’a.t.i. costituita da Nuova Altilia s.r.l. e Vigilanza Altamurana s.r.l. alla revisione del compenso previsto dal contratto di appalto stipulato con il Comune di Altamura il 3.11.2006, secondo modalità ed importi unitari meglio individuati in motivazione;

2) condanna il Comune di Altamura a corrispondere i compensi revisionali già maturati a decorrere dal giorno 1.2.2007, calcolati secondo le modalità indicate in motivazione e maggiorati degli interessi legali, questi ultimi da calcolarsi separatamente sull’ammontare delle differenze dovute per ogni singola mensilità e fino al dì dell’effettivo saldo.

Condanna il Comune di Altamura al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente, nella misura di euro 2.000 (duemila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 30/1/2009 n.159 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. P.G. Lignani
A. P. (avv. P. Pieri) c/ Comune di Gubbio (avv.ti C. Rosimini e M. Minciaroni);
Ministero Solidarieta’ Sociale; Presidenza del Consiglio dei
Ministri – Ufficio Servizio Civile Nazionale (Avv. Dist. St.) e nei confronti
di C. A., L. P., E. G., S. B., A. M., M. R. C. (n.c.)

sulle conseguenze dell’errore materiale in sede di notifica della convocazione alle prove d’esame di un pubblico concorso

1. Giudizio amministrativo – Interesse all’impugnazione – Graduatoria di un concorso – Potenzialità dello scorrimento della graduatoria – Sussiste.

2. Concorso pubblico – Prove – Mancata partecipazione – Errore materiale nella notifica della convocazione – Conseguenze.

1. Ai fini del riconoscimento dell’interesse ad impugnare la graduatoria di un pubblico concorso, è sufficiente la mera potenzialità di uno scorrimento della graduatoria.

2. In tema di prove concorsuali, qualora la mancata partecipazione alle prove sia imputabile ad un errore materiale (ancorché involontario) compiuto dal Comune (nella specie, gli uffici avevano inviato la convocazione del candidato ad un indirizzo errato), l’interessato ha diritto ad essere riconvocato per lo svolgimento del colloquio e, quindi, collocato in graduatoria nel posto a lui spettante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 424 del 2008, proposto da:

A. P., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Pieri, con domicilio eletto presso Piero Pieri in Perugia, piazza Piccinino, 13;

contro

Comune di Gubbio, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Rosimini, con domicilio eletto presso Massimo Minciaroni in Perugia, piazza Italia, 11; Ministero Solidarieta’ Sociale; Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ufficio Servizio Civile Nazionale, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

C. A., L. P., E. G., S. B., A. M., M. R. C.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della graduatoria definitiva (e relativo provvedimento di approvazione, di estremi sconosciuti e/o Determinaione Dirigenziale n. 452 del 04.08.2008: formata dal Comune di Gubbio all’esito del concoso indetto con Determinazione Dirigenziale n. 300 del 06.06.2008 previa rcezione del “Bando per la selezione di 166 volontari da impiegare in progetti di servizio civile nazionale nella Regione Umbria”, pubblicato in G.U. n. 44 del 06.06.2008 — 4a Serie Speciale — Concorsi ed esami, emanato in data 06.06.2008 dalla Presid[enza del Consiglio dei Ministri — Ufficio Nazionale per il Servizio Civile nella sola ‘parte relativa al Progetto “Crescere in biblioteca”, sede operativa di Gubbio (Biblioteca Sperelliana — Via Cairoli) e degli eventuali provvedimenti di nomina dei vincitori;

– di tutti gli atti inerenti alle operazioni concorsuali suddette, ivi compresi gli atti di convocazione dei candidati alla prova orale, i verbali formati dalla Commissione Esaminatrice e gli eventuali provvedimenti di approvazione degli stessi, nelle sol
– ancora in parte qua, di oi altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato a quelli sopra elencati ed — in quanto occorra — la graduatoria provvisoria ed il rigetto del reclamo proposto dall’interessato in data 23 luglio 20
nonché per l’emanazione, ex art. 21 flegge n. 1034/1971, ove occorra di sospensiva dell’esecutività dei provvedimenti impugnati e/o di ogni altra misura cautelare idonea ad assicurare gli effetti della decisione sul ricorso..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gubbio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ufficio Servizio Civile Nazionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28/01/2009 il dott. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il ricorrente ha partecipato alla selezione indetta dal Comune di Gubbio per l’assunzione di due “volontari” del Servizio Civile Nazionale per la realizzazione di un progetto presso la Biblioteca comunale di Gubbio.

La selezione si basava sull’esame dei titoli e sulla valutazione di un colloquio.

I titoli del ricorrente hanno ricevuto 20 punti, ma egli non è stato collocato in graduatoria perché non si è presentato per sostenere il colloquio.

L’interessato – che aveva già presentato inutilmente un reclamo prima della formazione della graduatoria – impugna gli atti a lui sfavorevoli deducendo che la sua mancata presentazione al colloquio è dovuta a fatto e colpa dell’amministrazione. Ciò in quanto la raccomandata con la convocazione (che è stata restituita al Comune “per compiuta giacenza” dopo un tentativo infruttuoso di recapito) è stata inviata all’indirizzo “corso Garibaldi, 9, Gubbio” laddove l’interessato aveva indicato nella domanda l’indirizzo “corso Garibaldi, 90, Gubbio”.

Il Comune resiste contestando la fondatezza del ricorso ed eccependo preliminarmente l’inammissibilità per difetto d’interesse.

2. L’eccezione preliminare del Comune è basata sulla considerazione che se l’interessato avesse conseguito, in sede di colloquio, il punteggio pieno (60 punti), tale punteggio, sommato a quello dei titoli, lo avrebbe collocato al secondo posto della graduatoria, alla pari con altra concorrente. Quest’ultima tuttavia sarebbe stata preferita siccome più giovane d’età, come previsto dal bando.

Il ricorrente replica che l’interesse a ricorrere sussiste comunque, in quanto non è esclusa l’eventualità di uno scorrimento della graduatoria.

Nella memoria di discussione, la difesa del Comune dà atto che nelle more del giudizio uno dei due vincitori ha rinunciato e che di conseguenza «l’interesse a ricorrere, inesistente in capo al ricorrente al momento della proposizione del ricorso, è divenuto attuale nelle more del giudizio e per fatti sopravvenuti».

Il Collegio osserva che si può prescindere dall’approfondire la questione se sia concepibile che un ricorso inammissibile al momento della sua proposizione divenga ammissibile per fatti sopravvenuti. E’ prioritaria, invero, la considerazione che nel caso in esame il ricorso era ammissibile sin dall’origine, in quanto la mera potenzialità di uno scorrimento della graduatoria era sufficiente a dare sostanza all’interesse a ricorrere. Il fatto sopravvenuto, semmai, rileva in quanto ne dà la controprova.

L’eccezione va perciò respinta.

3. Nel merito, il ricorso è palesemente fondato.

I dati di fatto essenziali sono incontroversi, e, del resto, sono adeguatamente documentati.

In particolare, è acquisito:

(a) che l’interessato aveva indicato come proprio recapito, ai fini del concorso, l’indirizzo «corso Garibaldi, 90, Gubbio»;

(b) che la raccomandata con la convocazione è stata inviata all’indirizzo «corso Garibaldi, 9, Gubbio» (vale a dire, ad un numero civico diverso); per quanto possa occorrere, conviene sottolineare che l’indirizzo errato risulta ripetuto sia all’esterno della busta, sia nella lettera di convocazione, sia, infine nella ricevuta di spedizione della raccomandata (cfr. doc. 18 della produzione del Comune);

(c) che la raccomandata non è stata comunque consegnata, ma è stata restituita al mittente “per compiuta giacenza”.

In questa situazione, non si vede come si possa sostenere (come fa il Comune) che la spedizione sia stata effettuata validamente e che la mancata consegna sia imputabile alla negligenza dell’interessato.

4. E’ chiaro, invece, che tutta la vicenda è stata determinata dall’errore materiale (certamente involontario, ma ciò non ha rilevanza) compiuto dal Comune nel momento in cui ha inviato la convocazione ad un indirizzo errato.

Si potrebbe forse giungere a conclusioni diverse se risultasse oggettivamente provato che il plico sia pervenuto al vero indirizzo del destinatario, e non a quello erroneamente indicato dal mittente. Ma tale prova non è stata data e non può essere surrogata da mere supposizioni.

Peraltro, tutti i princìpi invocati dal Comune in ordine alla presunzione (o anzi “fictio iuris”) di conoscenza che consegue ad un infruttuoso tentativo di recapito, si basano sempre sul presupposto che la missiva sia stata inviata all’indirizzo giusto; se è stata inviata all’indirizzo sbagliato, non vale la pena di discuterne.

5. In conclusione, il ricorso va accolto, con l’effetto che l’interessato dovrà essere riconvocato per lo svolgimento del colloquio e quindi collocato in graduatoria nel posto a lui spettante.

Le spese seguiranno la soccombenza, non ravvisandosi giusti motivi per concedere la compensazione, anche perché prima di proporre ricorso l’interessato aveva già presentato un reclamo ed il Comune lo ha disatteso.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso. Condanna il Comune di Gubbio al pagamento delle spese legali in favore del ricorrente, liquidandole in Euro 3.000 oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 30/1/2009 n.20 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. P.G. Lignani
M. C. c/ Comune di Piegaro (avv. W. Marchesini)

sull’accesso del consigliere comunale alle registrazioni audio delle sedute consiliari

1. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Art. 43, co. 2, T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – Diritto di accesso – Ampiezza – Fattispecie.

2. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Art. 43, co. 2, T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – Diritto di accesso – Registrazioni audio delle sedute consiliari – Limitazioni derivanti da riservatezza e segreto – Non sussistono – Ragioni.

3. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Art. 43, co. 2, T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – Diritto di accesso – Registrazioni audio delle sedute consiliari – Interesse – Sussiste – Ragioni.

4. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Art. 43, co. 2, T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – Diritto di accesso – Trascrizione delle registrazioni audio delle sedute consiliari – Diniego – Legittimità – Ragioni.

1. In tema di accesso ai documenti, il consigliere comunale, ai sensi dell’art. 43, T.U. 18 agosto 2000 n. 267, ha un diritto di accesso più esteso e più tutelato di quello spettante alla generalità dei cittadini, non limitato agli atti qualificabili come “documento amministrativo” in senso stretto (nella specie, il ricorrente, consigliere comunale, intendeva accedere alle registrazioni audio delle sedute consiliari relative al mandato consiliare).

2. In tema di accesso ai documenti, al consigliere comunale che, ai sensi dell’art. 43, T.U. 18 agosto 2000 n. 267, intende accedere alle registrazioni audio delle sedute consiliari non può opporsi che si tratta di materiale segreto o, comunque, riservato, giacché le discussioni del consiglio comunale, di norma, sono pubbliche; inoltre, anche in quei casi particolari in cui tali sedute si svolgono a porte chiuse, il segreto non è opponibile ai membri del consiglio, i quali, ai sensi dell’art. 43, T.U. 18 agosto 2000 n. 267, sono tenuti al segreto verso i terzi.

3. In tema di accesso ai documenti, al consigliere comunale non si può negare un apprezzabile interesse ad accedere, ai sensi dell’art. 43, T.U. 18 agosto 2000 n. 267, alle registrazioni audio delle sedute consiliari, se non altro per poter verificare la correttezza della verbalizzazione ufficiale, prima di approvarla; ma anche, e più in generale, per poter disporre di una documentazione più completa ed accurata.

4. In tema di accesso ai documenti, è legittimo il diniego opposto all’istanza di accesso del consigliere comunale alla trascrizione delle registrazioni audio delle sedute consiliari, vertendosi di un’attività ulteriore, complessa e dispendiosa, che il Comune non è tenuto ad effettuare (il Collegio ha osservato che il consigliere può chiedere che gli venga consentito provvedervi a propria cura e spese).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 445 del 2008, proposto da:

Marco Cini, che sta in giudizio di persona (art. 25, legge n. 241/1990) con domicilio eletto presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3;

contro

Comune di Piegaro, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Marchesini, con domicilio eletto presso Walter Marchesini in Perugia, via Dottori, 85;

per l’accertamento

del diritto di accesso agli atti amministrativi meglio descritti nel ricorso, e per l’accoglimento delle ulteriori domande ivi contenute.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Piegaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Il ricorrente, consigliere comunale nel Comune di Piegaro, agisce contro l’amministrazione comunale ai sensi dell’art. 25, commi 5 e 5-bis, della legge n. 241/1990, come modificata dalla legge n. 15/2005, in materia di accesso ad atti amministrativi.

In concreto, gli atti cui il ricorrente chiede di avere accesso sono costituiti dalle registrazioni audio di tutte le sedute consiliari dal 2004 (o meglio dalla data in cui il ricorrente esercita le funzioni di consigliere) ad oggi.

Più precisamente, il ricorrente chiede che gli sia messa a disposizione la «traduzione cartacea e/o digitale» delle registrazioni.

Nel ricorso sono contenute anche altre domande, di cui si tratterà più avanti.

2. Il Comune di Piegaro si è costituito opponendosi all’accoglimento del ricorso.

In sostanza, la tesi del Comune è che le registrazioni non sono documenti amministrativi e non hanno valore ufficiale, mentre ciò che fa fede sono i verbali redatti dal segretario comunale e approvati dal consiglio comunale. Pertanto non esiste alcun obbligo di esibizione.

3. Il Collegio osserva che il ricorrente, in quanto consigliere comunale, ha un diritto di accesso più esteso e più tutelato di quello spettante alla generalità dei cittadini.

Viene in considerazione l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, a norma del quale «i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato».

L’accesso dei consiglieri comunali, dunque, non è strettamente limitato agli atti qualificabili come “documento amministrativo” in senso stretto.

E’ vero che la registrazione audio non è richiesta dalla legge e neppure dal regolamento consiliare, ma se di fatto gli uffici comunali vi provvedono, non si vede per quale ragione le registrazioni non debbano essere messe a disposizione dei membri del consiglio.

4. Non si può certo dire che si tratti di materiale segreto o comunque riservato, giacché le discussioni del consiglio comunale di norma sono pubbliche. Ma, anche in quei casi particolari in cui esse si svolgono a porte chiuse il segreto, per ovvie ragioni, non è opponibile ai membri del consiglio (i quali semmai saranno essi stessi tenuti al segreto verso i terzi, come previsto dall’art. 43, cit.).

Non si può neppure negare che i consiglieri comunali abbiano un apprezzabile interesse ad avere accesso alle registrazioni, se non altro per poter verificare la correttezza della verbalizzazione ufficiale, prima di approvarla; ma anche, e più in generale, per poter disporre di una documentazione più completa ed accurata.

5. Si può dunque concludere, sul punto, che il Comune dovrà consentire al ricorrente l’ascolto delle registrazioni, all’interno della sede comunale – salvo il dovere dell’interessato di osservare il segreto d’ufficio ove ne sia il caso.

Tuttavia il ricorrente chiede di avere la «traduzione cartacea e/o digitale» delle registrazioni.

Per questa parte, il ricorso non può essere accolto, perché la “traduzione” (rectius, trascrizione) è un’attività ulteriore, complessa e dispendiosa, che il Comune non è tenuto ad effettuare. Potrà, semmai, chiedere che gli venga consentito provvedervi a propria cura e spese.

Resta nella disponibilità e nella discrezionalità del consiglio comunale disporre che si proceda regolarmente a tali trascrizioni, ed eventualmente che esse vengano rilasciate in copia ai consiglieri.

6. Si può ora passare all’esame delle ulteriori domande contenute nel ricorso.

6.1. Il ricorrente chiede a questo T.A.R. di «obbligare il sindaco… a convocare il consiglio comunale per produrre, discutere e valutare correttamente i verbali del consorzio sviluppo Valnestore…».

La domanda, formulata in questi termini, è inammissibile in quanto non rientra nei poteri del T.A.R. dare disposizioni del genere, a maggior ragione nella presente sede di ricorso per l’accesso agli atti amministrativi.

La domanda invece è fondata (sempre in riferimento all’art. 43, t.u.e.l.) limitatamente alla parte in cui possa essere interpretata come semplice domanda di accesso alla documentazione e, più generalmente, alle informazioni concernenti l’attività del consorzio, delle quali il Comune sia in possesso.

6.2. La domanda di «esaminare e valutare la violazione del diritto soggettivo ed interesse legittimo…» benché formulata come autonoma non può essere presa in considerazione come tale, in quanto non è che una implicazione logica delle altre domande, e segue la sorte di esse.

6.3. Analogamente la domanda di «permettere che l’istante eviti la necessità di avvalersi di un legale…» non ha rilevanza autonoma, in quanto riguarda una formalità processuale; del resto, è l’art. 25 della legge n. 241/1990 (testo vigente) ad esonerare il ricorrente dalla necessità di un difensore legale.

6.4. La domanda di «risarcimento del danno» non può essere accolta, in quanto non viene dedotto, e tanto meno dimostrato, in che cosa consista il danno risarcibile.

6.5. Quanto infine alle spese legali, si ravvisano giusti motivi per disporne la compensazione, salvo tuttavia il disposto dell’art. 13, comma 6-bis, del d.lgs. n. 115/2002 (testo unico spese di giustizia) per quanto riguarda la ripetizione ope legis del contributo unificato.

7. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 30/1/2009 n.21 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Tesauro

le norme censurate incidono direttamente ed immediatamente sulla disciplina di settori – l’assegnazione delle bande orarie ed il rilascio delle concessioni aeroportuali – riconducibili alla materia dell’organizzazione e dell’uso dello spazio aereo attribuita alla competenza esclusiva dello Stato

Trasporti – Navigazione marittima ed aerea – Artt. 3, 4 e 9 della legge della Regione Lombardia 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali) – Trasporto aereo – Assegnazione delle bande orarie – Procedure di rilascio delle concessioni di gestione aeroportuale – Previsione di un rappresentante nominato dalla Regione nel comitato di coordinamento degli aeroporti – Esercizio di poteri riservati all’autorità centrale (Ministero dei Trasporti ed ENAC) – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 5 del regolamento 95/93/CEE (Regolamento del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità); dell’art. 4, comma 5, e dell’art. 6 del regolamento 793/2004/CEE (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica il regolamento n. 95/93/CEE del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità); dell’art. 3 del d.lgs. n. 172 del 2007 (Disciplina sanzionatoria in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti italiani relativamente alle norme comuni stabilite dal regolamento CE n. 793/2004 che modifica il regolamento CEE n. 95/93 in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti comunitari); dell’art. 704 del decreto legislativo 9 maggio 2005, n. 96 (Revisione della parte aeronautica del Codice della navigazione, a norma dell’articolo 2 della L. 9 novembre 2004, n. 265) – Illegittimità

È costituzionalmente illegittima la legge della Regione Lombardia 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale della legge della Regione Lombardia 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 17 gennaio 2008, depositato in cancelleria il 22 gennaio 2008 ed iscritto al n. 5 del registro ricorsi 2008.

Visto l’atto di costituzione della Regione Lombardia;

udito nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi l’avvocato dello Stato Pierluigi Di Palma per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso, notificato in data 17 gennaio 2008, depositato il successivo 22 gennaio, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale, in via principale, della legge della Regione Lombardia del 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali), ed in particolare degli artt. 3, 4 e 9.

1.1. – Il ricorrente premette che, con la legge n. 29 del 2007, la Regione Lombardia ha dettato norme che incidono sia sull’assegnazione delle bande orarie negli aeroporti coordinati, sia sulle procedure di rilascio delle concessioni di gestione aeroportuale, in una prospettiva di coordinamento con le politiche nazionali e comunitarie, di valorizzazione delle potenzialità del territorio lombardo e dell’economia della Regione nonché di sostenibilità sociale ed ambientale. Essa, infatti, attribuisce alla Regione una serie di poteri e competenze sia in tema di coordinamento aeroportuale (poteri consultivi nei confronti del coordinatore in ordine a decisioni inerenti all’accesso ai nodi infrastrutturali ed incidenti, fra l’altro, sull’utilizzo della capacità aeroportuale: art. 2; poteri di concorso nella definizione dei parametri di coordinamento: art. 4; poteri di acquisizione periodica di informazioni dal coordinatore finalizzate a verificare che l’attività di coordinamento abbia rispettato i parametri, nonché poteri di promozione di accordi e intese con lo Stato al fine di garantire l’adeguato coinvolgimento regionale nelle funzioni di controllo e vigilanza dell’attività del coordinatore: art. 5; potere di segnalazione alla Commissione Europea di eventuali violazioni delle disposizioni comunitarie di cui sia venuta a conoscenza e di informazione delle competenti autorità nazionali in caso di violazione dei parametri integrativi o delle regole della concorrenza: art. 6; competenze in tema di cooperazione fra sistemi aeroportuali: art. 7; poteri in materia di ripartizione del traffico aereo: art. 8); sia in ordine al rilascio delle concessioni di gestioni aeroportuali (prevedendo che la Regione emana proprie direttive relative alle nuove convenzioni sottoscritte fra gestore aeroportuale ed Ente Nazionale Aviazione Civile – ENAC e che tali direttive costituiscono linee guida vincolanti per le convenzioni tra gestore aeroportuale ed ENAC: art. 9; che la stessa Regione «esprime, ai competenti organi statali, il proprio parere sul rilascio definitivo della concessione, verificata la rispondenza del piano di sviluppo aeroportuale promosso dal gestore», «con gli obiettivi del territorio regionale»: art. 10; e che «la Giunta regionale avvia la procedura per l’adozione delle direttive relative alle convenzioni tra gestore aeroportuale ed ENAC, di cui all’articolo 10, comma 3, entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge»: art. 11).

Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, l’ambito di operatività della citata legge regionale sarebbe costituito da tutti gli aeroporti situati nel territorio regionale lombardo, uniformemente considerati e disciplinati in funzione della loro qualificazione come «nodi essenziali di una rete strategica per la mobilità, per il governo del territorio lombardo e per l’economia intera della regione».

Essa, pertanto, recherebbe una serie di disposizioni che eccederebbero i limiti in cui può essere legittimamente esercitata la potestà legislativa regionale concorrente in materia di aeroporti, ponendosi in contrasto, oltre che con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario – e precisamente con le norme contenute nei regolamenti 95/93/CEE (Regolamento del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità) e 793/2004/CE (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica il regolamento n. 95/93/CEE del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità) finalizzati a garantire lo sviluppo della rete trans-europea dei trasporti, a tutela della concorrenza – anche con i principi e le regole costituzionalmente riservate alla competenza dello Stato, contenuti nel decreto legislativo 9 maggio 2005, n. 96 (Revisione della parte aeronautica del Codice della navigazione, a norma dell’articolo 2 della L. 9 novembre 2004, n. 265), e nel decreto legislativo 4 ottobre 2007, n. 172 (Disciplina sanzionatoria in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti italiani relativamente alle norme comuni stabilite dal regolamento CE n. 793/2004 che modifica il regolamento CEE n. 95/93 in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti comunitari), in una prospettiva sottesa alla unitaria valutazione e tutela di interessi di rilievo nazionale che trascendono la mera dimensione regionale

1.2. – Il ricorrente censura, in modo particolare, l’art. 3 della legge regionale n. 29 del 2007, nella parte in cui prevede che la Regione nomini una propria rappresentanza nel comitato di coordinamento degli aeroporti e nella parte in cui determina un rafforzamento della posizione del rappresentante regionale (commi 3 e 4). Tale norma violerebbe il disposto dell’art. 5, comma 1, del suindicato regolamento comunitario n. 95/93/CE che, tra i soggetti ammessi a partecipare a tale strumento consultivo, non inserisce rappresentanti del governo regionale o locale, e, nella parte in cui determina un rafforzamento della posizione del rappresentante regionale (commi 3 e 4), contrasterebbe con il predetto regolamento che, invece, non prevede nella composizione del comitato di coordinamento la prevalenza di alcuni membri rispetto ad altri.

Viene, altresì, impugnato l’art. 4 della medesima legge regionale sotto svariati profili. In particolare, il ricorrente sostiene che detta norma, nella parte in cui (comma 2) attribuisce alla Regione – in riferimento all’obbligo di garantire il perseguimento anche degli interessi regionali in sede di fissazione dei criteri di assegnazione delle bande orarie – il compito di concorrere a definire i parametri di coordinamento, contrasterebbe con l’art. 6 del regolamento 793/2004/CEE che, invece, attribuisce tale ruolo allo Stato membro, e con l’art. 3 del d.lgs. n. 172 del 2007 che istituisce un organismo nazionale, l’ENAC, chiamato a fissare i parametri di coordinamento, in quanto responsabile dell’applicazione del citato regolamento. Il predetto articolo violerebbe altresì il principio generale posto dal legislatore statale all’art. 3 del d.lgs. n. 172 del 2007, nella parte in cui (comma 2, lettera e) attribuisce alla Regione il compito di prevedere sanzioni a carico del vettore, compito viceversa assegnato dalla normativa statale all’ENAC. Esso, infine, contrasterebbe con l’art. 4, comma 5, del regolamento comunitario n. 793/2004, che definisce il coordinatore come unico responsabile dell’assegnazione delle bande orarie allo scopo di garantirne la neutralità e l’indipendenza, nella parte in cui (comma 4) prescrive che, in caso di mancato rispetto dei parametri definiti dagli organi regionali, la Regione possa diffidare il coordinatore e possa proporne la revoca, in difformità peraltro anche con l’art. 8, comma 5, del predetto regolamento, che stabilisce che il coordinatore può tener conto anche delle direttrici locali purché non ostino all’indipendenza del coordinatore stesso, siano conformi alla normativa comunitaria e siano finalizzate ad un utilizzo più efficiente della capacità dell’aeroporto.

Per le ragioni suddette, la disposizione in esame violerebbe anche l’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, che attribuisce allo Stato la competenza legislativa in materia di sicurezza, dal momento che la determinazione della banda oraria non può essere condizionata da interessi locali, ma concerne la sicurezza, l’efficienza e la regolamentazione tecnica del trasporto aereo di stretta competenza dell’ENAC.

Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, infine, l’art. 9 della legge regionale n. 29 del 2007, nella parte in cui, disciplinando le concessioni di gestione aeroportuale, si porrebbe in contrasto con l’art. 704 del codice della navigazione, in quanto prescrive che la Regione emani proprie direttive relative alle nuove convenzioni sottoscritte fra gestore aeroportuale ed ENAC (comma 3) e che tali direttive costituiscono linee guida vincolanti per le convenzioni tra gestore aeroportuale ed ENAC (comma 4), laddove, invece, il citato art. 704 del codice della navigazione attribuisce al Ministero dei trasporti la competenza a rilasciare il titolo concessorio della gestione degli aeroporti e dei sistemi aeroportuali di rilevanza nazionale e all’ENAC la stipulazione della relativa previa convenzione nel rispetto delle direttive del Ministero dei trasporti, prevedendo un ruolo meramente consultivo della Regione nel cui territorio ricade l’aeroporto oggetto di concessione.

In conclusione, il ricorrente osserva che l’intero impianto della legge regionale n. 29 del 2007 «appare strutturato in funzione dell’esercizio da parte della Regione Lombardia di poteri che l’ordinamento statale riserva unitariamente all’autorità centrale (Ministero dei Trasporti ed ENAC), quando non risultino resi omogenei al livello europeo attraverso il regolamento comunitario» e chiede, pertanto, di valutare se debba essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’intera legge regionale n. 29 del 2007.

2. – Con memoria depositata in data 11 febbraio 2008, si è costituita in giudizio la Regione Lombardia, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile ed infondato il ricorso, «previo, se del caso, rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia della Comunità europea ex art. 234 TCE relativamente al regolamento comunitario 93/95/CEE».

La resistente premette che la legge impugnata dal Governo, dettando norme in materia di «trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestioni aeroportuali», è riconducibile alla materia «porti ed aeroporti civili» che la legge costituzionale n. 3 del 2001 ha espressamente attribuito alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni, in linea con la considerazione che gli aeroporti costituiscono un’infrastruttura strategica per lo sviluppo economico della Regione e per il suo inserimento nel sistema dei trasporti, per lo sviluppo del turismo ed in generale per l’accessibilità del territorio. Considerato che il nuovo testo dell’art. 117 della Costituzione ha notevolmente ampliato gli spazi di autonomia regionale, estendendo la competenza legislativa delle regioni in ordine a materie che assumono una spiccata rilevanza non solo sul piano nazionale, ma anche su quello comunitario ed internazionale, la Regione osserva che la dimensione ormai sovranazionale del sistema del trasporto e, in particolare, di quello aeroportuale, mette in evidenza la necessità, da un lato, di una legislazione statale di principio e, dall’altro, soprattutto del rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione fra i diversi livelli di governo, imponendo la partecipazione della medesima Regione.

In questa prospettiva sarebbero – ad avviso della Regione – tutte infondate le censure sollevate nei confronti delle disposizioni della legge regionale n. 29 del 2007 specificamente impugnate.

Infatti, l’art. 3 della predetta legge regionale non sarebbe affatto in contrasto con l’art. 5 del regolamento 95/93/CEE, dal momento che anche quest’ultimo stabilirebbe che il coinvolgimento regionale è uno strumento indispensabile per l’efficienza nella gestione aeroportuale.

Quanto alle censure sollevate nei confronti dell’art. 4, esse sarebbero tutte da rigettare, dal momento che il richiamo alla materia della sicurezza di cui alla lettera h) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, sarebbe, oltre che generico, inconferente, mentre non sarebbe possibile ravvisare alcun contrasto né con le norme del regolamento comunitario (artt. 4 e 6), né con l’art. 3 del d.lgs. n. 172 del 2007. Infine, anche il preteso contrasto dell’art. 9 con l’art. 704, comma 1, del codice della navigazione in tema di rilascio delle concessioni di gestione aeroportuale dovrebbe ritenersi escluso, considerato che – con la predetta norma – la Regione, lungi dal sostituire le competenze degli organi statali con poteri regionali, si sarebbe limitata ad integrare ed orientare la disciplina statale verso il rispetto della competenza legislativa concorrente prevista dalla Costituzione.

3. – All’udienza pubblica il Presidente del Consiglio dei ministri ha insistito per l’accoglimento del ricorso, sottolineando che le norme della legge regionale in esame, nel disciplinare l’assegnazione delle bande orarie nonché il rilascio delle concessioni di gestione aeroportuale, intervengono illegittimamente in materie che appartengono alla competenza statale esclusiva.

La Regione ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni formulate nelle difese scritte.

Considerato in diritto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita della legittimità costituzionale della legge della Regione Lombardia 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali), e in particolare degli artt. 3, 4 e 9, sull’assunto che esse, incidendo sia sull’assegnazione delle bande orarie negli aeroporti coordinati, sia sulle procedure di rilascio delle concessioni di gestione aeroportuale, complessivamente eccederebbero i limiti della competenza legislativa regionale, ponendosi in contrasto «con i principi e le regole costituzionalmente riservate alla competenza dello Stato», contenute nel decreto legislativo 9 maggio 2005, n. 96 (Revisione della parte aeronautica del Codice della navigazione, a norma dell’articolo 2 della L. 9 novembre 2004, n. 265), e nel decreto legislativo 4 ottobre 2007, n. 172 (Disciplina sanzionatoria in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti italiani relativamente alle norme comuni stabilite dal regolamento CE n. 793/2004 che modifica il regolamento CEE n. 95/93 in materia di assegnazione di bande orarie negli aeroporti comunitari), competenza che si fonda sull’esigenza di unitaria valutazione e tutela di interessi di rilievo nazionale, che trascendono la mera dimensione regionale e che ineriscono alla sicurezza del traffico aereo nonché alla tutela della concorrenza.

Le medesime disposizioni sarebbero, inoltre, anche in contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e precisamente con le norme contenute nei regolamenti 95/93/CEE (Regolamento del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità) e 793/2004/CE (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica il regolamento n. 95/93/CEE del Consiglio relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità), finalizzate peraltro a garantire lo sviluppo della rete trans-europea dei trasporti, nel rispetto della concorrenza.

Il ricorrente deduce che l’intera legge reca disposizioni che – incidendo in materia di coordinamento aeroportuale (Titolo II), di cooperazione fra sistemi aeroportuali (Titolo III), nonché in tema di procedure di concessioni di gestioni aeroportuali (Titolo IV) – «eccedono i limiti in cui può essere legittimamente esercitata la potestà legislativa regionale, ponendosi in difformità e in contrasto – oltre che con i vincoli derivanti in materia dall’ordinamento comunitario – con i principi e le regole costituzionalmente riservate alla competenza dello Stato».

In questa prospettiva, sarebbe censurabile, in modo particolare, l’art. 3 della citata legge regionale, nelle parti in cui dispone che la Regione nomina un proprio rappresentante nel comitato di coordinamento degli aeroporti (comma 1); determina un rafforzamento della posizione del rappresentante regionale in seno al predetto comitato, prevedendo l’obbligo di motivazione da parte del coordinatore che si discosti dal parere obbligatorio del rappresentante regionale reso su decisioni del predetto comitato che incidano direttamente su interessi regionali e stabilendo che, qualora le predette decisioni siano difformi dagli interessi rappresentati dalla Regione, quest’ultima possa sottoporre direttamente al coordinatore le proprie determinazioni (commi 3 e 4).

La norma contrasterebbe anche con l’art. 5 del regolamento 95/93/CEE, il quale, tra i soggetti ammessi a partecipare a tale strumento consultivo, non indica i rappresentanti del governo regionale o locale, «al fine di evitare la proliferazione di normative locali, che si oppongono al gioco della libera concorrenza», e non prevede, in relazione alla composizione del comitato di coordinamento, la prevalenza di alcuni membri rispetto ad altri.

L’art. 4 della medesima legge regionale sarebbe costituzionalmente illegittimo nella parte in cui riconosce alla Regione la possibilità di concorrere a definire una serie di parametri di coordinamento nell’assegnazione delle bande orarie (comma 1), secondo precisi criteri direttamente individuati dalla medesima norma (comma 2), prevedendo altresì che la Regione possa diffidare il coordinatore ove quest’ultimo non rispetti i parametri indicati, assegnando un termine entro il quale provvedere alla corretta applicazione degli stessi, e possa anche – ove la situazione di inadempienza permanga – segnalare il fatto al Governo, proponendo la revoca del coordinatore stesso (comma 4).

Tale norma contrasterebbe con l’art. 3 del d.lgs. n. 172 del 2007, il quale istituisce un organismo nazionale, l’ENAC (Ente Nazionale Aviazione Civile), responsabile dell’applicazione del regolamento comunitario 793/2004/CE, competente a fissare i parametri di coordinamento e a prevedere sanzioni a carico del vettore inadempiente. Inoltre, essa sarebbe, comunque, lesiva della competenza esclusiva dello Stato in materia di sicurezza, dal momento che la determinazione della banda oraria non può essere condizionata da interessi locali, concernendo la sicurezza, l’efficienza e la regolamentazione tecnica del trasporto aereo di stretta competenza dell’ENAC. Il predetto art. 4 contrasterebbe altresì con l’art. 6 del regolamento 793/2004/CEE, che attribuisce allo Stato membro il compito di definire i parametri per l’assegnazione delle bande orarie e con l’art. 4, comma 5, del medesimo regolamento, che definisce il coordinatore come unico responsabile dell’assegnazione delle bande orarie allo scopo di garantirne la neutralità e l’indipendenza.

Analoghe censure sono proposte nei confronti dell’art. 9, impugnato nella parte in cui, disciplinando le concessioni di gestione aeroportuale, si porrebbe in contrasto con l’art. 704 del codice della navigazione. Mentre, infatti, la citata disposizione regionale prescrive che la Regione emani proprie direttive relative alle nuove convenzioni sottoscritte fra gestore aeroportuale ed ENAC (comma 3), che tali direttive costituiscano linee guida vincolanti per le convenzioni tra gestore aeroportuale ed ENAC (comma 4), il citato art. 704 del codice della navigazione attribuisce al Ministero dei trasporti la competenza a rilasciare il titolo concessorio della gestione degli aeroporti e dei sistemi aeroportuali di rilevanza nazionale e all’ENAC la stipulazione della relativa previa convenzione nel rispetto delle direttive del Ministero dei trasporti, prevedendo un ruolo meramente consultivo della Regione nel cui territorio ricade l’aeroporto oggetto di concessione.

In conclusione, il ricorrente ritiene che l’intero impianto della legge regionale n. 29 del 2007 sia finalizzato a consentire l’esercizio, da parte della Regione, di poteri riservati unitariamente all’autorità centrale (Ministero dei Trasporti ed ENAC) in ragione del rilievo nazionale, ove non sovranazionale, degli interessi ad essi sottesi e chiede pertanto che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’intera legge regionale in esame.

2. – In linea con quanto già affermato da questa Corte (sentenza n. 368 del 2008), devono essere esaminate prioritariamente le censure dirette a contestare il potere della Regione di emanare le norme impugnate, in base alle regole che disciplinano il riparto interno delle competenze, avendo esse carattere preliminare, sotto il profilo logico-giuridico, rispetto a quelle che ineriscono all’osservanza dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.

2.1. – Le predette questioni sono fondate.

Gli artt. 3, 4 e 9 della legge della Regione Lombardia n. 29 del 2007 attribuiscono alla Regione una serie di competenze e poteri in ordine ad ambiti inerenti all’assegnazione delle bande orarie (mediante la previsione di peculiari modalità, assistite da procedure rinforzate, di concorso regionale alla definizione dei parametri di coordinamento, sulla cui base il coordinatore procede all’assegnazione delle predette bande, e di specifici strumenti di controllo del rispetto dei medesimi: artt. 3 e 4); nonché al rilascio delle concessioni di gestione degli aeroporti “coordinati”, presenti nel territorio regionale ma non destinati ai voli di mero cabotaggio regionale (con la previsione della partecipazione della Regione alla procedura di rilascio delle predette concessioni realizzata mediante l’elaborazione di proprie direttive relative alle nuove convenzioni sottoscritte fra gestore aeroportuale ed ENAC, che costituiscono linee guida vincolanti per le medesime convenzioni: art. 9).

Le citate disposizioni sono, peraltro, strettamente ed inscindibilmente connesse con tutti gli altri articoli della legge regionale n. 29 del 2007. Infatti, alcuni di essi espressamente rinviano alle norme fatte oggetto di specifiche censure (artt. 5 e 6). Le altre disposizioni non specificamente impugnate della medesima legge, pur non contenendo un richiamo espresso agli artt. 3, 4 e 9, o ne presuppongono in ogni caso l’applicazione (artt. 2, 10 ed 11), o ne disciplinano potenziali sviluppi applicativi (artt. 7 ed 8), o sono volte a determinare l’ambito di operatività e la data di entrata in vigore della legge regionale in esame (artt. 1 e 12).

Per valutare le censure sollevate nei confronti della legge regionale, relativamente alla pretesa violazione delle norme costituzionali inerenti al riparto delle competenze legislative, occorre preliminarmente identificare la materia alla quale esse sono riconducibili, alla luce dell’oggetto delle medesime e delle finalità perseguite dagli interventi legislativi nel cui ambito esse si collocano, anche al fine di individuare correttamente gli interessi tutelati (sentenza n. 165 del 2007).

Tale materia è stata oggetto di numerosi interventi normativi.

Il legislatore comunitario, dapprima con il regolamento n. 95/93/CEE del Consiglio, poi con il regolamento n. 793/2004/CE, ha introdotto norme comuni per l’assegnazione delle bande orarie, inerenti al permesso di utilizzare l’intera gamma di infrastrutture aeroportuali necessarie per operare un servizio aereo ad una data e in un orario specifici, assegnati da un coordinatore al fine dell’atterraggio e del decollo degli aeromobili. L’assegnazione riguarda gli aeroporti comunitari cosiddetti coordinati, contraddistinti da un elevato traffico aereo e da serie carenze di capacità, nei quali è necessario, quindi, che ai vettori sia assegnata una banda oraria da parte di un coordinatore, sulla base dei fattori tecnici, operativi e ambientali che incidono sulle prestazioni dell’infrastruttura aeroportuale e dei suoi vari sottosistemi (i parametri di coordinamento). Dalla stessa formulazione testuale dei predetti regolamenti comunitari si desume che la disciplina da essi recata è essenzialmente volta al fine di garantire l’accesso al mercato di tutti i vettori secondo regole trasparenti, imparziali e non discriminatorie, di promuovere un’effettiva apertura delle rotte nazionali alla concorrenza a beneficio dell’utenza e di garantire fondamentali esigenze di sicurezza del traffico aereo, in una prospettiva unitaria già a livello comunitario.

In attuazione della richiamata normativa comunitaria, il legislatore statale ha provveduto a modificare la parte aeronautica del codice della navigazione, in specie con il d.lgs. n. 96 del 2005 (successivamente modificato dal d.lgs. n. 151 del 2006, entrambi adottati previo parere della Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano). Si è stabilito, fra l’altro, che «la partenza e l’approdo di aeromobili negli aeroporti coordinati, come definiti dalla normativa comunitaria, sono subordinati all’assegnazione della corrispondente banda oraria ad opera del soggetto allo scopo designato. L’assegnazione delle bande orarie, negli aeroporti coordinati, avviene in conformità delle norme comunitarie e dei relativi provvedimenti attuativi […]» (art. 807 cod. nav.).

Con il successivo d.lgs. n 172 del 2007, il legislatore statale delegato ha ulteriormente adeguato la normativa interna alla normativa comunitaria, in particolare sanzionatoria, ed ha attribuito all’ENAC – già titolare delle funzioni di controllo e regolazione dell’intero sistema aeroportuale, in base alla legge 9 novembre 2004, n. 265 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 8 settembre 2004, n. 237, recante interventi urgenti nel settore dell’aviazione civile. Delega al Governo per l’emanazione di disposizioni correttive ed integrative del codice della navigazione), a fini di garanzia di adeguati livelli di sicurezza e di efficienza del traffico aereo negli aeroporti della Comunità – il ruolo di responsabile dell’applicazione delle norme comunitarie e dell’irrogazione delle sanzioni amministrative ivi previste.

Dall’esame della normativa comunitaria e di quella interna di attuazione emerge che la disciplina dell’assegnazione delle bande orarie negli aeroporti coordinati risponde, da un lato, ad esigenze di sicurezza del traffico aereo, e, dall’altro, ad esigenze di tutela della concorrenza, le quali corrispondono ad ambiti di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma secondo, lettere e) ed h), Cost).

La legge regionale impugnata nel presente giudizio, pur riguardando sotto un profilo limitato ed in modo indiretto gli aeroporti, non può essere ricondotta alla materia «porti e aeroporti civili», di competenza regionale concorrente. Tale materia – come questa Corte ha già affermato (sentenza n. 51 del 2008) – riguarda le infrastrutture e la loro collocazione sul territorio regionale, mentre la normativa impugnata attiene all’organizzazione ed all’uso dello spazio aereo, peraltro in una prospettiva di coordinamento fra più sistemi aeroportuali. La distribuzione delle bande orarie richiede, infatti, almeno una corrispondenza tra i due aeroporti del volo, quello di partenza e quello di arrivo, oltre che il coordinamento dei voli nello spazio aereo considerato.

Le norme in esame, pertanto, incidono direttamente ed immediatamente sulla disciplina di settori (l’assegnazione delle bande orarie, il rilascio delle concessioni aeroportuali) che sono stati oggetto dei richiamati interventi del legislatore comunitario, e poi del legislatore statale, riconducibili alle materie sopra indicate, attribuite alla competenza esclusiva dello Stato.

Restano assorbiti gli ulteriori profili.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Lombardia 9 novembre 2007, n. 29 (Norme in materia di trasporto aereo, coordinamento aeroportuale e concessioni di gestione aeroportuali).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009.

Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2009 n.18 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Saulle

la disposizione censurata, omettendo di prevedere anche il figlio convivente tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito per l’assistenza della persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost.

Persona fisica e diritti della personalita’ – Diritti fondamentali – Art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53)- Persona affetta da disabilità grave – Figlio convivente – Diritto al congedo straordinario per l’assistenza – Mancata previsione – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice del lavoro – Asserita violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione – Illegittimità parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 26 marzo 2008 dal Tribunale di Tivoli nel procedimento civile vertente tra C.F. e l’Istituto superiore «Zambeccari», iscritta al n. 244 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di costituzione di C.F.;

udito nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;

udito l’avvocato Giampaolo Ruggiero per C.F.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 26 marzo 2008, il Tribunale di Tivoli, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.

Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i citati parametri costituzionali «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave.

1.1. – Nell’ordinanza di rimessione si precisa che il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 del codice di procedura civile avverso il provvedimento con il quale un Istituto statale di istruzione superiore aveva respinto l’istanza avanzata da un proprio dipendente – inquadrato come collaboratore scolastico a tempo indeterminato – finalizzata ad ottenere il riconoscimento del diritto al congedo straordinario retribuito per poter assistere la madre in situazione di disabilità grave, certificata ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), in quanto unico soggetto convivente.

Il rigetto dell’istanza da parte dell’Amministrazione, afferma il rimettente, è stato motivato in ragione della mancata menzione espressa, nella disposizione censurata, del figlio del genitore disabile tra i soggetti legittimati alla fruizione del congedo straordinario retribuito.

2. – In punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che questa Corte, con le sentenze n. 233 del 2005 e n. 158 del 2007, ha esteso il beneficio in esame; con la prima pronuncia, ai fratelli o alle sorelle conviventi nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio in situazione di disabilità grave perché totalmente inabili; con la seconda pronuncia, al coniuge convivente del disabile.

In particolare, ad avviso del giudice a quo, rileverebbe nel caso di specie l’affermazione di questa Corte secondo la quale la «ratio legis della disposizione normativa in esame consiste nel favorire l’assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad un congedo straordinario − rimunerato in misura corrispondente all’ultima retribuzione e coperto da contribuzione figurativa − che, all’evidente fine di assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psicofisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi» (sentenza n. 233 del 2005). Il rimettente sottolinea, altresì, che, sempre secondo questa Corte, «l’interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell’ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito» (sentenza n. 158 del 2007).

3. – Alla luce di tali premesse, secondo il Tribunale di Tivoli, l’esclusione del figlio del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo retribuito previsto dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe in primo luogo con l’art. 3 della Costituzione, posto che lo «status di figlio è fonte dell’obbligo alimentare previsto dall’art. 433 del codice civile, nell’ambito del quale il figlio medesimo è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore dell’avente diritto»; di conseguenza, il mancato riconoscimento del relativo diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento del figlio rispetto agli altri congiunti del disabile.

In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta esclusione violerebbe anche l’art. 2 Cost., «che richiede il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la conseguente predisposizione di misure che consentano l’esercizio dei medesimi», nonché l’art. 32 Cost., poiché il diritto alla salute non verrebbe sufficientemente tutelato a causa della mancata garanzia ad un «soggetto lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta da stabile disabilità», della «predisposizione di idonee misure finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza».

4. – In punto di rilevanza, infine, il Tribunale di Tivoli osserva che «la pretesa azionata dal ricorrente non può che essere esaminata in riferimento» alla disposizione censurata, risultando altresì dagli atti di causa che «l’istante è l’unico soggetto convivente con la madre […] riconosciuta affetta da handicap grave, ai sensi dell’art. 3, comma 3, legge n. 104 del 1992, dalla competente commissione della AUSL locale» e che il rigetto da parte della autorità scolastica dell’istanza di concessione del congedo straordinario avanzata dal ricorrente è motivata unicamente dalla mancata inclusione, nel novero dei soggetti legittimati, del figlio del disabile.

5. – Con memoria depositata in data 17 luglio 2008, si è costituito in giudizio il ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia accolta.

La parte privata, dopo aver ribadito la ricostruzione dei fatti e le argomentazioni svolte dal giudice rimettente, deduce in particolare che la disparità di trattamento determinata dall’esclusione del figlio di un disabile dai soggetti legittimati a poter usufruire del congedo straordinario retribuito riserverebbe «irragionevolmente una minor tutela sia al nucleo familiare del disabile […], rispetto a quella riservata alla sua famiglia di origine, sia al diritto alla salute dello stesso, la cui realizzazione è assicurata anche attraverso il sostegno economico della famiglia che lo assiste».

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice del lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.

Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata, riconoscendo il diritto al congedo straordinario retribuito esclusivamente ai genitori della persona in situazione di disabilità grave, o, in alternativa, in caso di loro scomparsa o impossibilità (dopo la sentenza n. 233 del 2005 di questa Corte), ai fratelli e sorelle con essa conviventi, nonché (dopo la successiva sentenza n. 158 del 2007) al coniuge convivente del disabile, si porrebbe in contrasto con l’art. 3, primo comma, Cost., determinando un ingiustificato trattamento deteriore di un soggetto, il figlio convivente, tenuto ai medesimi obblighi di assistenza morale e materiale nei confronti del disabile.

La norma in questione, al contempo, contrasterebbe con l’art. 2 Cost., il quale, imponendo il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, richiederebbe la predisposizione di misure idonee a consentirne l’adempimento, nonché con l’art. 32 Cost., in quanto la garanzia del diritto alla salute, ivi prevista, risulterebbe vanificata dalla mancata previsione del diritto al congedo straordinario a favore dell’unico soggetto convivente con la persona affetta da stabile disabilità e bisognosa della necessaria assistenza.

2. – La questione è fondata.

2.1. – Questa Corte ha operato un primo vaglio della norma censurata relativa all’istituto del congedo straordinario, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili (sentenza n. 233 del 2005).

In quell’occasione la Corte ha sottolineato che il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico dell’assistenza della persona diversamente abile, evidenziando altresì il rapporto di stretta e diretta correlazione di detto istituto con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia.

2.2. – Questa Corte ha poi dichiarato l’illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (sentenza n. 158 del 2007).

Con tale pronuncia si è posta in evidenza la ratio dell’istituto del congedo straordinario retribuito, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, rilevandosi che «sin dal momento della sua introduzione, […] l’istituto in questione mirava a tutelare una situazione di assistenza della persona con handicap grave già in atto, pur limitando l’ambito di operatività del beneficio ai componenti (genitori e, in caso di loro scomparsa, fratelli) della sola famiglia di origine del disabile». Conseguentemente, si è affermato che «l’interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell’ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito».

Sulla base di tali premesse, questa Corte ha ritenuto che il trattamento riservato dalla norma censurata al lavoratore coniugato con un disabile, che versi in situazione di gravità e con questo convivente, ometteva di considerare le situazioni di compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali, tali da «rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione» – secondo quanto previsto dall’art. 3 della legge n. 104 del 1992 – che si fossero realizzate in dipendenza di eventi successivi alla nascita ovvero in esito a malattie di natura progressiva. In tal modo la stessa norma avrebbe comportato un inammissibile impedimento all’effettività dell’assistenza ed integrazione del disabile stesso nell’ambito di un nucleo familiare in cui ricorrono le medesime esigenze che l’istituto in questione è deputato a soddisfare, in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.

2.3. – I principi appena richiamati sono applicabili anche all’ipotesi oggetto del presente giudizio.

La disposizione censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio convivente, anche qualora questi sia l’unico soggetto in grado di provvedere all’assistenza della persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost., ponendosi in contrasto con la ratio dell’istituto. Questa, infatti, come sopra evidenziato, consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e nell’assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall’età e dalla condizione di figlio di quest’ultimo.

Inoltre, la suddetta omissione determina un trattamento deteriore dell’unico figlio convivente del disabile – allorché sia anche il solo soggetto in grado di assisterlo – rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di quest’ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di censura; trattamento deteriore che, diversificando situazioni omogenee, quanto agli obblighi inderogabili di solidarietà derivanti dal legame familiare, risulta privo di ogni ragionevole giustificazione.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009.

Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2009 n.19 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Mazzella

la questione di legittimità costituzionale non è fondata in quanto la disciplina censurata, relativa agli esami di abilitazione alla professione forense, non è idonea a interferire né con il diritto di difesa né con il principio del contraddittorio e si sottrae all’ambito di applicazione dei parametri invocati dal rimettente

Professioni e mestieri – Avvocato – Art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis, d.l. 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180; nonché degli articoli 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio decreto 23 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore) – Prove scritte d’esame per l’abilitazione alla professione forense – Mancata previsione dell’obbligo di motivare il voto verbalizzato in termini alfanumerici – Q. l c. sollevata dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento – Asserita violazione degli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis, del decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180; nonché degli articoli 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio decreto 23 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore), sollevata, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento con le ordinanze indicate in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, nella legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis del decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112, (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, nella legge 18 luglio 2003, n. 180 e degli artt. 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio-decreto 22 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore), promossi con ordinanze del 5 maggio (nn. 2 ordinanze) e del 3 giugno 2008 dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, rispettivamente iscritte ai nn. 228, 229 e 261 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 30 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 3 dicembre 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella.

Ritenuto in fatto

1 – Con tre distinte ordinanze, emesse il 5 maggio e il 3 giugno 2008, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha sollevato, con riferimento agli articoli 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis, decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180; nonché degli articoli 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio decreto 23 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore) – disposizioni, queste ultime, da intendersi censurate nel testo vigente, quale risultante dalle modifiche e dalle sostituzioni di cui alla legge 27 giugno 1988, n. 242 (Modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale) e dal decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180 – nella parte in cui non prevedono l’obbligo di giustificare e/o motivare il voto verbalizzato in termini alfanumerici in occasione delle operazioni di valutazione delle prove scritte d’esame per l’abilitazione alla professione forense.

2 – Riferisce il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, in ciascuna delle ordinanze di rimessione, che, con sentenze non definitive, esso aveva respinto, all’esito dei giudizi di impugnazione delle valutazioni negative degli scritti redatti in sede di esami di abilitazione alla professione forense, sessione 2006/2007, due delle tre censure dedotte dai ricorrenti, fondate sulla denunciata violazione, da parte delle commissioni esaminatrici, dell’asserito obbligo di dare atto dell’effettiva applicazione dei criteri di valutazioni stabiliti in sede nazionale, dato che dagli artt. 22 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578 e 17-bis, 22, 23 e 24 del R.D. 23 gennaio 1934, n. 37 non emergerebbe un siffatto obbligo. Nell’esaminare la residuale, terza censura, con la quale era stato dedotto il difetto di motivazione dell’espresso giudizio alla luce della totale inidoneità ad esternarlo da parte del cosiddetto voto alfanumerico, il rimettente asserisce che, in base al consolidato indirizzo della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa propria la tesi della sufficienza del voto alfanumerico, tale censura avrebbe dovuto essere respinta.

3 – Il rimettente, tuttavia, dubita della legittimità costituzionale della normativa in oggetto secondo la costante interpretazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato. Sotto un primo profilo, infatti, la mera espressione alfanumerica di un giudizio, secondo il rimettente, non soddisferebbe l’esigenza di manifestare al candidato le ragioni della sua reiezione alle prove scritte, traducendosi soltanto nell’espressione di un valore relativo che si manifesta in termini matematici.
Il rimettente si dichiara consapevole di quanto statuito, anche di recente, da questa Corte, con le ordinanze n. 466 del 2000, n. 419 e 420 del 2005 e, da ultimo, n. 28 del 2006, sull’inammissibilità di questioni analoghe a quella odierna, tese ad ottenere un avallo interpretativo, a causa dell’insussistenza in giurisprudenza di un vero e proprio «diritto vivente». Egli, tuttavia, reputa che, allo stato, tale giurisprudenza possa essere superata, visto che ogni diversa lettura dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sarebbe costantemente rigettata in sede d’appello dal Consiglio di Stato, il cui orientamento dovrebbe, quindi, essere ormai qualificato come diritto vivente.

Una conferma si desumerebbe, sempre secondo il rimettente, dalla circostanza che, sebbene il decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180, al suo art. 1-bis abbia introdotto alcuni criteri di valutazione delle prove d’esame in discussione, tale precetto non pare essere stato recepito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha statuito che neppure la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove a posti di pubblico impiego può essere considerata elemento imprescindibile ai fini della legittimità della procedura, trattandosi di attività riservata alla discrezionalità dell’Amministrazione.

La questione dovrebbe essere riguardata, a parere del rimettente, alla luce dei precetti di cui agli articoli 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, in associazione a quanto stabilito dall’art. 117, primo comma, della Costituzione.

Quanto al principio di effettività della tutela giurisdizionale, il rimettente osserva che il Consiglio di Stato, con il parere 9 novembre 1995, n. 120 dell’Adunanza generale, aveva richiesto e ottenuto dal legislatore la modifica dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. 9 agosto 1994, n. 487 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), avvenuta con d.P.R. 30 ottobre 1996, n. 693 (Regolamento recante modificazioni al regolamento sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e sulle modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nel pubblico impiego, approvato con D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487). In tal modo, tramite la sostituzione dell’espressione «assegnazione del punteggio» a quella preesistente, avrebbe determinato l’espunzione dal tessuto dell’ordinamento dell’unica disposizione in grado di positivamente infirmare la teoria del voto alfanumerico.

Tale riforma sarebbe stata, secondo il rimettente, ispirata a valorizzare i principi, oltre che d’imparzialità, di economicità e di celerità di espletamento delle procedure concorsuali, nonché di buon andamento stabiliti dall’art. 97 della Costituzione.

Al rimettente pare, tuttavia, che in tale riforma e nel successivo orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia stata trascurata la diversa, ma non meno rilevante esigenza della trasparenza dei giudizi formulati dalle Commissioni esaminatrici e che sia stato violato il diverso principio tratto dai richiamati artt. 24, primo e secondo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, che altrettanto puntualmente proclamano il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

L’affermazione che il voto alfanumerico sia espressione sintetica, ma completa, del giudizio, sarebbe insoddisfacente, dato che, sulla base di un voto alfanumerico, sarebbe impedito il successivo svolgimento di un giusto processo, data la preclusione di ogni potenziale verifica degli eventuali vizi della motivazione.

Per altro verso, secondo il rimettente, l’art. 22, comma 9, del r.d. n. 1578 del 1933, come modificato dal d.l. n. 112 del 2003 e dalla sua legge di conversione, stabilisce che «la commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti» che devono essere comunicati alle varie Sottocommissioni; fra tale criteri, devono comunque essere sempre presenti i seguenti: a) chiarezza, logicità e rigore metodologico dell’esposizione; b) dimostrazione della concreta capacità di soluzione di specifici problemi giuridici; c) dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati; d) dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà; e) relativamente all’atto giudiziario, dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione. Ciò offrirebbe un’ulteriore conferma alla dedotta censura, dato che la norma in questione sarebbe priva di significato in mancanza di un obbligo di motivazione dei giudizi formulati sugli elaborate dei candidati.

Le norme censurate, interpretate in base al «diritto vivente» elaborato negli anni dal Consiglio di Stato, precluderebbero, inoltre, ogni diritto di difesa dato che il giudizio negativo espresso nei confronti di un soggetto, non sarebbe verificabile neppure sotto l’angusto profilo della sua motivazione: ciò che determinerebbe una violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, consacrato, secondo il rimettente, anche nel principio del “giusto processo” di cui all’art. 111, primo e secondo comma della Costituzione.

La questione appare al rimettente non manifestamente infondata anche alla luce dell’art. 117, primo comma della Costituzione, posto che tale norma farebbe obbligo allo Stato di esercitare la potestà legislativa nel rispetto dei vincoli derivanti dal diritto comunitario e dagli obblighi internazionali. La violazione delle regole del giusto processo e del principio della sua effettività, invero, determinerebbe, in base a quanto statuito da questa Corte nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma il 4 novembre 1950, a cui è stata data esecuzione con legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché del suo Protocollo addizionale firmato a Parigi il 20 marzo 1952.

4 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, con tre distinti atti di intervento, deducendo l’inammissibilità del ricorso, per l’inesistenza del diritto vivente descritto dal rimettente e sostenendo in ogni caso, nel merito, l’infondatezza dello stesso.

Quanto al primo aspetto, la difesa erariale sottolinea come questa Corte, in ben quattro pronunce, abbia già evidenziato la mancanza di un orientamento consolidato del Consiglio di Stato e dei TAR qualificabile come “diritto vivente”, attesa la eterogeneità delle soluzioni interpretative offerte in giurisprudenza.

Nel merito, l’Avvocatura ricorda che l’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), nel prevedere il generale obbligo di motivazione, si riferisce all’attività amministrativa provvedimentale e non a quella conseguente a una valutazione tecnica, qual è quella relativa alla preparazione del candidato.

Soggiunge che il voto in tale circostanza non rappresenterebbe una sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione, ma esprime esso stesso, in forma sintetica, la valutazione compiuta dalla commissione esaminatrice nell’apprezzamento delle singole prove e nella loro reciproca comparazione.

Né, prosegue l’Avvocatura, la situazione può ritenersi alterata dall’introduzione dell’art. 11, comma 5, del d.lgs. 24 aprile 2006, n. 166 (Norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale, nonché in materia di coadiutori notarili in attuazione dell’articolo 7, comma 1, della L. 28 novembre 2005, n. 246, in materia di concorso notarile), in base al quale il giudizio di non idoneità è motivato, mentre nel giudizio di idoneità il punteggio vale motivazione. La diversità di normativa sarebbe giustificata dal fatto che il concorso notarile, a differenza dell’esame di abilitazione, sarebbe una procedura concorsuale a numero chiuso, fondata sul necessario raffronto comparativo tra i candidati.

L’Avvocatura poi ricorda la recente decisione del Consiglio di Stato, in relazione al concorso per uditore giudiziario, con la quale è stato affermato che non è configurabile un interesse giuridico del candidato a conoscere il grado di insufficienza delle proprie prove, atteso che «nell’ambito dell’insufficienza, le norme non assegnano all’uno o all’altro voto alcun effetto».

Quanto alla deduzione in base alla quale la espressione numerica del giudizio non consentirebbe al candidato di comprendere dove abbia sbagliato, onde poter ritentare l’esame di abilitazione, l’Avvocatura osserva che la valutazione della commissione non ha scopi didattici; aggiungendo che tale forma sintetica di motivazione garantirebbe il rispetto dei principi costituzionali di efficienza, economia, efficacia e speditezza su cui deve fondarsi l’azione amministrativa, dovendosi ritenere che l’attività di correzione sarebbe notevolmente rallentata se la commissione dovesse esprimere dei giudizi articolati in luogo dei voti.

L’idoneità del voto a racchiudere in sé un giudizio sintetico renderebbe, pertanto, priva di fondamento la tesi del Tribunale amministrativo rimettente dell’asserita violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e di garanzia del giusto processo, sia per quanto attiene alla censura relativa all’art. 24, Cost., sia per quella relativa all’art. 111, Cost., sia infine per quella relativa all’art. 117, primo comma, Cost.

Considerato in diritto

1 – Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento dubita, con riferimento agli articoli 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis, d.l. 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180; nonché degli articoli 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio decreto 23 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore), nella parte in cui non prevedono l’obbligo di giustificare e/o motivare il voto verbalizzato in termini alfanumerici in occasione delle operazioni di valutazione delle prove scritte d’esame per l’abilitazione alla professione forense.

Il vigente sistema di valutazione, fondato sulla attribuzione di un punteggio alfanumerico compreso tra 1 e 10, viene contestato nella parte in cui, secondo un’interpretazione giurisprudenziale qualificata dal rimettente in termini di diritto vivente, non prevederebbe (implicitamente anche) la necessità di una motivazione del punteggio attribuito agli elaborati scritti.

L’odierno incidente di costituzionalità ha ad oggetto, da un lato, gli artt. 17-bis, 22, 23, e 24, 1 comma, del regio decreto 22 gennaio 1934 n. 37, come modificato dal decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112 convertito in legge (…), che dettano la disciplina e il contenuto delle prove (scritte e orali) cui sono sottoposti gli aspiranti avvocati, prevedendo, tra l’altro, che all’esito della correzione degli elaborati scritti la sottocommissione esprima un punteggio numerico tra 1 e 10 per ciascuna prova scritta; e, dall’altro, la disposizione di cui all’art. 22 del r.d.l. n. 1578 del 1933, come riformato dal decreto-legge n. 112 del 2003, che pone a carico della Commissione esaminatrice nazionale l’obbligo di definire, per tutte le Corti di appello, dei criteri uniformi per la valutazione degli elaborati scritti.

Le norme predette, nell’odierno giudizio costituzionale, vengono ritenute in contrasto con gli artt. 24 e 113 della Costituzione, per la lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, in ambito generale e amministrativo; con il principio del “giusto processo”, enunciato dall’art. 111 della Costituzione e, infine, per il tramite dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, con i medesimi principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, consacrati nella Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali.

2 – I giudizi, avendo ad oggetto le medesime norme, denunciate in riferimento agli stessi parametri e con argomentazioni identiche, vanno riuniti per essere decisi con unica pronuncia.

3 – La questione è ammissibile.

Questa Corte, in plurime decisioni, ha sinora escluso che la tesi dell’insussistenza, nell’ordinamento vigente, di un obbligo di motivazione dei punteggi attribuiti in sede di correzione e della idoneità degli stessi punteggi numerici a rappresentare una valida motivazione del provvedimento di inidoneità costituisse una interpretazione obbligata e univoca della normativa vigente (ordinanze n. 466 del 2000, n. 233 del 2001, n. 419 del 2005 e, da ultimo, n. 28 del 2006).

Tuttavia, nella più recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, tale tesi si è ormai consolidata, privando la tesi minoritaria, ancora adottata in alcune isolate pronunce, di ogni concreta possibilità di definitiva affermazione giurisprudenziale. Questa Corte deve quindi prendere atto della circostanza che la soluzione interpretativa offerta in giurisprudenza costituisce ormai un vero e proprio «diritto vivente».

4 – Nel merito, la questione non è fondata.

Gli articoli 24 e 113, Cost., enunciano il principio dell’effettività del diritto di difesa, il primo in ambito generale, il secondo con riguardo alla tutela contro gli atti della pubblica amministrazione.

Entrambi tali parametri sono volti a presidiare l’adeguatezza degli strumenti processuali posti a disposizione dall’ordinamento per la tutela in giudizio dei diritti ed operano esclusivamente sul piano processuale (in tal senso, ex plurimis, le sentenze n. 182 del 2008, nn. 180, 181, 282, 420 del 2007, n. 101 del 2003 e n. 419 del 2000).

A sua volta, il principio del giusto processo, consacrato nell’art. 111, Cost., è finalizzato ad assicurare che gli strumenti procedurali vigenti pongano accusa e difesa in una posizione di parità e offrano idonea tutela ai diritti sostanziali su cui si controverte nel processo, attraverso la piena attuazione del principio del contraddittorio, del principio di ragionevole durata del procedimento, della motivazione della decisione. Anche in tal caso si tratta di garanzie di carattere esclusivamente processuale.

Gli stessi principî di effettività del diritto di difesa e del giusto processo sono espressi anche nella «Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali» con esclusivo riferimento al piano processuale.

Per converso, la denunciata illegittimità costituzionale della norma che, in base al diritto vivente, non impone alla commissione una specifica modalità di motivazione delle determinazioni da essa assunte in merito alle prove scritte ed orali, concerne un momento del procedimento amministrativo che disciplina lo svolgimento degli esami per l’abilitazione alla professione forense. Essa, quindi, riguarda il profilo sostanziale dei requisiti di validità del provvedimento di esclusione del candidato, conclusivo di detto procedimento. L’aspetto processuale degli strumenti predisposti dall’ordinamento per l’attuazione in giudizio dei diritti non è chiamato in gioco dalla norma, che non preclude il ricorso al giudice amministrativo.

La disciplina censurata non è quindi idonea a interferire né con il diritto di difesa né con il principio del contraddittorio e si sottrae all’ambito di applicazione dei parametri invocati dal rimettente.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22, nono comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 1934, n. 36, sostituito dall’art. 1-bis, del decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112 (Modifiche urgenti alla disciplina degli esami di abilitazione alla professione forense), convertito, con modificazioni, dalla legge 18 luglio 2003, n. 180; nonché degli articoli 17-bis, 22, 23 e 24, primo comma, del regio decreto 23 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato e di procuratore), sollevata, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede dalla Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009.

Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2009 n.20 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Finocchiaro

la norma censurata detta una disciplina contrastante con l’affidamento del privato riguardo alla regolamentazione giuridica del rapporto, sbilanciandone l’equilibrio a favore della parte pubblica o del privato assuntore dell’opera, e a svantaggio del proprietario

Espropriazione per pubblica utilita’ – Indennizzo – Art. 3, comma 3, d.l. 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17 – Verbali di concordamento dell’indennità di espropriazione – Previsione con norma interpretativa della conservazione dell’efficacia indipendentemente dall’emanazione del decreto di espropriazione – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Napoli – Asserita violazione dell’art. 3, secondo comma, dell’art. 42, secondo e terzo comma, e dell’art. 111, primo e secondo comma della Costituzione, anche in riferimento all’art. 1 del I Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – Illegittimità

È costituzionalmente illegittimo l’art. dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17, promossi con ordinanze del 28 giugno e del 10 maggio 2007 dal Tribunale di Napoli nei procedimenti civili vertenti tra Di Lorenzo Carmine ed altra e Paduano Michele ed altre e il Consorzio Cooperative Costruzioni ed altri, iscritte ai nn. 209 e 210 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di costituzione di Di Lorenzo Carmine ed altra e di Paduano Michele ed altre e del Consorzio Cooperative Costruzioni nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;

uditi gli avvocati Raffaele Fattoruso per Di Lorenzo Carmine ed altra e per Paduano Michele ed altre, Felice Laudadio e Carlo Russo per il Consorzio Cooperative Costruzioni e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. Nel corso della causa civile avente ad oggetto la determinazione dell’indennità di occupazione di terreni sottoposti a procedura espropriativa nel quadro degli interventi per la ricostruzione delle zone terremotate, ai sensi del titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 19 marzo 1981, n. 75, recante ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981. Provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti), il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 28 giugno 2007 (r. o. n. 209 del 2008), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del d.l. 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17, per violazione dell’art. 3, secondo comma, dell’art. 42, secondo e terzo comma, della Costituzione, anche in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dell’art. 111, primo e secondo comma, Cost., anche in relazione all’art. 6, primo comma, della suddetta Convenzione.

La norma censurata dispone che «i verbali di concordamento dell’indennità di espropriazione e di rinuncia a qualunque pretesa connessa alla procedura di esproprio, relativi alla realizzazione degli interventi di cui al titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, conservano la loro efficacia indipendentemente dall’emanazione del decreto di espropriazione».

Nel giudizio a quo gli attori, proprietari di suoli assoggettati a procedura espropriativa per la realizzazione degli interventi nelle zone terremotate, pur avendo stipulato a suo tempo verbali di concordamento, pretendono l’indennità di occupazione, assumendo che la mancata emanazione nei termini del decreto di esproprio, ha determinato la caducazione dell’accordo e, quindi, anche della rinuncia, che in esso era compresa, ad ogni azione giudiziaria per l’indennità. La scadenza dell’occupazione, in data 18 novembre 1998, avrebbe comportato la perdita della proprietà dei privati e l’acquisizione pubblica per l’irreversibile trasformazione del fondo con destinazione ad opera pubblica (cosiddetta occupazione appropriativa o accessione invertita), restando inefficaci le proroghe legislative dell’occupazione, successivamente intervenute.

Assume il rimettente che la sopravvenuta disposizione determina irragionevolmente (e quindi con violazione dell’art. 3, secondo comma, Cost.) la reviviscenza degli effetti delle dichiarazioni dei proprietari (di accettazione dell’indennità offerta e rinuncia alle azioni indennitarie), ormai caducate dalla mancata tempestiva adozione del decreto di espropriazione, in modo da conferire all’atto dismissivo del diritto all’indennità un carattere aleatorio, venendo scisso l’atto abdicativo del proprietario dalla condizione sua propria, quella del sopravvenire di un atto espropriativo, che invece è mancato, con lesione dell’affidamento del cittadino che abbia compiuto una valutazione in termini di convenienza economica della propria rinuncia.

La volontà legislativa di emanare leggi retroattive deve essere in primo luogo non irragionevole e non lesiva di valori costituzionalmente protetti.

La norma, ad avviso del rimettente, sarebbe altresì lesiva del diritto di proprietà, perché verrebbe a legittimare a posteriori un nuovo modo di perdita della proprietà che, rendendo irrilevante sia la mancata sopravvenienza del decreto di esproprio, sia l’effetto traslativo dell’accessione invertita, crea un’incertezza ben maggiore di quella che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha censurato riguardo all’occupazione appropriativa in sé.

Da ultimo, intervenendo la norma censurata nei giudizi in corso, già istruiti dal rimettente in base all’esplicita adesione all’orientamento della Cassazione sulla ratio e gli effetti dell’art. 9 d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354 (sentenza n. 7544 del 2005) – secondo cui la proroga dell’occupazione da questa norma disposta è inapplicabile alle fattispecie in cui sia già maturata l’occupazione appropriativa –, il mutamento in corsa delle regole del gioco comporterebbe violazione dei principi del giusto processo, in particolare delle condizioni di parità delle parti (artt. 111, primo e secondo comma, Cost.; art. 6 Convenzione dei diritti dell’uomo).

Sotto il profilo della rilevanza, il Tribunale di Napoli assume che ove cadesse la norma censurata, la domanda risulterebbe fondata, non potendosi riconoscere al verbale di concordamento, in assenza della tempestiva emissione di decreto di esproprio, effetto abdicativo del diritto di agire per il conseguimento dell’indennità di occupazione legittima.

1.1. – Nel giudizio incidentale si sono costituiti i soggetti privati che hanno agito per ottenere l’indennità di occupazione, dichiarando di condividere le deduzioni del giudice rimettente, con ampia riserva di ulteriori deduzioni e memorie.

1.2. – Si è costituito anche il Consorzio Cooperativa Costruzioni, CCC soc. cooperativa, parte convenuta nel giudizio a quo, il quale ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza della questione.

Secondo quest’ultimo, il Tribunale muove dall’erroneo presupposto dell’inapplicabilità della proroga disposta dall’art. 9, comma 2, del d.lgs. n. 354 del 1999, e prolungata dall’art. 1 del d.l. 26 ottobre 2001, n. 390, mentre la giurisprudenza del Tar Campania e della Corte d’appello di Napoli ritengono correttamente che la norma, non facendo riferimento alle occupazioni in corso alla data della sua entrata in vigore, ma incidendo direttamente sui termini di efficacia degli iniziali decreti di occupazione di urgenza, li dilatano fino a comprendere un ulteriore biennio dalla primitiva scadenza degli stessi: il chiarimento interpretativo contenuto nel comma 3-bis dell’art. 3 d.l. 300 del 2006 (che non è oggetto del presente giudizio di legittimità costituzionale), conferma l’applicabilità della proroga di cui sopra alle occupazioni preordinate all’espropriazione, come nella fattispecie del giudizio a quo.

Ma l’irrilevanza della questione discende chiaramente da quanto ritenuto dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, in fattispecie analoga alla presente (sentenza n. 9038 del 2008), secondo cui «la rituale conclusione del procedimento espropriativo, mediante la tempestiva emissione di decreto di esproprio, è condizione di efficacia dell’atto di accordo sull’indennità solo riguardo all’indennità di espropriazione (non essendo questa dovuta ove la procedura non si sia conclusa), ma non anche per l’indennità di occupazione legittima, in quanto la conclusione irrituale del procedimento, per via dell’irreversibile trasformazione del fondo in assenza di tempestivo decreto di esproprio, non esclude la legittimità dell’occupazione fino alla sua scadenza», sicché «l’irrilevanza della conclusione del procedimento rispetto all’accordo sull’indennità di occupazione rende superflua ogni questione di applicabilità, e di legittimità costituzionale, relativamente allo ius superveniens, costituito dall’art. 3, comma 3, d.l. 300 del 2006, conv. in l. 17 del 2007, che riconosce comunque efficacia vincolante agli accordi sull’indennità, indipendentemente dall’emanazione del decreto di esproprio».

Secondo la parte, la questione è comunque infondata atteso il carattere interpretativo della norma censurata. Questa perviene a risolvere un contrasto giurisprudenziale riguardo all’applicazione dell’art. 9, comma 2, d.lgs. 354 del 1999, stabilendo ora chiaramente che la proroga prevista da tale disposizione si riferisce alle occupazioni d’urgenza, e i verbali di concordamento dell’indennità mantengono efficacia a prescindere dalla tempestiva emanazione del decreto di occupazione.

Tale disciplina non può esser considerata irragionevole, potendo la legge avere efficacia retroattiva per sua stessa previsione esplicita o implicita, specie ove si tratti di chiarire il senso di norme preesistenti, o di imporre una delle possibili varianti di significato compatibile con il tenore letterale, non solo ove esista contrasto giurisprudenziale, ma anche in presenza di indirizzi omogenei, purché non si ponga un problema di stabilità delle pronunce passate in giudicato.

Neppure potrebbe dirsi violato l’art. 42 Cost., giacché non si vede come la norma censurata avrebbe introdotto un nuovo modo di perdita della proprietà, in ragione del concordamento amichevole (la cessione volontaria del bene è prevista legislativamente, e nella fattispecie è stata corrisposta agli espropriandi una maggiorazione del settanta per cento dell’indennità). Né il giudice rimettente spiega come ciò possa rilevare nel giudizio a quo, in cui si fa questione della spettanza dell’indennità di occupazione legittima.

Non può neppure ravvisarsi la violazione dei principi del giusto processo, posto che il limite alla possibilità di emanare norme retroattive, ravvisabile nella tutela dell’affidamento, è dettato dalla rispondenza o meno a criteri di ragionevolezza del regolamento d’interessi, innovativo rispetto a quello preesistente. L’accordo, a suo tempo stipulato dai proprietari espropriandi, ha natura transattiva, e la sua applicazione s’impone con la forza dei contratti. Inoltre, nessun mutamento radicale ha posto il legislatore con la norma censurata, limitandosi semplicemente a dirimere un contrasto giurisprudenziale.

1.3. – Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, che chiede dichiararsi l’infondatezza della questione.

La censura, secondo la difesa erariale, si risolve in una critica inammissibile alle scelte discrezionali del legislatore, che ha effettuato una comparazione di interessi in chiave di bilanciamento di posizioni contrapposte.

Nella relazione al disegno di legge di conversione del d.l. 300 del 2006, si richiama l’art. 9, comma 2, d.lgs. 354 del 1999, che, proponendosi di condurre a termine le procedure espropriative in corso nel quadro del completamento dell’opera di ricostruzione avviata con la legge 219 del 1981, aveva disposto la protrazione per due anni del termine di efficacia dei decreti di occupazione d’urgenza emanati per la realizzazione degli interventi previsti da quella normativa.

La Cassazione aveva originariamente interpretato la norma come estensiva ab origine dei termini di occupazione, e quindi come sanatoria generalizzata delle occupazioni ai fini dell’esproprio. L’efficacia dei decreti di occupazione era prorogata da successivi interventi normativi (fino al 31 dicembre 2005, per effetto dell’art. 1, comma 1, d.l. 390 del 2001, convertito con modificazioni dalla legge 21 dicembre 2001, n. 444, e per effetto dell’art. 6-quater del d.l. 30 dicembre 2004, n. 314, convertito con modificazioni dalla legge 1° marzo 2005, n. 26), ma la Suprema Corte maturava un diverso orientamento, nel senso di escludere l’efficacia della proroga postuma, ove alla scadenza fosse già maturata l’acquisizione pubblica del fondo per via dell’irreversibile trasformazione.

Per regolare tale situazione, suscettibile di determinare pesantissimi oneri per le Amministrazioni locali, è stato emanato l’art. 3, comma 3, d.l. 300 del 2006, finalizzato ad attribuire perdurante efficacia agli accordi già perfezionati sulle indennità espropriative.

Venendo ai profili di costituzionalità della norma in discussione, l’Avvocatura esclude che la legge retroattiva sia di per sé irragionevole, avendo essa realizzato un equilibrato componimento degli interessi in gioco, in relazione alla natura ed al carattere eccezionale della disposizione, anche al fine di salvaguardare la finanza pubblica in vista degli impegni assunti anche in sede comunitaria: è nota la peculiarità della procedura espropriativa contemplata dalla legge n. 219 del 1981, emanata per fronteggiare situazioni di emergenza conseguenti a gravi calamità naturali.

Per la difesa erariale non c’è violazione del diritto di proprietà, la cui funzione sociale, costituzionalmente sancita, investe il legislatore del perseguimento del fine pubblico a seconda delle condizioni socio-economiche e delle scelte di politica del diritto, con l’unico limite che le scelte discrezionali devono essere guidate dal canone della ragionevolezza, identificabile nella plausibile idoneità del mezzo impiegato rispetto al fine da perseguire e nella proporzionalità tra l’interesse da tutelare e lo strumento prescelto.

Da ultimo, l’art. 111 Cost. non tocca le prerogative del legislatore, e non contiene alcun divieto esplicito di leggi retroattive fuori della materia penale.

2. – Nel corso di analoga causa civile, il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 10 maggio 2007 (r. o. n. 210 del 2008), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, d.l. 28 dicembre 2006 n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17, per violazione degli artt. 3, secondo comma, 42, secondo e terzo comma, Cost., anche in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dell’art. 111, primo e secondo comma, Cost., anche in relazione all’art. 6, primo comma, della suddetta Convenzione.

Il rimettente svolge considerazioni del tutto coincidenti con quelle dell’ordinanza n. 209, sopra richiamata.

2.1. – Nel giudizio costituzionale si sono costituiti gli attori del giudizio a quo, dichiarando di condividere le deduzioni del giudice rimettente, con ampia riserva di ulteriori deduzioni e memorie.

2.2. – Si è costituito anche il Consorzio Cooperativa Costruzioni, CCC soc. cooperativa, convenuto nel giudizio principale, il quale deduce l’inammissibilità e l’infondatezza della dedotta questione e svolge argomentazioni conformi alla memoria, sopra esaminata, relativa all’ordinanza n. 209.

2.3. – Anche il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto nel giudizio costituzionale, chiede dichiararsi l’infondatezza della questione in base alle stesse testuali argomentazioni svolte nella parallela procedura.

3. – Nell’imminenza dell’udienza pubblica entrambe le parti di ciascuno dei giudizi a quibus hanno presentato memorie.

Il Consorzio Cooperativa Costruzioni insiste perché sia dichiarata l’inammissibilità e l’infondatezza della dedotta questione. Conferma che a differenza di quanto sostiene controparte, il verbale di concordamento non può considerarsi inefficace, non solo alla luce della norma impugnata, ma, prima ancora, per effetto della proroga del termine di occupazione legittima con il d.lgs. n. 354 del 1999.

Le parti private sostengono invece l’illegittimità costituzionale della norma, giacché a loro dire, il Tribunale di Napoli ha correttamente applicato il principio per cui i verbali di concordamento perdono efficacia se non interviene il decreto di esproprio. Con la norma censurata il legislatore, consapevole della perdita di efficacia dell’accordo una volta scaduta l’occupazione senza l’emissione di decreto di esproprio, ha alterato la natura giuridica degli istituti, configurando un singolare acquisto-perdita della proprietà, che vanifica e sostituisce, indietro nel tempo, quelli precedenti. L’art. 3, comma 3, d.l. n. 300 del 2006, convertito in legge n. 17 del 2007, non è norma interpretativa, e lo si desume dal diverso carattere, dichiaratamente interpretativo, del successivo comma 3-bis, che esclude dalla proroga le occupazioni non presiedute da dichiarazione d’indifferibilità e urgenza.

Secondo le parti, i lavori parlamentari per la conversione del decreto tradiscono il vero intento governativo di salvare il concessionario Consorzio Cooperative Costruzioni da un esborso stimabile in 10 milioni di euro, perpetrando un abuso clamoroso a danno dei proprietari, con grave interferenza nelle cause in corso.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Napoli – con due ordinanze identiche, come sono identici gli scritti difensivi delle parti costituite e intervenute nel giudizio innanzi alla Corte – ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, d.l. 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17.

Osserva il Tribunale che la suddetta disposizione determina la reviviscenza dei verbali di concordamento dell’indennità, nell’ambito di procedure espropriative per gli interventi nelle zone terremotate, di cui alla legge 14 maggio 1981, n. 219. Diversamente, questi sarebbero stati da considerare inefficaci per la mancata emanazione dei decreti di esproprio entro il termine di scadenza delle occupazioni. La norma censurata – a parere del giudice a quo – vanificherebbe qualsiasi pretesa indennitaria dei proprietari, in contrasto con il principio di ragionevolezza (art. 3, secondo comma, della Costituzione), introdurrebbe un nuovo modo di perdita del diritto di proprietà, in ragione del concordamento amichevole dell’indennità, in contrasto con l’art. 42, secondo e terzo comma, Cost., anche in riferimento all’art. 1 del I Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e risolverebbe giudizi in corso in senso deliberatamente favorevole all’amministrazione, in contrasto con l’art. 111, primo e secondo comma, Cost., anche in riferimento all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

2. – In via preliminare deve essere disposta la riunione dei due giudizi aventi ad oggetto la stessa questione.

3. – Non può essere accolta l’eccezione di inammissibilità avanzata dal Consorzio Cooperativa Costruzioni, che assume l’inapplicabilità all’accordo sull’indennità di espropriazione della condizione di efficacia, costituita dall’emanazione del decreto di esproprio nei termini.

Pur essendo corretto l’assunto da cui muove la parte costituita, per cui l’emanazione del decreto di espropriazione è condizione di efficacia dell’accordo indennitario solo per l’indennità di espropriazione, ma non per l’indennità di occupazione, che è comunque dovuta, anche se la procedura espropriativa degeneri, e si concluda con l’occupazione appropriativa (così la sentenza delle Sezioni unite della Cassazione, n. 9038 del 2008), nella specie, risulta che le parti, in sede di concordamento, avevano previsto un’indennità onnicomprensiva, senza distinzioni, e dunque, essendo inefficace l’accordo riguardo alla parte di essa concernente l’espropriazione del bene, la somma, forfetariamente concordata nel suo intero ammontare, rimarrebbe comunque priva di giustificazione.

La recuperata azionabilità della complessiva pretesa indennitaria dei proprietari, che conseguirebbe alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione censurata che ha reso efficaci gli accordi in cui gli stessi proprietari avevano rinunciato ad azionare tali pretese, rende rilevante la questione sollevata.

4. – La questione è fondata.

L’art. 3, comma 3, del d.l. n. 300 del 2006 determina la reviviscenza degli effetti di dichiarazioni a suo tempo rese dai proprietari, annullando la rilevanza della mancata adozione del decreto di esproprio.

Senza voler ripercorrere tutta la vicenda normativa e giurisprudenziale relativa ai verbali di concordamento delle indennità espropriative nel quadro degli interventi di ricostruzione delle zone terremotate (legge n. 219 del 1981), la norma censurata appare come il tentativo di sottrarre quegli accordi indennitari all’inefficacia cui li condannerebbe la mancata conclusione rituale della procedura ablatoria.

Già l’art. 9 del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354 (Disposizioni per la definitiva chiusura del programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della L. 14 maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni, a norma dell’articolo 42, comma 6, della L. 17 maggio 1999, n. 144), si proponeva di rendere possibile, attraverso la proroga delle occupazioni, l’emanazione tardiva dei decreti di esproprio, in modo da assicurare l’efficacia degli atti di concordamento dell’indennità. Di quella norma, però, prevalse l’interpretazione costituzionalmente orientata, secondo cui qualsiasi proroga dell’occupazione, stabilita in via legislativa per dar modo al decreto di esproprio di intervenire utilmente (giacché, diversamente, l’avvenuto compimento dell’opera in assenza di decreto di esproprio fa acquisire il bene alla mano pubblica per effetto dell’occupazione appropriativa), deve intervenire prima della scadenza del periodo di occupazione legittima (Cass. n. 3966 del 2004 e n. 7544 del 2005).

L’art. 3, comma 3, del d.l. n. 300 del 2006, convertito dalla legge n. 17 del 2007, oggetto di censura, interviene ora direttamente a sancire l’efficacia degli accordi indennitari, a prescindere dall’emanazione del decreto di espropriazione.

L’irragionevolezza dell’intervento legislativo è palese, ove si pensi che, nella specie, i proprietari degli immobili assoggettati al procedimento espropriativo furono indotti a concordare l’indennità, peraltro cumulativamente determinata, da una valutazione di convenienza riferita a quel momento specifico della procedura. Nella valutazione dei motivi per la stipulazione dell’accordo non poteva non essere presente la consapevolezza della disciplina vigente in tema di accordi, ivi compresa l’eventualità di una loro inefficacia ove la procedura non fosse pervenuta a compimento.

Il decreto di esproprio non venne emanato tempestivamente. La disposizione censurata, ad oltre venti anni da quella vicenda, è intervenuta a salvaguardare l’efficacia dell’accordo (con l’intento di incidere sulle liti in corso), quando sono venute meno le condizioni che avevano contribuito, allora, a determinare la volontà negoziale della parte.

L’intervento legislativo diretto a regolare situazioni pregresse è legittimo a condizione che vengano rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi generali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle situazioni giuridiche (sentenze n. 74 del 2008 e n. 376 del 1995), anche al fine di assegnare a determinate disposizioni un significato riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario (sentenze n. 234 del 2007 e n. 224 del 2006). La norma successiva non può, però, tradire l’affidamento del privato sull’avvenuto consolidamento di situazioni sostanziali (sentenze n. 156 del 2007 e n. 416 del 1999), pur se dettata dalla necessità di riduzione del contenzioso o di contenimento della spesa pubblica (sentenza n. 374 del 2002) o per far fronte ad evenienze eccezionali (sentenza n. 419 del 2000).

La norma censurata non è interpretativa ma innovativa. La sua portata precettiva non è compatibile, come possibile opzione interpretativa, con la disciplina previgente, che, anzi, deponeva, al contrario, nel senso dell’inefficacia dell’accordo, se non fosse tempestivamente emanato il decreto di esproprio. Essa interviene su situazioni in cui si è consolidato l’affidamento del privato riguardo alla regolamentazione giuridica del rapporto, dettando una disciplina con esso contrastante, e sbilanciandone l’equilibrio a favore di una parte (quella pubblica, o del privato assuntore dell’opera, comunque tenuto a sopportare le conseguenze economiche dell’espropriazione), e a svantaggio dell’altra (il proprietario).

La dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma censurata in riferimento al canone della ragionevolezza assorbe gli ulteriori profili di censura.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 28 dicembre 2006, n. 300 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni diverse), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2007, n. 17.

Così deciso, in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009.

Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2009 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Trizzino
T.E.R.G.A. Service s.r.l. (Avv.ti A. Costantini, R. Di Mauro) c/ Comune di Forlì (Avv.ti M. G. Di Giovanni e P. Donati) ed altri

sulla necessità della tempestiva impugnazione delle clausole del bando di gara immediatamente lesive e sulle condizioni per l’ammissibilità della rinnovazione della notifica nel caso di mancato deposito del ricorso

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole del bando – Tempestiva impugnazione –Necessità –Immediata lesività – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnazione –- Partecipazione – Necessità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Ricorso – Mancato deposito – Notifica – Rinnovazione – Ammissibilità – Condizioni.

1. Nelle procedure di gara, l’onere di immediata impugnazione riguarda le clausole del bando che prevedono requisiti ex se impeditivi della partecipazione. Al contrario, a fronte di una clausola solo potenzialmente illegittima e comunque suscettibile di interpretazione, il partecipante alla procedura concorsuale diviene titolare di un interesse attuale all’impugnazione quando l’astratta e potenziale illegittimità della clausola del bando si risolve con un esito negativo della sua partecipazione alla procedura e , quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva.

2. Nelle procedure di gara, la partecipazione non è incompatibile con la volontà di impugnare il bando, atteso che detta partecipazione – che denota indubbiamente l’interesse ad avere aggiudicata la gara – costituisce atto necessario a radicare l’interesse al ricorso.

3. Nel processo amministrativo, è ammissibile la rinnovazione della notifica nel caso di mancato tempestivo deposito del ricorso se effettuata prima dell’esaurimento dei termini per proporre il ricorso stesso.

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 30/1/2009 n.93 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore
Laricchia e altro (avv. F.S. Dodaro) c. Comune di Capurso (avv. F. Gagliardi La Gala), Regione Puglia

sull’inapplicabilità dell’art. 32 comma 1 lett. g), d.lg. n. 163 del 2006, nel caso di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area e che rimane nella proprietà del privato

Edilizia ed urbanistica – Norme applicabili – Intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area – Art.32 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006 – Non trova applicazione

Non trova applicazione l’art. 32 comma 1 lett. g), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, quando non si tratti di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area e che rimane nella proprietà del privato, il quale è tenuto solo a mantenerne la destinazione ad uso collettivo in conformità alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l’area.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1415 del 2007, proposto da:

Laricchia Vincenzo e Stea Maria, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Silvio Dodaro, con domicilio eletto in Bari, via Imbriani, 26;

il Comune di Capurso, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;
la Regione Puglia;

del provvedimento del Capo Settore Assetto del Territorio del Comune di Capurso, comunicato con nota del 21 giugno 2007, protocollo 13541, con il quale si sostiene che la proposta progettuale formulata dai ricorrenti in data 3 novembre 2005, a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, sarebbe “attuabile esclusivamente con la procedura ad evidenza pubblica del promotore (project financing)”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti comunque lesivi ed in particolare, ove modifica-te, delle Norme Tecniche del PRG e del PPIP;

nonché per l’accertamento del diritto

dei ricorrenti ad essere risarciti per avere la Civica Amministrazione illegittimamente ritardato la realizzazione dell’intervento edilizio per cui è causa con conseguente condanna del Comune di Ca-purso a risarcire gli istanti, per le casuali di cui innanzi, della complessiva somma di euro 100.000,00 ovvero del maggiore o minore importo che sarà accertato in corso di causa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capurso;

Vista la propria ordinanza n. 1102 del 5 dicembre 2007;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, sezione IV, n. 1286 dell’11 marzo 2008;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I ricorrenti, proprietari di un suolo edificatorio sito in Capurso alla via Montesanto angolo via Len-za, compreso in un piano particolareggiato che prevede insediamenti destinati a servizi pubblici o collettivi, con istanza del 3 novembre 2005, chiedevano al Comune di “poter esaminare preventi-vamente prima di inoltrare pratica per permesso di costruire…” il progetto relativo alla costruzione di un fabbricato adibito ad attività per servizi collettivi, costituito da piano seminterrato per depositi e parcheggio ambulanze, piano terra adibito a bar e sala ristorante e primo piano adibito a uffici consortili e sala congressi.

Il Capo Settore Assetto del Territorio, con nota del 21 giugno 2007, escludeva la possibilità di un intervento diretto, sostenendo che “in seguito all’entrata in vigore del d. lgs. 163/06 (Codice dei Contratti Pubblici), la realizzazione da parte dei privati di opere di urbanizzazione secondaria (…) è attuabile esclusivamente con la procedura ad evidenza pubblica del promotore (project financing)”, invitando, “per dar corso al precitato intervento edilizio”, a ripresentare l’istanza con le modalità e nei termini di cui al precitato d. lgs. 163 del 2006 in qualità di promotore del precitato project finan-cing.

I ricorrenti deducono la illegittimità del provvedimento, di cui chiedono l’annullamento per i seguen-ti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241 per omessa comuni-cazione di avvio del procedimento;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241 del 1990 per difetto di motivazione, non essendo state evidenziate le ragioni per cui dovrebbe essere utilizzata la speciale procedura del project financing;

3) violazione del limite che l’amministrazione si è autoimposto, nonché illegittima disapplica-zione di atti amministrativi mai revocati o annullati; contraddittorietà, trattandosi di intervento del tutto conforme alle norme tecniche di attuazione;

4) violazione del principio del tempus regit actum; eccesso di potere per travisamento ed erro-nea rappresentazione; motivazione perplessa, insufficiente e contraddittoria; difetto di presupposto in relazione all’applicazione di una disciplina sopravvenuta;

5) violazione e falsa applicazione di legge, precisamente dell’art. 32 del d. lgv. 163 del 2006, in quanto la norma suddetta, diversamente da quanto sostiene il Comune, non è applicabile alla fattispecie de qua.

Chiedono, altresì, il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo, grave e colpevole ritardo nella realizzazione dell’intervento edilizio.

Il Comune di Capurso, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo la le-gittimità della sua decisione.

Il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 1102 del 5 dicembre 2007, confermata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1286 dell’11 marzo 2008.

Le parti hanno depositato memorie con le quali hanno illustrato le rispettive tesi difensive ed alla pubblica udienza del 26 novembre 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Le censure dedotte si riassumono in sostanza nella violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d. lgv. 163 del 2006 come modificato e integrato dal d. lgv. 113 del 2007.

Il Comune di Capurso sostiene, infatti, che un intervento edilizio per servizi collettivi debba essere assoggettato alla procedura di evidenza pubblica.

In particolare, la tesi del Comune, meglio illustrata dal suo difensore, è che il d. lgv. 113 del 2007 che ha integrato l’art. 32, comma 1, lett. g), nonché l’art. 122, comma 8 del d. lgv. 163 del 2006 avrebbero ricalibrato le regole per l’individuazione dei soggetti esecutori delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, imponendo: a) una procedura di gara secondo il quadro prefigurato dalla parte II del d. lgv. 163 del 2006, indetta ed effettuata dal privato titolare del permesso di costruire che viene ad essere assimilato ad una amministrazione aggiudicatrice; b) una procedura prevista dall’amministrazione che rilascia il titolo per costruire ove il soggetto privato richiedente assuma il ruolo di promotore e realizzi il progetto preliminare che pone a disposizione dell’amministrazione affinché possa effettuare la gara e aggiudicare i lavori.

L’esimente da tale procedura sarebbe consentita, ai sensi dell’art. 122, comma 8, per l’affidamento dei lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria di valore inferiore alla soglia comunitaria, giammai per le opere di urbanizzazione secondaria.

Parte ricorrente contesta la fondatezza di tale interpretazione che – a suo dire – muove da una inesatta qualificazione giuridica della fattispecie.

Osserva il Collegio che l’art. 32, comma 1, lettera g) annovera tra i contratti soggetti alle regole dell’evidenza pubblica i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di per-messo di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scom-puto totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’art. 16, com-ma 2 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 28, comma 5, l. 17 agosto 1942, n. 1150….”.

Va rammentato che secondo principi affermatasi in materia urbanistica nel settore delle lottizzazioni e successivamente trasfusi in norme di legge, il titolare del permesso di costruire è tenuto a corri-spondere al Comune la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione all’atto del rilascio del permesso di costruire; in alternativa, può realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota dovuta (art. 2 del d.p.r. 380 del 2001 e art. 28, comma 5 della legge 1150 del 1942, come modificato e integrato dalla l. 765 del 1967).

La ratio delle disposizioni è quella di soddisfare l’esigenza primaria dell’amministrazione comunale di urbanizzare le aree di espansione contestualmente all’edificazione, sicché il privato agisce nell’interesse ed in luogo della pubblica amministrazione e le opere, seppure realizzate dal privato – con le modalità e le garanzie stabilite dal comune -, vengono acquisite al patrimonio indisponibile del comune.

Questo sistema della assunzione diretta delle urbanizzazioni da parte del privato a scomputo degli oneri è stato oggetto di rivisitazione del legislatore dopo la sentenza della Corte Europea del 12 lu-glio 2001, con la quale si è affermato il principio dell’affidamento mediante gara pubblica dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo quando il valore superi la soglia fissata dalla norma comunitaria.

Da ciò la previsione dell’art. 2, comma 5 della legge n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), sostituita dall’art. 32, primo comma, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006, di recente novellata dall’art. 2, comma 1, lett. f), d. lgv. n. 113 del 2007 che ha riportato nell’ambito dell’evidenza pubblica e delle sue regole la realizzazione delle opere pubbliche di urbanizzazione che, attraverso convenzioni accessive ai piani urbanistici attuativi di iniziativa privata, finivano con l’essere realizzate direttamente dal privato, con elusione delle regole dei contratti pubblici.

Nel caso in questione, tuttavia, non si discute di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area e che rimane nella proprietà del privato, che è tenuto solo a mante-nerne la destinazione ad uso collettivo in conformità alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l’area.

La fattispecie è, quindi, diversa da quella di cui al più volte citato art. 32, comma 1, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006.

Obietta, invero, la difesa del Comune che l’art. 4 delle norme tecniche di attuazione del piano parti-colareggiato (insediamenti per servizi pubblici o collettivi) stabilisce che “l’approvazione del P.P. costituisce dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità di tutte le opere in esso previste e, pertanto, le aree destinate a servizio degli insediamenti per attività produttive, e cioè quelle desti-nate a spazi pubblici o ad attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi, vengono espropriate o cedute volontariamente ed acquisite al patrimonio del Comune”.

Non considera, però, che la stessa disposizione prevede che la utilizzazione edilizia nell’ambito del suddetto piano, può essere anche di iniziativa privata, ove sia relativa – come nel caso – alla costru-zione e gestione di uffici consortili, posto di pronto soccorso, uffici comunali, mensa e bar, officine e similari, previa stipula di una convenzione che disciplina impegni e oneri, onde assicurarne la de-stinazione a servizi collettivi.

Analoga previsione è contenuta nelle norme tecniche di attuazione in relazione alle aree di uso pub-blico (art. 2.1); essa stabilisce in via generale che le aree per urbanizzazioni primarie e secondarie nelle zone di espansione sia residenziali che produttive devono essere cedute dai lottizzanti al Co-mune oppure acquisite dal Comune col piano particolareggiato.

Consente, però, che le opere di urbanizzazione secondaria possano essere di proprietà privata con il solo onere di regolamentare con convenzione e idonee garanzie l’uso, salva la facoltà del Comune, nel termine di 12 mesi dalla presentazione della istanza del privato, di realizzare direttamente l’opera acquisendone l’area.

Nel caso in questione, il Comune di Capurso non ha espropriato il suolo, né ha esercitato nei termini il diritto di realizzare direttamente l’opera di interesse collettivo, sicché rimane integra la facoltà del privato proprietario dell’area di realizzare direttamente l’infrastruttura sul proprio suolo, in confor-mità alle norme regolamentari del comune e, quindi con l’assunzione a mezzo convenzione dell’onere di garantirne la destinazione d’uso.

In conclusione, deve ritenersi che il caso in questione esuli dalla previsione dell’art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici, poiché non si tratta né della realizzazione di lavori pubblici, né della realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria a scomputo degli oneri afferenti una licenza di costruzione, ma di esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario nel rispetto del-la destinazione ad uso collettivo dell’intervento edilizio.

Unico interesse da tutelare è quindi, quello della effettiva fruibilità dell’opera da parte della colletti-vità che è garantita a mezzo le ordinarie forme della pubblicità dei vincoli di destinazione, nonché dalla convenzione accessiva al permesso di costruire che impegna le parti a rispettare e regolamen-tare l’uso in favore della collettività.

Quanto poi alla previsione della lettera d) dell’art. 32, comma 1 del codice dei contratti che assog-getta alle regole dell’evidenza pubblica i lavori affidati da soggetti privati relativi ad ospedali, im-pianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a fun-zioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, non può trovare applica-zione, a tacer d’altro, in relazione al modesto importo dei lavori di cui si discute che non supera i 500.000,00 euro.

Va, quindi, accolta la domanda di annullamento dell’atto impugnato, in ragione di quanto esposto, assorbito ogni altro motivo.

Quanto alla domanda di risarcimento danni da ritardo nel rilascio dell’atto di assenso alla co-struzione, deve osservarsi che gli interessati, con la istanza del 3 novembre 2005, non hanno ri-chiesto il permesso di costruire, ma la valutazione del Comune sulle modalità di intervento edilizio nell’ambito del piano particolareggiato, sottoponendo la loro soluzione e riservandosi, ove fosse stata condivisa, di presentare il progetto esecutivo.

Vero che è decorso un notevole lasso di tempo tra la istanza e la risposta del Comune, ma gli in-teressati non hanno sollecitato l’amministrazione in alcun modo, né hanno adottato formale atto di costituzione in mora che evidenziasse il danno riveniente dal ritardo dell’amministrazione nella valutazione della loro istanza.

Non sussistono, quindi, i presupposti della domanda di risarcimento danni, che va respinta.

In conclusione, il ricorso va accolto quanto alla domanda di annullamento, per il resto va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato. Respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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