Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore.
Soc. Nicoli s.r.l. (avv. C. Casciaro) c. Comune di Fragagnano.

sull’ambito di cognizione del g.a. in tema di revisione prezzi in contratti d’appalto di lavori pubblici

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Revisione di prezzi – Istanza di liquidazione della revisione prezzi – Diniego della p.a. – Annullamento – Riconoscimento del diritto alla revisione – Ulteriori pronunce del g.a. – Non vi è spazio.

Nel caso in cui, con riferimento ad una controversia vertente su un appalto di lavori pubblici, il Tar adito si sia già pronunciato, annullando un precedente diniego opposto dalla Stazione appaltante sulla istanza di liquidazione della revisione prezzi a suo tempo proposta dalla odierna ricorrente, così riconoscendo a quest’ultima il diritto a revisione del prezzo d’appalto, non vi è spazio per ulteriori pronunce del giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 244/07
Registro Generale: 1480/2006

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. , relatore
SILVANA BINI Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1480/2006 proposto da:

NICOLI’ COSTRUZIONI SRL

rappresentato e difeso da:

CASCIARO CARLO

con domicilio eletto in LECCE

VIA OBERDAN N.11
presso
CASCIARO CARLO

contro

COMUNE DI FRAGAGNANO

per la declaratoria
– di illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione resistente con riferimento all’atto di diffida notificato in data 14.6.2006 con il quale si chiedeva la corresponsione del compenso revisionale spettante alla ricorrente in ragione della sentenza del TAR Lecce n. 1071/06;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Udito nella Camera di Consiglio del 17 gennaio 2007 il relatore Primo Ref. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e udito per la società ricorrente l’avv. Cinque in sostituzione dell’avv. Casciaro;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Illegittimità del silenzio serbato dall’Amm.ne Com.le di Fragagnano a seguito di atto di diffida e messa in mora notificato il 14.6.2006. Violazione art. 2 L. n. 241/90;

Considerato che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, onde può essere definito con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 L.TAR;
considerato infatti che, per giurisprudenza costante, la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche ( tra le tante, Cass. SS.UU. 21.7.2000 n. 512) è limitata alla fase del riconoscimento discrezionale da parte della stazione appaltante del diritto a revisione, laddove la fase della quantificazione e dell’effettivo pagamento del dovuto è di competenza del giudice ordinario, non residuando per questa parte tratti di discrezionalità nell’azione amministrativa che giustifichino la deroga alla devoluzione della controversia al giudice dei diritti;
considerato che tali rilievi restano evidentemente impregiudicati dalla previsione normativa contenuta nell’art. 6 comma 19 della L. 537/93, inerente – per quel che qui rileva- la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione del prezzo contrattuale, trattandosi di previsione limitata – come si evince inequivocabilmente dal contenuto dell’articolo di legge- ai contratti d’appalto pubblico di forniture e di servizi (e quindi non di lavori ); né si può ritenere che la questione rientri nell’ambito cognitivo del G.A. ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 163/2004, dato che questo ambito ricomprende le controversie relative alla clausola revisionale ed al provvedimento applicativo per i contratti relativi a forniture e servizi; per i contratti attinenti a lavori le controversie relative alle ipotesi di adeguamento dei prezzi previsto dall’art. 133, commi 3 e 4 dello stesso testo, ipotesi del tutto diverse rispetto all’istituto della revisione dei prezzi disciplinato dal D. Lgs. n. 1501/1947.
considerato, pertanto, che nella presente controversia, vertente su un appalto di lavori pubblici ed in cui questa Sezione si è già pronunciata -con sentenza n. 1071 del 21 febbraio 2006- annullando un precedente diniego opposto dalla amministrazione comunale di Fragagnano sulla istanza di liquidazione della revisione a suo tempo proposta dalla odierna ricorrente (e così riconoscendo a quest’ultima il diritto a revisione del prezzo d’appalto fin dal 7 marzo 1989), non vi è spazio per ulteriori pronunce da parte di questo giudice amministrativo;
considerato peraltro che non giova alla ricorrente, ai fini del radicarsi della giurisdizione del giudice amministrativo, l’aver prospettato l’esperimento del mezzo quale rimedio avverso il silenzio serbato dalla amministrazione su un atto di diffida regolarmente notificato, giacchè è evidente che la giurisdizione si radica in base alla natura della pretesa sostanziale fatta valere e non in virtù dello strumento processuale prescelto a sua tutela;
considerato che nella specie la pretesa sostanziale che residua in capo alla ricorrente (dopo il vittorioso esperimento del ricorso sull’an debeatur) consiste nell’accertamento e nella quantificazione delle somme dovute a titolo di revisione (e del successivo soddisfacimento anche coattivo del credito) e che detta pretesa esula, per le ragioni dette, dall’ambito cognitorio della giurisdizione amministrativa, onde la inammissibilità del ricorso all’esame per difetto di giurisdizione;
considerato che le spese di lite possono essere dichiarate irripetibili, ricorrendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 17 gennaio 2007
Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore

Pubblicata il 30 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 30/1/2007 n.244 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Estensore, Federica Cabrini – Estensore.
Impresa Costruzione Ruggiero s.r.l. (avv. G. Valla) c. I.P.A.B. Opera Pia Maria SS. di Costantinopoli (avv. V. Di Natale), Soc. Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c. (avv. P. Medina).

sulla cognizione del g.a. sui procedimenti di evidenza pubblica indetti da un’I.P.A.B.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – I.P.A.B. – Procedimenti di evidenza pubblica – Cognizione del giudice amministrativo.
2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Irrilevanza del contributo dell’interessato – Comunicazione dell’avvio del procedimento – Omissione – E’ irrilevante.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – Decisione di introitare la cauzione – Mancata stipula del contratto – Cauzione – Deve essere restituita.

1. A prescindere dalla qualificazione dell’I.P.A.B. come persona giuridica pubblica o Ente pubblico economico, i procedimenti di evidenza pubblica di scelta del contraente sono, comunque, oggetto della cognizione del g.a., in quanto oggettivamente manifestazione di potestà amministrativa pubblica per la realizzazione di interessi pubblici.

2. E’ irrilevante l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento quando è irrilevante il contributo dell’interessato rispetto ad un esito del procedimento che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso.

3. In tema di contratti della p.a., è illegittima la decisione di introitare la cauzione, considerato che questa è prevista a garanzia del buon adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte e non certo quale risarcimento di un presunto danno da responsabilità precontrattuale, sicché deve essere restituita in tutti i casi in cui non si provveda alla stipula del contratto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
– Sezione I –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 351 del 2002 proposto
dall’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, presso il cui studio, sito in Bari, via Quintino Sella, n. 36, è elettivamente domiciliata;

contro

l’I.P.A.B. Opera Pia “Maria SS. di Costantinopoli”, in persona del legale rapppresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vito Di Natale presso il cui studio, sito in Bari, via Guido de Ruggiero, n. 9, è elettivamente domiciliato;

nei confronti della
Società “Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco”s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Medina, presso il cui studio, sito in Bari, via Calefati, n. 177, è elettivamente domiciliata;

PER L’ANNULLAMENTO
E/O LA DECLARATORIA DI NULLITA’
previa sospensione della provvisoria esecuzione:
a) della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12/2/2002 di “decadenza di ogni eventuale diritto scaturito in relazione all’assegnazione immobiliare di cui alla delibera n. 49 del 26/11/2002”, nonché di aggiudicazione della permuta immobiliare all’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.;
b) della delibera del C.d.A. dell’I.P.A.B. n. 49 del 26/11/2001 di aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente, che ha introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara;
c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la nota a firma del Presidente dell’I.P.A.B. prot. n. 58/21-19 del 15/2/2002 di comunicazione della delibera di decadenza dell’aggiudicazione;
d) dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso anziché escludere dal procedimento, l’offerta dell’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.;
e) della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 22 del 18/7/2002;
f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali redatti da una Commissione di valutazione nella delibera n. 22/2002; nonché del provvedimento di nomina della citata Commissione di Valutazione;
g) della delibera del Commissario Straordinario dell’I.P.A.B. n. 31 del 18/10/2002;
h) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali redatti da una Commissione di valutazione nella delibera n. 31/2002; nonché del provvedimento di nomina della citata Commissione di Valutazione;
i) della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80 del 3/12/2004, avente ad oggetto “Alienazione e permuta lottizzazione Via Campo – determinazioni”, mai comunicata o notificata alla ricorrente;
l) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la delibera n. 32 del 27 aprile 2004, citata nella delibera n. 80/2004, ancorché non conosciuta; e

per il risarcimento
del danno ingiusto subito dalla ricorrente in conseguenza dell’adozione ed esecuzione dei provvedimenti impugnati e in conseguenza del comportamento omissivo dell’I.P.A.B., che si astiene dal dare esecuzione all’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 25/9/2002, 12/11/2002 e 24/11/2005;
Viste le memorie difensive e i documenti prodotti in giudizio dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze del T.a.r. di Bari, Sez. I, n. 329/2002, 874/2002 e 73/2006;
Viste le ordinanze del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1020/2003 e 2309/2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 20/12/2006, il Primo Referendario, dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 18/3/2002 e depositato in data 21/3/2002, l’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l. ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento degli atti in epigrafe indicati alle lettere a-d, ed in particolare, la delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12/2/2002 di “decadenza di ogni eventuale diritto scaturito in relazione all’assegnazione immobiliare di cui alla delibera n. 49 del 26/11/2002”, nonché di aggiudicazione della permuta immobiliare all’impresa Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco s.n.c.”.
Espone a tal fine che l’I.P.A.B. di Bitritto ha indetto nel 2001 una gara, con il sistema del pubblico incanto, per la stipula di un contratto misto di alienazione e permuta di immobile.
L’I.P.A.B. offriva un suolo in Bitritto, per il quale era stato presentato apposito piano di lottizzazione, determinando il corrispettivo a base d’asta in £ 500.000.000 in contanti e nella cessione, in permuta, di unità immobiliari per una superficie residenziale non inferiore a mq 500 di piano calpestabile (al netto di balconi, verande, etc. …), da individuare nell’ambito della realizzanda costruzione, ovvero già esistenti (con l’assegnazione, in tal caso, di un punteggio aggiuntivo di 5 punti in caso di soddisfacimento dei requisiti di finalità dell’Ente).
Alla gara partecipavano tre imprese, la ricorrente si collocava al primo posto della graduatoria e la controinteressata al secondo.
La ricorrente, in particolare, offriva un corrispettivo di £ 550.000.000, n. 4 appartamenti con relative pertinenze e accessori di nuova costruzione siti in Bitritto, n. 4 box-auto, nonché n. 2 locali con destinazione uso commerciale siti al piano terra dell’immobile ubicato in Bitritto, via Kennedy, n. 24, della superficie di mq 270, impegnandosi espressamente a trasformare detti locali in superficie residenziale con ogni onere a proprio carico.
Lamenta che al momento di formalizzare la consegna (v. verbale del 26/11/2001), il Presidente dell’Ente ha “persuaso il legale rappresentante della ricorrente della possibilità di modificare le condizioni stabilite nel verbale di aggiudicazione”, riconoscendo la facoltà dell’I.P.A.B. di rinunciare all’acquisizione dei locali commerciali dietro riconoscimento o di unità immobiliari di tipo residenziale site in Bitritto (unità immobiliari di cui la Costruzioni Ruggiero s.r.l. era però sprovvista) o di un corrispettivo in denaro.
In data 28/11/2001 le parti sottoscrivevano un atto compromissorio precontrattuale pattuendo che l’I.P.A.B. avrebbe rinunciato ai locali commerciali di Bitritto, via Kennedy, n. 24, in cambio di mq 300 di superficie residenziale da individuarsi nell’immobile che la Costruzioni Ruggiero s.r.l. avrebbe dovuto costruire nel Comune di Bitritto (proprietà Siciliani).
Espone ancora la ricorrente che il suolo di proprietà Siciliani era però oggetto di trattative che, medio tempore, sono naufragate.
La ricorrente si dichiarava quindi disposta a cedere altri appartamenti da realizzarsi sul terreno oggetto della permuta, e lamenta che l’I.P.A.B. non ha voluto accettare detta offerta.
D’altra parte, la ricorrente apprendeva che la lottizzazione del terreno oggetto della gara non era mai stata approvata.
Con delibera n. 8/2002 il C.d.A. dell’I.P.A.B. ha dichiarato decaduta la ricorrente dall’assegnazione, incamerando anche la cauzione per presunto inadempimento e aggiudicando la gara alla controinteressata.
Avverso gli atti in epigrafe indicati, alle lettere a-d, parte ricorrente espone le seguenti censure in diritto:
1) Violazione del d.l. 293/94, conv. in l. n. 444/94, nonché della l.r. n. 3/93. Eccesso di potere (sviamento, carenza di potere), atteso che il C.d.A. dell’I.P.A.B. è decaduto ope legis il 14/6/2001 di talché gli atti adottati dopo tale data (compresa la delibera n. 8/2002) sono nulli di diritto;
2) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; sviamento; difetto di motivazione), atteso che la delibera n. 8/2002 è stata adottata sulla base del falso presupposto del mancato riconoscimento, da parte della ricorrente, di mq 270 di unità residenziali in sostituzione delle medesime superfici di unita commerciali.
Invero, la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile alla sostituzione con appartamenti da realizzarsi sul suolo permutato dall’I.P.A.B.
D’altra parte, la contraddittorietà del comportamento dell’I.P.A.B. emerge chiaramente nel momento in cui ha poi aggiudicato il contratto alla controinteressata che da sempre aveva offerto la permuta con unità immobiliari collocate sul suolo oggetto della gara;
3) Eccesso di potere (erroneità e travisamento dei presupposti; contraddittorietà e sviamento), atteso che la presunta differenza di superficie tra gli immobili di proprietà della ricorrente e quelli oggetto dell’offerta è priva di concreto riscontro;
4) Eccesso di potere (sviamento; irrazionalità manifesta), atteso che l’I.P.A.B. ha contestato alla ricorrente la mancata liquidazione della somma residua di Euro 206.582,76, nonché il formale diniego di voler concludere l’atto di compravendita, ma la stipula e il saldo non erano possibili a causa dell’incertezza su quali fossero i beni da cedere;
5) Eccesso di potere (sviamento; difetto di motivazione; falsità dei presupposti). Violazione del bando di gara e dei principi generali vigenti in materia, atteso che il C.d.A., laddove non avesse condiviso le conclusioni della Commissione, avrebbe dovuto annullare tutti gli atti di gara e non avviare trattative con le imprese partecipanti, del tutto irrilevante è quindi il presunto inadempimento rispetto agli atti di compromesso sottoscritti dalle parti;
6) Eccesso di potere (sviamento; erroneità e difetto dei presupposti). Incompetenza, atteso che la rinuncia all’acquisizione del locale commerciale avrebbe dovuto essere disposta dal C.d.A. Non essendo ciò avvenuto, la delibera n. 8/2002 è priva di un presupposto decisivo, dovendo considerarsi consolidata l’offerta formulata in sede di gara.
D’altra parte, il Presidente dell’I.P.A.B. era incompetente a provvedere alla sostituzione dei beni da permutare (v. art. 19 dello Statuto dell’Ente);
7) Eccesso di potere (sviamento; erroneità dei presupposti). Violazione dello Statuto dell’Ente (artt. 12 ss.), atteso che non risulta provato che le delibere del C.d.A. dell’I.P.A.B. siano state adottate legittimamente (previa regolare convocazione di tutti i consiglieri);
8) Violazione del bando di gara, atteso che l’impresa Coce e Colapinto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Invero, il bando di gara prescriveva di allegare all’offerta apposito disciplinare contenente sia le tipologie ed il grado di finitura degli immobili da permutare, sia i tempi di realizzazione e consegna.
Dal verbale di gara del 23/7/2001 emerge che la controinteressata ha omesso di presentare il prescritto disciplinare.
L’indeterminatezza dell’offerta doveva condurre alla sua esclusione.
La controinteressata ha omesso inoltre di produrre la polizza fideiussoria richiesta dall’avviso di integrazione e rettifica del bando del 29/6/2001;
9) Eccesso di potere (sviamento; erroneità dei presupposti e irrazionalità manifesta), atteso che con determinazione abnorme, assumendo la presunta inadempienza della ricorrente ed esercitando in modo arbitrario il potere di autotutela l’I.P.A.B. ha incamerato la cauzione versata dalla ricorrente assumendo di aver diritto ad un risarcimento del danno.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è inizialmente costituita in giudizio solo la controinteressata, confutando il ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 329/2002 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente ritenendo provvisto di fumus boni iuris il primo motivo di ricorso atteso che con ordinanza n. 707/2002 il Consiglio di Stato aveva confermato la legittimità del provvedimento con il quale la Regione Puglia aveva dichiarato decaduto il C.d.A. dell’I.P.A.B..
In data 25/9/2002 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere e-f, ed in particolare la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 22 del 18/7/2002, con la quale si è provveduto alla revoca delle delibere n. 40/2001, 49/2001 e 8/2002, proclamandosi assegnataria della gara la ditta controinteressata.
Avverso i nuovi atti impugnati vengono riproposte le censure già dedotte nel ricorso principale e dedotte le seguenti nuove censure:
10) Inesistenza o nullità per carenza assoluta di potere. Eccesso di potere (sviamento; carenza di potere). Violazione del d.l. 293/94, conv. in l. n. 444/94, nonché della l.r. n. 3/93, atteso che il C.d.A. dell’I.P.A.B. che ha adottato la delibera n. 22/2002 è privo di potere in quanto nominato in virtù di una sentenza del T.a.r. Puglia, sez. II (n. 728/2002) la cui efficacia è stata sospesa dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 18/6/2002, n. 2479;
11) Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti), atteso che la delibera n. 22/2002, in quanto adottata in sede di autotutela doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
12) Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti). Violazione del principio del contraddittorio, atteso che la delibera n. 22/2002 si fonda sull’operato di una ignota Commissione di valutazione che avrebbe dovuto svolgere la sua attività in contraddittorio con la ricorrente e che comunque è giunta a risultati del tutto errati in ordine alla presunta minor superficie del locale offerto rispetto ai 270 mq promessi.
Si è quindi costituito in giudizio anche l’I.P.A.B. chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti atteso che con delibera n. 31/2002 il Commissario straordinario dell’I.P.A.B. ha ritirato gli atti preesistenti pronunciando a seguito di nuova istruttoria e in via definitiva l’esclusione dalla gara della ricorrente, l’incameramento della cauzione e l’aggiudicazione alla controinteressata.
In data 12/11/2002 la ricorrente ha depositato nuovi motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere g-h, ed in particolare la delibera (n. 31 del 18/10/2002) con la quale il Commissario Straordinario dell’I.P.A.B. ha reiterato le precedenti determinazioni del C.d.A. in ordine alla gara di cui trattasi.
Avverso i nuovi atti impugnati vengono riproposte le censure già dedotte nel ricorso principale e nel primo atto di motivi aggiunti e dedotte le seguenti nuove censure:
13) Eccesso di potere (falsità ed erroneità nei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), atteso che la delibera n. 31/2002 assume erroneamente che la ricorrente avesse offerto edilizia residenziale per 270 mq in pronta consegna, quando invece aveva offerto 270 mq di 2 locali ad uso commerciale, con impegno a trasformarli in edilizia residenziale.
Nessuna falsa dichiarazione è quindi stata resa dalla ricorrente.
D’altra parte, i locali di cui trattasi in origine erano destinati ad uso abitativo e quindi non si vede quale ostacolo giuridico potrebbe impedire di destinarli nuovamente a quell’uso;
14) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; inesistenza ed erroneità nei presupposti; carenza assoluta di istruttoria), atteso che non si può dire che l’immobile offerto reca una superficie di 87 mq inferiore rispetto a quello promesso atteso che il locale offerto è una porzione di un locale più grande (di 420 mq) allo stato ancora indiviso.
L’I.P.A.B. ha comunque preso in consegna gli appartamenti offerti, li detiene e ne trae reddito in quanto locati;
15) Eccesso di potere (irrazionalità manifesta; sviamento; erroneità dei presupposti), atteso che la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile a risolvere la questione offrendo tre nuovi appartamenti da realizzare nell’ambito della lottizzazione del suolo permutato dall’Ente, ma l’I.P.A.B. si è sempre rifiutato di accettare.
Con ordinanza n. 874/2002 questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale proposta limitatamente all’incameramento della cauzione da parte dell’I.P.A.B.
Con ordinanza n. 1020/2003 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza n. 874/2002 sospendendo l’efficacia della delibera n. 31/2002 anche nella parte relativa all’assegnazione della permuta alla controinteressata.
In data 24/11/2005 la ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti con i quali ha impugnato gli atti in epigrafe indicati alle lettere i-l, ed in particolare la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80 del 3/12/2004, avente ad oggetto “Alienazione e permuta lottizzazione Via Campo – determinazioni”, asseritamene mai comunicata o notificata alla ricorrente.
Avverso i nuovi atti impugnati, oltre a riproporre alcune delle censure già dedotte con il ricorso principale e i precedenti atti di motivi aggiunti (v. motivi nn. 2, 3, 4, 6, 8, 9, 11, 13, 14, 15) vengono dedotte le seguenti nuove censure:
16) Eccesso di potere (sviamento), atteso che l’effetto conformativo conseguente al giudicato cautelare di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1020/2003 è vincolante per la p.a. sino ad una eventuale difforme decisione nel merito. L’I.P.A.B. si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo (la delibera commissariale n. 31/2002) in quanto adottato dal Commissario regionale Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ribadendone però il contenuto e gli effetti (assegnazione alla controinteressata e incameramento della cauzione).
La delibera n. 80/2004 ha peraltro lo scopo di consentire alla controinteressata di ottenere dal Comune di Bitritto l’approvazione della lottizzazione del terreno oggetto della permuta posto che il procedimento era stato sospeso in attesa della definizione del giudizio di merito da parte del T.a.r.;
17) Eccesso di potere (sviamento), atteso che l’I.P.A.B. non ha il potere di pronunciare unilateralmente la decadenza dall’aggiudicazione per vicende successive alla definizione della procedura ad evidenza pubblica.
Anche il Consiglio di Stato (v. ordinanza n. 1020/2003) ha riconosciuto che i presunti inadempimenti attengono alla rinegoziazione dell’offerta e non alla procedura di gara.
Segue da ciò che i presunti (e inesistenti) inadempimenti contestati dall’I.P.A.B. sono nulli e improduttivi di effetti sull’aggiudicazione che è definitiva;
18) Eccesso di potere (Irrazionalità; falsità ed erroneità dei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), atteso che l’I.P.A.B. assume falsamente di voler dare esecuzione all’ordinanza del Cons. di Stato n. 1020/2003 proclamando l’inadempimento della ricorrente e la sua decadenza dall’aggiudicazione.
Invero la decadenza viene solo ribadita atteso che i presupposti della delibera n. 31/2002 e n. 80/2003 sono identici.
D’altra parte l’I.P.A.B. non ha mai provveduto a restituire la cauzione e gli immobili di cui è in possesso.
19) Violazione dell’art. 7 l. 241/90. Eccesso di potere (difetto dei presupposti; omessa istruttoria; sviamento), atteso che la revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
20) Eccesso di potere (omessa considerazione dei presupposti; sviamento) atteso che l’I.P.A.B. aveva provveduto a dare esecuzione alle future obbligazioni, prendendo in consegna gli immobili oggetto della permuta e avviando il procedimento per la locazione degli stessi;
21) Eccesso di potere (sviamento). Violazione dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica. Nullità e/o inefficacia del contratto di permuta stipulato tra l’I.P.A.B. e la ditta Coce-Colapinto, atteso che alla controinteressata l’aggiudicazione è stata effettuata a condizioni diverse rispetto a quelle offerte in sede di gara. La rinegoziazione delle condizioni dell’offerta è vietata dai principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica.
Conclude quindi definitivamente per l’accoglimento del ricorso (formulando nuova istanza di sospensione) e della domanda di risarcimento del danno.
Con ordinanza n. 73/2006 questo Tribunale ha rigettato la nuova istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
Con ordinanza n. 2309/2006 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha riformato l’ordinanza n. 73/2006 limitatamente alla parte in cui ha negato la sospensione della delibera n. 80/2004 con riferimento alla perdita del deposito cauzionale.
Alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2006, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover ribadire l’orientamento già espresso nella sentenza n. 2756/2003 secondo la quale a prescindere dalla qualificazione dell’I.P.A.B. come persona giuridica pubblica o Ente pubblico economico, “i procedimenti di evidenza pubblica di scelta del contraente sono, comunque, oggetto della cognizione del g.a., in quanto oggettivamente manifestazione di potestà amministrativa pubblica per la realizzazione di interessi pubblici”.
Tanto basta per sgombrare il campo da ogni dubbio in ordine alla sussistenza della giurisdizione del g.a. in ordine al ricorso proposto dalla Costruzioni Ruggiero s.r.l. avente appunto ad oggetto il procedimento per la scelta del contraente per l’alienazione e la permuta di beni immobili (v., amplius, ultra sub 3.1);
D’altra parte, del tutto irrilevante appare ad avviso del Collegio che nelle more tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (v. delibera n. 49/2001) e la revoca di tale aggiudicazione (v. delibera n. 8/2002) siano intervenuti tra le parti accordi di natura negoziale (v. verbale di consegna del 26/11/2001 e atto compromissorio precontrattuale del 28/11/2001) perché comunque non è intervenuta la stipula del contratto di permuta.
Resta fermo peraltro che eventuali pretese reciproche delle parti aventi ad oggetto presunti inadempimenti di tali accordi negoziali non sono devoluti alla cognizione del g.a.
Sotto tale profilo il Collegio non potrà esaminare la delibera n. 32 del 27 aprile 2004 avente ad oggetto i presunti danni patiti dall’I.P.A.B. e posti a carico di parte ricorrente.
2. Sempre preliminarmente osserva il Collegio che nella controversia di cui trattasi si sono succedute varie determinazioni dell’I.P.A.B. ed in particolare:
a) la delibera n. 49/2001 di aggiudicazione definitiva della gara alla ricorrente, nei limiti in cui avrebbe introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara;
b) la delibera n. 8/2002, di rettifica della deliberazione n. 49/2001, declaratoria della decadenza della ricorrente dall’assegnazione del terreno in proprietà, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata;
c) la delibera n. 22/2002, di revoca delle delibere n. 8/2002 e n. 49/2001, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente e assegnazione del terreno alla controinteressata;
d) la delibera n. 31/2002, di revoca delle delibere n. 22/2002, n. 8/2002 e n. 49/2001, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata;
e) la delibera n. 80/2004, di revoca della delibera n. 31/2002, di declaratoria della irregolarità della proposta contrattuale della ricorrente, incameramento della cauzione e assegnazione del terreno alla controinteressata.
2.1. Ritiene il Collegio che l’interesse alla decisione del ricorso sussista solo con riferimento alla delibera n. 80/2004 alla luce dei seguenti motivi di censura elencati in ordine logico: nn. 16; 17; 18; 11 e 19; 20; 2 e 13; 3 e 14; 6 e 15; 4; 9 e contenuti e/o ribaditi nell’atto di motivi aggiunti.
Invero:
a) la delibera n. 49/2001 è stata impugnata tardivamente (unitamente alla delibera n. 8/2002). Né si può dire che l’interesse alla proposizione del ricorso sia sorto solo a seguito della revoca dell’assegnazione definitiva.
Infatti, stando alla prospettazione effettuata da parte ricorrente, egli lamenta che la delibera n. 49/2001 avrebbe illegittimamente introdotto condizioni diverse da quelle risultanti dagli atti e all’esito della gara, di talché la lesività di tale delibera non poteva non essersi manifestata sin dalla sua adozione;
b) la delibera n. 31/2002 è stata revocata dalla delibera n. 80/2004;
c) le delibere n. 8/2002 e n. 22/2002 sono state recepite solo parzialmente dalla delibera n. 80/2004, in virtù di valutazioni in parte autonome ed in parte nuove traenti spunto dall’accavallarsi dei successivi provvedimenti giurisdizionali che hanno interessato le parti.
Segue da ciò che può dichiararsi:
– l’irricevibilità del ricorso quanto all’atto in epigrafe indicato alla lettera b (la delibera n. 49/2001);
– l’improcedibilità del ricorso quanto agli atti in epigrafe indicati alle lettere a, e, g (nonché alle lettere c, f, h, in quanto atti a questi connessi non autonomamente impugnabili) e ai motivi di censura non riprodotti nel ricorso per motivi aggiunti2.2. Osserva peraltro il Collegio che si provvederà all’esame delle censure dedotte avverso gli atti in epigrafe indicati alla lett. d (i verbali di gara nella parte in cui la Commissione non ha escluso la controinteressata dalla procedura, alla luce dell’8° motivo di ricorso) e la delibera n. 80/2004 (nella parte avente ad oggetto l’aggiudicazione effettuata nei confronti della controinteressata, alla luce del 21° motivo di ricorso), dopo aver esaminato (nel successivo punto 3) le censure aventi ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva originariamente disposta in favore della ricorrente.
3. Nel merito il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.
3.1. Con il 16° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento), lamenta parte ricorrente che l’effetto conformativo conseguente al giudicato cautelare di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1020/2003 è vincolante per la p.a. sino ad una eventuale difforme decisione nel merito. L’I.P.A.B. si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo (la delibera commissariale n. 31/2002) in quanto adottato dal Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ribadendone però il contenuto e gli effetti (assegnazione alla controinteressata e incameramento della cauzione).
La delibera n. 80/2004 ha peraltro lo scopo di consentire alla controinteressata di ottenere dal Comune di Bitritto l’approvazione della lottizzazione del terreno oggetto della permuta posto che il procedimento era stato sospeso in attesa della definizione del giudizio di merito da parte del T.a.r..
Dette censure non meritano di essere condivise.
Si legge nell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1020/2003: “in relazione alla delibera n. 31 del 18.10.2002, l’assegnazione della permuta alla ditta Coce e Colapinto, effettuata prima che venga accertato se la fattispecie debba essere ricondotta nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito, è un elemento tale da generare una situazione di danno grave ed irreparabile per la ricorrente; … con riferimento a tale aspetto … per una sommaria cognizione della controversia, appaiono assistite da fumus boni juris le censure dedotte dal ricorrente sotto i profili dell’eccesso di potere …”.
Si legge nella delibera n. 80/2004 che la revoca della delibera n. 31/2002 è motivata in ragione del fatto che l’efficacia di detta delibera è stata sospesa dal Consiglio di Stato (con ordinanza n. 1020/2003) con riferimento alla necessità di accertare “se la fattispecie debba essere ricondotta nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito”.
Il Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. dà, quindi, atto che la revoca della deliberazione n. 31/2002 viene assunta “perché carente dello stato di inadempienza contrattuale disposta dal Consiglio di Amministrazione a carico della Ditta Ruggiero” e conclude proclamando, in forma definitiva ed irrevocabile “lo stato di inadempienza contrattuale a carico dell’Impresa Ruggiero s.r.l.” … per una serie di “irregolarità accertate nella proposta contrattuale sottoscritta per dichiarazione giurata” (v. le motivazioni elencate alle lettere a-e della delibera n. 80/2004).
L’I.P.A.B. quindi, contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente, non si è limitata a revocare il provvedimento sospeso dal giudice amministrativo d’appello (la delibera commissariale n. 31/2002) solo in quanto adottato dal Commissario straordinario in luogo del C.d.A., ma soprattutto in quanto, tenendo conto della motivazione dell’ordinanza resa dal Consiglio di Stato, si rendeva necessario qualificare esattamente la fattispecie come riconducibile “nell’alveo della procedura originaria di aggiudicazione ovvero dell’inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale già costituito”.
Nonostante la delibera n. 80/2004 usi una formulazione poco felice laddove parla di “stato di inadempienza contrattuale a carico dell’Impresa Ruggiero s.r.l. … per le seguenti irregolarità accertate nella proposta contrattuale sottoscritta per dichiarazione giurata”, appare palese che la presente fattispecie vada ricondotta nell’alveo della “procedura originaria di aggiudicazione” e non in quella dell’inadempimento contrattuale rispetto ad un vincolo (il contratto finale di permuta) che appare incontestato tra le parti non essersi mai costituito (v. in tal senso anche le difese sviluppate da parte ricorrente nella memoria del 24/1/2006, al fine di sostenere la sussistenza della giurisdizione del g.a.).
Detta prospettazione trova conferma nel contenuto dell’ordinanza resa dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2309/2006, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione della delibera n. 80/2004, ma limitatamente alla previsione relativa all’incameramento della cauzione, così riconoscendo che la delibera n. 80/2004 aveva effettivamente dato esecuzione alla precedente ordinanza n. 1020/2003.
Segue da ciò l’infondatezza anche del 16° motivo di ricorso.
3.2. Con il 17° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. non ha il potere di pronunciare unilateralmente la decadenza dall’aggiudicazione per vicende successive alla definizione della procedura ad evidenza pubblica.
Anche il Consiglio di Stato (v. ordinanza n. 1020/2003) ha riconosciuto che i presunti inadempimenti attengono alla rinegoziazione dell’offerta e non alla procedura di gara.
Segue da ciò che i presunti (e inesistenti) inadempimenti contestati dall’I.P.A.B. sono nulli e improduttivi di effetti sull’aggiudicazione che è definitiva.
Il motivo può ritenersi assorbito nelle osservazioni di cui al punto 3.1 atteso che, come detto sopra, la vicenda è da ricondurre all’alveo della procedura originaria di aggiudicazione.
3.3. Con il 18° motivo di ricorso (Eccesso di potere: irrazionalità; falsità ed erroneità dei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. assume falsamente di voler dare esecuzione all’ordinanza del Cons. di Stato n. 1020/2003 proclamando l’inadempimento della ricorrente e la sua decadenza dall’aggiudicazione.
Invero la decadenza viene solo ribadita atteso che i presupposti della delibera n. 31/2002 e n. 80/2003 sono identici.
D’altra parte, l’I.P.A.B. non ha mai provveduto a restituire la cauzione e gli immobili di cui è in possesso.
Il motivo in parte può ritenersi assorbito nelle osservazioni di cui al punto 3.1 (v. qualificazione della fattispecie) e in parte (quanto all’incameramento della cauzione) verrà affrontato unitamente al motivo di ricorso n. 9.
3.4. Con l’11° motivo di ricorso (Violazione degli artt. 7 ss. l. 241/90. Eccesso di potere: difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti) e il 19° motivo di ricorso (Violazione dell’art. 7 l. 241/90. Eccesso di potere: difetto dei presupposti; omessa istruttoria; sviamento), lamenta parte ricorrente che la revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Osserva al contrario il Collegio che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, formatasi prima della novella di cui alla l. 15/2005, orientamento che il T.a.r. Puglia ha sempre ritenuto di condividere, è irrilevante l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento quando è irrilevante il contributo dell’interessato rispetto ad un esito del procedimento che, comunque, come nel caso di specie, non avrebbe potuto essere diverso.
Segue da ciò l’infondatezza anche di tali motivi di ricorso.
3.5. Con il 20° motivo di ricorso (Eccesso di potere: omessa considerazione dei presupposti; sviamento), lamenta parte ricorrente che l’I.P.A.B. aveva provveduto a dare esecuzione alle future obbligazioni, prendendo in consegna gli immobili oggetto della permuta e avviando il procedimento per la locazione degli stessi.
Ritiene il Collegio che detta censura sia inammissibile in quanto avente ad oggetto vicende estranee alla procedura ad evidenza pubblica e come tali sottratte alla giurisdizione del g.a. (v. retro, sub 1).
3.6. Osserva ora il Collegio che le censure di cui ai motivi 2 e 13; 3 e 14; 6 e 15, nonché 4, aventi ad oggetto le argomentazioni di cui al punto 8, lett. a-e, della delibera n. 80/2004 (elenco delle irregolarità accertate), devono essere affrontate alla luce del principio secondo il quale l’atto amministrativo sorretto da una pluralità di motivazioni autonome conserva la sua legittimità ed efficacia anche se uno solo dei suoi motivi resiste al sindacato di legittimità (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 giugno 2006 , n. 4636).
Ritiene pertanto il Collegio di poter limitare l’esame ai motivi nn. 2 (Eccesso di potere: irrazionalità manifesta; sviamento; difetto di motivazione) e 13 (Eccesso di potere: falsità ed erroneità nei presupposti; irrazionalità manifesta; sviamento) nella parte in cui si lamenta:
– che l’annullamento dell’aggiudicazione è stato adottato sulla base del falso presupposto del mancato riconoscimento, da parte della ricorrente, di mq 270 di unità residenziali in sostituzione delle medesime superfici di unita commerciali.
Invero, la ricorrente si è sempre dichiarata disponibile alla sostituzione con appartamenti da realizzarsi sul suolo permutato dall’I.P.A.B.
D’altra parte, la contraddittorietà del comportamento dell’I.P.A.B. emerge chiaramente nel momento in cui ha poi aggiudicato il contratto alla controinteressata che da sempre aveva offerto la permuta con unità immobiliari collocate sul suolo oggetto della gara;
– che l’I.P.A.B. assume erroneamente che la ricorrente avesse offerto edilizia residenziale per 270 mq in pronta consegna, quando invece aveva offerto 270 mq di 2 locali ad uso commerciale, con impegno a trasformarli in edilizia residenziale.
Nessuna falsa dichiarazione è quindi stata resa dalla ricorrente.
D’altra parte, i locali di cui trattasi in origine erano destinati ad uso abitativo e quindi non si vede quale ostacolo giuridico potrebbe impedire di destinarli nuovamente a quell’uso.
Ritiene il Collegio che le censure dedotte non siano suscettibili di positivo apprezzamento.
Si legge infatti nella delibera n. 80/2004 che la proposta contrattuale presentata dalla ricorrente è affetta da “irregolarità formale e sostanziale in dipendenza dell’offerta di mq 270 di locale commerciale, in violazione a precise prescrizioni del bando pubblico che richiedevano offerte di unità residenziali di tipo abitativo”.
Orbene, si legge nel bando di gara che il corrispettivo a base d’asta è determinato in £ 500.000.000 in contanti e nella cessione, in permuta, di unità immobiliari per una superficie residenziale non inferiore a mq 500 di piano calpestabile (al netto di balconi, verande, etc. …).
Appare incontestato tra le parti che la ricorrente ha offerto, tra gli altri immobili, anche 2 locali commerciali, sia pur assumendo l’impegno a provvedere personalmente al cambio di destinazione.
Quindi è del tutto irrilevante disquisire in ordine al fatto che la ricorrente si fosse impegnata a trasformare detti locali in superficie residenziale con ogni onere a proprio carico (si tratta peraltro della promessa del fatto del terzo, in quanto il cambio di destinazione d’uso di un immobile è un provvedimento di competenza dell’autorità comunale e non del privato proprietario).
Del pari ininfluente è tanto il fatto che la ricorrente si sia successivamente dichiarata disponibile alla sostituzione dei locali commerciali con appartamenti da realizzarsi sul suolo ceduto dall’I.P.A.B., quanto il fatto che il contratto sia stato poi aggiudicato a soggetto che ha offerto in permuta proprio appartamenti da realizzarsi sul suolo ceduto dall’I.P.A.B.
Invero, ciò che rileva è il contenuto dell’offerta presentata dalla ricorrente e di quella presentata dalla controinteressata rispetto al contenuto del bando di gara: la prima offerta viola le prescrizioni contenute nel bando, la seconda non le viola.
Segue da ciò l’infondatezza delle censure dedotte con il 2° e il 13° motivo di ricorso e l’assorbimento delle ulteriori censure di cui ai motivi; 3 e 14; 6 e 15, nonché 4.
4.1. Occorre ora passare all’esame delle doglianze mosse dalla ricorrente al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata (v. retro, sub 2.2).
4.1. La ricorrente ha infatti impugnato anche i verbali di gara nella parte in cui la Commissione non ha escluso la controinteressata dalla procedura (v. atti in epigrafe indicati alla lett. d) e motivo di censura n. 8 – Violazione del bando di gara -, riproposto in sede di motivi aggiunti).
Sostiene in particolare la ricorrente che l’impresa Coce e Colapinto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Invero, il bando di gara prescriveva di allegare all’offerta apposito disciplinare contenente sia le tipologie ed il grado di finitura degli immobili da permutare, sia i tempi di realizzazione e consegna.
Dal verbale di gara del 23/7/2001 emergerebbe che la controinteressata ha omesso di presentare il prescritto disciplinare.
L’indeterminatezza dell’offerta doveva condurre alla sua esclusione.
La controinteressata ha omesso inoltre di produrre la polizza fideiussoria richiesta dall’avviso di integrazione e rettifica del bando del 29/6/2001.
Osserva in primo luogo il Collegio che l’interesse all’impugnazione della mancata esclusione della controinteressata è astrattamente sorto solo con l’adozione del provvedimento n. 8/2002 che ha dichiarato la decadenza della ricorrente dall’assegnazione del terreno in proprietà, ha incamerato la cauzione e ha assegnato il terreno alla controinteressata (cfr., ex multis, T.a.r. Lazio, Sez. I, 20 gennaio 2006, n. 448).
Ritiene, d’altra parte, il Collegio che detto interesse non sia mai, in concreto, venuto ad esistenza.
Invero, la ricorrente con l’impugnativa proposta intendeva ottenere l’assegnazione definitiva della permuta alle condizioni da lei sperate e non l’annullamento di tutta la procedura di gara, quindi nessun vantaggio diretto può ottenere in virtù della eventuale esclusione della controinteressata una volta che sia stata accertata la legittimità del provvedimento che ha annullato l’aggiudicazione definitiva di cui alla delibera n. 49/2001.
Sotto tale profilo il ricorso appare quindi inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto.
D’altra parte, quand’anche la doglianza fosse ammissibile, osserva il Collegio che essa sarebbe comunque infondata alla luce della produzione documentale effettuata dalla società controinteressata.
Invero, dall’esame della minuta del verbale del 2/8/2001, appare palese l’esistenza di un mero errore materiale nel testo finale del medesimo verbale, nei limiti in cui la Commissione giudicatrice ha omesso di riprodurre la parte relativa all’avvenuto deposito, da parte della impresa Coce e Colapinto, del disciplinare delle opere strutturali e delle rifiniture degli immobili da permutare (documento contenuto nella busta relativa all’offerta e quindi non ancora individuabile nella seduta del 23/7/2001).
Quanto alla polizza fideiussoria, osserva il Collegio che l’atto di rettifica del bando di gara del 29/6/2001 ne richiedeva l’esibizione “anteriormente alla stipula del contratto” e non unitamente all’offerta.
4.2. Con il 21° motivo di ricorso (Eccesso di potere (sviamento). Violazione dei principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica. Nullità e/o inefficacia del contratto di permuta stipulato tra l’I.P.A.B. e la ditta Coce-Colapinto), lamenta da ultimo la ricorrente che l’aggiudicazione alla controinteressata è stata effettuata a condizioni diverse rispetto a quelle offerte in sede di gara. Sostiene che la rinegoziazione delle condizioni dell’offerta è vietata dai principi generali in materia di procedimenti ad evidenza pubblica.
Ritiene il Collegio che anche tale censura è da ritenersi inammissibile alla luce dei rilievi effettuati (sub 4.1) con riferimento all’impugnazione dei verbali di gara nella parte in cui non hanno escluso la controinteressata dalla procedura.
D’altra parte, anche tale censura è priva di fondamento atteso che si legge nella delibera n. 80/2004 che l’assegnazione alla ditta Coce e Colapinto viene effettuata: “alle condizioni contrattuali precisate in offerta”.
5. Resta ora da esaminare solo il 9° motivo di ricorso (Eccesso di potere: sviamento; erroneità dei presupposti e irrazionalità manifesta), con il quale parte ricorrente lamenta che l’I.P.A.B., con determinazione abnorme, erroneamente assumendo l’inadempienza del primo aggiudicatario ed esercitando in modo arbitrario il potere di autotutela, ha incamerato la cauzione che era stata versata.
La censura è in parte fondata e va pertanto accolta.
Invero, è illegittima la decisione di introitare la cauzione, considerato che questa è prevista a garanzia del buon adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte e non certo quale risarcimento di un presunto danno da responsabilità precontrattuale e deve quindi essere restituita in tutti i casi in cui non si provveda alla stipula del contratto (v. Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; T.a.r. Friuli Venezia Giulia, 12 aprile 1999, n. 475).
6. Alla luce delle superiori premesse il ricorso deve quindi essere in parte dichiarato inammissibile, in parte irricevibile, in parte improcedibile, in parte rigettato e in parte accolto, limitatamente alla previsione della perdita del deposito cauzionale.
7. Quanto alle spese si osserva quanto segue:
a) tra la parte ricorrente e la società controinteressata devono seguire la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo;
b) tra la parte ricorrente e l’I.P.AB., attesa la soccombenza parziale reciproca, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione I, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, dall’impresa Costruzioni Ruggiero s.r.l., in parte lo dichiara inammissibile, in parte irricevibile, in parte improcedibile, in parte lo rigetta e in parte lo accoglie, e per l’effetto annulla la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’I.P.A.B. n. 80/2004, limitatamente alla previsione dell’incameramento della cauzione.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio che liquida in complessivi € 2000,00 (euro duemila/00) in favore della Società “Coce Giuseppe e Colapinto Ing. Francesco” s.n.c.
Spese compensate tra la ricorrente e l’I.P.A.B.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Gennaro Ferrari Presidente

Vito Mangialardi Consigliere

Federica Cabrini, Est. Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 30/1/2007 n.305 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Caringella
RAI – RADIOTELEVISIONE ITALIANA S.P.A. (Avv.ti E. Sticchi Damiani, M. Luciani, M. Cinelli, R. Esposito), MEOCCI A. (Avv.ti F.G. Scoca, L. Medugno, M. Sanino, P. Tebaldi) c. AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, (Avv. Stato)

configura violazione della disciplina sulla incompatibilità successiva ex art. 2, comma 9, L. n. 481/95, l’attribuzione dell’incarico di Direttore Generale della RAI al Commissario dell’A.G.COM. cessato dalla carica da meno di quattro anni

1. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Competenza – Violazione art. 2, comma 9, L. n. 481/95 – Sanzione amministrativa – Irrogazione – Competenza – Sussiste

2. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Organi – Competenza – Violazione art. 2, comma 9, L. n. 481/95 – Potestà sanzionatoria – Competenza consiliare – Sussiste

3. Sanzioni amministrative – Procedimento – Notifica degli estremi della violazione – Termine ex art. 14 L. n. 689/81 – Dies a quo – Data di accertamento dell’infrazione – Conseguenze – Tempo occorso per l’acquisizione del parere del Consiglio di Stato in merito alla competenza – Computabilità – Esclusione

4. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Cessazione della carica commissariale – Disciplina dell’incompatibilità successiva – Art. 2, co. 9, L. n. 481/95 – Questione di legittimità costituzionale – Violazione art. 3 Cost. – Manifesta infondatezza

5. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Cessazione della carica commissariale – Disciplina dell’incompatibilità successiva – Art. 2, comma 9, L. n. 481/95 – Questione di legittimità costituzionale – Violazione artt. 3, co. 2, e 4 Cost. – Manifesta infondatezza

6. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Cessazione della carica commissariale – Incompatibilità – Violazione art. 2, co. 9, L. n. 481/95 – Natura plurisoggettiva dell’illecito – Conseguenze – Elemento soggettivo – Accertamento congiunto – Necessità

7. Autorità amministrative indipendenti – A.G.COM. – Cessazione della carica commissariale – Successiva attribuzione dell’incarico di Direttore Generale della RAI – Violazione art. 2, co. 9, L. n. 481/95 – Configurabilità

1. Rientra nella competenza dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pur in assenza di una espressa attribuzione normativa, la potestà sanzionatoria per la violazione, da parte dei componenti dell’Autorità, dell’art. 2, comma 9, L. n. 481/95, atteso il chiaro nesso finalistico tra la norma assistita dalla sanzione amministrativa e lo svolgimento delle funzioni attribuite all’Autorità; considerato infatti che le sanzioni amministrative sono poste a specifica tutela delle funzioni proprie di un’Amministrazione e degli interessi che la sua attività coinvolge, la relativa potestà sanzionatoria deve essere esercitata dal soggetto pubblico nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione.
2. Rientra nella competenza del Consiglio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni l’esercizio della potestà sanzionatoria per la violazione dell’art. 2, comma 9, L. n. 481/95 da parte dei componenti dell’Autorità, ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. c) L. n. 249/97.

3. Il termine di novanta giorni entro il quale l’Amministrazione procedente deve provvedere a notificare agli interessati gli estremi della violazione, ai sensi dell’art. 14 L. 689/1981, è collegato non alla data di commissione dell’infrazione, ma al tempo del relativo accertamento, configurabile non già con la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, bensì con l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, a sua volta implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti; ai fini dell’individuazione del dies a quo, pertanto, non è computabile il tempo occorso per l’acquisizione del parere del Consiglio di Stato in merito al radicamento della competenza all’esercizio della potestà sanzionatoria, la cui sussistenza configura un presupposto necessario allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione.

4. E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 2, comma 9, L. n. 481/95, in relazione all’art. 3 Cost., relativa al trattamento deteriore che subirebbero i componenti dell’A.G.COM. rispetto a quelli di altre Authorities, sottoposti ad un regime di incompatibilità solo in costanza di mandato; posto infatti che il modello delle Autorità amministrative indipendenti riflette uno schema generale ed astratto che si cala in organismi profondamente eterogenei sotto i profili dei settori, dei compiti, dei poteri e dello stesso tasso di indipendenza, ne deriva l’insindacabilità della scelta discrezionale posta in essere dal legislatore, supportata, del resto, anche dall’incidenza delle funzioni dell’A.G.COM. sulla salvaguardia del valore costituzionalmente primario del pluralismo informativo.

5. E’ manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 2, comma 9, L. n. 481/95, in relazione agli artt. 3, co. 2, e 4 Cost., relativa alla pretesa compressione del diritto al lavoro, attesa l’insindacabilità della scelta legislativa volta a sintetizzare valori costituzionali contrapposti.
6. L’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 2, comma 9, L. n. 481/95, che colpisce sia il componente dell’Autorità che non si sia astenuto dall’intrattenere, nell’arco del quadriennio successivo alla cessazione dall’incarico, rapporti professionali con le imprese operanti nel settore di competenza, sia l’imprenditore che abbia violato tale divieto, richiede l’accertamento congiunto della sussistenza dell’elemento soggettivo, configurando un illecito strutturalmente e necessariamente plurisoggettivo.

7. L’attribuzione dell’incarico di Direttore Generale della RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a., figura professionale apicale nell’organizzazione di uno dei due operatori dominanti sottoposti alla vigilanza del Garante nel campo televisivo, costituisce atto senza dubbio soggetto alla disciplina di cui all’art. 2, comma 9, L. n. 481/95 ed alla relativa sanzione, configurando una fattispecie paradigmatica del duplice rischio di strumentalizzazione e sfruttamento del ruolo commissariale che è alla base della ratio della disposizione.

configura violazione della disciplina sulla incompatibilità successiva ex art. 2, comma 9, L. n. 481/95, l’attribuzione dell’incarico di Direttore Generale della RAI al Commissario dell’A.G.COM. cessato dalla carica da meno di quattro anni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.341/2007 Reg.Dec.
N. 7826-8092 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 637/2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 7826/2006 e 8092/2006, proposti:

1) ric. n. 7826/2006 dalla

RAI – RADIOTELEVISIONE ITALIANA S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani, Massimo Luciani, Maurizio Cinelli e Rubens Esposito con domicilio eletto in Roma via Bocca di Leone n. 78 (ST.BDL), presso lo studio del primo;

contro

l’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI e il MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, non costituitosi;
MEOCCI ALFREDO, non costituitosi;

2) ric. n. 8092/2006 da

MEOCCI ALFREDO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca, Luigi Medugno, Mario Sanino e Paolo Tebaldi con domicilio eletto in Roma viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’Avv. Mario Sanino;

contro

l’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI e il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
la RAI – RADIO TELEVISIONE ITALIANA S.P.A., non costituitasi;
l’ASSOCIAZIONE UTENTI SERVIZI RADIOTELEVISIVI ADERENTE CODACONS, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luciana Selmi e M. Cristina Tabano con domicilio eletto in Roma via Paolo Emilio n.57, presso l’Avv. Luciana Selmi;
per l’annullamento
delle sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. III n. 6181/2006 (ric. n. 7826/2006) e n. 6182/2006 (ric. n. 8092/2006);

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio (nel ric. n. 7826/06) da:
Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni e Ministero delle Comunicazioni;
(nel ric. n. 8092/06) da:
Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero delle Comunicazioni, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Associazione Utenti Servizi Radiotelevisivi Aderente Codacons;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi gli avvocati Esposito, Cinelli, Luciani, Sticchi Damiani, l’avv. dello Stato Fiorilli, Sanino, Tebaldi, Scoca, Medugno e Rienzi per delega dell’avv. Selmi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il Consiglio di Amministrazione della R.A.I., d’intesa con l’Assemblea degli azionisti, con delibera adottata a maggioranza il 5/8/05, nominava il dott. Alfredo Meocci direttore generale della società.
Nelle lettere di incarico veniva precisato che il conferimento delle funzioni di direttore generale si sarebbe dovuto inscrivere nel preesistente e tuttora vigente rapporto di lavoro, e che, alla cessazione delle medesime, al dipendente sarebbero state assegnate mansioni consensualmente ritenute equivalenti.
Con lettera del 13/9/05 il Presidente della R.A.I., nel dare comunicazione all’A.G.COM. della nomina del dr. Meocci a D.G., chiedeva chiarimenti sulla questione della compatibilità del medesimo ai sensi dell’art. 2, IX comma, della legge n. 481/95.
L’Autorità, in data 19/9/05, chiedeva al Consiglio di Stato il parere circa la propria competenza e l’attivabilità d’ufficio della procedura per l’accertamento della fattispecie e per l’applicazione dell’eventuale sanzione; il Cons. Stato, Sez. I, in data 30/11/05 rendeva il parere, affermando la competenza dell’A.G.COM. a procedere, anche d’ufficio.
Il Dipartimento Garanzie e Contenzioso, in data 27/12/05, redigeva verbale di accertamento, nei confronti della R.A.I. e del ricorrente medesimo, per la violazione dell’art. 2, IX comma, della legge n. 481/95; in pari data predisponeva la relativa contestazione, notificata il successivo 4/1/06.
Il Dipartimento ravvisava la violazione contestata non già nel fatto che il ricorrente, al termine dell’aspettativa per l’espletamento della funzione pubblica elettiva di commissario dell’Autorità, avesse ripreso il rapporto di lavoro alle dipendenze della R.A.I., ma nel fatto che avesse assunto la carica di direttore generale.
All’esito del procedimento l’A.G.COM, nella seduta del 27/4/06, adottava o le ordinanze – ingiunzione, oggetto di gravame, recanti l’accertamento dell’ incompatibilità del dr. Meocci nella carica di direttore generale, ordinando alla RAI il pagamento, a titolo di sanzione amministrativa, della somma di euro 14.379.307/00 ed al dott. Meocci il pagamento allo stesso titolo della somma di EURO 373.923,83, corrispondente a quanto da quest’ultimo percepito nel periodo preso in considerazione, al netto della retribuzione spettantegli in forza della preesistente qualifica di capo servizio.
Il Tribunale di prime cure ha respinto i due separati ricorsi proposti avverso i suddetti provvedimenti dalla Rai e dal Meocci.
I due originari ricorrenti propongono ora distinti appelli.
Si sono costituiti in giudizio l’Autorità e, con intervento ad opponendum, l’associazione utenti radiotelevisivi.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 19 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Ragioni di connessione oggettiva e soggettiva rendono opportuna la riunione dei due giudizi.

3. Meritano una preliminare delibazione le pregiudiziali censure che mettono sul tappeto, sotto varie angolazioni, problemi relativi alla competenza dell’Autorità.
3.1. Con un primo motivo, comune ad entrambi i gravami, le parti appellanti tornano a sostenere l’assunto dell’incompetenza dell’Autorità all’irrogazione della sanzione di che trattasi. Osservano, infatti, che né la legge n. 481/95, né la legge n. 249/97 stabiliscono espressamente l’organo competente ad accertare e sanzionare le violazioni al divieto posto dall’art. 2, IX comma, della legge n. 481 in tema di incompatibilità successive. Viceversa, il legislatore ha dettato precise disposizioni in merito alle competenze attribuite all’Autorità; sicché, in ossequio al principio ubi lex voluit dixit, si deve escludere che all’A.G.COM. sia normativamente riconosciuto alcun potere in ordine alla fattispecie in esame. Tanto più perché appare difficilmente immaginabile che l’Autorità possa sanzionare un suo ex componente, non facente più parte del suo ordinamento sezionale.
L’unica potestà sanzionatoria prevista dalla legge n. 481/95 è, per converso, quella di cui all’art. 2, XX comma, per il caso di inosservanza dei propri provvedimenti, o di inottemperanza alle richieste di informazioni od a quelle connesse all’effettuazione di controlli, che nulla ha a che vedere con le questioni attinenti all’incompatibilità successiva.
Neppure la legge n. 249/97 offre dati certi per radicare la competenza dell’A.G.COM. nella materia controversa.
Le competenze dell’Autorità sono enucleate dall’art. 1, VI comma, della legge da ultimo indicata.
Tra queste, la più conferente potrebbe apparire quella di cui all’art.1, VI comma, lett. c), sub n. 14, ribadita al successivo comma ventunesimo; peraltro l’individuazione degli effetti del richiamo dell’art. 2 della legge n. 481/95 non è operazione ermeneutica delle più semplici.
L’opzione interpretativa preferibile sembra essere quella per cui all’A.G.COM spettano gli stessi poteri conferiti alle Autorità operanti in materia di servizi pubblici essenziali.
Peraltro, come premesso, l’art. 2, XX comma, lett. c), della legge n. 481/95 non attribuisce una competenza generale all’Autorità in materia sanzionatoria; conseguentemente, il richiamo alla disposizione non vale a fondare una potestà sanzionatoria dell’A.G.COM. in caso di violazione dell’art. 2, IX comma, della legge n. 481/95.
Non essendo riscontrabile una disposizione specifica in materia di competenza, pare che per default debba riconoscersi la competenza ministeriale; in tale senso rileva anche la previsione dell’art. 2, XIII comma, della legge n. 481/95, che attribuisce il potere di comminare le sanzioni più gravi (sospensione e decadenza della concessione) al Ministro, sia pure su proposta dell’Autorità, e con un “diritto di insistenza” dell’Autorità, che determina la delibera della Presidenza del Consiglio. Ulteriore conferma della competenza ministeriale si ricava dalla disciplina di cui all’art. 52 del decreto legislativo n. 177/1995 (Testo Unico della Radiotelevisione) ed all’art. 32 ter del decreto legislativo n. 300/1999.
Il motivo non è fondato.
La Sezione osserva che, in assenza di disposizioni univoche, l’enucleazione della competenza deve affondare le sue radici sulla valorizzazione della ratio della potestà sanzionatoria. Come osservato dal Cons. Stato, Sez. I, con il parere n. 4008/2005, reso nell’adunanza del 30/11/05, all’A.G.COM., le sanzioni amministrative sono infatti poste a specifica tutela delle funzioni proprie di un’Amministrazione e degli interessi che la sua attività coinvolge; donde il corollario alla stregua del quale le sanzioni medesime devono essere comminate, in applicazione del principio generale che trova espressione nell’art. 17 della legge n. 24 novembre 1981, n. 689, dal soggetto pubblico “nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione”.
Soccorre allora la ratio che sorregge l’art. 2, IX comma, della legge n. 14/11/1995, n. 481, data dalla duplice esigenza, per un verso, di evitare che l’esercizio della carica commissariale sia inquinato anche solo dal sospetto di future personali utilità; e, sotto altro profilo, dalla necessità di scongiurare il rischio che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori al fine di trarne utili e vantaggi incompatibili con la trasparenza e la parità della competizione nel mercato. Ed infatti, le sanzioni, di entità ragguardevole, sono previste sia a carico degli ex componenti delle Autorità che a carico degli imprenditori che abbiano violato il divieto.
E’ pertanto concettualmente chiaro che la sanzione in esame è posta a tutela della delicata funzione svolta dall’A.G.COM., la quale “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione” (art. 1, I comma, della legge n. 31/7/1997, n. 249).
Ne consegue la configurabilità di un chiaro “nesso finalistico fra la norma assistita dalla sanzione amministrativa e le funzioni attribuite all’Autorità” (così, ancora, Cons. Stato, Sez. I, parere n. 4008/2005); e, in definitiva, la necessità logico-sistematica dell’ascrizione in capo all’Autorità del compito di assicurare, in sede di accertamento dell’incompatibilità e di adozione delle misure conseguenti, la tutela dei valori di autonomia, indipendenza, trasparenza e funzionamento corretto del mercato che sono il proprium della sua missione istituzionale.
Ne deriva che, pur non disconoscendosi il principio generale alla stregua del quale le norme di legge attributive di competenze sono affidate di massima a criteri di elencazione analitica piuttosto che a clausole generali fondanti un implied power, si deve convenire che nella specie, per le peculiari ragioni logico-sistematiche ora esposte, l’art. 2, comma 9, della legge 14 novembre 1995, n. 481, sancisce una specifica, ancorché non testuale, attribuzione di competenza in favore dell’AGCOM, idonea a sottrarre la fattispecie alla disposizione di chiusura recata dall’art. 32 ter del decreto legislativo n. 300/1999.
3.2. Deve essere disattesa anche la censura di incompetenza assoluta dedotta dalla RAI, nell’assunto che sussisterebbe una preclusione per A.G.COM. a sindacare l’evoluzione del rapporto di lavoro del dr. Meocci a seguito della sua legittima riammissione in servizio alle dipendenze della R.A.I.
La lettura del provvedimento gravato in prime cure consente infatti di affermare che la nomina a direttore generale del dr. Meocci è presa in considerazione dall’Autorità solamente come fattispecie violativa del divieto, gravante in capo agli ex componenti dell’A.G.COM., di intrattenere qualsivoglia specie di rapporto professionale con le imprese operanti nel “settore di competenza”. La misura amministrativa è quindi espressione della potestà pubblicistica (di vigilanza e sanzionatoria) prevista da una norma di diritto pubblico ispirata alla duplice esigenza prima rammentata e non si ammanta di contorni giuslavoristici di pertinenza esclusiva del giudice del lavoro. Anticipando osservazioni che saranno svolte successivamente in modo più compiuto, il nodo del contendere non tocca, infatti, il profilo giuslavoristico della coerenza dell’incarico con il rapporto di lavoro anteriore alla nomina presso l’Autorità né l’aspetto civilistico della configurabilità di detta progressione come meccanismo estintivo-costitutivo di stampo schiettamente novativo bensì il dato, eminentemente pubblicistico, della coerenza con il vetitum normativo del conferimento dell’incarico di direttore generale in seno ad una società sottoposta alla diretta vigilanza dell’Autorità.

3.3. Non coglie nel segno neanche l’ulteriore motivo svolto dalla Rai con il quale si affaccia un dubbio di competenza interna a provvedere, assumendo che questa avrebbe fatto capo, in base al generale criterio di distinzione tra funzioni di indirizzo e di gestione richiamato dall’art. 2, comma 10, della legge n. 481/1995, non all’organo consiliare bensì alla dirigenza dell’Autorità. Infatti, lo stesso art. 1 della legge n. 249/97, dopo avere previsto che ai componenti dell’A.G.COM. si applicano le disposizioni dell’art. 2, commi 8, 9, 10 e 11 della legge n. 481/95, contiene un’analitica enucleazione delle competenze dei propri organi collegiali, specificando, al sesto comma, sub lett. c), al n. 14, che il Consiglio “esercita tutte le altre funzioni e poteri previsti nella legge 14/11/1995, n. 481, nonché tutte le altre funzioni dell’Autorità non espressamente attribuite alla Commissione per le infrastrutture e le reti e alla Commissione per i servizi e i prodotti”.

4. Con ulteriore profilo di censura, comune ad ambo gli appelli, si deduce la tardività della contestazione, in relazione al disposto dell’art. 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689.
Si osserva, in particolare, che la contestazione dell’addebito è intervenuta in data 4/1/2006, e dunque ben oltre il termine di novanta giorni dall’accertamento dell’illecito; dies a quo previsto dall’art. 14, comma 2, della medesima legge n. 689, e da identificare, con riferimento alla vicenda in esame, al più tardi, nella data del 13/9/05, alla quale risale la lettera del Presidente della R.A.I. indirizzata al Presidente dell’A.G.COM., finalizzata ad acquisire le valutazioni dell’Autorità stessa sul problema dell’incompatibilità del dr. Meocci.
Il mezzo è infondato.
L’arco di tempo entro il quale l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689 cit. è collegato, ai sensi di legge, non alla data di commissione della violazione ma al tempo di accertamento dell’infrazione. La giurisprudenza pacifica ha, a sua volta, inteso per data di accertamento, in una prospettiva telelogicamente orientata, non già la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza, a sua volta, implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti (Cass., Sez. I, 12 febbraio 2006, n. 469; 18 febbraio 2005, n. 3388; 4 febbraio 2005, n. 2363; Cass., Sez. lav., 8 agosto 2005, n. 16642; Cass., Sez. I, 18 febbraio 2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3 luglio 2004, n. 12216).
Ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione.
Trasponendo le coordinate ermeneutiche in parola al caso che occupa si deve mettere l’accento sulla circostanza fattuale della richiesta rivolta al Consiglio di Stato da parte dell’Autorità, in data 19/9/05, ai fini dell’acquisizione di parere sulla competenza ad irrogare le sanzioni previste dall’art. 2, IX comma, della legge n. 481/95; parere poi reso in data 16/12/05.
Prendendo le mosse da tale dato storico il Collegio di prime cure ha correttamente rimarcato che la complessa, opinabile e nuova questione giuridica concernente l’individuazione del soggetto munito di potestà sanzionatoria, di cui sopra si è detto (par. 3), consente di ritenere tutt’ altro che dilatoria la richiesta di parere; e, per conseguenza, non computabile, ai fini di cui al comma 2 dell’art. 14 della citata legge n. 689, il tempo occorso ai fini della relativa evasione.
La coerente applicazione del citato art. 14 della legge 689 (così come dell’art. 4 del regolamento dell’Autorità sulle procedure sanzionatorie) porta poi ad includere, nell’alveo delle indagini necessarie ai fini dell’elevazione della contestazione, anche, e a maggior ragione, l’accertamento, per definizione pregiudiziale, in merito al radicamennto della competenza all’esercizio della potestà sanzionatoria. Se si considera che l’incompetenza a provvedere implica anche l’incompetenza a procedere – in guisa da escludere, in assenza di norma puntuale, l’emersione di una competenza alla contestazione di tipo per così dire avulso o solitario – appare allora del tutto coerente con il sistema normativo che l’autorità abbia atteso lo scioglimento del nodo gordiano della sussistenza del potere prima dell’avvio della procedura. D’altronde, lo stesso richiamo giurisprudenziale al principio della non decorrenza del termine per il tempo necessario ai fini della “corretta formulazione della contestazione” non può che essere inteso nel senso che la contestazione, dotata di una sua valenza sostanzialmente afflittiva, non può per definizione essere corretta, siccome affetta da un vizio più radicale in quanto pregiudiziale, ove mossa da un organo privo della potestas decidendi.
Ne deriva che, anche a tenere in non cale la natura permanente dell’illecito (arg. ex art. 158, comma 1, c.p.), l’avvio della procedura è risultato tempestivo se solo si considera che, pervenuto il parere il 16/12/05, l’accertamento formale del direttore del Dipartimento garanzie e contenzioso è intervenuto con processo verbale del 27/12/05 (e dunque a distanza di circa dieci giorni) e l’atto di contestazione, coevo, è stato notificato il successivo 4/1/06.

5. Si può ora passare all’esame delle censure che riguardano il profilo di merito dell’esistenza o meno della causa di incompatibilità accertata con i provvedimenti impugnati in prime cure.
Le articolate censure svolte dalle parti appellanti non colgono nel segno.
Occorre preliminarmente rimarcare che oggetto del giudizio innanzi all’Autorità, così come nella presente sede giurisdizionale, non è la legittimità dell’ipotetica (e non venuta in essere) riassunzione, da parte del Meocci, delle medesime funzioni assolte anteriormente alla nomina commissariale (rispetto alle quali era intervenuta nell’anno 1998 la collocazione in aspettativa) bensì l’effettiva assunzione della carica di direttore generale della Rai-Radiotelevisione s.p.a.
Tale essendo l’oggetto esclusivo del giudizio, si appalesano non pertinenti le ricostruzioni offerte dalle difese delle parti appellanti a dire delle quali, una volta data per pacifica la legittimità del rientro in azienda del dott. Meocci nella veste originaria, non sarebbero configurabili, sul versante insieme costituzionale, civilistico e giuslavoristico, limiti all’espansione delle potenzialità di carriera del dipendente. E tanto specie in una situazione nella quale emerge con chiarezza la volontà delle parti di plasmare il nuovo incarico in termini di continuità rispetto alla precedente configurazione del rapporto di lavoro, sì da escludere la ricorrenza dell’animus novandi e, con essa, la matrice novativa dell’operazione per difetto dell’elemento soggettivo ex art. 1230, comma 2, c.c.
La prospettiva deve essere invece ribaltata, atteso che al vaglio del Collegio non è sottoposta la (invero mai realmente acclarata) liceità della riassunzione dell’originaria posizione lavorativa bensì la sola tematica della sussumibilità, nel raggio di azione della disciplina sull’incompatibilità, dell’ attribuzione al dipendente di un’azienda sottoposta alla vigilanza dell’Autorità, una volta cessata la carica commissariale, della veste di direttore generale dell’azienda medesima.
La risposta, ad avviso del Collegio, non può che essere negativa.
L’art. 2, comma IX, della legge n., 481/1995 stabilisce che “per almeno quattro anni dalla cessazione dell’incarico i componenti delle Autorità non possono intrattenere, direttamente od indirettamente, rapporti di collaborazione, di consulenza o di impiego con le imprese operanti nel settore di competenza”.
La lettera della norma nella sua ampiezza, riguarda anche il conferimento dell’incarico di direttore generale, senza distinguere a seconda che si tratti di soggetto già legato, o meno, da un rapporto di lavoro con l’impresa operante nel settore.
Si è già osservato che la duplice ratio di tale norma risiede, da un lato, nell’esigenza di evitare che l’esercizio della carica sia inquinato anche solo dal sospetto di future utilità personali, e, dall’altro, nella volontà di scongiurare l’eventualità che la peculiare esperienza e le relazioni maturate dai componenti delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità durante lo svolgimento dell’incarico possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico stesso, da imprese operanti nei rispettivi settori al fine di trarne utili e vantaggi incompatibili con la trasparenza e la parità della competizione nel mercato. Ed infatti, le sanzioni, di entità ragguardevole, sono previste sia a carico degli ex componenti delle Autorità che a carico degli imprenditori che abbiano violato il divieto.
Tale ratio ricorre, con chiarezza paradigmatica, nel caso di specie.
Il conferimento dell’incarico manageriale relativo alla conduzione generale dell’azienda assume infatti una connotazione, al tempo stesso, spiccatamente premiale a vantaggio dell’incaricato e fortemente strategica per gli interessi dell’azienda: lo spessore premiale incarna la prima ratio dando corpo al rischio (sul piano di quell’apparenza che la norma, pure, vuole dissipare) che l’attività commissariale sia stata espletata in modo da essere piegata a vantaggio dell’azienda vigilata (oltretutto uno dei due competitori dominanti nel mercato televisivo analogico) onde porre le basi per una gratificazione sinallagmatica successiva; il ruolo strategico rivestito dal direttore generale dà invece corpo al secondo timore che la norma sull’incompatibilità vuole fugare, vista la possibilità che, nella veste apicale di direttore generale, l’ex componente dell’Autorità sfrutti, a vantaggio dell’azienda, il patrimonio di esperienze e conoscenze accumulato nel corso dell’espletamento dell’incarico collegiale, sì da realizzare, a favore dell’azienda già vigilata, quel vantaggio competitivo di stampo distorsivo che la statuizione di legge vuole appunto fronteggiare.
Nella prospettiva fin qui tracciata perdono consistenza le eleganti dispute, sul versante civilistico e giuslavoristico, circa la caratterizzazione novativa o continuativa dell’incarico di direttore generale rispetto alla precedente qualifica di giornalista capo- servizio rivestita dal dott. Meocci.
Si deve infatti osservare, in primo luogo, che il provvedimento non ha accertato l’ammissibilità della riassunzione della posizione originaria con la conseguenza che il rapporto tra il nuovo ed il vecchio incarico non assume rilievo decisivo, restando impregiudicata la questione se la conservazione del posto di lavoro garantita con la collocazione in aspettativa debba riverberarsi nel congelamento dello stesso (ossia conservazione in senso statico) per quattro anni ovvero nella concreta riassunzione in termini effettivi della funzione. In ogni caso, ove pure, per ipotesi, si intendesse abbracciare un’interpretazione garantistica e costituzionalmente orientata tesa a favorire la riassunzione della posizione primigenia, la legittimità della nomina come direttore generale andrebbe nondimeno scrutinata non in base a coordinate civilistiche e giuslavoristiche bensì alla stregua di parametri di stampo essenzialmente pubblicistico legati alla finalità che la norma applicata, in una con i provvedimenti attuativi gravati nel corso del presente contenzioso, intende perseguire.
In questa prospettiva perde, allora, consistenza la disputa sulla natura civlisticamente novativa o meno del conferimento del ruolo di direttore generale, assumendo invece rilievo cardinale il punto della sua compatibilità con le esigenze pubblicistiche che animano la previsione di legge in esame. Una diversa impostazione, che desse credito al problema della natura novativa del rapporto, e pertanto alla volontà (in senso novativo o meno) espressa dalle parti in sede di conferimento dell’incarico, sortirebbe il risultato inammissibile di rimettere all’esplicazione dell’ autonomia privata la decisione circa la sussistenza della causa di incompatibilità; e, quindi, di far dipendere dalla volontà dei destinatari della norma vetitoria la sua concreta applicablità, con una non tollerabile soggezione a logiche privatistiche degli interessi pubblici di primario rango costituzionale perseguiti dalla norma di cui si discorre e, soprattutto, con il sovvertimento del principio opposto della subordinazione, ex art. 1418, comma 1, c.c. del giuoco dell’autonomia pattizia alle norme imperative quale è, senz’altro, da intendersi la norma qui in rilievo.
Riportata la tematica nel suo alveo schiettamente pubblicistico, si deve allora convenire che la nomina al vertice strategico aziendale assume una valenza così spiccatamente premiale e sostanzia un’evoluzione così straordinaria della carriera giornalistica (sui crinali dell’inedita apicalità, della diversità funzionale, dell’accessibilità agli esterni, della specificità del procedimento di investitura e della profonda diversità del trattamento economico) da concretizzare, in modo scolastico, i rischi che la norma vuole scongiurare sotto il duplice, e più volte rammentato, profilo del sospetto di strumentalizzazione a monte e del rischio di sfruttamento distorsivo a valle della veste di commissario dell’Autorità. Posto, infatti, che la veste di giornalista non costituisce un prius necessario e neanche omogeneo per l’accesso alla carica manageriale verticistica (non riservata ai soli dipendenti interni), ponendosi rispetto ad essa in un rapporto di occasionalità non necessaria, si deve infatti reputare che la nomina a direttore generale non assume una valenza conservativa o ripristinatoria ma riveste quel carattere spiccatamente innovativo o premiale che sostanzia il fondamento della norma preclusiva.

6. Le considerazioni fin qui svolte consentono di confutare i dubbi di costituzionalità sollevati, anche in sede di appello, sulla norma di cui all’art. 2, comma 9°, della legge n. 481/1995, in relazione ai referenti costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 4 e 51 della Carta Fondamentale.
E’ manifestamente infondato, in primo luogo, il dubbio che fa leva sulla pretesa violazione dell’art. 3 della Costituzione, in relazione al trattamento deteriore che subirebbero i componenti dell’A.G.COM. rispetto a quelli di altre Authorities (ed in particolare di quelli dell’Autorità Garante della Concorrenza), sottoposti ad un regime di incompatibilità solo in costanza di mandato. A tale sospetto è agevole, infatti, replicare che il modello delle Authorities riflette uno schema generale ed astratto che si cala in organismi profondamente eterogenei, sotto i profili dei settori, dei compiti, dei poteri, e dello stesso tasso di indipendenza. Ne deriva, in linea di principio, l’insindacabilità della scelta discrezionale posta in essere dal legislatore in funzione di un tertium comparationis eterogeneo. Si deve, poi soggiungere che i compiti dell’A.G.COM. trascendono le funzioni di mera vigilanza e concernono la regolazione di un settore di particolare sensibilità ove vene in rilievo la salvaguardia del valore costituzionalmente primario del pluralismo; donde la non irragionevolezza dell’esercizio della discrezionalità del legislatore nel senso della predisposizione di un regime di incompatibilità successiva rigoroso, tanto più perché circoscritto ad un solo limitato settore di attività.
La Sezione reputa manifestamente infondati anche i dubbi che fanno leva sul carattere eccessivo ed ingiustificato del divieto, irragionevolmente compressivo del “diritto al lavoro”, come pure della relativa sanzione, in violazione degli artt. 3, II comma, e 4 della Carta costituzionale.
Si deve rammentare, una volta ancora, che il regime di incompatibilità, secondo quanto evidenziato anche dal Consiglio di Stato, Sez. I, con il parere n. 3314/03, è posto a garanzia dell’effettività della previsione dell’art. 2, V comma, della legge n. 481/95, alla stregua del quale “le Autorità operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione” (norma poi ribadita dall’art. 1, I comma, della legge istitutiva dell’A.G.COM). La particolare pregnanza dei valori costituzionali protetti, afferenti alla primaria tutela del pluralismo informativo e dell’imparzialità amministrativa in settori sensibili, conduce allora al precipitato della non sindacabilità di una scelta legislativa volta a sintetizzare valori costituzionali contrapposti, dando la stura ad una limitata compressione del diritto al lavoro in vista della tutela di essenziali interessi pubblici anch’essi di respiro costituzionale.
I confini temporali della compressione del diritto al lavoro ed alla carriera conoscono, poi, una cornice temporale (quattro anni) che non risulta sovrabbondante, se comparativamente ponderata con gli interessi pubblici perseguiti.
Per le stesse ragioni non sembra vulnerato il diritto alla conservazione del posto di lavoro in caso di assolvimento di funzioni pubbliche elettive, ex art. 51 Cost.; e tanto, specie se si pone mente al caso in esame, nel quale la norma è stata applicata al solo fine di stigmatizzare una progressione lavorativa straordinaria onde posticiparla al decorso di un torno di tempo che si è visto essere non incongruo.
Infine, la stessa cornice sanzionatoria, come si vedrà in seguito, non risulta sproporzionata se traguardata in rapporto alla valenza costituzionale degli interessi pubblici tutelati.

7. Sono infondate anche le censure con le quali le parti appellanti contestano il provvedimento sanzionatorio impugnato in prime cure nella parte in cui è stata riconosciuta la sussistenza dell’elemento soggettivo.
La Sezione reputa, in primo luogo, che l’esame complessivo della motivazione offerta dall’amministrazione consenta di avere contezza del corretto iter logico – giuridico posto a sostegno della determinazione finale assunta al riguardo.
Il Collegio condivide, poi, l’assunto sostenuto dal Primo Giudice secondo cui l’accertamento dell’elemento soggettivo in capo alla Rai ed al dott. Meocci non può essere condotto in via disgiunta, valorizzando oltremodo la distinzione tra proponente e preposto ad un ufficio.
E tanto sulla scorta di entrambi gli argomenti esposti nella sentenza gravata.
Il primo concerne il fondamento della sanzione ex art. 2, IX comma, della legge n. 481/95 che, come più volte rimarcato, mira ad evitare tanto che l’esercizio del munus di commissario dell’A.G.COM. sia inquinato dal sospetto di future personali utilità, quanto che l’esperienza e le relazioni maturate nella veste di componente possano essere utilizzate, dopo la cessazione dell’incarico, da imprese operanti nel settore al fine di trarre utili indebiti. Ne deriva la natura bilaterale della sanzione, che colpisce sia il componente dell’Autorità che non si sia astenuto dall’intrattenere, nell’arco del quadriennio successivo alla cessazione dall’incarico, rapporti professionali con le imprese operanti nel settore di competenza, sia l’imprenditore che abbia violato tale divieto, prefigurando una illecito strutturalmente e necessariamente plurisoggettivo. Con la conseguenza di non potersi procedere, a pena di un’evidente contraddizione sistematica, ad un accertamento differenziato dell’elemento soggettivo in capo all’ex commissario ed all’impresa.
Si deve soggiungere che la nomina a direttore generale presuppone il consenso informato del candidato anche in ordine ai potenziali rischi di incompatibilità.
Tanto premesso, una pluralità di elementi univoci, in buona parte evincibili dal tessuto argomentativo posto a corredo delle statuizioni impugnate, suffragano l’assunto della ricorrenza dell’elemento soggettivo; e, a fortiori, escludono la ricorrenza degli estremi dell’errore scusabile o dell’ignoranza invincibile al fine di vincere, in una prospettiva comunitariamente orientata, la presunzione di colpevolezza posta dall’art. 3 della legge n. 689/1981, come interpretato dalla giurisprudenza (Cass., sez. lav., 23 agosto 2003, n. 12391).
Va, in prima battuta, rimarcato che la formulazione letterale della norma sull’incompatibilità e, soprattutto, la ratio sostanziale che la anima, escludono ogni ragionevole dubbio circa la relativa applicabilità al caso di specie: l’attribuzione di un incarico apicale nell’organizzazione di uno dei due operatori dominanti sottoposti alla vigilanza del Garante nel campo televisivo, concretizza anzi, come osservato in precedenza, una situazione addirittura paradigmatica in cui si realizza quel duplice rischio di strumentalizzazione a monte e sfruttamento a valle del ruolo commissariale che è alla base di una disciplina posta a tutela di primari valori costituzionali.
La qualificazione professionale dell’azienda e del dott. Meocci escludono, poi, in radice, la ricorrenza di un profilo soggettivo di inesperienza o asimmetria informativa capace di sostanziare, nella prospettiva abbracciata dall’art. 5 cp., una situazione di ignoranza invincibile; e anzi impongono a detti soggetti una conoscenza approfondita ed un’applicazione non superficiale di una disciplina di primario rilievo in subiecta materia.
A non diverso approdo possono condurre i pareri legali assunti nel corso della procedura da liberi professionisti interpellati sulla questione dell’incompatibilità; piuttosto, la caratterizzazione non convergente delle consulenze nell’escludere l’incompatibilità mette in luce una situazione (quanto meno) di dubbio irrisolto che, in base alla pacifica giurisprudenza penale, esclude l’applicazione dell’esimente dell’errore di fatto ex art. 47 c.p. così come di quella dell’errore di diritto ex art. 5 c.p. (come inciso, quest’ultimo, dalla sentenza additiva 24 marzo 1988, n. 34 della Consulta).
Le medesime ragioni (chiarezza della norma, ricorrenza di una situazione che ne fotografa un caso emblematico di applicazione, professionalità dei soggetti, persistenza, a tutto concedere, di un margine cospicuo di dubbio anche all’esito dei pareri legali all’uopo sollecitati) non consentono, poi, di annettere rilievo scusante alla circostanza che in ordine alla nomina abbia espresso il proprio consenso, nella qualità di azionista della R.A.I., il Ministero dell’Economia. Si deve ricordare, sul punto, che, nella prospettiva penalistica, è ascrivibile un ruolo decisivo, quale fattore idoneo ad ingenerare un affidamento incolpevole, alle sole informazioni provenienti da un soggetto istituzionalmente destinato a giudicare sui fatti da realizzare (in termini vedi anche Cass., Sez. I, 26 ottobre 2004, n. 20776).

8. Si può ora passare all’esame delle censure di carattere procedimentale e formale.

8.1. In primo luogo vanno scrutinati i motivi di appello con i quali si contesta l’utilizzo del voto palese per la delibera sull’incompatibilità del dr. Meocci, in contrasto con la normativa vigente, che richiede, in linea di principio, il voto segreto per questioni riguardanti persone determinate; e senza che sia stata esaminata la richiesta di alcuni Commissari di procedere a voto segreto.
Anche tali censure devono essere confutate.
Quanto al profilo da ultimo esposto, si evince dal verbale del 27/4/06 che nessuno dei componenti dell’organo ha chiesto di sottoporre a voto la questione del metodo (palese o segreto) della votazione sulla incompatibilità, né si è addivenuti ad una votazione implicita sul punto.
La prospettazione in ordine all’opportunità del ricorso al voto segreto, introdotta nel corso della discussione dal prof. Mannoni, non si è infatti tradotta nella formulazione di una vera e propria proposta né, tantomeno, nell’articolazione di una richiesta rituale da sottoporre al vaglio del collegio. L’esame degli atti consente di ricavare, al riguardo, che, a seguito della posizione del problema, si è sviluppato un ampio ed articolato dibattito all’esito del quale non è stata formulata alcuna rituale richiesta di sottoporre la questione delle modalità di voto allo scrutinio del collegio.
La sottoposizione della decisione a voto palese costituisce, d’altro canto, applicazione coerente dei principi generali e delle coordinate normative in subiecta materia.
L’art. 10, comma 2, del regolamento di funzionamento dell’A.G.COM., di cui alla delibera n. 316/02/CONS del 9/10/02, stabilisce, infatti, che “il voto è sempre palese; in casi eccezionali e motivati l’organo collegiale può deliberare a scrutinio segreto”.
La deroga a tale regola non può essere argomentata, in modo cogente, dalla supposta ricorrenza di una deliberazione concernente una persona o involgente questioni di coscienza. L’oggetto primario della valutazione non era, infatti, un apprezzamento discrezionale relativo alla qualità di una persona ovvero una ponderazione comparativa di candidature o posizioni ma la questione, in sé oggettiva e strettamente giuridica, dell’interpretazione della normativa vigente in punto di compatibilità. La caratterizzazione essenziale dell’oggetto della votazione, in una con la disciplina regolamentare che stabilisce la regola del voto palese, depone quindi per la correttezza della decisione del Presidente di non seguire la procedura del voto segreto. E tanto specie se si consideri che nella specie non era stata formulata una espressa richiesta in tale ultimo senso onde derogare al modulo procedurale ordinario. A fronte ad una previsione regolamentare, che non può ritenersi illegittima in quanto non esclude ma sottopone a particolari cautele la possibilità del voto segreto, si deve, infatti, convenire che all’uopo occorreva una formale richiesta dei componenti interessati, sulla quale il Collegio doveva deliberare in modo motivato onde derogare alla regola generale.

8.2. Si può ora passare all’esame del motivo di appello con cui si lamenta che, nella seduta consiliare del 27/4/06, si sarebbe proceduto all’approvazione di uno “schema di provvedimento” mentre la stesura finale dell’atto sarebbe stata rimessa agli uffici di supporto, in violazione delle norme regolamentari, oltre che dei principi generali che presiedono all’adozione dei provvedimenti di organi collegiali.
L’infondatezza del motivo esime il Collegio dall’approfondimento della questione relativa alla sua ammissibilità sotto il profilo dell’interesse.
Dal verbale del 27/4/06 si evince che, prima della votazione, è stata rappresentata, in modo unanime, l’esigenza che i provvedimenti fossero sottoposti a revisione tecnica (cfr. pag. 8); quindi, all’esito delle operazioni di voto, il Consiglio ha incaricato gli uffici di procedere, con il supporto del servizio giuridico, alla revisione tecnica degli schemi di provvedimento presentati, come concordato (pag. 9).
Tale revisione tecnica si è tuttavia limitata all’affinamento di un testo completo nella motivazione e puntuale nel dispositivo, sul quale la volontà dell’organo collegiale si è ritualmente e compiutamente manifestata non solo con la decisione di applicare la sanzione ma anche con la fissazione, fin nei decimali, del relativo importo. Le correzioni, di stampo meramente accessorio a fronte di una potestà spesa in modo esauriente sul versante dell’an come sul piano del quantum, non hanno, quindi, inciso sulla portata sostanziale della deliberazione. Risulta pertanto esclusa, in radice, la paventata, indebita, supplenza degli uffici tecnici rispetto alla potestà decisionale dell’organo deliberante.
In questa cornice non è allora pertinente il richiamo operato in sede di appello ad una presunta nullità del provvedimento ex art. 21 septies della legge generale sul procedimento amministrativo per difetto dell’elemento costitutivo della volontà, venendo in rilievo appunto una mera revisione formale della parte motiva del provvedimento, preventivamente autorizzata dall’organo collegiale e non abbisognante di un’ulteriore approvazione da parte del medesimo.
La diversità ontologica della funzione legislativa rispetto alla competenza amministrativa, rende poi ragione della non fondatezza della richiamata estensione all’attività amministrativa dei principi e delle regole che, in coerenza con il suo spiccato tasso di sensibilità, governano il settore del coordinamento normativo.

8.3. Con un ulteriore motivo di gravame ci si duole della sottoposizione, nella seduta del 27/4/06, della delibera a singole votazioni parziali – concernenti partitamente la declaratoria di incompatibilità, la relativa decorrenza e l’approvazione dello schema di provvedimento – con conseguente alterazione del processo formativo della volontà collegiale ed artificiosa frammentazione del momento decisionale. Si sottolinea, in particolare, l’incoerenza di detta frammentazione delle votazioni finali a fronte dell’impostazione unitaria seguita nel corso della discussione collegiale. Tale scissione ha poi innescato anche una variazione della composizione dell’organo decidente, visto che una parte dei commissari ha abbandonato l’aula dopo la prima votazione.
Anche tale doglianza è infondata.
La Sezione non ravvisa, invero, alcun profilo di irragionevolezza nella descritta scansione delle proposte di votazione.
La suddivisione degli argomenti (dichiarazione di incompatibilità, decorrenza della medesima, ed infine “schema di provvedimento”) risulta, infatti, funzionale alla più attenta valutazione di una fattispecie complessa che aveva registrato posizioni eterogenee nel corso del dibattito collegiale. Se si considera che ognuna delle parti sottoposte a votazione separata aveva una propria autonomia, si deve convenire che il Presidente ha utilizzato in modo corretto la sua prerogativa di stabilire, una volta esaurita la discussione, un ordinato andamento della fase della votazione onde garantire, vista la complessità delle tematiche sul tappeto, la piena corrispondenza tra il contenuto della deliberazione, la volontà collegiale esplicitata attraverso il voto e le posizioni manifestate dai singoli componenti del collegio nel corso del dibattito. Né si appalesa censurabile la circostanza che detta disarticolazione sia stata stabilita all’esito della discussione, visto che proprio l’analisi delle considerazioni esposte dai componenti del Collegio consente di valutare appieno quali siano i temi controversi e, quindi, le più appropriate procedure per il relativo scrutinio.
Si aggiunga che nessuna alterazione del processo decisionale può essere desunta dalla mancata partecipazione alla votazione sull’applicazione della sanzione di taluni commissari, che hanno lasciato la sala dopo il primo voto sulla incompatibilità, nel quale erano finiti in minoranza.

8.4. E’ poi infondato anche il motivo con il quale si deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per essere lo stesso sottoscritto dal Presidente e dai due Commissari relatori, uno dei quali (il prof. Mannoni) aveva peraltro abbandonato la seduta dopo la votazione sulla declaratoria di incompatibilità.
Non appare, infatti, condivisibile l’assunto, che sostiene la censura, secondo cui la mancata partecipazione del relatore all’intera seduta metterebbe a repentaglio l’ integrale riferibilità della delibera al relatore.
Osserva sul punto il Collegio che la titolarità dell’organo compete al collegio come tale e non i singoli suoi componenti, con la conseguenza che l’assenza del relatore dopo la prima votazione non pone un problema di solo parziale paternità dell’atto.
Si deve soggiungere che, ai sensi dell’art. 29 della delibera n. 316/02/CONS del 9/10/02, il Presidente designa, di regola al termine di un procedimento (istruito dagli uffici), un relatore ai fini della trattazione; “il relatore, sulla base delle proposte trasmesse dagli uffici, introduce la fase della discussione, formulando e illustrando le proprie conclusioni”.
La funzione del relatore è quindi solo quella di introdurre la discussione collegiale, formulando ed illustrando le proprie conclusioni sulle proposte trasmesse dagli uffici. Detta funzione risulta indubitabilmente assolta dal prof. Mannoni, come si evince dai relativi verbali, senza che possa assumere rilievo contrario il suo successivo allontanamento dalla sala, peraltro non accompagnata dalla rinuncia all’incarico di relatore. Risulta quindi corretta la sottoscrizione del provvedimento da parte di un relatore che ha assolto appieno all’incarico senza manifestare alcuna volontà abdicativa.
Il principio utile per inutile non vitiatur rende in ogni caso irrilevante la circostanza della ritualità della sottoscrizione ai fini dell’apprezzamento della validità della deliberazione.

9. Infondate sono infine le censure relative all’entità delle sanzioni irrogate.
Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2, comma 9, della legge N.481/1995, la violazione del divieto in esame è punita, salvo che il fatto costituisca reato, con una sanzione pecuniaria pari, nel minimo, alla maggiore somma tra 50 milioni di lire e l’importo del corrispettivo percepito e, nel massimo, alla maggiore somma tra 500 milioni di lire e l’importo del corrispettivo percepito. All’imprenditore che abbia violato tale divieto si applica la sanzione amministrativa pecuniaria pari allo 0,5 per cento del fatturato e, comunque, non inferiore a 300 milioni di lire e non superiore a 200 miliardi di lire, e, nei casi più gravi o quando il comportamento illecito sia stato reiterato, la revoca dell’atto concessivo o autorizzativo. I valori di tali sanzioni sono rivalutati secondo il tasso di variazione annuo dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevato dall’ISTAT.
Le sanzioni non sono quindi strutturate in modo non fisso ma seguono una banda di oscillazione in base a criterio legislativo non irragionevole rispetto alla rilevanza costituzionale degli interessi tutelati.
In particolare, la scelta legislativa di ancorare la soglia minima di afflizione alle concrete dimensioni dell’azienda appare ispirata dall’esigenza di assicurare un’ afflittività reale e, quindi, di non depotenziare il precetto normativo sul versante della deterrence.
Lo stesso è a dirsi per i canoni legali che fissano il minimo edittale per l’ex componente dell’Autorità.
L’applicazione in concreto effettuata dall’Autorità risulta poi rispettosa dei parametri legali e sorretta da una puntuale esplicitazione dei criteri in concreto seguiti.
In ordine alla specifica posizione del dott. Meocci, si deve precisare che la sanzione non è stata determinata nella misura del massimo edittale, in quanto “corrispettivo percepito”, in assenza di alcun indice sintomatico dell’eccesso di potere, è stato considerato non già l’intero trattamento connesso alla carica di direttore generale, ma solo le differenze stipendiali tra tale trattamento e quello (che il ricorrente avrebbe avuto titolo a percepire) di giornalista capo – servizio.
10. Le considerazioni fin qui esposte impongono la reiezione dei riuniti appelli.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo già pubblicato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisci i ricorsi in epigrafe specificati e li respinge.
Condanna in solido le parti ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi euro 21.000 (ventunomila) da devolvere per due terzi in favore dell’Autorità e per la restante parte in favore dell’associazione intervenuta.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…30/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/1/2007 n.341 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
P. Pasquali (Avv. A. Macchiarini) contro il Comune di Carrara (Avv. L. Buselli)

in tema di possibile contrasto tra le previsioni del Piano Strutturale e quelle del Regolamento urbanistico e di reiterazione di vincoli scaduti

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Previsione del piano Strutturale che preveda “l’obiettivo di ristrutturare e riorganizzare l’esistente conferendo un’organizzazione e una gerarchia, in una logica di integrazione e rivitalizzazione delle preesistenze…” – Non comporta necessariamente l’indiscriminata edificabilità della zona – Previsione del Regolamento urbanistico che decida di riservare a verde pubblico talune delle proprietà ricomprese nella zona – Contrasto tra i due strumenti urbanistici – Non sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Regolamento urbanistico – Zone destinate a “verde pubblico” con inedificabilità assoluta – Assimilabiltà a vincolo preordinato all’espropriazione – Sussiste – Decadenza ex art. 2 l. n. 1187 del 1968 – Applicabilità – Obbligo per la P.A. di motivare sul perdurante interesse all’imposizione del vincolo – Sussiste

1. La circostanza che l’art. 13 del Piano strutturale proponga per una determinata area “l’obiettivo di ristrutturare e riorganizzare l’esistente conferendo un’organizzazione e una gerarchia, in una logica di integrazione e rivitalizzazione delle preesistenze…”, non comporta necessariamente l’indiscriminata edificabilità della zona. Viceversa, proprio perché spetta al Regolamento urbanistico la funzione di dettagliare e concretizzare le previsioni generali contenute nel Piano strutturale, ben può accadere che l’amministrazione, comprimendo la facoltà edificatoria dei privati, decida di riservare a verde pubblico talune delle proprietà ricomprese nella zona al fine di conseguire l’obiettivo di incidere in maniera equilibrata sulle modalità di conformazione del territorio, senza che ciò possa concretare un contrasto tra le disposizioni dei due strumenti urbanistici.

2. Nel caso in cui la disciplina urbanistica escluda in modo assoluto che nelle zone destinate a “verde pubblico” siano possibili, anche parzialmente, iniziative da parte del privato proprietario dell’area, detto vincolo può essere qualificato come preordinato all’espropriazione o, comunque, tale da sottrarre sostanzialmente l’area medesima alla naturale vocazione edificatoria e come tale soggetto a decadenza ex art. 2 l. n. 1187 del 1968. Ne consegue che, nel caso di approvazione di una Variante generale al Regolamento urbanistico con la quale viene confermato il vincolo a verde pubblico, laddove l’Amministrazione abbia omesso di motivare in ordine al perdurante interesse all’imposizione del vincolo, sussiste la violazione degli artt. 9, 11 e 39 del d.P.R. n. 327/2001.

in tema di possibile contrasto tra le previsioni del Piano Strutturale e quelle del Regolamento urbanistico e di reiterazione di vincoli scaduti

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2954/98 proposto da
PASQUALI Pasquale rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Macchiarini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Laura Pravisan, in Firenze, via de’ Servi n.44,

c o n t r o

il Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lino Buselli, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R.,

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 64 dell’8 aprile 1998, di approvazione definitiva – previo esame osservazioni, del Piano regolatore generale, pubblicato il 22 maggio 1998, nella parte in cui, respingendo le osservazioni presentate dal ricorrente (osservazione n. 224) destina i terreni di proprietà del medesimo a verde pubblico, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato;
nonché per l’annullamento,
con proposizione di motivi aggiunti,
della deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 69 del 5 agosto 2005, avente ad oggetto: “Variante generale del Regolamento urbanistico adottata con deliberazione n. 54 del 6 agosto 2004, esame osservazioni e approvazione definitiva”, nella parte in cui riconferma sui terreni del ricorrente il vincolo di area a verde pubblico, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato il 14 novembre 2005,
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 16 gennaio 2007, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce il ricorrente di essere proprietario di un appezzamento di terreno sito in Carrara, località Avenza, via Filattiera, che, secondo le previsioni del Piano regolatore del 1971 ricadeva in zona edilizia F, edificabile
Il nuovo regolamento urbanistico, approvato definitivamente con la deliberazione in epigrafe, respingendo le osservazioni presentate dall’odierno ricorrente verso tale classificazione, inserisce tale area nella tavola 3/D, classificandola a verde pubblico.
Contro tale atto ricorre il sig. Pasquali chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione falsa applicazione degli articoli 11 e 13 del Piano strutturale.

2. Violazione falsa applicazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di standard urbanistici ed eccesso di potere per illogicità manifesta.

3. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione e per disparità di trattamento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nelle more del giudizio, con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 69 del 5 agosto 2005, è stata approvata definitivamente la Variante generale al Regolamento urbanistico adottata con deliberazione n. 54 del 6 agosto 2004, respingendo le osservazioni presentate dall’interessato e confermando sui terreni del ricorrente il vincolo di area a verde pubblico.
Avverso tale provvedimento il ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti in data 14 novembre 2005, deducendo le seguenti ulteriori censure:

1. Violazione falsa applicazione dell’art. 9 del d.P.R. n. 327/2001. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

2. Violazione falsa applicazione degli artt. 9, 11 e 39 del d.P.R. n. 327/2001 in tema di reiterazione di vincoli scaduti. Carenza di motivazione.

3. Violazione falsa applicazione dell’art. 9 del d.P.R. n. 327/2001 per mancata notifica alla parte e violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990. eccesso di potere per violazione del diritto al contraddittorio. Carenza di motivazione.
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnata la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 64 dell’8 aprile 1998, di approvazione definitiva del Piano regolatore generale, nella parte in cui, respingendo le osservazioni presentate dal ricorrente (osservazione n. 224) destina i terreni di proprietà del medesimo a verde pubblico.
Il ricorso non può essere accolto.
Giova, anzitutto, rammentare in proposito l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui, per quanto concerne la programmazione degli assetti del territorio, l’Amministrazione gode di un ampio potere discrezionale, senza necessità di motivazione specifica sulle scelte adottate in ordine alla destinazione delle singole aree, con la conseguenza che tali scelte possono essere censurate soltanto in presenza di vizi logico-giuridici nel quadro delle linee portanti della pianificazione.
Inoltre, secondo l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato le osservazioni proposte dai cittadini nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, il loro rigetto non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi generali dello strumento pianificatorio (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4804; id., Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1456; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 gennaio 2005, n. 98).
Tanto premesso, non pare che possa condividersi la tesi, prospettata con il primo motivo, secondo la quale il Regolamento urbanistico impugnato si porrebbe in contrasto con il Piano strutturale, istanza pianificatoria ad esso sovraordinata, in quanto essendo stata inserito il terreno di proprietà del ricorrente nell’UTOE 1C3, cioè in un’area dove l’edilizia è morfologicamente disomogenea, l’art. 11 del P.S. dispone, al punto 5, che per tale area “è previsto il rafforzamento dei tessuti a una caratterizzazione del percorso, riordinando alla casualità insediativa”.
Osserva il Collegio che la circostanza che l’art. 13 del Piano strutturale proponga per tale area “l’obiettivo di ristrutturare e riorganizzare l’esistente conferendo un’organizzazione e una gerarchia, in una logica di integrazione e rivitalizzazione delle preesistenze…”, non comporta necessariamente l’indiscriminata edificabilità della zona.
Viceversa, proprio perché spetta al Regolamento urbanistico la funzione di dettagliare e concretizzare le previsioni generali contenute nel Piano strutturale, ben può accadere che, alla luce anche degli obiettivi generali di pianificazione e nel rispetto degli standards urbanistici, l’amministrazione, comprimendo la facoltà edificatoria dei privati, decida di riservare a verde pubblico talune delle proprietà ricomprese nella zona al fine di conseguire l’obiettivo di incidere in maniera equilibrata sulle modalità di conformazione del territorio.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione dei principi generali in materia di standard urbanistici in quanto, a suo avviso, posto che la zona in questione è altamente urbanizzata e in gran parte costituita da fabbricati monofamiliari e bifamiliari, con vaste aree di pertinenza destinate a giardino, non si giustificherebbe la necessità di destinare a verde pubblico un’area così limitata e difficilmente fruibile dai residenti.
La tesi non può essere condivisa.
Come è ammesso dallo stesso ricorrente, ai comuni è fatto obbligo dal d.m. n. 1444/1968 di rispettare il cosiddetto fabbisogno di standards nelle varie zone, che nel caso di specie, a prescindere dalla questione, del tutto soggettiva della più o meno agevole fruibilità di tale zona destinata a verde, si palesano non coerenti con un generalizzato utilizzo edificatorio delle aree in essa ricomprese, rendendo perciò necessaria la riserva a verde di talune di queste.
Da ultimo, il ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento da cui sarebbe affetta la deliberazione impugnata, atteso che alcuni dei terreni ricadenti all’interno della zona e aventi le medesime caratteristiche del proprio avrebbero invece beneficiato di una più favorevole considerazione, ammettendone la destinazione edificatoria.
In proposito è sufficiente osservare che in sede di previsioni di zona di piano regolatore, la valutazione dell’idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, costituisce esercizio di un potere di scelta ampiamente discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 24 luglio 2003, n. 3654, T.R.G.A. Trento, 6 novembre 2001, n. 628).
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato.
Nelle more del giudizio il Comune di Carrara ha approvato una Variante generale al Regolamento urbanistico con la quale è stato confermato il vincolo a verde pubblico sul terreno di proprietà del ricorrente.
Avverso tale atto è tempestivamente insorto il ricorrente proponendo motivi aggiunti al ricorso principale.
Tale ultimo gravame appare meritevole di accoglimento, nei limiti dell’interesse dedotto in giudizio.
In particolare assorbente considerazione deve essere riservata al secondo dei motivi di ricorso con il quale viene dedotta la violazione degli artt. 9, 11 e 39 del d.P.R. n. 327/2001 in tema di reiterazione di vincoli scaduti avendo l’Amministrazione omesso di motivare in ordine al perdurante interesse all’imposizione del vincolo.
L’assunto è fondato.
Dispone, infatti, l’art. 9, commi 2, 3 e 4, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, che “Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 24 maggio 2001.
4. Il vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti al comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard”.
La norma è stata rigorosamente interpretata dalla giurisprudenza, sottolineando che la reiterazione dei vincoli di espropriazione non può prescindere dalla presenza di una congrua e specifica motivazione sulla perdurante attualità della previsione, comparata con gli interessi privati. La motivazione, in tale fattispecie, quale eccezione alla generale regola che non impone l’obbligo di motivazione per gli atti generali, va ancorata ad una serie di parametri oggettivi: oltre alla persistenza dell’interesse pubblico ed alla sua attualità, vanno evidenziate le specifiche ragioni del ritardo che hanno determinato la decadenza dal vincolo; la ragionevole dimostrazione, sulla scorta della situazione dei luoghi, che la rinnovazione del vincolo sulla stessa area è necessaria per realizzare l’opera o l’intervento pubblico; la mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione fra i proprietari espropriabili e dunque l’ineluttabilità della scelta dell’area già vincolata; la serietà ed affidabilità della realizzazione nel quinquennio delle opere di cui trattasi, con la precisazione delle iniziative mediante le quali il procedimento ablativo verrà portato a compimento (Cons. Stato, sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4225; id. 5 ottobre 2005, n. 5369; TAR Campania, Napoli, sez. V, 17 maggio 2005, n. 6345)
Osserva il collegio che, alla stregua dei principi espressi dalla Corte costituzionale (sent. 20 maggio 1999, n. 179) i vincoli urbanistici non indennizzabili, e che sfuggono alla previsione dell’art. 2 della l. n. 1187/1968 (ora trasfuso nell’art. 9 del DPR n. 327/2001), sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici, mentre i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale, e che devono essere indennizzati, sono, tra l’altro, quelli preordinati all’espropriazione ovvero aventi carattere sostanzialmente espropriativo, in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà, se non discrezionalmente delimitati nel tempo dal legislatore statale o regionale.
In applicazione di tali principi deve ritenersi che nel caso in cui la disciplina urbanistica esclude in modo assoluto che nelle zone destinate a “verde pubblico” siano possibili, anche parzialmente, iniziative da parte del privato proprietario dell’area, detto vincolo può essere qualificato come preordinato all’espropriazione o, comunque, tale da sottrarre sostanzialmente l’area medesima alla naturale vocazione edificatoria e come tale soggetto a decadenza ex art. 2 l. n. 1187 del 1968. (Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2718).
Tanto premesso, si rileva che, nel caso di specie, pur in presenza di un vincolo a verde pubblico apposto sul terreno del ricorrente dal Regolamento urbanistico approvato nel 1998, di portata tale da comportare lo svuotamento incisivo del titolo dominicale, il Comune intimato, in sede di approvazione della variante generale, reiterando il vincolo in parola, non ha fornito alcuna ragionevole dimostrazione della persistenza di un interesse pubblico tale da comportare la sostanziale obliterazione del diritto del privato al godimento pieno del proprio bene, contemperando così l’interesse generale con il diritto di proprietà, come al riguardo prescrivono gli artt. 3 e 42 della Costituzione.
Ne consegue che per quanto riguarda l’area di proprietà del ricorrente l’atto impugnato si palesa illegittimo sotto il profilo appena enunciato.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto con il conseguente annullamento della impugnata deliberazione nei limiti sopra precisati.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberazione consiliare n.69/05.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 GENNAIO 2007
Firenze, lì 30 GENNAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/1/2007 n.146 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Rel. Calveri
G. Bolognesi (Avv. C. Rienzi)c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri (Avv. dello Stato)

sulla illegittimità delle valutazioni concorsuali connotate da provvisorietà

Concorso pubblico – Esclusione – Valutazione dei candidati – Comparazione e modifica dei punteggi finali dei candidati – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la procedura concorsuale basata su valutazioni provvisorie suscettibili di essere modificate a seconda dell’esito delle prove degli altri concorrenti e sulla base di una valutazione comparativa di tutti i partecipanti, in quanto queste costituiscono una forma di relativizzazione delle valutazioni, con la conseguente compromissione del principio di certezza dell’attività valutativa e conseguente lesione degli interessi dei partecipanti al concorso (nella fattispecie, dopo la conclusione di tutte le prove selettive, era stato assegnato a ciascun candidato, non il punteggio definitivo, bensì un punteggio ancora provvisorio e modificabile a seguito della valutazione comparativa dei punteggi di tutti i candidati).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
(sezione Terza – bis)

composto dai signori:
Saverio Corasaniti presidente
Massimo Luciano Calveri consigliere rel.
Francesco Arzillo consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 9783/2004 e n. 9126/2005, proposti

da

Bolognesi Giancarlo, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Carlo Rienzi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, al Viale delle Milizie, n. 9;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (ora Ministero della Pubblica Istruzione); Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana; Commissione giudicatrice dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana; tutti in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domiciliano per legge;

e nei confronti
a.- quanto al primo ricorso, di Franceschi Giuseppe;
b.- quanto al secondo ricorso, del medesimo Franceschi Giuseppe e di Petrini Alberto;

per l’annullamento, previa sospensione,
a.- quanto al primo ricorso: della decisione di non ammettere il ricorrente alle prove dell’esame finale relative al corso concorso di cui al bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 100 del 20 dicembre 2002, con cui l’amministrazione scolastica ha indetto il corso concorso per dirigenti scolastici riservato ai c.d. presidi incaricati, nonché per l’annullamento degli atti presupposti;
b.- quanto al secondo ricorso: dell’atto di non promozione del ricorrente alle prove dell’esame finale relative al corso concorso sopra menzionato, nonché per l’annullamento degli atti presupposti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria decisione n. 4095/06 del 31 maggio 2006 recante l’ordine di disporre l’integrazione del contraddittorio;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 30 novembre 2006 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- Con ricorso notificato tra il 1 e il 2 ottobre 2004 il prof. Giancarlo Bolognesi ha impugnato la sua mancata ammissione al corso concorso per dirigenti scolastici riservato ai c.d. presidi incaricati, indetto dall’Amministrazione scolastica con bando pubblicato sulla G.U. n. 100 del 20 dicembre 2002.
Deducendo violazione e falsa applicazione delle norme e principi generali sulla trasparenza amministrativa nelle procedure concorsuali di cui al d.p.r. n. 487/1994, nonché eccesso di potere sotto diversi profili, il ricorrente si doleva del fatto che le prove scritte e quelle orali del concorso fossero caratterizzate da diverse irregolarità.
Resistevano al ricorso le Amministrazioni scolastiche intimate.
Alla camera di consiglio del 12 novembre 2004 l’istanza di sospensiva veniva respinta; in sede di gravame, però, la misura cautelare veniva accordata (ord.za del CdS n. 5906 del 10 dicembre 2004) in ragione della sussistenza del “necessario fumus boni juris”.
2.- Ottemperando all’ordinanza cautelare del Giudice d’appello, la Commissione esaminatrice rinnovava la procedura concorsuale, all’esito della quale, con nota prot. n. 7421 del 27 giugno 2005 del dirigente dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana, veniva comunicato al prof. Bolognesi di non aver superato prova orale.
Avverso tale giudizio insorgeva l’interessato, con ricorso notificato in data 7 ottobre 2005, deducendo sostanzialmente le stesse censure formulate con il ricorso originario, nonché la violazione del giudicato cautelare.
3.- Con decisione n. 4095/06 in data 31 maggio 2006, riuniti i due ricorsi, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei riguardi dei candidati che hanno superato la procedura concorsuale.
4. Alla pubblica udienza del 30 novembre 2006, i due ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
5.- Deve darsi preliminarmente atto che il ricorrente ha ottemperato all’ordine istruttorio di integrare il contraddittorio, depositando la prova dell’avvenuto adempimento processuale.
6.- Il primo dei due ricorsi riuniti, e cioè il ric. n. 9783/2004, si appunta contro la decisione dell’Ufficio Scolastico regionale per la Toscana di non ammettere il ricorrente alle prove d’esame finale relative al corso concorso per dirigenti scolastici riservato ai presidi incaricati.
6.1.- Con il primo motivo, deducendosi, fra l’altro, eccesso di potere nell’indicazione dei criteri di valutazione contenuti nei verbali della Commissione d’esame, si sostiene l’illegittimità della procedura concorsuale seguita nella fattispecie all’esame.
L’illegittimità emergerebbe dalla semplice lettura dei verbali del 21 maggio e del 18 giugno 2004 nella parte in cui si fa riferimento a valutazioni provvisorie suscettibili poi di essere modificate a seconda dell’esito delle prove orali degli altri concorrenti e alla luce della valutazione comparativa di tutti i partecipanti, così inducendo una sorta di “relativizzazione” delle valutazioni, con compromissione del principio di certezza dell’attività valutativa e conseguente lesione degli interessi dei partecipanti al concorso.
6.2.- Il profilo di censura è fondato alla stregua delle considerazioni che seguono.
Dai verbali delle sedute della Commissione esaminatrice del corso concorso dei dirigenti scolastici per cui è causa risulta quanto segue:
“Per ogni candidato è compilata una scheda individuale che viene allegata al presente verbale per farne parte integrante.
Successivamente la Commissione procede alla valutazione delle prove orali dei candidati attribuendo a ciascuno una votazione provvisoria al fine di agevolare, al termine dell’espletamento di tutte le prove orali, la valutazione comparativa di tutti i candidati e l’attribuzione a ciascuno di essi di un unico voto complessivo”.
Orbene, la decisione di attribuire alle prove orali dei candidati una votazione provvisoria mirata a facilitarne la valutazione comparativa dà corpo alla dedotta censura secondo cui l’attività valutativa ha proceduto per approssimazione, sostenendosi su criteri privi della necessaria obiettività.
Invero, a fronte della chiara previsione dell’art. 16, comma 4, del bando del corso concorso riservato ai presidi incaricati, indetto con decreto direttoriale del 17 dicembre 2002 (a norma del quale “La valutazione dell’esame finale è espressa in sessantesimi, con un unico voto. Superano l’esame finale i candidati che conseguono una votazione complessiva per le due prove (scritta e orale) non inferiore a 42/60”), risulta di difficile comprensione l’intenzione della Commissione di valutare le prove orali con votazione provvisoria, atteso che la votazione complessiva avrebbe dovuto comporsi della sommatoria dei voti conseguiti nelle due distinte prove (scritta e orale).
Ne consegue che alla prova orale avrebbe dovuto attribuirsi un voto definitivo e non provvisorio.
Peraltro, la dichiara finalità di valorizzare il voto provvisorio (del quale non vi è traccia nel sistema regolamentare di riferimento) allo scopo di “agevolare…la valutazione comparativa di tutti i candidati”, assegna all’organo esaminatore margini oscillatori e fluttuanti del voto in funzione di una migliore “valutazione comparativa dei candidati”, secondo un modulo procedimentale valutativo non solo distonico (rispetto alla piana previsione regolamentare) ma privo della necessaria garanzia di determinatezza e obiettività che deve immancabilmente connotare lo svolgimento di qualsiasi prova concorsuale.
Le giustificazioni in proposito addotte dall’amministrazione (nota n. 14285/C1 in data 8 novembre 2004) non valgono a confutare le considerazioni che precedono e consistono, a ben vedere, in una non consentita reinterpretazione dei contestati criteri fissati dalla Commissione esaminatrice nei verbali in questione; criteri dei quali va quindi ribadita l’illegittimità, la quale, riverberandosi sulla procedura concorsuale, porta di conseguenza all’annullamento di quest’ultima.
7.- L’accoglimento del primo ricorso (sulla base della fondatezza del motivo iniziale, con assorbimento delle rimanenti censure), determina l’improcedibilità del secondo ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse; ciò anche in ragione del fatto che l’impugnativa coltivata con tale gravame si appunta su atto (la non promozione all’ulteriore prova di esame del medesimo corso concorso) adottato in conseguenza di misura cautelare accordata al ricorrente dal giudice d’appello, misura avente carattere interinale fino alla decisione di merito del relativo giudizio.
8.- Alla stregua di quanto precede il primo ricorso va accolto e il secondo va dichiarato improcedibile.
Possono compensarsi spese di lite e onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), ribadita la riunione dei ricorsi in epigrafe, accoglie il primo e dichiara improcedibile il secondo e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 novembre 2006.
Il presidente dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 30/1/2007 n.625 proviene da Giustamm.

Pres.Renato Vivenzio; Est. Antonio Bianchi

sulla legittimazione ad impugnare i provvedimenti relativi agli impianti di depurazione

1. Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Provvedimenti relativi ad impianti di depurazione – Titolarità.

2. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Provvedimenti relativi ad impianti di depurazione – Legittimazione ad agire – Titolarità.

1. I proprietari degli immobili siti in una zona in cui è ubicato un impianto di depurazione, come pure i residenti della stessa, sono in linea di principio legittimati ad impugnare il provvedimento che ne autorizza la realizzazione.

2. Tale legittimazione, infatti, può ben collegarsi alla circostanza che le prescrizioni dettate dall’autorità competente, la localizzazione del manufatto, ovvero le modalità esecutive dello stesso, siano ritenute inidonee a salvaguardare l’ambiente e/o la salute di chi vive nelle vicinanze, sì da poter riconoscere al confinante, o a chi vive e lavora in prossimità dell’impianto, un interesse qualificato e differenziato a ricorrere per denunciare la presunta illegittimità delle scelte effettuate dall’amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1129 del 2003, proposto da:
Canepa Andreino, Bacigalupo Marco, Morando Marisa, Martini Francesca,, Barbieri Nicola, Dallanegra Graziella,, Bevilacqua Samantha, Tiscornia Luisa, Bevilacqua Fabio,, Bianchetti Fausto, Tenise Willy, Cassinelli Tita,, Brignardello Carlo, Bianchetti Bruno, Sivori Carlo,, Cassinelli Aldo, De Ferrari Mariangela, Curotto Rinaldo,, Cereghino Caterina, Borzone Guido, Borzone Paolo,, Chentre Gallo Rosanna, Cassinelli Maurizio,, Costa Bruna, Olmo Lorenza, Garbarino Angelo,, Esposito Domenico, Ugolini Laura, Barbieri Rino,, Frugone Rosa, Cavicchi Luigi,, Gandolfo Romolo, Invernaro Rina, Borzone Silvana,, Mangiante Claudio, Remezzano Rosella, Frugone Adriano,, Mangini Onorina, Podesta’ Massimo, Borzone Marco,, Niccoli Enrico, Bruzzone Patrizia, Malaspina Bruno,, Olcese Marcella, Bianchetti Tito, Tiscornia Augusta,, Podesta’ Bruno, Piva Giorgio, Piva Elisa,, Sivori Roberto, Frandi Olivia, Beronio Aurelia,, Solari Carla, Canepa Paolo, Gentiluomo Angela,, Vaccaro Enrico, Libra Nicoletta, Raffo Maurizio, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Francesco Massa, Luca Saguato, con domicilio eletto presso l’Avv. Francesco Massa in Genova, Via Corsica 21/18-20;

contro

Comune di Carasco, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso l’Avv. Daniele Granara in Genova, Via Porta D’Archi, 10/27-28; Provincia di Genova, in persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;

nei confronti di
Siemec Spa, in persona del legale rappresentante in carica;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della deliberazione di Giunta comunale 24 maggio 2003 n. 118, pubblicata a far data dal 13 giugno 2003, avente ad oggetto approvazione del progetto esecutivo dei lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione sito in località Rivarola, nonchè per l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preparatorio e connesso ed in particolare delle deliberazioni di Giunta comunale 28 agosto 2001 n. 240 e 15 ottobre 2002 n. 240, aventi ad oggetto rispettivamente approvazione del progetto preliminare e del progetto definitivo dei lavori di potenziamento del suddetto depuratore.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carasco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/10/2006 il dott. Antonio Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono tutti residenti in, o proprietari di, immobili posti nelle immediate vicinanze del depuratore comunale sito in Carasco, località Rivarola.
Con gli atti impugnati indicati in epigrafe il Comune di Carasco ha approvato rispettivamente il progetto preliminare, definitivo, e da ultimo, esecutivo (così rendendo attuale l’interesse all’impugnativa dei ricorrenti, che non sono proprietari espropriandi), di un intervento di ristrutturazione del depuratore comportante il suo potenziamento.
Ritenendo illegittime tali determinazioni gli istanti, con il ricorso in epigrafe, hanno adito questo T.A.R. chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 16 Legge 11 febbraio 1994 n. 109 e degli artt. 18 e 21 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Difetto di istruttoria.
Secondo l’art. 16 della Legge n. 109/94 la progettazione delle opere pubbliche, nelle varie fasi previste, deve essere intesa ad assicurare, tra l’altro, la “conformità alle norme ambientali ed urbanistiche”.
A tale riguardo il regolamento attuativo della Legge n. 109/94 (D.P.R. n. 554/99, artt, 18 e 21), prevede che fin dalla fase iniziale (progetto preliminare) debba essere predisposto uno studio di prefattibilità ambientale.
Orbene nel caso di specie in nessuno dei livelli progettuali approvati è presente un siffatto studio.
Nulla dice la “relazione tecnico descrittivo ed illustrativo” in data 21 agosto 2001 che è parte del progetto preliminare, mentre la “relazione tecnico descrittivo ed illustrativa” del progetto definitivo in data 11 ottobre 2002 reca un paragrafo (4.11, inserimento ambientale), nel quale, dopo una elementare descrizione delle opere in progetto, si afferma che “vista la particolare natura delle opere e tenuto conto del modesto pregio ambientale del territorio, non occorre prevedere uno studio circa l’inserimento delle opere in questione atteso che essere si configurano come manufatti di modesta consistenza che vengono previsti quasi completamente interrati”.
Né a porre rimedio alle precedenti carenze documentali potrebbe valere la “relazione di compatibilità ambientale” che è parte del progetto definitivo e di quello esecutivo, secondo la quale “l’assetto del territorio non viene modificato in quanto la destinazione d’uso del sito rimane inalterata”.
2. Violazione della deliberazione 4 febbraio 1977 del Comitato dei ministri per la tutela delle acque dall’inquinamento, allegato 4, punto 1.2. Violazione delle distanze minime dell’impianto dalle abitazioni. Difetto di presupposto.
La deliberazione indicata in epigrafe contiene, all’allegato 4, le norme tecniche generali per la regolamentazione dell’installazione e dell’esercizio degli impianti di fognatura e depurazione.
Tali norme prevedono la necessitò di una fascia di rispetto che in ogni caso “non potrà essere inferiore ai 100 metri”.
Quanto agli impianti esistenti ubicati a distanza inferiore, “devono essere adottati idonei accorgimenti sostitutivi quali barriere di alberi, pannelli di sbarramento o, al limite, ricovero degli impianti in spazi chiusi”.
Nel caso di specie, gli impianti progettati in ampliamento del depuratore esistente sono, tra l’altro, ubicati a meno di 50 metri da due fabbricati, nei quali risiedono ….. famiglie e ciò è, di per sé, motivo di illegittimità degli atti impugnati.
In presenza di un depuratore situato a distanza di gran lunga inferiore a quella minima dalle abitazioni esistenti, infatti, il Comune avrebbe dovuto in primo luogo esaminare la possibilità di ricollocazione, e, solo in caso di accertata imp0ossibilità, creare gli accorgimenti sostitutivi prescritti, ma certo non avrebbe potuto approvare l’ampliamento delle strutture ed il potenziamento dell’impianto, riducendo ulteriormente la distanza dalle abitazioni ed aumentando gli effetti nocivi (odori e rumori) derivati dal suo funzionamento.
Da ciò i vizi tutti rubricati, avendo gli atti impugnati completamente trascurato di valutare il fondamentale aspetto della distanza degli impianti dalle abitazioni esistenti ed avendo così violato le norme rubricate.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, Legge n. 1/1978. Mancata adozione di variante urbanistica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, commi 1 e 8, nonché dell’art. 16, comma 1, Legge n. 109/1994. Difetto di istruttoria. Difetto di presupposto.
I provvedimenti impugnati dono illegittimi anche per violazione delle ulteriori norme rubricate.
a) Quando l’opera pubblica ricade su aree non destinate a servizi pubblici ovvero ricade su area a vincolo urbanistico decaduto l’approvazione del progetto deve avvenire ai sensi dell’art. 1, comma 5, Legge n. 1/1978 e così occorre altresì provvedere alla adozione di variante dello strumento urbanistico generale, con conseguente trasmissione alla Regione per l’approvazione.
Al contrario nel caso di specie da un lato non vi è stata neppure l’indispensabile verifica di conformità del progetto approvato ala vigente disciplina urbanistica locale dall’altro lato risulta che una parte dell’area di intervento sia compresa in zona ZL3, da acquisire ai fini pubblici ai sensi del piano particolareggiato approvato con deliberazione del Consiglio Comunale 3 agosto 1990 n. 33, ma mai acquisita e quindi non più acquisibile per decadenza della relativa previsione.
Il (parziale) contrasto dell’intervento in progetto con gli strumenti urbanistici in vigore determina anche la violazione delle norme della Legge quadro sui lavori pubblici che impongono la conformità delle opere approvate agli strumenti urbanistici.
4. Violazione dell’art. 1 Legge 3 gennaio 1978 n. 1. Incompetenza.
Ai sensi della norma rubricata, in vigore dell’epoca dell’approvazione di tutti gli atti impugnati, compete al Consiglio Comunale l’approvazione dei progetti preliminari di opera pubblica, mentre rientra nella competenza della Giunta l’approvazione dei progetti definitivo ed esecutivo.
Sussistono allora i vizi rubricati con particolare riguardo alla deliberazione di approvazione del progetto preliminare, assunta, come le altre deliberazioni impugnate, dalla Giunta Comunale anziché dal Consiglio Comunale.
5. Con specifico riguardo alla deliberazione di Giunta Comunale 24 maggio 2003 n. 118 di approvazione del progetto esecutivo: violazione degli artt. 14 e 15 delle Norme di Attuazione del piano di bacino stralcio sul rischio idrogeologico dei torrenti Entella e Sturla approvato con deliberazione del Consiglio Provinciale 29 gennaio 2003 n. 3. Difetto di istruttoria.
Il piano di bacino dei torrenti Entella e Sturla approvato dalla provincia di Genova nel gennaio del corrente anno include l’area ove ricade il progettato ampliamento del depuratore di Rivarola in fascia di riassetto fluviale RF ed in fascia di inondabilità A.
La disciplina di entrambe le zone vieta, a motivo dell’accertato rischio idraulico, la realizzazione di interventi di nuova edificazione nonché la realizzazione di nuove infrastrutture e l’ampliamento di quelle esistenti (art. 14 N.A. e 15 N.A.).
La deliberazione impugnata non dà minimamente conto dell’avvenuta valutazione di tale specifica disciplina di settore, area 06 – Suolo, in data 23 maggio 2002, evidentemente inidoneo ad attestare la conformità del progetto ad una disciplina idraulica all’epoca non ancora approvata.
6. Segue: violazione dell’art. 8 e dell’art. 15 Legge 26 ottobre 1995 n. 447. Violazione della deliberazione di Giunta Regionale 28 maggio 1999 n. 534. Difetto di istruttoria.
Ai sensi delle norme rubricate i progetti riguardanti opere relative ad infrastrutture che sono fonte di rumori devono essere corredati da una documentazione di impatto acustico.
Orbene, tra gli atti progettuali approvati manca la documentazione di impatto acustico.
7. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 Legge Regionale n. 9/1993. Difetto di presupposto. Travisamento di fatto. Illegittimità propria e derivata. Contraddittorietà. Violazione della deliberazione 4 febbraio 1977 del Comitato dei Ministri per la tutela delle acque dall’inquinamento, allegato 4, punto 1.3.
In ogni caso i provvedimenti impugnati sono illegittimi per la illegittimità derivata dalla illegittimità che affligge la citata nota provinciale 23 maggio 2002 (che deve intendersi esplicitamente impugnata).
In ogni caso gli atti comunali impugnati sono illegittimi in quanto il progetto comporta l’ampliamento del depuratore esistente in avvicinamento al Torrente Entella.
Come si legge a pag. 12 della relazione tecnico-illustrativa allegata al progetto definitivo, verrà realizzato “il nuovo locale di servizio (…) più grande dell’attuale locale di ricovero del quadro elettrico ma posto a ridosso dell’impianto e dal lato del fiume”.
Ciò contrasta insanabilmente con la prescrizione imposta dalla nota 23 maggio 2003, secondo la quale le opere in progetto non avrebbero dovuto diminuire “la distanza dal corso d’acqua del fabbricato esistente”.
Infine i provvedimenti impugnati sono illegittimi in quanto, nell’approvare lavori di sostanziale ampliamento del depuratore localizzato in fascia di inondabilità A ed a meno di dieci metri dal torrente Entella, non hanno previsto nemmeno la necessaria protezione dell’impianto mediante strutture adeguate.
8. Violazione dell’art. 13 Legge 25 giugno 1865 n. 2359.
Contrariamente a quanto prescritto dalla norma rubricata non sono stati indicati i termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori.
9. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 Legge n. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento.
I provvedimenti impugnati sono infine illegittimi in quanto non sono stati preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento che avrebbe dovuto essere inviata a tutti i residenti o proprietari di immobili entro la fascia di rispetto di mt. 100 delle opere di ampliamento del depuratore.
Si è costituito in giudizio il Comune di Carasco, intimato, il quale, con più memorie nei termini, ha eccepito l’inammissibilità del gravame e ne ha contestato la fondatezza nel merito, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2006, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di interesse ad agire dei ricorrenti, sollevata dalla difesa del Comune resistente sul presupposto che l’obiettivo unico ed esclusivo dell’intervento in contestazione è quello di adeguare il depuratore esistente alla vigente normativa di sicurezza ambientale, con conseguente beneficio per i ricorrenti stessi.
Il rilievo non può essere condiviso.
Ed invero, come già precisato dalla giurisprudenza di questo Tribunale, i proprietari degli immobili siti nella zona in cui è ubicato un impianto di depurazione e i residenti nella stessa, sono in linea di principio legittimati a impugnare il provvedimento che ne autorizza la realizzazione.
Tale legittimazione, infatti, può ben collegarsi alla circostanza che le prescrizioni dettate dall’autorità competente, la localizzazione del manufatto, ovvero le modalità esecutive dello stesso, siano ritenute inidonee a salvaguardare l’ambiente e/o la salute di chi vive nelle vicinanze, sì da poter riconoscere al confinante, o a chi vive e lavora in prossimità dell’impianto, un interesse qualificato e differenziato a ricorrere per denunciare la presunta illegittimità delle scelte effettuate dall’amministrazione (T.A.R. Liguria, Sez. I^, 28 maggio 2002 n. 588).
2. Nel merito il ricorso è infondato.
2.1 Con il primo motivo viene dedotta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per la mancanza di uno studio adeguato di fattibilità ambientale.
La censura non è fondata.
Vero è, infatti, che il progetto preliminare contiene al riguardo uno scarno paragrafo (4.11) in ragione del fatto che “l’impatto ambientale dell’impianto adeguato non sarà dissimile all’impatto dell’impianto esistente” configurandosi le opere “come manufatti di modesta consistenza che vengono previsti quasi completamente interrati”.
E’ altrettanto vero, però, che sia il progetto definitivo che quello esecutivo contengono una specifica relazione di compatibilità ambientale, che ha analiticamente esaminato gli aspetti inerenti:
-la depurazione attuale, dimensionata per 1.500 abitanti;
-lo stato attuale dell’area;
-la localizzazione dell’impianto, che “costituisce un potenziamento ed adeguamento di quello esistente”;
-gli effetti indotti dall’impianto e gli strumenti per neutralizzare gli impatti, in relazione:
a) all’assetto del territorio, in cui le opere necessarie all’adeguamento dell’impianto saranno correttamente inserite;
b) al valore naturalistico e ricreativo, con “un miglioramento della qualità delle acque del fiume nel quale confluirà lo scarico finale”;
c) all’inquinamento del terreno, che sarà eliminato con lo smaltimento, a mezzo del trasporto in discarica, dei rifiuti solidi (grigliati, grassi, sabbie) e soprattutto dei fanghi di risulta del processo;
d) agli odori, dettagliatamente studiati, al fine di ridurli rispetto a quelli odierni, con accorgimenti alla fonte quali “la rimozione molto frequente del grigliato e dei grassi, l’allontanamento delle sabbie dal dissabbiatore ed il loro immediato lavaggio, l’isolamento degli edifici di grigliatura/stacciatura e di disidratazione meccanica”;
e) ai rumori, per i quali sono previsti sistemi di insonorizzazione tali da ottenere il rispetto dei valori più restrittivi di cui alla Tabella C del D.P.C.M. 14 novembre 1997;
f) all’aerosol e ai rischi infettivi, rigorosamente esclusi con la previsione per tutte le fasi depurative di strutture chiuse che isolano completamente gli impianti dall’ambiente esterno;
g) all’igiene degli operatori, secondo le disposizioni, i pareri e le prescrizioni della competente A.S.L.;
h) all’analisi della sicurezza, con il rispetto di tutte le normative di settore (antinfortunistiche, di prevenzione e di sicurezza);
i) all’estetica, che resterà inalterata, poiché “l’edificio dell’impianto di depurazione risulterà sulla stessa linea di quello attuale e quindi senza variazione dell’impatto visivo dalle aree esterne”;
l) al valore culturale ecologico, con la cura dell’estetica interna di giardinaggio e di pulizia dei locali;
m) alla viabilità, comodamente assicurata da un breve strada che consente l’accesso all’impianto dalla viabilità ordinaria comunale;
a-gli effetti sul corpo ricettore, in ordine ai quali “il controllo del processo depurativo consentirà di ricondurre entro i limiti di legge le concentrazioni delle diverse sostanze inquinanti presenti nella fognatura urbana”.
La predetta relazione di compatibilità ambientale, che costituisce un approfondito studio organico d’insieme dell’intervento progettato, esamina altresì la situazione dell’attuale depuratore che, ove non fosse adeguato “oltre a non rispettare le norme vigenti in materia di depurazione delle acque comporterebbe sotto il profilo ambientale un impoverimento delle risorse dovuto al progressivo inquinamento delle acque costiere ad opera di uno scarico di sostanze inquinanti non trattenute dal modesto impianto attualmente in funzione”.
La relazione esclude anche “alternative parziali non giustificate da specifici ed approfonditi studi sull’impatto di uno scarico a mare depurativo ad un livello inferiore a quello di riferimento (tabella 1 – D.Lgs. n. 152/99)” e conclude che “sotto l’aspetto dell’impatto sull’ambiente e di quello potenziale igienico-sanitario la realizzazione dei lavori in progetto comporteranno non soltanto un miglioramento rispetto alla situazione attuale ma un vero e proprio adeguamento agli standard richiesti dalla norme sia nella depurazione delle acque reflue urbane che sotto il profilo della salvaguardia per l’ambiente in generale e per gli abitanti delle aree limitrofe all’impianto in particolare”.
Ne consegue pertanto che la contestata progettazione, riguardata nel suo insieme, contiene uno specifico ed adeguato studio di fattibilità ambientale contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti.
3. Con il secondo mezzo di gravame viene dedotta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, per il mancato rispetto della distanza minima di 100 metri dalle abitazioni circostanti, prevista dalla deliberazione 04.02.1977 del Comitato dei Ministri.
La censura non può essere condivisa.
Ed invero, i progetti impugnati non prevedono la realizzazione di un nuovo impianto di depurazione, ma il mero adeguamento di quello esistente localizzato nel sito sin dal 1980.
Tale adeguamento, come già evidenziato, si è reso necessario per garantire il rispetto degli “standard richiesti dalle norme sia nella depurazione delle acque reflue urbane che sotto il profilo della salvaguardia per l’ambiente in generale e per gli abitanti delle aree limitrofe all’impianto in particolare”.
Sotto il profilo strutturale, poi, l’intervento è previsto in gran parte interrato e si sostanzia in un incremento percentuale volumetrico rispetto ai 400 mc. già esistenti del 17,5%, pari a mc. 70.
Ne consegue che sia in termini relativi (incremento del 17,5%) che assoluti (realizzazione di 70 mc.), l’intervento stesso si configura come un modesto adeguamento del depuratore preesistente, a cui non può ragionevolmente essere applicata l’invocata normativa sulle distanze dalle abitazioni, prevista per gli impianti realizzati e localizzati ex novo.
Del resto, anche sotto il profilo strettamente edilizio, gli interventi non dotati di una specifica autonomia, in quanto in senso lato pertinenziali, non rientrano nel concetto di nuova costruzione quando comportino la realizzazione di un volume inferiore al 20% del volume dell’edificio principale a cui accedono.
E nel caso di specie, come già precisato, il contestato adeguamento non solo non costituisce un corpo edilizio autonomo (sia sotto il profilo strutturale che funzionale), ma non supera neppure il 20% del volume principale a cui accede, e quindi non può ragionevolmente essere considerato un nuovo impianto a cui applicare la normativa invocata dai ricorrenti.
4. Il terzo mezzo di gravame è infondato.
Ed invero l’intervento ricade nella zona Z.L.3 di espansione abitativa di cui al Piano Particolareggiato di iniziativa pubblica, approvato con Deliberazioni del Consiglio Comunale n. 59 del 30.12.1989 e n. 33 del 03.08.1990, ed attuato con convenzione urbanistica stipulata dal Comune in data 25.06.1992, Rep. n. 18.246.
E’ pertanto evidente la conformità del contestato intervento urbanizzativo di adeguamento di impianto esistente con la disciplina della zona Z.L.3 di espansione abitativa, che proprio tale esigenza ha generato.
Ne consegue che nella specie non occorreva adottare una specifica variante urbanistica ai sensi della Legge 1/1978, come viceversa dedotto dagli istanti.
5. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 1 della Legge 3 gennaio 1978 n. 1, in quanto, a loro dire, competeva al Consiglio Comunale e non alla Giunta l’approvazione del progetto preliminare dell’opera pubblica.
La doglianza non ha pregio.
Infatti, ai sensi dell’art. 42 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, “il Consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, cui competono, tra gli altri, i seguenti atti fondamentali:
“b) programmi, relazioni revisionali e programmatiche piani finanziari, programmi triennali ed elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie”.
L’opera di adeguamento del depuratore è stata inserita nel programma triennale delle opere pubbliche 2001-2003 approvato dal Consiglio Comunale, con deliberazione n. 3 del 24.02.2001, ai sensi dell’art. 14, comma 4, della Legge n. 109/1994 e del D.M. 21 giugno 2000, in allegato al bilancio di previsione 2001.
Con tale approvazione il Consiglio ha quindi esaurito la sua competenza, non rientrando certo l’approvazione delle successive fasi progettuali ed esecutive nei suoi specifici poteri.
6. Con il quinto motivo di ricorso si deduce, con specifico riguardo alla Deliberazione della Giunta Comunale n. 118 del 24.04.2003 di approvazione del progetto esecutivo, la violazione delle Norme di Attuazione del Piano di Bacino stralcio sul rischio idrogeologico dell’Entella e del torrente Sturla approvato con Deliberazione del Consiglio Provinciale 29.01.2003 n. 3.
La censura non è fondata.
Ed invero, l’intervento risulta assistito dal parere rilasciato dal Direttore della competente Area 6-difesa del Suolo, Opere Ambientali e Piani di Bacino della provincia di Genova con atto prot. n. 45565 del 23.05.2002.
In detto parere si osserva che gli interventi in oggetto, “data la tipologia, possono configurarsi come ampliamento di manufatto esistente, giustificato da specifiche esigenze di adeguamento igienico sanitario e tecnologico, e che pertanto i lavori di ristrutturazione, potenziamento e adeguamento del depuratore in località Rivarola, nel Comune di Carasco, non necessitano di rilascio di deroga alle distanze da parte della scrivente Area, a condizione che l’ampliamento non risulti superiore al 20% del volume esistente e non diminuisca la distanza dal corso d’acqua del fabbricato esistente”.
Nello stesso inoltre, dopo aver evidenziato che “l’intervento a progetto rientra nella perimetrazione delle aree storicamente inondate ai sensi della D.G.R. 2615/98 e s.m.i. e nella perimetrazione delle aree inondabili (fascia A), nonché nella fascia di riassetto fluviale così indicate dal Piano di Bacino Stralcio per il Rischio Idrogeologico del Torrente Entella e Sturla” e che “l’intervento è mirato a rispondere ad adempimenti di legge in materia ambientale”, si conclude che “i lavori in oggetto non risultano, ad oggi, in contrasto con la normativa vigente”.
Il progetto esecutivo approvato, come già evidenziato, si è adeguato a tali prescrizioni, in quanto:
a) l’incremento volumetrico dell’impianto non supera il 20% della consistenza del depuratore esistente, raggiungendo solo la percentuale del 17,5% (Cfr. Tavola 1/E e relazione tecnica di calcolo – Tavola 1/B del progetto esecutivo);
b) non vi è alcuna diminuzione della distanza del fabbricato esistente dal corso d’acqua, come dimostrano, tra gli elaborati del progetto esecutivo, le Tavola 7/C (rilievo planimetrico dello stato di fatto) e 7/E (planimetria di progetto).
Ne consegue l’inconducenza della dedotta censura.
7. Con il sesto motivo, viene dedotta la violazione degli artt. 8 e 15 della Legge 26 ottobre 1995 n. 447 e della D.G.R. 28 maggio 1999 n. 534, perché mancherebbe idonea documentazione previsionale dell’impatto acustico.
La doglianza è priva di fondamento.
Ed invero la relazione di compatibilità ambientale allegata al progetto esecutivo sub 1/C, contiene uno specifico paragrafo (5.2.5) in cui viene diffusamente trattato l’aspetto dei rumori alla luce delle disposizioni del D.P.C.M. 14 novembre 1997, garantendone il rispetto addirittura negli standard più restrittivi.
Ciò trova poi conferma nella relazione integrativa di inserimento ambientale in data 26.09.2002, che ha riportato in allegato 2 un’indagine fonometrica svolta nei giorni 17 e 18 settembre 2003, articolata in relazione alle abitazioni più vicine.
La relazione, all’esito della campagna di rilevazione svolta sui livelli attuali, è pervenuta alla conclusione che “l’impianto adeguato, nel suo complesso, sarà caratterizzato da un’emissione sonora inferiore a quella attuale”.
8. Col settimo motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art. 26 della Legge Regionale n. 9/1993, e della Deliberazione del Comitato dei Ministri per la tutela delle acque dall’inquinamento, poiché contrariamente al parere rilasciato dalla provincia di Genova, l’opera avrebbe richiesto l’autorizzazione in deroga dalla distanza dal fiume Entella, e l’intervento comporterebbe un ampliamento del depuratore esistente in avvicinamento al corso d’acqua.
La censura è infondata.
In primo luogo, l’art. 26 della Legge Regionale 28 gennaio 1993 n. 9 detta il regime transitorio “sino all’approvazione dei piani di bacino”.
Essendo stato adottato e approvato il Piano di Bacino Stralcio per il rischio idrogeologico dell’Entella, come da Deliberazione del Consiglio Provinciale n. 3 del 20.01.2003, è evidente che a tale disciplina occorre riferirsi, venendo meno il regime transitorio.
E tale disciplina, rimasta inalterata fin dalla sua precedente adozione, è stata puntualmente osservata, come espresso nel richiamato parere prot. 45565 del 23.05.2002 del Direttore dell’Area 06-Difesa del Suolo e Piani di Bacino della provincia di Genova.
Inoltre, non vi è alcun ampliamento, neanche minimo, del depuratore in avvicinamento al fiume Entella.
Se si osservano infatti, comparandole, la Tavola 7/C del progetto esecutivo recante “rilievo planimetrico dello stato di fatto” e la Tavola 7/E, recante “planimetria di progetto”, si rileva che il nuovo “locale compressori e quadro elettrico”, citato dai ricorrenti e indicato nella planimetria di progetto con il n. 10 è esattamente previsto laddove oggi è ubicato l’apparato di “disinfezione finale” indicata con il n. 5 dello stato di fatto attuale, sulla medesima linea di fronte, senza alcun avanzamento verso il fiume.
9. Con l’ottavo motivo, si assume la violazione dell’art. 13 della Legge 25 giugno 1865 n. 2359, perché negli atti impugnati non sarebbero stati indicati i termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori.
La doglianza non ha pregio, attenendo la norma invocata ad un procedimento espropriativo che nella fattispecie non sussiste, essendo stata la modesta area necessaria ai lavori di adeguamento ceduta al Comune dal Geom. Armando Rosi.
In ogni caso, nel contratto (elaborato 3/B del progetto esecutivo), nel capitolato speciale d’appalto e segnatamente all’art. 5.10, rubricato “consegna dei lavori – programma operativo dei lavori – inizio e termine per l’esecuzione – consegne parziali – sospensione, (elaborato 3/A) e nel cronoprogramma (elaborato 5), sono chiaramente indicati tali termini, e quindi la censura si appalesa destituita di fondamento.
10. Il nono ed ultimo motivo è parimenti infondato, atteso che nella specie non è “stata autorizzata la realizzazione di un depuratore in deroga alla fascia di rispetto nella quale sorgono le abitazioni dei ricorrenti”, come dedotto in ricorso, ma approvato il mero adeguamento del depuratore già esistente in loco sin dal 1980 per renderlo conforme alla normativa di settore, con evidente beneficio per la generale salubrità dell’ambiente.
11. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato, e come tale va respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19/10/2006 con l’intervento dei signori:
Renato Vivenzio, Presidente
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Davide Ponte, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2007

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 30/1/2007 n.109 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Loria
Inser spa (avv. Mazza) c. Comune di Chieri (avv. Radice, Cereda)

sull’applicabilità del termine ex art. 113 co. 15 bis TUEL alle concessioni di costruzione e gestione di parcheggi

1. Concorrenza e mercato – Art. 113 comma 15 bis d.lgs. 267/2000 s.m.i. – Termine – Questione di legittimità ai sensi dell’art. 41 Cost. – Manifesta infondatezza.

2. Concorrenza e mercato – Art. 113 comma 15 bis d.lgs. 267/2000 s.m.i. – Questione di legittimità ai sensi dell’art. 3 Cost. – Manifesta infondatezza.

3. Servizi pubblici – Concessione di costruzione e gestione di parcheggi pubblici – Termine ex art. 113 co. 15 bis d.lgs. 267/2000 s.m.i. – Concessione di servizi pubblici – Applicabilità.

1. La questione di legittimità dell’art. 113 co, 15 bis d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. rispetto all’art. 41 Cost. è manifestamente infondata.

2. La questione di legittimità dell’art. 113 co, 15 bis d.lgs. n° 267/2000 s.m.i. rispetto all’art. 3 Cost. è manifestamente infondata.

3. La concessione di costruzione e gestione di parcheggi pubblici configura una concessione di servizi pubblici cui pertanto è applicabile l’art. 113 co. 15 bis d.lgs. 267/2000 s.m.i.

sull’applicabilità del termine ex art. 113 co. 15 bis TUEL alle concessioni di costruzione e gestione di parcheggi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 450

Anno 2007

R.g. n. 606

Anno 2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 606/2006, proposto da
INSER S.p.a., infrastrutture servizi, con sede in Torino, corso Appio Claudio 229/5, in persona del legale rappresentante pro tempore, ing. Gian Claudio Faussone, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Mazza ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Torino, via Grassi n. 9,

contro

il Comune di Chieri (TO), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Radice e Sergio Cesare Cereda ed elettivamente domiciliato in Torino, Corso Stati Uniti n. 62, presso lo studio dell’avv.to Massimo Bellardi,

in via principale, per l’accertamento,
a) del diritto di INSER a proseguire oltre il 31 dicembre 2006 e fino alla data di scadenza stabilita convenzionalmente il rapporto di concessione in atto con il Comune di Chieri, attribuito in forza di convenzione 5.6.1990, prot. 2064, con la quale il Comune stesso ha affidato alla INSER medesima la gestione del piano urbano dei parcheggi della Città di Chieri, ai sensi della legge 24.3.1989 n. 122, convenzione modificata con accordo 22.3.2001, rep. N. 4979, tra Comune di Chieri e INSER S.p.a., afferente “modifiche alla convenzione stipulata fra il Comune di Chieri e la Inser S.p.A. per la gestione del Piano Urbano dei Parcheggi del Comune di Chieri – accordo per la cessione delle azioni INSER S.p.a. alla “SERVIZI ECOLOGICI S.p.A.”;

e per l’annullamento, previa sospensione
b) della deliberazione n. 40 del 1.3.2006 della Giunta Comunale di Chieri, pubblicata sull’Albo pretorio in data 3.3.2006 e comunicata alla INSER con nota 20.3.2005, prot. 10.647 (anche impugnata) con cui la Giunta comunale di Chieri ha manifestato la volontà di ritenere risolta alla data del 31.12.2006 l’accordo transattivo del 22.3.2001, rep. 4979, tra la INSER ed il Comune di Chieri;

c) di ogni altro atto connesso, precedente e successivo,

in via subordinata,
a) per la risoluzione dell’accordo 22.3.2001 rep. N. 4979, tra Comune di Chieri ed INSER S.p.a. afferente “modifiche alla convenzione stipulata far il Comune di Chieri e la INSER S.p.A. per la gestione del Piano Urbano dei Parcheggi del Comune di Chieri – accordo per la cessione delle azioni INSER S.p.a. alla SERVIZI ECOLOGICI S.p.A.;

b) per l’accertamento dell’obbligo e la conseguente condanna del Comune di Chieri a corrispondere ad INSER un indennizzo a titolo di risoluzione anticipata, alla data del 31/12/2006, del rapporto di concessione con il Comune di Chieri, già disciplinato dalla Convenzione quadro del 5.6.1990, prot. 2064, nella misura da determinarsi in corso di causa e occorrendo da determinarsi con C.T.U. ovvero equitativamente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieri;
Vista la richiesta di rinvio alla camera di consiglio del 08/06/2006;
Vista la rinuncia all’istanza di sospensiva da parte della società ricorrente alla camera di consiglio del 12/07/2006;
Relatrice all’udienza pubblica del 3 novembre 2006 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi gli avv.ti Alessandro Mazza per la parte ricorrente, l’avv. Segreti in delega dell’avv. Sergio Cesare Cereda per il Comune di Chieri;
Viste le memorie prodotte da entrambe le parti in vista della udienza di merito;
Visti tutti gli atti di causa;
Esposizione in fatto e in diritto.

FATTO

Il Consiglio Comunale di Chieri, stabiliva: 1) con la deliberazione del 21.02.1990, n. 6, “a) Di optare, per l’attuazione del programma urbano dei parcheggi e nella alternativa, stabilita dall’art. 5 della legge 122/1989, per il sistema della concessione”; b) Di approvare la costituzione di una Società denominata INSER S.p.A., con la Società INPAR S.p.A. di Torino – Corso Vittorio Emanuele, n. 2 in cui il Comune di Chieri partecipa in ragione del 30% e la Società INPAR per il 70%”;
2) Con la deliberazione del 16.03.1990, n. 16, “Di approvare la bozza di convenzione – quadro con la quale il Comune e la Società intendono disciplinare sul piano generale e preventivo, i reciproci rapporti”: tale convenzione veniva stipulata tra il comune di Chieri e la società Inser in data 5 giugno 1990.
L’art. 2 – Oggetto della convenzione – prevedeva che “La presente convenzione – quadro ha per oggetto la concessione della progettazione, della costruzione e della gestione di parcheggi automatizzati e non”, da realizzarsi come in premessa”; l’art. 3 – Disponibilità delle aree e proprietà delle opere – prevedeva che “Il diritto di superficie verrà costituito per la durata di 80 anni, decorrenti dalla data della sottoscrizione della convenzione attuativa particolare …”. L’articolo 4, – Corrispettivi ed oneri del concedente e del concessionario”, prevedeva, in particolare, che “a) il diritto di superficie verrà costituito gratuitamente in favore della Società; b) la Società provvederà a sua cura e spese alla progettazione esecutiva delle singole opere; c) …; d) la Società provvederà a sua cura e spese alla gestione, per il periodo convenuto, degli impianti realizzati”; l’articolo 12, – Proventi della gestione – prevedeva che “I proventi della gestione saranno introitati dal concessionario (o suoi aventi causa), senza alcun diritto del Comune alla partecipazione ai proventi stessi, salvo quanto previsto all’art. 10, punto b).
Successivamente, in data 26.06.1993, le stesse parti stipulavano una “convenzione attuativa per la gestione dei parcheggi a raso”: l’art. 11 – Gestione del servizio – prevedeva che “La gestione delle opere previste dalla presente convenzione ha la stessa durata indicata nel provvedimento di concessione; … La gestione dei parcheggi sarà curata direttamente attraverso la propria organizzazione tecnica e amministrativa dal Concessionario a proprio rischio e spese, salvo il recupero a carico degli utilizzatori dei posti auto” e stabiliva, altresì, le tariffe relative all’anno 1993.
Con successivo atto del 22.03.2001, le parti convenivano alcune “Modifiche alla convenzione stipulata tra il comune di Chieri e la “Inser S.p.A.” per la gestione del piano urbano dei parcheggi del Comune di Chieri – Accordo per la cessione delle azioni INSER S.p.A. alla “Servizi Ecologici S.p.A.”.
In particolare, detto atto stabiliva che:
1) Il Comune di Chieri concederà in gestione, anche senza costituzione del diritto di superficie, alla INSER S.p.A. gli spazi di parcheggio già oggetto della convenzione (per un totale di 255 posti), nonchè ulteriori 100 posti circa, collocati come indicato nell’allegato A ed altri 100 posti circa, collocati nel parcheggio sito in Chieri, Via De Maria già oggetto di quanto in premessa al punto c) … Quanto ai circa 100 spazi di parcheggio collocati in Chieri, secondo quanto riportato nell’allegato A, le parti concordano sin da ora che, decorsi due anni dal perfezionamento delle presenti intese, la loro ubicazione potrà essere variata dal Comune, e così ogni successivo biennio, previo accordo con la INSER S.p.A., che tenga conto delle esigenze economiche e gestionali di quest’ultima”; 2 …; 3) Le Parti concordano che, al fine di eliminare ogni e qualsiasi controversia sulla determinazione della quota parte di utili da attribuire al Comune di Chieri, e al fine, altresì, di semplificare il procedimento di determinazione della stessa, detta quota venga stabilita, a decorrere dagli utili prodotti nell’anno 2001, applicando ai ricavi complessivi della gestione posteggi conseguiti dall’INSER S.p.A., le percentuali stabilite nell’allegato B); 4) La INSER Spa gestirà le aree di parcheggio a pagamento di cui al precedente punto L per la durata di anni 10 a fare data dalla entrata in funzione del parcheggio sito in Chieri, via De Maria. Al termine di tale periodo, fatto salvo quanto al successivo punto 6, si intenderà risolto ogni e qualsiasi rapporto contrattuale, convenzionale o concessorio fra il Comune e la INSER S.p.A. in merito alla gestione dei parcheggi del Comune di Chieri. Quest’ultimo sarà quindi libero di proseguire in proprio o affidare a terzi la loro gestione secondo quanto riterrà opportuno; 5) Sarà facoltà del Comune di Chieri, nel caso in cui venissero nel frattempo istituite nuove aree di parcheggio a pagamento, affidarne alla INSER la gestione; 6) Al termine del periodo di cui al precedente punto 49, il Comune corrisponderà alla INSER S.p.A. un indennizzo, a titolo di riscatto delle attrezzature e delle opere acquistate e realizzate dalla società, strettamente necessarie alla prosecuzione del servizio, il cui ammontare verrà corrisposto tenendo conto del valore, dello stato e delle quote di ammortamento già realizzate …; 7) …; 8) La società Servizi Ecologici S.p.A., con la sottoscrizione della presente, si impegna irrevocabilmente ad acquistare dal Comune di Chieri l’intera partecipazione nella INSER S.p.A. di cui alla lettera a) delle premesse …; 9) Le Parti convengono sin d’ira che, … verranno abbandonate, a spese interamente compensate, tutte le cause pendenti, ivi compresi gli arbitrati, così come analiticamente descritte nell’Allegato C). …”.
Con la deliberazione n. 40 del 1.03.2006 ad oggetto: “Indirizzi in merito alla gestione degli attuali parcheggi a pagamento da parte della società Inser”, la Giunta Comunale di Chieri, “Visto l’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, che cita “…Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’Ente affidante…”; Ritenuto ai sensi della citata norma, che la data di scadenza della convenzione stipulata tra il Comune di Chieri e la INSER S.p.A. per la gestione del piano dei parcheggi è stabilita al 31.12.2006; …”, stabiliva “1. Di dare atto che la data di scadenza della convenzione stabilita tra il Comune di Chieri e la Inser S.p.A. per la gestione del piano dei parcheggi è stabilita al 31.12.2006, così come stabilito dall’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, “Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”.
Il ricorso in esame è stato proposto, in via principale, per l’accertamento del diritto, in epigrafe indicato, e per l’annullamento, previa sospensione, della citata deliberazione della G.C. n. 40 del 1.3.2006 e degli altri atti, pure in epigrafe menzionati ed, in via subordinata, per al risoluzione dell’accordo del 22.3.2001, rep. 4979 e per l’accertamento dell’obbligo e la conseguente condanna del comune di Chieri, in epigrafe indicati.
I motivi di ricorso sono:
1° Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per errore grave e manifesto, per difetto di istruttoria; violazione dell’art. 113 comma 15 bis d.lgs. n. 267/2000.
La ricorrente sostiene che la norma in rubrica non sarebbe applicabile al rapporto in essere con il Comune: in primo luogo, essa riguarderebbe esclusivamente le “concessioni di servizi pubblici locali”, che ai sensi dell’art. 112 sono quei “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, caratteristiche queste che non si riscontrerebbero nella gestione dei parcheggi a pagamento del Comune resistente.
Infatti, ad opposta conclusione potrebbe pervenirsi ove la concessionaria, oltre alla gestione del parcheggio, svolgesse anche un servizio accessorio di custodia, elemento che, al contrario, manca in questo caso, giusta la previsione del regolamento di gestione dei parcheggi in superficie del Comune di Chieri (allegato alla convenzione attuativa del 1993) che agli 3 e 4 stabilisce “il servizio comprende la sosta, senza custodia (…); la concessionaria non risponde dei danni causati da terzi nell’uso improprio delle aree di sosta, né dei furti a danno degli autoveicoli in sosta e del contenuto degli stessi.”
L’inquadramento corretto del rapporto condurrebbe pertanto ad ipotizzare che esso si debba inquadrare nella concessione di beni pubblici demaniali, al pari delle concessioni del lido del mare, risultando preminente l’attività di gestione dei beni dell’amministrazione rispetto ad una “produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
2°. Eccesso di potere per travisamenti dei fatti, per errore grave e manifesto, per difetto di istruttoria, violazione di legge in relazione all’art. 113, comma 15 bis, d.lgs. n. 267/2000.
La ricorrente ritiene che, anche ove non si accedesse alla tesi della concessione di bene demaniale, dovrebbe allora addivenirsi all’inquadramento del rapporto nascente dalla convenzione nell’ambito della “concessione di costruzione e gestione”.
A tal proposito, giova ricordare che all’epoca della emanazione degli atti originari della convenzione, la deliberazione n. 6 del 21.12.1990 e la n. 69 del 16.03.1990, la legge 8.6.1990 n. 142 (che ha riformato la gestione dei servizi pubblici locali) non era ancora vigente, e le fonti che disciplinavano la materia dei servizi pubblici locali erano il R.D. 15.10.1925 n. 2578, il R.D. 14.09.1931 n. 175, il R.D. 3.3.1934 n. 383 e il D.P.R. 4.10.1986 n. 902. In nessuno di tali atti normativi era menzionata tra le modalità di gestione dei servizi pubblici locali la concessione di costruzione e gestione di parcheggi, che è stata invece, regolamentata dalla legge 1137/1929 e dalla direttiva europea 71/305/CEE dagli artt. 5 e ss. della legge 24.3.1989 n. 122 e ss., con una sostanziale equiparazione a contratti di appalto di opere pubbliche.
La direttiva europea 89/440/CEE e, sul piano del diritto interno, hanno quindi regolamentato tale particolare forma di realizzazione dei lavori pubblici, laddove, invece, la concessione dei servizi pubblici locali è stata disciplinata dall’art. 22 della legge 8.6.1990 n. 142 e successivamente è confluita nel T.U. degli Enti Locali, d.lgs. 267/2000, agli articoli 112, 113 e 113 bis.
I due istituti pertanto non andrebbero confusi atteso che la concessione di costruzione e gestione è tipicamente costituita da un atto di concessione e da un contratto accessivo; la concessione di servizi pubblici ha ad oggetto un’attività di rilievo pubblicistico che l’Amministrazione affida a terzi con procedure chiuse (aziende municipalizzate, società pubbliche etc.) o con gare ad evidenza pubblica.
La differenza sostanziale tra i due istituti (oltre a quella di disciplina) è costituita dal fatto che nella concessione di costruzione e gestione la realizzazione dell’opera pubblica costituisce la parte preminente del contratto, mentre nella concessione di servizi pubblici, i lavori sono strumentali allo svolgimento del servizio pubblico.
A giudizio della ricorrente, l’atto del 18.06.2001 modificativo della convenzione – quadro del 1990, ha ad oggetto la progettazione e la costruzione di parcheggi pubblici, non la mera gestione del servizio, in quanto la gestione dei parcheggi costituisce il corrispettivo per la realizzazione delle opere in sintonia con quanto previsto dall’art. 19 comma 2 della legge 11.02.1994 n. 109 per quanto riguarda la concessione di costruzione e gestione.
L’atto transattivo del 2001, ad opinione della ricorrente, pur avendo modificato la durata e l’estensione della convenzione, non può avere modificato la natura di quel rapporto risalente al 1990, giacché, altrimenti, sarebbe stata necessaria una procedura ad evidenza pubblica di riaffidamento a terzi e non sarebbe stato sufficiente un mero accordo modificativo.
3°. Violazione dell’art. 113, comma 15 bis, d.lgs. n. 267/2000 in relazione agli artt. 3, 41 Cost. – Questione di costituzionalità.
Ove si ritenesse che il Comune di Chieri abbia fatto legittimamente applicazione dell’113 comma 15 bis d.lgs. n. 267/2000, si dovrebbe ritenere incostituzionale quest’ultima disposizione, atteso che essa contrasta con l’art. 41 Cost., sotto il profilo della violazione della libertà di impresa che può essere indirizzata e coordinata dal legislatore solo per il fine del perseguimento di fini sociali ma non per tutelare la libera concorrenza, nonché con l’art. 3 sotto il profilo dell’arbitrarietà e irragionevolezza, atteso che l’articolo 113 dà nuova disciplina ai rapporti pregressi, legittimamente fondati su un contratto, e viola, pertanto, l’affidamento che la ricorrente riponeva nella convenzione sulla cui base era stata pianificata la strategia dell’impresa per tutto l’intero periodo di vigenza della convenzione. Inoltre, introduce una ingiustificata disparità di trattamento tra le concessioni di servizi pubblici e gli altri tipi di concessione che restano regolati dagli atti originari.
4°. Violazione dell’art. 113 comma 15 bis d.lgs. n. 267/2000 – Eccesso di potere per insufficienza di motivazione, per errore grave e manifesto.
Ad opinione della ricorrente, il rapporto intercorrente con il Comune di Chieri prima della modifica dovuta all’accordo transattivo del 2001 era, pacificamente, un rapporto di concessione di costruzione e gestione.
Anche a voler concedere che l’Ente pubblico nel 2001 abbia voluto modificare la natura del rapporto da concessione di costruzione e gestione in una concessione di servizio pubblico, il rapporto anteriore al 2001 non avrebbe potuto essere modificato nella sua natura e, in ogni caso, manca nella delibera impugnata qualsiasi riferimento a tale problematica.
5°. Risoluzione dell’accordo del 22.03.2001, rep. N. 4979, tra Comune di Chieri e Inser s.p.a., afferente “Modifiche alla convenzione stipulata tra il comune di Chieri e la INSER S.p.a. per la gestione del piano urbano dei parcheggi – accordo per la cessione delle azioni INSER s.p.a. alla Servizi Ecologici s.p.a.”. nonché della relativa “Convenzione attuativa per la gestione dei parcheggi a raso” del 18.06.2001 tra Comune di Chieri e Inser s.p.a.
L’accordo transattivo del 2001, che ha modificato durata e ambito della convenzione del 1990 e della convenzione attuativa del 1993, è stato stipulato da entrambe le parti con specifico riferimento al quadro normativo in allora vigente, che non prevedeva alcun termine del rapporto concessorio fissato al 31.12.2006 ai sensi dell’art. 113 comma 15 bis del d.lgs. n. 267/2000 dal Comune di Chieri, con la delibera impugnata.
Il presupposto della mancanza di un termine originario costituirebbe una vera e propria “presupposizione”, ossia una condizione non scritta, ma condizionante l’efficacia delle rimanenti pattuizioni sottoscritte dalle parti, in quanto essenziale per la formazione del consenso di una parte.
Poiché l’articolo 113 comma 15 bis è stato modificato nel suo contenuto, così come ne ha dato applicazione la deliberazione impugnata, con l’articolo 14 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, la modifica è intervenuta successivamente rispetto all’accordo transattivo, per cui la società concessionaria, se avesse saputo che l’attività di gestione del parcheggio sarebbe stata risolta al 31.12.2006 facendo automatica applicazione di una disposizione quale quella dell’art. 113 comma 15 bis dlg.s n. 267/2002, avrebbe effettuato, nel 2001, differenti valutazioni e non sarebbe addivenuta alla sottoscrizione dell’accordo del 2001.
Pertanto, essendo venuto meno il presupposto degli accordi transattivi, essi dovrebbero ritenersi privi di efficacia, con la reviviscenza integrale dell’accordo del 1990, che prevedeva una durata del rapporto tra le parti di ottanta anni.
6°. Violazione di legge in relazione all’art. 113 comma 15 bis d.lgs. n. 267/2000 ed all’art. 11 della legge 7.8.1990 n. 241.
Qualora si addivenisse alla conclusione per cui la convenzione in esame regola un rapporto di pubblico servizio, spetterebbe alla ricorrente un indennizzo per la interruzione anticipata del rapporto contrattuale sia ai sensi dell’art. 11 comma 4 del legge n. 241/1990 sia a titolo di arricchimento senza causa del Comune per i costi sostenuti dalla ricorrente per l’allestimento delle opere destinate alla gestione dei parcheggi a pagamento. Inoltre, l’ammontare dell’indennizzo dovrebbe essere commisurato alla durata ottantennale di cui alla convenzione quadro del 1990 e, solo in via di mero subordine, alla durata e all’ambito convenzionali siccome ridotti dall’accordo transattivo del 22.03.2001.
Si è costituito in giudizio il Comune di Chieri, confutando le tesi di parte ricorrente e, in particolare, negando che il rapporto intercorrente con la ricorrente possa configurarsi come concessione di un bene demaniale ovvero come concessione di costruzione e gestione, bensì affermandone la natura di pubblico servizio con conseguente applicabilità dell’art. 113 comma 15 bis del d.lgs.n .267/2000.
L’Amministrazione costituita rileva, inoltre, la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale così come sollevata dalla ricorrente; argomenta in ordine agli ulteriori motivi di ricorso deducendone la infondatezza e chiedendone la reiezione unitamente alla richiesta dell’indennizzo.
Alla camera di consiglio del 6 luglio 2006 la parte ricorrente chiedeva il rinvio della trattazione dell’istanza cautelare, richiesta che il Collegio accordava, fissando la trattazione della medesima istanza al 12 luglio 2006; in detta camera di consiglio la parte ricorrente rinunciava all’istanza cautelare.
Nell’odierna udienza il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Deve preliminarmente essere trattata la questione di legittimità costituzionale sollevata con il terzo motivo e con il sesto motivo.

La questione è posta con riguardo all’art. 113 comma 15 bis del d.lgs. n. 267/2000 rispetto agli artt. 3 e 41 della Costituzione.
Essa è manifestamente infondata, atteso che la norma in questione appare ispirarsi ed essere volta a tutelare la libertà d’impresa (contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso), nella misura in cui essa intende garantire e assicurare la libera concorrenza tra gli operatori attraverso la rimozione di tutti quei rapporti convenzionali, che non essendo sorti a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, necessitano di essere rimossi proprio al fine di aprire nuovi spazi di mercato a soggetti imprenditoriali che altrimenti ne vedrebbero precluso l’accesso indefinitamente nel tempo.
E ciò anche al fine di perseguire, sia pure indirettamente, i fini sociali richiamati come limite alla libertà di iniziativa economica dall’articolo 41 della Costituzione: nell’ottica del Legislatore del d.lgs. n. 267/2000 e in particolare della modifica recata dal D.L 30 settembre 2003 n. 269, si ritiene che anche alcune finalità sociali vengano meglio perseguite attraverso un’apertura di fette di mercato, prima escluse, alla concorrenza.
Né và dimenticato che a fronte dell’integrazione delle fonti interne con quelle di rango comunitario, il principio della tutela della concorrenza ha assunto anche nel nostro ordinamento valore di principio cardine, di cui l’ordinamento interno ed in particolare gli organi a cui demandata la funzione legislativa devono tenere conto ai sensi dell’art. 117 Cost.
Con riferimento al secondo punto rilevato nel ricorso di non conformità alla Costituzione dell’art. 113 comma 15 bis dlgs. N. 267/2000 – ossia il contrasto con l’art. 3 Cost. sotto il profilo della irragionevolezza e disparità di trattamento, in quanto la norma disporrebbe di diritti e obblighi sorti sotto la vigenza di una precedente disciplina e avrebbe quindi un’efficacia retroattiva – anche tale rilievo appare manifestamente infondato in quanto la disposizione in discorso si applica dal 1 gennaio 2007 e quindi ha efficacia per il futuro, sia pure incidendo su situazioni sorte anteriormente, come, del resto, capita in moltissimi casi in cui il Legislatore non prevede una disciplina transitoria, ma intende far cessare determinati effetti e rapporti da una certa data, intento questo non difforme dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., posto che altrimenti sarebbe sempre necessario attendere il naturale spirare dei rapporti contrattuali in essere.
La questione di legittimità costituzionale sollevata appare, pertanto, manifestamente infondata.

2. Esaminando il primo ed il secondo motivo di ricorso, la controversia verte interamente sul differente inquadramento che l’una e l’altra parte danno della natura del rapporto in essere e che è stato risolto con la deliberazione impugnata, posto che da tale inquadramento dipende la legittima applicazione o meno dell’art. 113 comma 15 bis del d.lgs. n. 267/2000.
Secondo la tesi della ricorrente il corretto inquadramento del rapporto in essere può essere dato, alternativamente, o accedendo alla tesi della “concessione di bene demaniale” (essendo le aree destinate a parcheggio pertinenze stradali) ovvero a quella della “concessione di costruzione e gestione”, riconducendo pertanto il rapporto nell’ambito della disciplina dei lavori pubblici, giammai riconducendolo alla concessione di pubblico servizio, dal che deriverebbe la legittimità dell’applicazione della norma in discorso.
Diversamente, il Comune di Chieri argomenta ritenendo non corretto l’inquadramento né nell’una né nell’altra categoria sopramenzionate: rispetto alla concessione di un bene demaniale, caratterizzata dalla circostanza che l’Ente pubblico proprietario non ritiene, in quel momento, che il bene sia indispensabile allo svolgimento di funzioni pubblicistiche e pertanto consente il suo sfruttamento economico da parte di un privato, nel caso della concessione in discorso vi è, invece, l’esigenza da parte dell’Ente pubblico di fornire un servizio, predisponendo prima il piano dei parcheggi e quindi procedendo alla gestione degli stessi (in forma diretta o indiretta). Ci si troverebbe, quindi, dinanzi ad un servizio da offrire ai cittadini, che, avendo a che fare alla mobilità nel territorio comunale, non può essere assimilato al mero concedere lo sfruttamento economico di un’area da parte di un privato che, in ipotesi, vi presti la propria attività imprenditoriale, non afferente ad un pubblico servizio.
Rispetto alla concessione di costruzione e gestione, il Comune argomenta ritenendo che il caso di specie sia caratterizzato da una prevalenza dell’elemento “gestorio” rispetto a quello “costruttivo”, il che farebbe propendere per la tesi della concessione di un pubblico servizio. Quali ulteriori argomenti a favore della propria tesi, il Comune rammenta la definizione che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha dato della controversa nozione di “servizio pubblico”: “sono da considerare servizi pubblici tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, perché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali” (C.S. Sez. V, 22/05/2005 n. 7345).
Il servizio di gestione dei parcheggi, sotto questo profilo, avrebbe un particolare fine sociale e sarebbe caratterizzato dalla soddisfazione dei bisogni dei cittadini “uti singuli” sotto il particolare profilo dell’organizzazione della mobilità, tant’è vero che nel caso del Comune di Chieri l’affidamento della concessione alla società ricorrente è stato preceduto dall’approvazione del Piano Urbano dei Parcheggi, importante documento che la legge 24/03/1989 prevede proprio come strumento attraverso il quale il Comune può incidere sulla “politica della mobilità” attraverso la localizzazione dei parcheggi e la determinazione di aree di parcheggio a pagamento.
Il contenuto del rapporto stabilito fin dal 1990 con la INSER S.p.a. sarebbe costituito proprio da una concessione di pubblico servizio, le cui caratteristiche sono state ben profilate anche dalla giurisprudenza comunitaria, che nella sentenza della Corte di Giustizia europea, in C-458/03 “Parking Brixen GmbH” del 13/10/2005, si è espressa nel senso che la gestione di un parcheggio a pagamento deve essere considerata come concessione di un pubblico servizio, provenendo la remunerazione del prestatore di servizi dagli importo versati dai terzi per l’utilizzo del parcheggio.
Il Collegio ritiene che, per quanto concerne l’inquadramento del rapporto in essere nella concessione di un bene demaniale, esso non appare corretto sotto il profilo fattuale atteso che entrambe le convenzioni stipulate tra le parti, a partire da quella del 1990, contengono alcune previsioni che allontanano il caso di specie dalla figura tipica sopraccitata della concessione di un bene demaniale.
In primo luogo, la convenzione del 1990 è strettamente correlata all’adozione da parte del Comune del Programma Urbano dei Parcheggi (che, infatti, viene citato nelle sue premesse) ai sensi e per gli effetti della legge n. 122 del 24.03.1989, dal che discende che con la convenzione il Comune ha inteso realizzare un interesse pubblico preminente, che và ben oltre il mero consentire, dietro pagamento di un canone, lo sfruttamento di una parte del sedime stradale, intento invece prevalente nella concessione di beni demaniali.
La concessione in parola, inoltre, ha per oggetto la progettazione, la costruzione e la gestione di parcheggi da realizzarsi in aree individuate dal Comune e secondo i progetti di massima approvati dal Comune: è quindi evidente che, secondo il tipico schema concessorio, il Comune delega ad un soggetto diverso da se’ medesimo lo svolgimento di una serie coordinata di attività che esso stesso dovrebbe svolgere per promuovere rilevanti interessi pubblici, ma che non è in grado di svolgere con la propria struttura organizzativa e i propri mezzi.
Ci si trova, anche sotto questo profilo, in un ambito palesemente difforme rispetto alla concessione del lido del mare o a quella di suolo pubblico costituita a favore degli albergatori per l’allestimento di dehors nel periodo estivo, esempi questi citati nel ricorso introduttivo.
Nella concessione in esame, infatti, il diritto di superficie costituito a favore del concessionario ha la funzione di consentire al concessionario di costruire i parcheggi e di esercitare successivamente il relativo servizio, non quella di sfruttare il bene pubblico per una finalità meramente imprenditoriale.
In altre parole, l’attività che il privato è chiamato a esercitare potrebbe essere svolta anche dall’ente pubblico, ove questi ne avesse la capacità organizzativa e finanziaria, essendo ad essa sotteso un interesse pubblico (che, nel caso della concessione, si concilia con l’interesse del privato concessionario che ne trae la sua remunerazione), a differenza che nel mero sfruttamento del bene pubblico da parte del concessionario di un bene demaniale, in cui la valutazione dell’Amministrazione attiene al diverso profilo della scarsa utilità che essa trarrebbe dallo sfruttamento a fini pubblicistici del bene, a fronte di un interesse del privato a trarne profitto.
Per tali motivi, non può essere accolta la assimilazione alla concessione di un bene demaniale del rapporto tra la ricorrente e il Comune di Chieri.

2.1. Più problematica si prospetta la ricostruzione dell’ipotesi formulata nel II motivo di ricorso, ossia l’inquadramento del rapporto come concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici, a cui, com’è ovvio, si contrappone la tesi dell’Amministrazione, che annovera l’oggetto della concessione come pubblico servizio di parcheggio.
Al fine di pervenire ad un corretto inquadramento del rapporto, occorre, preliminarmente, rammentare quali siano le differenti forme di concessione che le disposizioni, citate nello stesso ricorso, individuano e quindi verificare in quale di esse vada annoverato l’oggetto del rapporto tra Comune e la società ricorrente.
Invero, anteriormente alla legge n. 142 del 1990, la concessione di pubblici servizi era prevista nell’ordinamento interno dall’articolo 1 e dall’articolo 26 del Regio Decreto 15/10/1925 n. 2578: il primo articolo citato conteneva un’elencazione di servizi pubblici che il Comune poteva assumere direttamente, sia per quanto riguardava l’impianto che l’“esercizio” diretto (ossia la gestione); a tale elencazione faceva riferimento l’articolo 26 che prevedeva la possibilità che i Comuni concedessero all’industria privata qualcuno dei servizi di cui all’articolo 1 e ne disciplinava le condizioni.
La circostanza che l’elencazione di cui all’articolo 1 non menzionasse la concessione di costruzione e gestione di parcheggi, tuttavia non può avere un significato dirimente al fine di dimostrare che tale tipo di rapporto concessorio non è inquadrabile nella figura della “concessione di servizio pubblico” e ciò per due ordini di motivi, l’uno storico-legislativo, trattandosi di un oggetto contrattuale che presumibilmente il legislatore del 1925 non ha considerato per la modesta rilevanza sociale ed economica del suo stesso oggetto, in secondo luogo poiché quella elencazione non può ritenersi esaustiva di ogni tipologia di concessione stante anche l’evoluzione che la categoria ha subito nel tempo.
La legge 24.06.1929 n. 1137 ha confermato l’impostazione prevedendo sia la concessione di sola esecuzione delle opere sia la concessione di esercizio delle opere stesse.
Su tale legislazione interna è intervenuta successivamente la legislazione comunitaria: la Direttiva 71/305/CEE, art. 3 par. 1, ha specificato che “quando le amministrazioni aggiudicatici concludono un contratto analogo a quello di cui all’art. 1 lettera a (contratto di lavori pubblici), ma in cui la controprestazione consiste nel diritto di gestire l’opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo, le disposizioni della presente direttiva non sono applicabili a tale contratto detto di concessione”. La fonte comunitaria ha quindi annoverato tra i contratti anche la concessione di costruzione e gestione, che si differenzia dall’appalto di lavori pubblici per il fatto che il corrispettivo non è costituito (almeno esclusivamente) dal prezzo versato dall’amministrazione al concessionario, ma dai proventi derivanti dalla gestione dell’opera.
La legge 8 agosto 1977 n. 584 ha attuato la direttiva comunitaria 71/305, precisando che la concessione di sola costruzione è equiparata al contratto di appalto (art. 1) e che sono esclusi dalla disciplina dettata dalla stessa legge gli appalti per i quali la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo (art.3). Pertanto, la legge interna, in conformità con quella comunitaria ha individuato due tipi di concessione di opera pubblica, l’una limitata alla costruzione delle opere (sostanzialmente un contratto di appalto) l’altra che abbraccia anche l’esercizio ossia la gestione delle stesse.
Successivamente la direttiva 89/440/CEE ha sancito che anche gli affidamenti delle concessioni di costruzione e gestione devono avvenire nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica e, all’articolo 1 lettera D), ha ribadito che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di quelle contemplate alla lettera a) (contratto di lavori pubblici), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo.
La Direttiva è stata recepita nell’ordinamento interno dal d.lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 che ha ulteriormente confermato quanto già previsto dalla legge n. 584 1977 quanto alla natura contrattuale della concessione di costruzione e gestione, il cui tratto differenziale è costituito dal fatto che la controprestazione a favore del concessionario è costituito unicamente dal diritto di gestire l’opera ovvero in questo diritto accompagnato da un prezzo.
Quasi identica definizione si riscontra nella Direttiva 93/37/CEE che definisce la concessione di lavori pubblici come il contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera A) (contratto di appalto di lavori pubblici) ad eccezione del fatto che la controprestazione consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in questo diritto accompagnato da un prezzo.
Anche la legge 11 febbraio 1994 n. 109 annovera la concessione di lavori pubblici tra le modalità di realizzazione dei lavori pubblici per le quali devono osservarsi le regole dell’evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente finale.
La legge 8 giugno 1990 n. 142 (che si applicherebbe “ratione temporis” alla prima convenzione stipulata tra la INSER e il Comune di Chieri, ove si riconoscesse che il rapporto ha ad oggetto un pubblico servizio) ha previsto la concessione a terzi di pubblici servizi come una delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale (art. 22 comma 3 lettera b).
La giurisprudenza comunitaria ha dato il suo contributo con la sentenza del 13 ottobre 2005 in C-458/03 (c.d. Parking Brixen) alla definizione della figura della concessione di pubblico servizio, interpretando le disposizioni della direttiva 92/50/CEE, in particolare distinguendo tra concessione ed appalto di pubblico servizio, proprio con riferimento all’affidamento di un parcheggio a pagamento ad una società partecipata dal Comune. A tale precipuo fine di distinzione tra concessione e appalto di un pubblico servizio, quest’ultimo è caratterizzato dal fatto che vi è un corrispettivo pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, laddove, invece, la concessione ha come caratteristica differenziale il fatto che il corrispettivo deriva unicamente dal diritto di gestire i servizi o da tale diritto accompagnato da un prezzo.
Le successive modifiche alla legislazione interna hanno tenuto conto di tale arresto giurisprudenziale comunitario nonché della necessità di dare attuazione alle nuove direttive comunitarie. In particolare, il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (c.d. “Codice degli Appalti”) ha dato attuazione alle direttive 17/2004 e 18/2004 dell’Unione europea in materia di lavori pubblici e di servizi e forniture: pur non essendo ratione temporis applicabile nel caso di specie, tuttavia per la chiarezza delle definizioni in esso contenute tale testo normativo può essere utilizzato in chiave ermeneutica per fare luce sulle nozioni di concessione di lavori pubblici e di servizi: l’art. 30 prevede che “nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”. Da notare che le disposizioni del codice non si applicano alla concessioni di servizi, se non limitatamente al suddetto art. 30, anche se il comma 3 prevede che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e previa gara informale.
L’art. 143 dal titolo “caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici” sancisce che “le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica; al comma 3 si legge che “la controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati”.
Relativamente alla concessione di pubblici servizi (a cui, come visto, non si applica il c.d. “Codice degli appalti” in particolare per quanto concerne le modalità di affidamento), il d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, in attuazione progressiva di nuovi indirizzi comunitari presenti sia nelle direttive sia nelle sentenza della Corte di Giustizia a tutela del principio di libera concorrenza, ha previsto nella sua versione ultima che l’erogazione dei servizi pubblici avvenga con conferimento della titolarità degli stessi ai seguenti soggetti e con le seguenti modalità: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia del rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Nella sua ultima versione l’articolo 113 contiene il comma 15 bis, che il Comune di Chieri ha applicato alla società ricorrente, nel quale è sancito che “… le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006… senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante”.
La conclusione a cui si perviene a seguito dell’esame dei testi normativi è che in entrambi gli istituti – sia quello della concessione di lavori pubblici sia quello della gestione di servizi pubblici locali – l’elemento caratterizzante è costituito dal fatto che il concessionario trae il proprio profitto, totalmente o almeno in prevalenza, non dall’ente concedente, ma dai ricavi che derivano dalla gestione dei lavori pubblici realizzati ovvero del servizio pubblico reso.
Il tratto differenziale, invece, è costituito dal fatto che nella concessione dei servizi pubblici la gestione assume una posizione centrale nel regolamento contrattuale e ne è l’oggetto, pur potendo essere previsti dei lavori da eseguire; nella concessione di costruzione e gestione di lavori, la gestione costituisce il corrispettivo per la realizzazione degli stessi, ma non è l’oggetto del contratto.

2.2. Alla luce dell’esame del quadro normativo e delle differenze da ultimo rilevate in astratto con riferimento a tale quadro, occorre verificare, attraverso l’esame delle convenzioni stipulate tra le parti, a quale delle due categorie appartenga il rapporto intercorso tra di esse e, in particolare, se sia corretto inquadrare tale rapporto in una concessione di pubblico servizio, come ha ritenuto opportuno fare il Comune resistente con la deliberazione impugnata e sia quindi legittima l’applicazione dell’art. 113 comma 15 bis del d.lgs. n. 267/2000.
Viene in rilievo, in primo luogo, la delibera del Consiglio Comunale di cui al verbale n. 6 in data 21.02.1990, ad oggetto: “Legge 24.3.1989 n. 122 – Costituzione della società INSER S.P.A. – Approvazione atti”, nelle cui premesse, così, tra l’altro, si afferma: “L’art. 5 della legge 24.3.1989 n. 12 stabilisce che l’attuazione del piano possa avvenire o mediante l’intervento diretto da parte del Comune, che così dovrebbe provvedere alla progettazione, esecuzione dei lavori e gestione del parcheggio, o mediante concessione di costruzione e gestione, con affidamento a società, impresa di costruzione, cooperative e loro consorzi … Nell’alternativa stabilita dall’art. 5 il Comune ha inteso orientarsi a favore della concessione. Questo perché l’elemento gestione, nel complesso dell’operazione, assume notevolissimo rilievo, anche se l’onere finanziario si colloca nella prima fase di realizzazione dell’intervento. Infatti, ai fini del perseguimento del pubblico interesse al quale la legge è preordinata, rileva l’effettiva capacità gestionale che consenta, per un verso, il funzionamento dell’impianto secondo standards più vicini possibili a quelli ottimali e, per altro verso, il perseguimento di economicità di gestione; i due elementi, peraltro, sono complementari e reciprocamente condizionanti. Il Comune non è in grado, sia per la natura e consistenza delle proprie strutture sia per i meccanismi che ne regolano l’espressione di volontà, di assumere funzioni imprenditoriali che possano consentire la funzionale gestione del servizio. Il Comune non intende peraltro, nemmeno affrontare l’alea di una gestione eventualmente ed anche solo temporaneamente passiva con incerti oneri non compatibili con il proprio bilancio.”, ed, ancora “Il Comune ha orientato la propria scelta verso la società INPAR S.p.A., per queste ragioni: a) la Società INPAR S.p.A. è costituita tra le società “Autostrada Torino Milano S.p.A.”, “Società Italiana Trafori Autostradali del Frejus – SITAF S.p.A.”, “Società Autostrada Torino Alessandria Piacenza – SATAP S.p.A.”, con partecipazione percentualmente paritaria. … b) Inoltre occorre considerare che le Società sono già concessionarie di servizi pubblici e che, in tale veste, hanno realizzato importanti infrastrutture di trasporto mentre dispongono di ampia esperienza di gestione”.
L’art. 10 – Traffico veicolare e pedonale – della convenzione stipulata in data 5 giugno 1990 tra il comune di Chieri e la società INSER S.p.A., prevedeva che “Il perseguimento delle finalità di recuperare lo spazio urbano necessario al traffico veicolare e pedonale e per consentire la economica gestione dei parcheggi, opererà in modo da: a) …; b) concedere al concessionario la gestione dei parcheggi in superficie. Per tali parcheggi è dovuto un corrispettivo di concessione pari al 50% dell’utile di gestione degli stessi”; l’articolo 11, – Gestione del servizio – prevedeva che “Le tariffe dovranno comunque essere tali da permettere di recuperare tutte le spese di gestione ed inoltre di dare un’equa remunerazione al capitale investito”.
La convenzione attuativa del 25 giugno 1993 ha dato ulteriore concretezza all’aspetto della gestione del servizio da esercitarsi da parte della società concessionaria, dedicando ad esso un apposita disposizione, l’articolo 11, nella qua non solo si prevede che i proventi della gestione dei parcheggi saranno introitati a titolo di corrispettivo dal concessionario ma si statuisce pure che le tariffe dovranno essere tali da permettere di recuperare tutte le spese di gestione e di dare un’equa remunerazione al capitale investito.
Sotto questo profilo la convenzione del 22 marzo 2001 (che ha avuto anche la funzione di atto transattivo di alcune delle controversie insorte) ha ulteriormente rimarcato alcuni aspetti che fanno sì che l’oggetto del rapporto sia assimilabile più ad una concessione di pubblico servizio che ad una concessione di lavori pubblici: ci si riferisce alla previsione relativa alla concessione di ulteriori aree (100) da adibire a parcheggio anche senza la costituzione del diritto di superficie a favore della società e alla facoltà del Comune di eventualmente affidare nuove aree di parcheggio che dovessero essere istituite; al fatto che al personale della società medesima verrà data la qualifica di ausiliare del traffico con il compito di elevare le contravvenzioni. Non pare peraltro che tali aggiunte abbiano stravolto la precedente fisionomia dell’oggetto contrattuale, che come si è avuto modo di dimostrare, già presentava in modo marcato le caratteristiche della gestione del pubblico servizio.
Tutti gli elementi rilevati, testuali, ma non meramente formali, fanno sì che il Collegio propenda per la qualificazione come concessione di servizio pubblico dell’oggetto contrattuale in discussione e conseguentemente per la legittimità dell’applicazione dell’articolo 113 comma 15 bis del d.lgs n. 267/2000.
Ne consegue: i motivi primo e secondo sono infondati.

3. Dalla conclusione appena espressa si desume l’infondatezza del IV motivo di ricorso, con il quale la ricorrente ritiene di dover scindere tra una illegittima applicazione dell’articolo 113 comma 15 bis alla convenzione del 1990 rispetto alla convenzione del 2001, rispetto alla quale l’applicazione sarebbe stata giustificata: in altre parole, poiché, prima del 1990, il rapporto sarebbe da qualificarsi come concessione di costruzione e gestione, la sua trasformazione come concessione di servizio pubblico avvenuta con la stipula della convenzione nel 2001, comporterebbe la legittimità dell’applicazione solo a quest’ultima dell’articolo 113 comma 15 bis del d.lgs. n. 267/2000.
Tale argomentazione non può essere accolta per quanto dimostrato al precedente punto 2.2, relativamente alla continuità di oggetto tra la convenzione del 1990 e quella del 2001, rispetto alla quale il Comune ha fatto applicazione di una norma di legge successivamente intervenuta.

4. Con il quinto motivo di ricorso è dedotta la illegittimità della delibera impugnata, in quanto la convenzione del 2001, che da essa è stata travolta, sarebbe da considerare automaticamente risolta per il fatto che l’articolo 113 comma 15 bis dl.gs. 267/2000 è intervenuto solo nel 2003 (essendo stata introdotta dall’articolo 4 legge 24 dicembre 2003 n. 350) laddove la ricorrente si è risolta nel 22001 alla sottoscrizione dell’accordo transattivo sul presupposto di avere ancora una prospettiva piuttosto lunga (dieci anni) di gestione del servizio.
Essendo questo un presupposto condizionante il consenso della ricorrente all’accordo del 2001, il fatto che una norma di legge, intervenuta nel 2003, abbia consentito al Comune di interrompere prima il rapporto fa sì che la convenzione del 2001 debba considerarsi automaticamente risolta non essendovi più il presupposto di riferimento degli accordi transattivi.
Il motivo è infondato atteso che la presupposizione implica che vi sia una condizione non scritta, ma nota ad entrambe le parti e che è stata determinante per una di esse a prestare il consenso, mentre nel caso specifico l’efficacia determinante sul consenso della concessionaria della nuova durata stabilita dalla convenzione del 2001 non pare dimostrata essendo molteplici i contenuti dell’accordo, che assume la valenza di una transazione, ha aumentato il numero dei parcheggi in concessione, ha visto la cessione delle quote comunali di partecipazione nella società, tutti elementi che potrebbero essere ritenuti fondamentali ai fini della prestazione del consenso di entrambe le parti.
A ciò si aggiunga che seguendo il ragionamento del ricorrente qualsiasi modifica normativa che interviene a modificare i termini di un rapporto in essere potrebbe comportare per la parte che si considera lesa, l’invocazione dell’istituto della presupposizione, con conseguente paralisi della efficacia conformativa della nuova disciplina sulle situazioni giuridiche già presenti.

5. Con il sesto motivo di ricorso la società ricorrente chiede sostanzialmente il riconoscimento di un indennizzo a vario titolo da parte del Comune resistente: in primo luogo, in quanto essendovi stato un recesso unilaterale da parte della P.A., dovrebbe trovare applicazione l’articolo 11 comma 4 della legge n. 241/1990; in secondo luogo, in forza del dovere di buona fede; in terzo luogo, in forza dell’arricchimento senza causa ottenuto da parte dell’ente locale.
In relazione alla infondatezza del primo argomento richiamato per supportare la richiesta di indennizzo và rammentato che l’articolo 11 comma 4 l. cit. prevede la facoltà dell’amministrazione di recedere unilateralmente dagli accordi per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.”
Nel caso di specie la valutazione dell’interesse pubblico è stata compiuta a monte dal Legislatore che ha previsto la scadenza delle concessioni di servizi in essere non attribuite tramite gara, “anche senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, per cui all’amministrazione non residua un’ampia scelta com’è, invece, nel diverso caso del recesso dell’amministrazione per finalità di interesse pubblico, in cui vi è spazio per un’ampia valutazione discrezionale che giustifica l’indennizzo.
Come rilavato dal Comune nelle proprie difese, inoltre, la convenzione del 2001 prevede, all’articolo 6, un indennizzo al termine del rapporto così come rideterminato nella sua durata (dieci anni) a titolo di riscatto delle attrezzature e delle opere acquistate o realizzate dalla società, il cui ammontare verrà determinato tenendo conto del valore dello stato d’uso e delle quote di ammortamento già realizzate.
Pertanto, avendo la convenzione del 2001 sostituito per questa parte quella del 1990/1993 appare infondata la pretesa della ricorrente di vedere commisurato l’indennizzo alla durata di ottanta anni prevista dalla originaria convenzione e non secondo il nuovo termine di dieci anni previsto dalla convenzione in essere al momento dell’entrata in vigore dell’art. 113 comma 15 bis d.lgs. 267/2000.
Per quanto concerne poi la asserita insufficienza dell’indennizzo previsto dall’articolo 6 a coprire i mancati guadagni derivanti dalla cessazione della concessione, è necessario rammentare che l’indennizzo, per sua natura e a differenza dal risarcimento del danno, non può coprire il mancato guadagno, ma ha una funzione di ristoro per la lesioni ai propri interessi che un soggetto patisce in conseguenza di un legittimo comportamento della controparte.
Il Collegio, pertanto, ritiene di non dover fissare a favore della ricorrente alcun indennizzo per la risoluzione anticipata del rapporto essendo questo già previsto anche nelle sue modalità di calcolo dalla citata convenzione.
Per tali motivazioni si ritiene che il motivo sia infondato.
Per le considerazioni sopra espresse, il Collegio ritiene di dover rigettare il ricorso in quanto infondato.
Le spese di giudizio, data la complessità della materia, sono da compensare.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione II, rigetta il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Torino, nella camera di consiglio del 3 novembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente

Ivo Correale Referendario

Emanuela Loria Referendario, estensore

Depositata in Segreteria a sensi

di Legge il 30 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 30/1/2007 n.450 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Rel. Volpe
Voltri Terminal Europa S.r.l. (Avv.ti R. Villata, A. Degli Esposti) c.Contship Italia S.p.a. (Avv. ti F. Munari e F. Sorrentino);Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e Autorità Portuale di Genova (Avv. dello Stato) e altri

sulla illegittimità dell’estensione della concessione portuale a beneficio del concessionario, senza il previo esperimento della procedura concorrenziale e sull’applicabilità dei principi comunitari generali anche ai contratti diversi dagli appalti

1. Autorizzazione e concessione – Concessione-contratto – Delibera dell’Autorità portuale di estensione della concessione demaniale senza procedura concorrenziale – Illegittimità – Ragioni

2. Autorizzazione e concessione – Concessione di servizi – Applicazione dei principi comunitari generali ai contratti diversi dagli appalti – Esistenza di un interesse concorrenziale – Legittimità
3. Autorizzazione e concessione – Concessione-contratto – Obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica – Concessioni nel settore portuale – Sussiste – Inapplicabilità dell’esenzione ex art. 45 del Trattato – Ragioni

1. E’ illegittima la delibera dell’Autorità portuale con cui sia estesa la concessione demaniale, in favore della società già concessionaria di alcuni moduli del medesimo porto, senza l’esperimento delle previa procedura concorrenziale. Infatti, non rilevano le eventuali esigenze di coordinamento nella gestione complessiva dei servizi portuali, quando il piano regolatore portuale non abbia previsto esplicitamente l’espansione dei servizi, imponendo l’affidamento al medesimo concessionario, senza l’indizione di una gara. Nè tanto meno è applicabile l’art. 24 del Regolamento per la navigazione marittima, approvato con D.P.R. n. 328/1952, in quanto quest’ultimo deve essere interpretato nel senso di permettere, previa richiesta, e a discrezione dell’amministrazione, variazioni al contenuto della concessione, senza però ammettere che si faccia a meno del procedimento concorrenziale.

2. E’ legittima l’applicazione dei principi comunitari generali con riferimento alla concessione di servizi, anche sottosoglia, e ai contratti diversi dagli appalti, tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché alle stesse concessioni di beni pubblici di rilevanza economica.

3. Sussiste l’obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica, anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale. Infatti, la concessione senza gara non può trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione di tali disposizioni, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri: tale norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario.

sulla illegittimità dell’estensione della concessione portuale a beneficio del concessionario, senza il previo esperimento della procedura concorrenziale e sull’applicabilità dei principi comunitari generali anche ai contratti diversi dagli appalti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.362/2007 Reg.Dec.
N. 3710-3863 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

– sul ricorso in appello n. 3710/2006, proposto da:

VOLTRI TERMINAL EUROPA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Lorenzo Acquarone e Giovanni Acquarone, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Bissolati, n. 76;

contro

CONTSHIP ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Munari e Federico Sorrentino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

e nei confronti di

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI E AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE LIGURIA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pafundi, Michela Sommariva e Luigi Cocchi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

PROVINCIA DI GENOVA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Giovanetti e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Edda Odone e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e

– sul ricorso in appello n. 3863/2006, proposto da:

AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA E MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

contro

CONTSHIP ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

e nei confronti di

VOLTRI TERMINAL EUROPA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

REGIONE LIGURIA, in persona del presidente in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

PROVINCIA DI GENOVA, in persona del presidente in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione prima, 16 marzo 2006, n. 225;

visti i ricorsi in appello principale, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei soggetti suindicati;
visti i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria;
visto il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006);
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 21 novembre 2006 il consigliere Carmine Volpe, e uditi gli avv. R. Villata, A. Degli Esposti, L. Acquarone e G. Acquarone per la Voltri Terminal Europa s.p.a., l’avv. dello Stato Novaresi per l’Autorità portuale di Genova e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, gli avv. F. Munari e F. Sorrentino per la Contship Italia s.p.a., gli avv.ti G. Pafundi, M. Sommariva e L. Cocchi per la Regione Liguria, l’avv. G. Pafundi per la Provincia di Genova e per il Comune di Genova;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO

Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha accolto il ricorso principale e quello con motivi aggiunti proposti dalla Contship Italia s.p.a. e ha dichiarato inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno dalla medesima presentata. Erano impugnati i seguenti provvedimenti:
a) delibera del Comitato portuale dell’Autorità portuale di Genova 13 luglio 2005, con cui è stata estesa al VI modulo del porto di Genova-Voltri la concessione demaniale 15 ottobre 1991, n. 49 (e successive integrazioni) in titolarità della Voltri Terminal Europa s.p.a.;
b) ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compreso il verbale della seduta del Comitato portuale, la nota della detta Autorità 4 febbraio 2005, n. 269/SG, il verbale relativo alla seduta del 20 dicembre 2004 (richiamato nel provvedimento impugnato), in parte qua il piano regolatore portuale di Genova adottato dal detto Comitato portuale in data 18 giugno 1999, approvato dalla Regione Liguria con deliberazioni 31 luglio e 13 novembre 2001 e pubblicato il 28 novembre 2001, nonché l’accordo di programma concluso il 7 maggio 1996;
c) l’atto di sottomissione per anticipata occupazione del VI modulo del terminal di Voltri in data 5 agosto 2005 e, ove occorra, la nota della Voltri Terminal Europa s.p.a. 28 luglio 2005 di richiesta di occupazione anticipata dell’area relativa al detto VI modulo.
La sentenza viene appellata, con il ricorso n. 3710/2006, dalla Voltri Terminal Europa s.p.a. e, con il ricorso n. 3863/2006, dall’Autorità portuale di Genova e dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Si sono costituiti, nel giudizio relativo al ricorso in appello n. 3710/2006, la Contship Italia s.p.a., che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l’Autorità portuale di Genova, la Regione Liguria, che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, la Provincia di Genova e il Comune di Genova. La Voltri Terminal Europa s.p.a., la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, la Provincia di Genova e il Comune di Genova hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie difese.
Si sono costituiti, nel giudizio relativo al ricorso in appello n. 3863/2006, la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, la Provincia di Genova e il Comune di Genova. L’Autorità portuale di Genova e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, la Provincia di Genova e il Comune di Genova hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie difese.

DIRITTO

1. I ricorsi in appello principale devono essere riuniti siccome proposti avverso la medesima sentenza.
La controversia per cui è causa attiene alla legittimità della delibera dell’Autorità portuale di Genova 13 luglio 2005, con cui si è estesa al VI modulo del porto di Genova-Voltri la concessione demaniale 15 ottobre 1991, n. 49 (e successive integrazioni) in titolarità della Voltri Terminal Europa s.p.a., già concessionaria degli altri moduli del medesimo porto; senza l’esperimento di una previa procedura concorrenziale. L’Autorità, con la detta delibera, ribadiva “la fondamentale esigenza dell’unitarietà del Terminal di Voltri sino al VI modulo, in funzione di una gestione unica e coordinata dei servizi resi al fine di garantire lo sviluppo competitivo del porto e dei traffici, altrimenti compromesso da un frazionamento gestionale”.
Il primo giudice ha affermato che:
a) il ricorso non era irricevibile per tardività;
b) andava esperita una gara previa pubblicità, anche ai sensi dell’art. 18 della l. 28 gennaio 1994, n. 84;
c) l’impegno assunto dall’Autorità portuale di Genova, con la deliberazione del Comitato portuale 20 dicembre 1996, non avrebbe avuto alcun valore;
d) il non esperire la previa gara non sarebbe consentito nemmeno dal disposto dell’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima, approvato con d.p.r. 15 febbraio 1952, n. 328, in quanto la norma non può applicarsi all’affidamento di una nuova area demaniale di vaste dimensioni e dotata di specifiche opere;
e) l’azione risarcitoria è inammissibile poiché non coltivata in giudizio.

2. Con riguardo ai ricorsi in appello principale la sezione osserva quanto segue.
Deve innanzitutto rilevarsi che il piano regolatore portuale di Genova prevedeva l’espansione del terminal di Voltri attraverso la realizzazione del VI modulo (si vedano le pagine 129 e 148 del piano), ma non ne imponeva l’affidamento al medesimo concessionario del terminal senza l’indizione di una previa gara. E tanto meno disponeva che l’intero terminal dovesse essere affidato in concessione a un solo soggetto o escludeva la gestione separata del VI modulo.
Ne consegue che il piano regolatore portuale di Genova non ha alcuna influenza sulla controversia per cui è causa né costituisce presupposto degli ulteriori provvedimenti impugnati in primo grado, i quali non ne sono attuazione.
3. La Contship Italia s.p.a. non avrebbe dovuto impugnare le note dell’Autorità portuale di Genova 7 dicembre 2004, n. 2616/SG (di avvio dell’istruttoria sull’istanza presentata dalla Voltri Terminal Europa s.p.a.), 4 febbraio 2005, n. 269/SG, 24 febbraio 2005, n. 1112/DEM e 23 maggio 2005, n. 1227, dato il carattere interlocutorio delle stesse, nelle quali non era espressa (né era desumibile) l’univoca volontà dell’amministrazione di affidare la concessione del VI modulo alla Voltri Terminal Europa s.p.a.. L’Autorità aveva solo informato la Contship Italia s.p.a. dell’attuale corso del procedimento, riguardante la Voltri Terminal Europa s.p.a. e instaurato allo scopo di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per l’eventuale estensione della concessione sul VI modulo; procedimento che non era ancora pervenuto alla decisione di estendere la concessione. Il che è avvenuto solo con la deliberazione in data 13 luglio 2005 impugnata in primo grado.

4. La sezione ritiene che il VI modulo non fosse compreso nell’originaria concessione demaniale 15 ottobre 1991, anche perché non era stato ancora realizzato (le opere di allestimento del VI modulo si sono concluse alla fine del 2004) né tanto meno previsto (lo è stato da parte del piano regolatore portuale di Genova, che risale al 1999 e nel 2001 è stato approvato e pubblicato).
Con riguardo alla delibera del Comitato portuale dell’Autorità portuale di Genova 20 dicembre 1996, n. 3, essa, al punto 4.4. dal titolo “Ampliamento terminal (VI° modulo)”, aveva previsto che “L’ulteriore espansione del terminal, entro il limite del VI° modulo, sarà realizzato dall’Autorità Portuale e, quindi, successivamente inserito nell’ambito della concessione secondo i criteri dell’accordo” (che è quello di programma stipulato il 7 maggio 1996 e che sul VI modulo non prevede alcunché). Si tratta della manifestazione, da parte dell’amministrazione, di un mero intento, non impegnativo per la stessa tanto è vero che poi si dava mandato al presidente di riscrivere l’atto di concessione in data 15 ottobre 1991. E comunque la detta delibera n. 3/1996 non può ritenersi espressiva della volontà dell’Autorità di includere nella concessione di cui trattasi anche il VI modulo, al momento ancora non esistente. Così che sia la delibera sia il successivo atto suppletivo/integrativo del 29 aprile 1998 non dovevano essere impugnati. Come anche tutti gli atti successivi dell’Autorità, compresi l’atto aggiuntivo del 16 marzo 1999 a precisazione di quanto pattuito nel detto atto suppletivo/integrativo del 29 aprile 1998, in cui si parla solo di “lavori di pavimentazione del VI modulo del terminal portuale di Genova-Voltri” da ultimare nell’anno 2001, il che comporterà “una prima variazione dell’entità del canone annuo concessorio in relazione all’ammontare dei costi all’uopo necessari”, e l’atto di concessione suppletivo/integrativo del 21 marzo 2001; nel quale – dopo avere premesso che “la rideterminazione del canone, a partire dal 1° gennaio 2004, contemplerà…anche la realizzazione del VI modulo del terminal portuale, tenuto anche conto degli eventuali investimenti effettuati dalla concessionaria” – si precisa che “le ulteriori nuove espansioni del terminal ed i relativi investimenti, che determineranno conseguenti variazioni nell’entità del canone annuo per gli esercizi successivi, saranno concordati e definiti di volta in volta secondo le esigenze dei piani di impresa della concessionaria e d’intesa con l’Autorità portuale”.
In tali atti non vi è la manifestazione univoca della volontà di estendere al VI modulo la concessione in capo alla Voltri Terminal Europa s.p.a.; la quale manifestazione, si ribadisce, si è avuta solo con la deliberazione in data 13 luglio 2005 impugnata in primo grado. Tanto più che tale ultima società aveva richiesto l’estensione della concessione al VI modulo solo con istanza depositata il 26 novembre 2004.
La circostanza per la quale i precedenti atti dell’Autorità portuale di Genova potrebbero avere generato un affidamento della Voltri Terminal Europa s.p.a. nell’estensione della propria concessione al detto VI modulo, non salva di per sé il provvedimento di estensione della concessione dall’illegittimità rilevata dal primo giudice, né obbliga l’amministrazione a tenere il comportamento conseguente al generato affidamento.

5.1. La sezione ritiene che dovesse essere svolta una procedura concorrenziale previa pubblicità, per le medesime ragioni già esposte nella propria decisione 25 gennaio 2005, n. 168, oltre che in quella 30 dicembre 2005, n. 7616 che si richiama alla prima.
L’obbligo di dare corpo a forme idonee di pubblicità deriva dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno opposto.
Alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate (nella specie concessione di servizi) da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata.
Con la comunicazione della Commissione si è rimarcato che “benché il Trattato non contenga alcuna esplicita menzione degli appalti pubblici, né delle concessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia. Si tratta delle norme del Trattato che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico, ossia: – le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (articolo 12, paragrafo 1, ex articolo 6, paragrafo 1); – le norme relative alla libera circolazione delle merci (articoli 28 – ex 30 – e seguenti), alla libertà di stabilimento (articoli 43 – ex 52 – e seguenti), alla libera prestazione di servizi (articoli 49 – ex 59 – e seguenti) nonché le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46 (ex articoli 36, 55 e 56);- le disposizioni dell’articolo 86 (ex 90) del Trattato”.
La circolare ha a sua volta puntualizzato che, “a prescindere dall’applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del Trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea che si è posta all’avanguardia nella loro elaborazione”. Segnatamente “il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea (cfr. il punto 3.1.2 della Comunicazione interpretativa) tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Spetterà poi in particolare ai giudici nazionali valutare se tali obblighi siano stati osservati attraverso l’adozione di appropriate regole o prassi amministrative.” A sua volta, “il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 Bus Wallons, punto 54). La Commissione individua quali esempi di pratiche contrarie alla parità di trattamento quelle che permettono l’accettazione di offerte non conformi al capitolato d’oneri o modificate successivamente alla loro apertura ovvero la presa in considerazione di soluzioni alternative qualora la possibilità non sia stata prevista dal progetto iniziale.
La sottoposizione delle concessioni di servizi al principio di non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, è stato recentemente confermato anche dalla giurisprudenza comunitaria, che ha precisato come l’obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit., considerato n. 62)”.
La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate.
Di qui l’immediata operatività dei principi, sopra esposti con riferimento alla concessione di servizi, anche agli appalti sottosoglia (si veda la circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie del 30 giugno 2002 ove si richiama l’ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, e la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, rese dalla Corte di Giustizia), e ai contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché, infine, alle stesse concessioni di beni pubblici di rilevanza economica. La Corte di giustizia, in particolare, ha statuito che, “sebbene le direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applichino soltanto ai contratti il cui valore supera un determinato limite previsto espressamente in ciascuna delle dette direttive, il solo fatto che il legislatore comunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorose previste in tali direttive non sono adeguate allorché si tratta di appalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimi siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario” (si veda, in tal senso, l’ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19). Già in precedenza il giudice comunitario aveva sottolineato la necessità del rispetto del principio di trasparenza anche per gli appalti non rientranti espressamente nella sfera di applicazione di una direttiva, ricordando che “nonostante il fatto che siffatti contratti, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono ciò nondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità in particolare” (sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, punto 60). Prendendo le mosse da siffatte considerazioni la Corte di Giustizia ha rimarcato che anche per un appalto pubblico di lavori non eccedente il valore limite previsto dalla direttiva 93/37, “l’articolo 30 del Trattato osta a che un’amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d’oneri relativo al detto appalto una clausola che prescrive per l’esecuzione di tale appalto l’impiego di un prodotto di una determinata marca senza aggiungere la menzione o “equivalente” (Corte Giust. ord. 3 dicembre 2001 cit., ove si mette in rilievo come la riserva del mercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodotti in un certo Stato, nella specie l’Irlanda, può ostacolare le correnti d’importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto con l’art. 30 del Trattato; si veda, in tal senso, sentenza Corte Giust. 24 gennaio 1995, causa c-359/93, Commissione/93). Anche il Consiglio di Stato, riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo in un appalto di servizi di importo inferiore a quello previsto dalla disciplina comunitaria, ai sensi dell’art. 33, lettera d), nel testo attuale del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dell’art. 6, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205, ha richiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di Giustizia, puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsi oltre il ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti e che i sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condicio presentano sempre i medesimi requisiti strutturali e richiedono, sul fronte del contenzioso, le medesime tecniche di indagine e giudizio (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934).
Il giudice amministrativo ha richiamato la posizione della Commissione UE, secondo la quale, anche nei casi in cui non trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi (in particolare, nel caso delle concessioni di pubblici servizi), la scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza. Si impone così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (si vedano i progetti di comunicazione interpretativa della Commissione del 24 febbraio 1999 e del 12 aprile 2000, nonché, per l’affermazione dei medesimi principi e per la rilevanza generale degli obblighi di trasparenza nella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizi pubblici, Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).
La giurisprudenza amministrativa, pur citando principi espressi dalla Corte di Giustizia con riferimento alle concessioni di servizi pubblici, che è figura diversa dall’appalto di servizi, ha riconosciuto agli stessi “una portata generale che può adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all’immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti. Del resto, è utile ricordare che la tradizione dell’ordinamento interno è sempre stata quella di favorire la libera scelta del concessionario, introducendo ampie deroghe al regime dell’evidenza pubblica, e di considerare con maggior rigore, all’opposto, proprio la scelta del contraente appaltatore (dec. n. 934/2002 cit.)”.
Si è in particolare chiarito che “la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione (e pertanto l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l’ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della Corte di Giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale, “in house” (Corte di Giustizia, sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale e una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo s’intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, a una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate.

5.2. Quanto esposto si applica anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale il quale non è escluso dall’applicazione del diritto comunitario.
L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.
Né si può ritenere che la tradizionale idea della concessione senza gara possa trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri. La norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario.

6. Con riguardo al supposto carattere funzionalmente inscindibile del VI modulo del porto di Genova-Voltri rispetto alle altre sezioni della banchina, del quale costituisce prolungamento a cui può accedersi utilizzando le attrezzature e gli spazi preesistenti, affidati alla Voltri Terminal Europa s.p.a., la sezione ritiene che siffatte circostanze, proprie della situazione logistica dei luoghi, non impongano la gestione da parte di un unico soggetto e non possano esentare dall’osservanza dell’obbligo di indire una gara. Anche in considerazione della notevole estensione del VI modulo (circa 20 ettari di superficie) e in applicazione di quanto prescritto dall’art. 18, comma 1, della l. n. 84/1994 (secondo cui “Le concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, anche commisurati all’entità dei traffici portuali ivi svolti, sulla base di idonee forme di pubblicità, stabilite dal Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con il Ministro delle finanze, con proprio decreto”), nonché dall’art. 18, comma 1, del regolamento per la navigazione marittima, approvato con d.p.r. n. 328/1952 (il quale prevede la previa pubblicazione della domanda in caso di “concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo”).
Non costituisce ostacolo nemmeno l’art. 24, comma 2, del citato regolamento, il quale, comunque, va disapplicato se contrastante con principi e norme comunitarie. La norma (prevedendo, al primo periodo, che “Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria”) intende permettere, previa richiesta e a discrezione dell’amministrazione, variazioni al contenuto della concessione, ma non giustifica certo di provvedere senza previa pubblicità e senza un procedimento concorrenziale. Quanto al secondo periodo del comma 2 del citato art. 24 (secondo cui “Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione”), esso non è invocabile nella fattispecie per cui è causa nella quale si è in presenza di una modifica nell’estensione della zona demaniale.
La particolarità della situazione, che comunque non impedisce di per sé la gestione da parte di soggetto diverso dal concessionario del terminal di Voltri, dovrà essere considerata dall’amministrazione, nell’ambito della gara, in sede di fissazione dei criteri da seguire nell’espletamento della relativa procedura.

7. I ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria devono essere respinti.
Con i gravami la Regione sostiene che il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare il ricorso irricevibile per tardività con riguardo all’impugnazione del piano regolatore portuale.
La censura è priva di pregio in quanto, come da questa sezione già osservato, il piano regolatore portuale non ha alcuna influenza sulla controversia per cui è causa né costituisce presupposto degli ulteriori provvedimenti impugnati in primo grado.

8. La Contship Italia s.p.a., nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006, ha proposto ricorso in appello incidentale con cui ha insistito sulla fondatezza della domanda risarcitoria proposta in primo grado.
Il ricorso deve essere respinto. Allo stato, infatti, non vi sono i presupposti per conseguire il risarcimento del danno, in quanto non è stata ancora accertata la fondatezza della pretesa della Contship Italia s.p.a. a conseguire l’affidamento in concessione del VI modulo del porto di Genova-Voltri. Il potere dell’amministrazione, in esecuzione della decisione di questa sezione, si dovrà riesercitare con l’indizione di una procedura di evidenza pubblica; a seguito della quale e sulla base degli esiti della stessa, si potrà porre un problema di risarcimento del danno. L’annullamento degli atti restaura la chance che si assume pregiudicata e funge da strumento di tutela in forma specifica, allo stato satisfattorio in assenza di un accertamento amministrativo sulla spettanza del bene della vita.

9. Pertanto, i ricorsi in appello principale devono essere riuniti. I ricorsi in appello principale, i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria, nonché il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006) vanno respinti. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) riunisce i ricorsi in appello principale;
b) respinge i ricorsi in appello principale, i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria e il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006);
c) compensa tra le parti le spese del giudizio;
d) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 21 novembre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giorgio Giovannini presidente

Sabino Luce consigliere

Carmine Volpe consigliere, estensore

Gianpiero Paolo Cirillo consigliere

Giuseppe Romeo consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…30/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/1/2007 n.362 proviene da Giustamm.

Qualora l’amministrazione nell’adozione di un PRG collochi un’area in zona A (centro storico) anche se priva delle necessarie caratteristiche (storiche, artistiche, di pregio) vi puo’ essere un’ordinanza cautelare che ordini al Comune di pronunciarsi “tenendo conto della reale situazione dei luoghi (fondo non intercluso) e delle disposizioni urbanistiche vigenti”, provvedimento a sua volta eseguibile attraverso commissario ad acta.(G.S.)

Reg.Sent.: 0179/07
Reg.Gen.: 2540/99
6136/00
1092/03
1228/04

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
– Sezione staccata di Catania
PRIMA SEZIONE

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
Dr.VINCENZO ZINGALES Presidente
Dr.ROSALIA MESSINA Cons.
Dr.PANCRAZIO MARIA SAVASTA Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

sui ricorsi nn. 2540/99, 6136/00, 1092/03 e 1228/04 R.G. proposti da:NICOLOSI Francesca, rappresentata e difesaquanto al ricorso n. 2540/99:
dagli avv.ti Gaetano Cundari e Giuseppe Leonardi presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata in Catania Via Coviello n. 25,

contro

il Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Scuderi;

per l’annullamento
della delibera del Consiglio Comunale di Acireale n. 13 del 23.2.1999 con la quale si è proceduto alla verifica dei parametri di cui al D.M. 1444/68 delle aree del territorio comunale competente come Z.T.O. B del P.R.G. adottato con delibera commissariale n. 23 del 13.12.1993 e modificata con delibera commissariale n. 66 del 6.9.1994;
quanto al ricorso n. 6136/2000:
dall’avv. Giuseppe Leonardi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania Via Centuripe n. 8

contro

il Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall’avv. Agata Senfett, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

per l’annullamento
della deliberazione 15/9/2000 n. 461, pubblicata nella G.U.R.S. del 29.9.2000, di adozione del P.R.G. rielaborato.
quanto al ricorso n. 1092/03:
dagli avv.ti Donato De Luca, Giuseppe Leonardi e Francesco Fichera, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo sito in Catania, Via Lago di Nicito n. 14;

contro

il Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall’avv. Agata Senfett, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

per l’annullamento
della lettera provvedimento 10.01.2003 n. 21700 del dirigente del settore urbanistico
quanto al ricorso n. 1228/04:
dall’Avv. Giuseppe Leonardi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania via Centuripe n. 8;

contro
il Comune di Acireale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Alì e Nunzio Manciagli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo sito in Catania, Via Crociferi n. 60,
l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
del Decreto Dirigenziale n° 1270, emesso dall’Assessorato Territorio ed Ambiente, a firma del Dirigente Generale Dr. Antonino Scimemi, pubblicato nella G.U.R.S del 12/12/2003, con il quale <<è approvato il P.R.G. con annesse Prescrizioni Esecutive e Regolamento Edilizio del Comune di Acireale>>, nonché di ogni altro presupposto e conseguente.

e con motivi aggiunti depositati il 16.9.2004:
del medesimo provvedimento impugnato con il ricorso principale;
della Delibera n. 28 del 18.5.2004 del Commissario ad acta con i poteri del Consiglio comunale, pubblicata in data 23 maggio – 6 giugno 2004 mediante affissione all’Albo Pretorio del Comune di Acireale, avente ad oggetto: Piano Regolatore Generale – Decreto dell’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente – Dipartimento regionale Urbanistica n. 1270 del 4.11.2003 (prot. n. 33777 del 10.11.2003) articolo 4 – Determinazioni consequenziali.

e con motivi aggiunti depositati il 4.5.2005:
del Decreto Dirigenziale 18 gennaio 2005 – Integrazione del decreto 4 novembre 2003, concernente approvazione del piano regolatore generale, delle prescrizioni esecutive e del regolamento edilizio del Comune di Acireale ed ove occorra del parere C.R.U. reso con voto n. 385 del 24 novembre 2004.
Visti i ricorsi, i ricorsi per motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 9.11.2006 il Consigliere Dr. Pancrazio Savasta;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Ricorso n. 2540/99.
Con delibere Commissariali n. 23 del 13.12.1993 e n. 66 del 6.9.1994 veniva adottato il P.R.G. di Acireale.
Il C.R.U., con voto n. 322 del 15.5.1996, proponeva la totale rielaborazione del Piano, ma il competente Assessore, pur condividendo detto parere, con nota prot. n. 24214 del 14.6.1996, ne disponeva la sola rielaborazione parziale, posto che quella totale proposta incideva soltanto sulle zone esterne al centro abitato classificato come “A” e “B” ai sensi del D.M. n. 1444/68.
Di seguito a perplessità interpretative sopravvenute, con nota dell’11.8.1997 prot. n. 27837, il medesimo Assessore Regionale al Territorio precisava che nella nota precedente erano state ritenute condivisibili “soltanto le zone “B” che presentavano i requisiti di cui all’art. 2 del D.M. 2.4.1968 non soltanto per il centro principale ma anche per le frazioni . . . , pertanto codesto Comune, nell’ambito della rielaborazione parziale, deve provvedere all’adeguamento del Piano sulla base delle considerazioni di cui al voto del CRU succitato anche per le zone B”.
La ricorrente è proprietaria di un’area sita in Acireale nel comparto compreso fra le vie G. Verga, P. Vasta e Parini, riportata in catasto alle partt. 360 e 363 del foglio 57 del N.C.E.U. del Comune di Acireale.
Il comparto in cui è compresa detta proprietà dal predetto P.R.G. è stato destinato a zona “A”, nonostante asseritamente si tratti di un lotto intercluso tra edifici moderni.
Il rilievo veniva presentato dalla ricorrente in sede di osservazioni al P.R.G. con raccomandata del 24.1.1997.
Con successiva nota del 23.5.1997, assunta al prot. del Comune n. 16313, la stessa presentava ulteriori precisazioni ed altra documentazione a supporto ed, in particolare, uno studio attestante che tutte le costruzioni della zona erano successive al 1960.
Con deliberazione del Consiglio comunale n. 13 del 23.2.1999 si procedeva alla verifica dei parametri di cui al D.m. 1444/1968 delle aree del territorio comunale competente come Z.T.O. B del P.R.G..
Con ricorso notificato il 17.5.1999 e depositato il 16.6.1999 la ricorrente ha impugnato tale ultimo provvedimento, deducendo, a sostegno delle proprie ragioni, le seguenti censure:
1)Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e carenza di correlazione con il “conclusum” delle argomentazione dedotte.
La collocazione dell’area in cui è situato il terreno della ricorrente in zona “A” sarebbe determinata da una valutazione da parte del consiglio comunale, in sede di verifica dei parametri di cui al D.M. 1444/68, che prende in esame non già la densità territoriale, ma la semplice cubatura.
Se l’Amministrazione intimata avesse utilizzato correttamente i parametri, così come previsti da detta normativa, avrebbe classificato l’area come “B”.
2) Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità manifesta.
La rielaborazione del P.R.G., in quanto parziale, secondo il Comune intimato, dovrebbe prescindere dalla valutazione delle zone “A” e “B”.
Al contrario, mentre sarebbero state rilasciate concessioni in zona “B”, si sarebbe sospeso, in altri casi, il relativo procedimento.
Inoltre, il progettista avrebbe depositato un P.R.G. che, in effetti, sarebbe “nuovo” e non una rielaborazione così come prescritto dall’Assessorato regionale competente.
Costituitosi, il Comune ha concluso per l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del gravame.
Ricorso n. 6136/00.
Con deliberazione del 15/09/2000 n. 461, pubblicata nella G.U.R.S. del 29/09/2000, il Commissario reggente il Comune di Acireale adottava un nuovo strumento urbanistico confermativo in larga misura delle previsioni urbanistiche delle zone “A” e “B” contenute nel piano adottato nel 1993.
Malgrado la sopravvenuta approfondita riconsiderazione delle zone, la previsione di zona “A” per il comparto in cui ricade l’area di proprietà della ricorrente veniva confermata.
Con ricorso notificato il 27.11.2000 e depositato il 22.12.2000, la ricorrente ha impugnato tale ultimo provvedimento, deducendo, a sostegno delle proprie ragioni, le seguenti censure:
1. Violazione dell’art. 32, lett. b ed ultimo comma della l.08/06/1990 n. 142, nel testo regionale. Incompetenza.
Il Comune di Acireale, al momento dell’adozione del PRG era amministrato da un Commissario Straordinario nominato ai sensi dell’art. 55 dell’O.A.E.L..
L’adozione di detto strumento urbanistico non rientrerebbe nella sua competenza.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.m. 02/04/1968 n.1444.
Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento.
La norma in epigrafe dispone che sono zone “A” “le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possano considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi”.
Il comparto del quale fa parte l’area di proprietà della ricorrente sarebbe stata illegittimamente a destinata a zona “A”, in quanto ivi insistono tutta una serie di fabbricati con concessioni edilizie rilasciate in gran parte dopo il 1980, e come tali, privi di qualsiasi pregio.
Ricorso n. 1092/03.
Il piano veniva inoltrato all’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente per l’approvazione nell’agosto 2002.
Frattanto, la ricorrente con istanza del 17.07.2002, assunta al prot. 21700 del Comune intimato, richiedeva il rilascio di una concessione edilizia all’interno dell’area in questione.
Il dirigente del settore rigettava la detta domanda sostenendo che “la Commissione Comunale Edilizia nella seduta del 19.12.02 dà parere negativo in conformità al parere dell’Ufficio in quanto il terreno ricadendo in Zona territoriale Omogenea “A” ai sensi del R.E. all’art. 20 comma 3° così recita “le aree libere sono inedificabili fino all’approvazione dei piani particolareggiati”.
Pertanto, il rigetto dell’istanza avanzata dalla ricorrente veniva relazionata alla zona territoriale ed alla necessità di redazione del piano particolareggiato.
Asserisce la ricorrente che, considerati i tempi trascorsi per il completamento della procedura relativa al P.R.G., sarebbe probabile anche la mancata adozione di detto strumento di dettaglio, con la conseguente ulteriore frustrazione delle aspettative di utilizzo del terreno in questione.
Con ricorso notificato il 17.3.2003 e depositato il 28.3.2003 la ricorrente ha impugnato tale ultimo provvedimento, deducendo, a sostegno delle proprie ragioni, le seguenti censure:
1) Violazione dei principi in tema di efficacia delle norme regolamentari.
Il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato sull’erroneo presupposto che l’art. 20 del regolamento edilizio (e l’art. 3 delle norme di attuazione del p.r.g.) del 1993 mai approvato, nella parte in cui subordina l’edificazione di nuove costruzioni nelle zone “A” all’approvazione dei piani di lottizzazione, sia ancora efficace.
Al contrario, secondo la ricorrente, dette disposizioni regolamentari acquisterebbero efficacia solo dopo il decorso della scadenza del termine di pubblicazione all’albo pretorio successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del testo approvato dall’organo regionale.
Detto motivo è stato rinunciato con memoria depositata il 28.10.2006.
2. Violazione dei principi in tema di gerarchia delle fonti.
Il comune di Acireale è sprovvisto di piano regolatore, dopo che quello approvato è stato annullato da questo TAR, con sentenza poi confermata dal Consiglio di giustizia amministrativa.
Nella fattispecie, quindi, sarebbe applicabile l’articolo 39, terzo comma, della l.r. 31.03.1972 n. 19, che indica le modalità di edificazione nei comuni sforniti di piano regolatore.
In particolare, la norma stabilirebbe, per le zone “A” che nei comuni dotati di strumenti urbanistici generali approvati o adottati e presentati all’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente, l’edificazione nelle aree libere può avvenire a mezzo di singole concessioni.
La soluzione adottata dal Legislatore regionale sarebbe la più equilibrata, tenuto presente che una tale “apertura” non arrecherebbe alcun pregiudizio ai centri storici, posto che i progetti edilizi vengono sottoposti al nulla osta della Soprintendenza, cosicché sarebbe garantito l’armonico inserimento dei nuovi fabbricati nel contesto preesistente.
Inoltre, con l’art. 55, III c., della l.r. 71/78, lo stesso Legislatore regionale si è preoccupato di precisare che “Le nuove costruzioni ammissibili nelle aree libere o che si rendano libere dovranno inserirsi nell’ambiente circostante rispettandone la tipologia e le caratteristiche”.
La realizzazione del fabbricato progettato, per altro, non potrebbe comportare alcun pregiudizio, in quanto l’area nella quale dovrebbe inserirsi sarebbe del tutto priva delle caratteristiche di zona storica.
Conclusivamente, secondo la ricorrente, la norma regolamentare posta a base del diniego impugnato andrebbe disapplicata in applicazione del principio di gerarchia delle fonti.
In via subordinata, infine, la ricorrente ha dedotto che nel caso in cui le disposizioni regolamentari su cui è fondato il diniego debbano ritenersi applicabili, le stesse sarebbero illegittime per violazione delle disposizioni legislative richiamate.
In quest’ultima ipotesi, le disposizioni regolamentari andrebbero annullate, così che il diniego impugnato sarebbe illegittimo in via derivata.
Con Ordinanza Collegiale n° 634/03 del 9.4.2003, questo Tribunale – Sezione Prima – ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, ordinando al Comune di pronunciarsi “tenendo conto della reale situazione dei luoghi (fondo non intercluso) e delle disposizioni urbanistiche vigenti”.
Essendo il Comune rimasto inadempiente, la ricorrente ha chiesto che venisse dichiarato l’obbligo del Comune di rendere esecuzione alla predetta ordinanza.
Con ulteriore decisione cautelare n. 1194/03, in accoglimento della predetta istanza, è stato nominato un commissario ad acta, che, con provvedimento del 13.3.2005, n. 1, ha rigettato l’originaria richiesta di concessione edilizia.
Con reclamo notificato il 16.5.2005, la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento commissariale la nomina di un nuovo commissario.
Alla Camera di Consiglio del 13 settembre 2005, la ricorrente ha rinunciato alla sospensiva a seguito dell’assicurazione fornita dal Presidente di rapida fissazione di merito.
Costituitesi, le Amministrazioni intimate hanno concluso per l’infondatezza del gravame.
Ricorso n. 1228/04.
Con Decreto Dirigenziale n° 1270, emesso dall’Assessorato Territorio ed Ambiente, pubblicato nella G.U.R.S del 12/12/2003, veniva approvato il P.R.G. con annesse Prescrizioni Esecutive e Regolamento Edilizio del Comune di Acireale
Con ricorso notificato l’11.2.2004 e depositato il19.2.2004, la ricorrente ha impugnato anche detto provvedimento, proponendo le seguenti censure:
1. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento, illogicita’, contraddittorieta’ e diversita’ di trattamento.
Il decreto impugnato nell’affrontare il capitolo osservazioni ha ritenuto di dover rimettere gli atti al Comune di Acireale per tutte quelle che riguardavano la campitura quali zone territoriali omogenee “B”, richiedendo una verifica volta a valutare l’oggettivo possesso dei requisiti di cui all’art. 2 del D.M. 2.4.1968 n. 1444.
Tra le dette osservazioni veniva ricompresa la n. 65 proposta dalla ricorrente.
Nello stesso decreto, però, alcune osservazioni riferite alla stessa posizione dell’area di proprietà dell’odierna ricorrente venivano accolte. In particolare risultano positivamente accolte le osservazioni nn.:
– 144 (pag. 14 del decreto), riferita alla individuazione su una zona bianca dei parametri di zona “B”;
– 62 (pag. 14 del decreto), approvata nonostante il diverso avviso espresso dal Consiglio comunale;
– 29 (pag. 17 del decreto).
Deriverebbe la contraddittorietà, la illogicità nonché la diversità di trattamento tra situazioni simili o addirittura identiche.
2. Violazione di legge – art. 3 l.r. n° 71/78.
L’iter che ha portato alla emanazione del decreto impugnato sarebbe palesemente viziato.
Invero, come affermato a pag. 13 del decreto, il Comune avrebbe adottato una procedura alquanto “anomala”, formando le proprie valutazioni “alla stregua di una procedura di rielaborazione totale interessando la totalità delle zone comprese le zone B” e ciò nonostante l’Assessorato Regionale, nel 1996, avesse restituito il piano all’Ente per rielaborazione parziale.
Per altro, l’art. 3 della L.R. n° 71/78 prevede che tutte le osservazioni presentate al P.R.G., ancorché pervenute fuori termine, siano oggetto di apposito esame da parte del Consiglio comunale. Il Comune di Acireale, al contrario, non avrebbe proceduto all’esame delle osservazioni presentate dai privati al piano adottato nel 1993 (tra le quali quella della ricorrente, prot. n. 435 del 04/01/1994, corredata altresì da una perizia giurata prodotta con motivi aggiunti).
3. Violazione di legge – art.1 lett. d) l.r. n° 1/78 – circolare regionale 1/79 punto 3.
Il voto del C.R.U. al piano adottato nel 1993 aveva ritenuto che il piano dovesse essere sottoposto a rielaborazione totale.
Tra le altre motivazioni di un tale giudizio l’organo aveva individuato una innaturale ed immotivata previsione di crescita demografica nel territorio comunale. Lo studio progettuale, alla luce di dette indicazioni, avrebbe calcolato l’incremento della popolazione, nel periodo compreso tra il 1996 ed il 2016, in circa 11.600 nuovi abitanti (v. pag. 3 del decreto). Tale incremento è individuato nel 40% con insediamenti di edilizia residenziale pubblica e il 60% in edilizia residenziale privata.
Se si fosse proceduto ad una corretta analisi del fenomeno insediativo, verificando le osservazioni proposte al piano e mai esaminate, si sarebbe evitata l’ingiusta penalizzazione che ha visto l’eliminazione sul territorio di aree con “storica” destinazione ad edilizia di completamento B o di espansione C.
Di contro, l’accoglimento in seno al decreto di alcune osservazioni ha portato ad un ingiustificato cambiamento di aree previste quali zone agricole in zone di espansione, con ciò modificando profondamente i parametri di insediamento abitativo previsto. Ne discenderebbe che di fatto il Piano è in parte riformulato rispetto ad un punto sostanziale, sicché dovrebbe essere nuovamente pubblicato.
4. Violazione di legge – art. 16 l.r. 23.12.2000 n° 30.
Che l’iter procedurale del P.R.G. nella parte relativa all’esame delle osservazioni sia gravemente inficiato, sarebbe verificato dall’esame delle deliberazioni nn. 43, 44, 45, 46, 48, 50, 52, 53 e 57 del Consiglio comunale di Acireale, in quanto, nelle sedute volte alla approvazione delle suddette deliberazioni e nei lavori preparatori sarebbero stati presenti consiglieri comunali con interessi diretti propri ed addirittura presentatori di osservazioni.
Motivi aggiunti depositati il 16.9.2004:
Con Delibera n. 28 del 18.5.2004 del Commissario ad acta con i poteri del Consiglio comunale, pubblicata in data 23 maggio – 6 giugno 2004 mediante affissione all’Albo Pretorio del Comune di Acireale avente ad oggetto: Piano Regolatore Generale – Decreto dell’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente – Dipartimento regionale Urbanistica n. 1270 del 4.11.2003 articolo 4 – Determinazioni consequenziali) veniva stabilito che sulla base di verifiche oggettive, di cui alle risultanze conclusive ed ai grafici allegati si contesta che l’area oggetto dell’ossservazione non ha i caratteri di Z.T.O. “B”, in quanto ricade in Z.T.O. “.
Detto ulteriore gravame è stato affidato alle seguenti conclusioni:
1) Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e carenza di correlazione con il “conclusum” delle argomentazione dedotte.
La ricorrente ha in sostanza riprodotto la censura n. 1 introdotta nel ricorso n. 2540/99, secondo cui la collocazione dell’area in cui è situato il terreno della ricorrente in zona “A” sarebbe determinata da una valutazione, in sede di verifica dei parametri di cui al D.M. 1444/68, che prende in esame non già la densità territoriale, ma la semplice cubatura.
Se l’Amministrazione intimata avesse utilizzato correttamente i parametri, così come previsti da detta normativa, avrebbe classificato l’area come “B”.
2. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’irragionevolezza e della falsità dei presupposti.
La ricorrente riproduce le doglianze già rappresentate nel ricorso n. 6136/00, secondo le quali la localizzazione non avrebbe tenuto conto della realtà e del contesto della zona, affatto riconducibile ad elementi storici o di pregio.
3. Eccesso di potere per disparita di trattamento.
L’attività amministrativa avversata sarebbe intimamente improntata alla disparità di trattamento, posto che risulta accolta l’osservazione n. 22, anch’essa supportata da perizia extragiudiziale e rivolta ad ottenere un beneficio sovrapponibile a quello richiesto dalla ricorrente.
Motivi aggiunti depositati il 4.5.2005:
Con Decreto Dirigenziale 18 gennaio 2005, intitolato “Integrazione del decreto 4 novembre 2003, concernente approvazione del piano regolatore generale, delle prescrizioni esecutive e del regolamento edilizio del Comune di Acireale” veniva approvato il P.R.G.
Con ulteriori motivi aggiunti, anche detto provvedimento veniva impugnato, prospettando le seguenti conclusioni:
1. Illegittimita’ derivata dell’atto per illegittimita’ degli atti presupposti.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.m. 1.4.68 n° 1444 – carenza di istruttoria dell’organo regionale preposto alla valutazione tecnica.
La classificazione di un’area come z.t.o. “A” non dipende da scelte discrezionali dell’Amministrazione bensì dalla oggettiva sussistenza dei caratteri e dei requisiti prescritti dal D.M. 1.4.68 n. 1444.
Invero, l’art. 2 del predetto Decreto Ministeriale qualifica z.t.o. “A” le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico o artistico o di particolare pregio ambientale, ovvero porzioni di essi che possano considerarsi parte integrante, possedendo le medesime caratteristiche.
La classificazione della zona consegue alla sussistenza dei superiori requisiti, in carenza dei quali risulterebbe assolutamente illegittima.
Come già rappresentato nei precedenti gravami, la zona interessata dal ricorso non avrebbe le sopra citate caratteristiche.
3. Eccesso di potere per disparita’ di trattamento.
La ricorrente asserisce che relativamente ad altre ditte che hanno presentato, oltre alle osservazioni – opposizioni al P.R.G., anche ricorsi giurisdizionali, l’Organo tecnico ha tenuto in considerazione tali situazioni nell’esprimere le valutazioni del caso, richiamandoli nelle proprie motivazioni ed argomentando di conseguenza.
Così, infatti, il C.R.U. avrebbe fatto per l’osservazione n. 23 e per la n. 160.
Inoltre, per l’osservazione n. 12 della ditta Gesim, l’Organo tecnico sottolinea che la ditta ha presentato circostanziato ricorso al TARS (da considerare quale osservazione tardiva) e similmente viene evidenziato il ricorso di Leonardi Rosario e Leonardi Alfio, nonché quello di Costanzo Giuseppe e Pepe M. Rosaria.
Nessuna citazione o supporto motivazionale, invece, avrebbe sostenuto il diniego avversato dalla ricorrente.
Anche in questo gravame si sono costituite le Amministrazioni intimate, che hanno concluso per l’infondatezza e l’inammissibilità del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9.11.2006 le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, va disposta la riunione dei ricorsi.
Con i gravami n. 2540/99, 6136/00 e 1228/04, la ricorrente, in sostanza, si duole dell’avvenuta inserzione di un’area di sua proprietà in zona “A” del P.R.G., anzicché in zona “B”, mentre con il ricorso n. 1092/03 lamenta il mancato rilascio della C.E., nonostante il rispetto dei parametri relativi alla zona “A”.
I. Appare opportuna una preliminare ricostruzione dei fatti ed in particolare dell’iter volto alla formazione del P.R.G. del Comune di Acireale.
Con deliberazione commissariale n. 23 del 13.12.1993 veniva adottato il detto strumento urbanistico.
In parziale difformità a quanto ritenuto nel voto n. 322 espresso dal C.R.U. in data 15.5.1996 (che aveva suggerito la rielaborazione totale), l’A.R.T.A., con nota n. 8258/U del 10.6.1996, restituiva il P.R.G., le prescrizioni esecutive ed il regolamento edilizio per la rielaborazione parziale.
Nell’ambito di detta originaria adozione, l’area di interesse per la ricorrente veniva inserita nella zona “A”, anzicché in zona “B”.
I detti provvedimenti non venivano gravati da ricorso giurisdizionale, pur essendo stati preceduti da una prima osservazione al P.R.G. in data 24.1.1994 prot. n. 435.
Con deliberazione 23/02/1999 n. 13, il Consiglio comunale di Acireale prendeva atto della verifica delle zone “B” eseguita dall’ufficio.
Tale provvedimento veniva avversato dalla ricorrente con il ricorso iscritto al n° 2540/1999.
Con delibera Commissariale n° 461 del 15/09/2000 il Commissario Straordinario della medesima amministrazione adottava il piano regolatore generale rielaborato.
Quindi, venivano avviate le relative procedure di pubblicazione e, conseguentemente, si aprivano i termini per le osservazioni- opposizioni.
Il nuovo strumento urbanistico confermava in larga misura le previsioni urbanistiche delle zone “A” e “B” contenute nel piano adottato nel 1993 ed in particolare il comparto ove è situato il terreno di proprietà della ricorrente veniva riconfermato come zona “A”.
La ricorrente, quindi, presentava opposizione avverso la previsione urbanistica con l’osservazione n° 65, protocollata in data 26/10/2000 prot. gen. n° 30796, sostanzialmente riproponendo quella formulata avverso il P.R.G. del 1993, trasmessa il 04/01/1994 prot. n° 435 e di fatto mai esaminata dal Comune.
Contemporaneamente, l’odierna ricorrente impugnava la precitata delibera Commissariale con il ricorso R.G. n° 6136/2000.
L‘osservazione – opposizione veniva esaminata dal Consiglio comunale che, con la delibera n° 46 del 29/04/2002, la rigettava in conformità al parere del progettista secondo cui “l’area ricade in zona “A” approvata dall’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente e verificata dall’Ufficio Tecnico Urbanistica”.
Anche detti atti non venivano gravati da ricorso.
Con decreto dirigenziale del Dirigente Generale dell’A.R.T.A. n. 1270 del 12.12.2003, il P.R.G. veniva approvato, sia pure con un’espressa riserva ivi contenuta al punto 6).
Ed infatti, in tema di “osservazioni e/o opposizioni presentate entro i termini”, il provvedimento, premette che sulle richieste di inserimento in zona omogenea “B” “le deduzioni dell’Amministrazione . . . non risultano, inopinatamente, univoche registrandosi spesso una differente valutazione tra Consiglio comunale, progettista ed ufficio tecnico comunale”. Pertanto, continua il provvedimento, “la questione assume rilievo in quanto, come è noto, la rielaborazione parziale del P.R.G. faceva salve nella sostanza le zone “A” e “B” del piano adottato nel 1993. Il piano rielaborato in oggetto, come si evince dallo sviluppo delle procedure seguite dal Comune, si è formato alla stregua di una rielaborazione totale interessando la totalità delle zone, comprese le zone “B” del precedente piano sottoposte ad ulteriore verifica, come per altro richiesta dal CRU con il voto n. 322 del 15.5.1996. Ciò posto si ravvisa la necessità, al fine di assumere decisioni coerenti e omogenee, tecnicamente giustificate, che le osservazioni sottoelencate, per la parte in cui viene richiesto il riconoscimento della zona “B”, siano riverificate al fine di accertare l’oggettivo possesso dei requisiti tecnici di cui all’art. 2 del D.M. 2.4.68 n. 1444 come zone territoriali omogenee “B” diverse per caratteristiche, s’intende dalle zone “A”. . .
Fra le osservazioni oggetto di tale previsione rientrava la n° 65 dell’odierna ricorrente.
Avverso detto provvedimento quest’ultima proponeva il ricorso n. 1228/04.
Con delibera n. 28 del 18.5.2004 del Commissario ad acta con i poteri del Consiglio comunale, rifacendosi alla proposta del Settore Urbanistica n. 10 del 18/5/2004, denegava il mutamento di destinazione dell’area, riproponendo, quale motivazione dell’atto, la verifica effettuata dal competente ufficio tecnico che aveva attestato che <>.
Il provvedimento veniva gravato da motivi aggiunti presentati in seno al ricorso n. 1228/04.
Infine, con Decreto Dirigenziale 18 gennaio 2005, sulla scorta anche del voto n. 385 del 24 novembre 2004 del C.R.U., ad integrazione del decreto 4 novembre 2003, veniva approvato il piano regolatore generale.
Anche detto provvedimento veniva avversato con ulteriori motivi aggiunti depositati il 4.5.2005.
II. Ricorso n. 1228/04.
Per economia di giudizio, il Collegio ritiene di dover prendere in esame con precedenza il ricorso n. 1228/04.
II.a. Preliminarmente va esaminata l’eccezione frapposta dal Comune di Acireale secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile, posto che la ricorrente non ha impugnato le determinazioni con le quali, già nel 1996, era stato adottato il P.R.G. in esame (segnatamente il provvedimento assessoriale del 10.6.1996).
Secondo il Comune, infatti, stante che lo strumento urbanistico è stato restituito per la rielaborazione parziale di alcune zone diverse da quella rilevante nel presente gravame, si sarebbe consolidata la contestata localizzazione, soltanto confermata con i provvedimenti impugnati con il ricorso n. 1228/04 e con i successivi motivi aggiunti.
L’eccezione non può essere condivisa.
Invero, la rielaborazione parziale non ha comportato, ed ai sensi dell’art. 4 l.r. n. 71/1978 non comporta, un’approvazione parziale del P.R.G..
In particolare, l’Assessorato si è limitato a restituire al Comune detto strumento urbanistico con una semplice nota di accompagnamento (appunto, quella del 10.6.1996), priva di alcuna valenza decisoria.
Né è possibile far derivare l’effetto preclusivo alla mera adozione del Piano da parte del Comune.
Il Collegio osserva, infatti, che il carattere di piena autonomia fra gli atti di adozione e di approvazione del Piano regolatore generale comporta la possibilità di un’impugnativa anche successiva dell’atto di approvazione, a ciò non ostando la circostanza per cui, al ricorrere di determinate condizioni, anche la delibera di adozione risulti ex se impugnabile; l’impugnazione dell’adozione del piano regolatore, nella misura in cui sia suscettibile di applicazione e, quindi, immediatamente lesiva, costituisce una facoltà e non un onere, con la conseguenza che non può in alcun modo ritenersi che la mancata impugnazione dell’atto di adozione del P.R.G. comporti ex se preclusione o decadenza nei confronti della successiva proposizione di un ricorso avverso la delibera di approvazione del Piano (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 12 maggio 2006, n. 2575).
Anche, però, a voler prescindere da dette precisazioni, è da sottolineare, così come evidenziato nel decreto dirigenziale del Dirigente Generale dell’A.R.T.A. n. 1270 del 12.12.2003, che il piano rielaborato in oggetto, come si evince dallo sviluppo delle procedure seguite dal Comune, si è formato alla stregua di una rielaborazione totale interessando la totalità delle zone.
Con il detto provvedimento, inoltre, si è ritenuto sussistere la necessità, al fine di assumere decisioni coerenti, omogenee e tecnicamente giustificate, di riverificare alcune osservazioni, tra le quali è stata indicata la n. 65, presentata dalla ricorrente.
In altri termini, la rielaborazione è stata il frutto di un’analisi complessiva del territorio e, di più, con gli atti successivi al decreto dirigenziale n. 1270/2003, così come ivi disposto, si è proceduto all’esame (e, quindi, ad una nuova valutazione) delle osservazioni presentate dalla ricorrente.
Il che, per quanto di interesse, rende non meramente confermativa la nuova procedura di approvazione del P.R.G..
Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, non può assumere valore di atto meramente reiterativo (e, quindi, non autonomamente censurabile ove sia stato omessa l’impugnazione dell’originario provvedimento lesivo) quello sostenuto da autonoma e diversa motivazione e/o istruttoria.
Seppur non oggetto di espressa deduzione da parte delle parti resistenti, il Collegio precisa che l’inammissibilità del ricorso non può neanche derivare dalla circostanza che l‘osservazione – opposizione n. 65 era stata già esaminata (e rigettata) dal Consiglio comunale con la delibera n° 46 del 29/04/2002, non impugnata.
Al riguardo, la Sezione condivide quell’orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, II, 3.3.2006, n. 577) che ritiene che le osservazioni presentate dai privati nei confronti di un piano regolatore in itinere siano finalizzate a consentire che il punto di vista del soggetto potenzialmente leso assuma rilevanza e venga adeguatamente considerato, in modo che l’amministrazione si determini correttamente e compiutamente in omaggio ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.) che devono presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa.
Le predette osservazioni, che non costituiscono mezzi di gravame, atteggiandosi invece a strumenti di collaborazione procedimentali (ex pluribus, Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 1998, n. 1224; 16 marzo 1998, n. 437; 16 maggio 1996, n. 566; 16 novembre 1993, n. 1016) si inseriscono quindi nell’iter di formazione dello strumento urbanistico che si conclude con l’approvazione dello strumento stesso, con la conseguenza che i vizi relativi al mancato recepimento delle osservazioni o al loro rigetto possono essere fatti valere esclusivamente in sede di approvazione del piano regolatore generale, momento in cui diviene attuale la lesione (Cons. St., sez. II, 17 aprile 1995, n. 2730), tanto più che le determinazioni dell’amministrazione comunale circa le osservazioni o opposizioni al piano regolatore in itinere non sono neppure vincolanti per l’autorità regionale (Cons.St., sez. IV, 21 giugno 1998, n. 553).
II.b. Il Collegio ritiene di dover esaminare gli atti conclusivi del procedimento, invero avversati con i motivi aggiunti.
Infatti, tutti gli atti precedentemente avversati, seppur parti inscindibili del procedimento di formazione del P.R.G., recedono, sotto il profilo dell’efficacia, rispetto alla definitiva adozione ed approvazione, per altro, come subito sarà chiarito, sostenuti da un’autonoma valutazione e motivazione.
Sicché, in effetti, il concreto interesse alla impugnazione si radica proprio ove riferiti a detti atti conclusivi, posto che la loro permanenza nella dimensione dell’efficacia giuridica priverebbe di significato lo stesso annullamento degli atti che li hanno preceduti.
In altri termini tutti gli atti precedenti sono stati, invero, “superati” dal decreto di approvazione, finalmente provvisto di una parvenza di motivazione, e, pertanto, nei loro confronti non permane alcuna effettiva utilità all’annullamento.
Consegue, quindi, l’improcedibilità dei ricorsi nn. 2540/99 e 6136/00.
Ciò posto, il Collegio ritiene che la motivazione comune che sostiene i provvedimenti residualmente lesivi (delibera commissariale n. 28 del 18.5.2004, avversata con gli atti depositati con i motivi aggiunti del 16.9.2004, e Decreto Dirigenziale dell’A.R.T.A. del 18.1.2005, impugnato con i successivi depositati il 4.5.2005) consiste nella seguente dicitura: <>.
Il sopra citato provvedimento dirigenziale dell’A.R.T.A. di approvazione, poi (cfr. paragrafo 3 – Considerazioni), si limita a “prendere atto della verifica di sussistenza o meno dei requisiti di zona B . . . effettuate dal progettista del piano regolatore e dal responsabile dell’ufficio tecnico comunale”.
Né miglior apporto giustificativo è presente nella non impugnata delibera consiliare n. 46/2002, posto che il rigetto dell’opposizione presentata dalla ricorrente è ancor più succintamente motivata (cfr. pag. 16).
Ora, è pur vero che nella formazione dello strumento urbanistico generale l’Amministrazione ha un’ampia potestà discrezionale per quanto concerne la programmazione degli assetti del territorio, senza necessità di motivazione specifica sulle scelte adottate in ordine alla destinazione delle singole aree.
E’ altrettanto vero che l’obbligo di motivazione non viene rafforzato, imposto o mutato in base alla sola presentazione delle osservazioni al piano regolatore generale da parte dei privati, in quanto queste sono semplici apporti collaborativi dati dai cittadini alla formazione dello strumento urbanistico ed il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 21 marzo 2006, n. 976).
Ad avviso del Collegio, però, ciò non può significare arbitrio da parte dell’Amministrazione deputata alla individuazione dei vincoli urbanistici, posto che, per altro, i relativi parametri sono descritti nel D.M. 1444/1968 e che, nel caso di specie, come già diffusamente chiarito sub II.a), il decreto dirigenziale del Dirigente Generale dell’A.R.T.A. n. 1270 del 12.12.2003 aveva già approvato il P.R.G., ma con un’espressa riserva contenuta al punto 6) – che ha, poi, generato i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti – ove era stato stabilito che alcune osservazioni (tra le quali vi era quella della ricorrente), per la parte in cui viene richiesto il riconoscimento della zona “B”, dovessero essere riverificate al fine di accertare l’oggettivo possesso dei requisiti tecnici di cui all’art. 2 del D.M. 2.4.68 n. 1444 come zone territoriali omogenee “B” diverse per caratteristiche, s’intende dalle zone “A”. L’Amministrazione, quindi, si è autolimitata, imponendosi un percorso argomentativo, invero, poi, del tutto assente nella motivazione sopra indicata e ritenuta impropriamente sufficiente dall’Amministrazione a supportare la propria decisione.E ciò oveppiù la ricorrente ha supportato la sua tesi su documenti e dati degni di rilevanza, quali la nota della Soprintendenza BB.CC.AA. di Catania prot. n. 8397 dell’11.5.2004, riferita alla Via Vasta (ove lo stesso Organo deputato al controllo dei vincoli paesaggistici dà atto della insussistenza nella zona dello scarso interesse architettonico, certamente non attribuibile al tessuto urbano storico), la documentazione allegata ai motivi aggiunti all’opposizione assunti al prot. n. 16313 del 23.5.1997 del Comune (ove viene fornito un elenco di concessioni edilizie asseritamente rilasciate nella zona, tutte successive al 1953, ma per lo più attestate negli anni ’80, come è possibile evincere dall’all. 4 all’allegato 2 depositato nel ricorso n. 2540/99), la perizia giurata del 24.11.1997, sempre allegata a detto ultimo gravame, e la nota prot. n. 9392 dell’8.10.2003 del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune (prodotta in atti dallo stesso Comune nel fascicolo di causa relativo al ricorso n. 1092/03 nel deposito del 26.11.2003), ove viene dato atto che “le costruzioni limitrofe esistenti . . . oltre ad essere abbastanza recenti, non presentano caratteristiche di particolare pregio”.
Sicché, assume effettiva rilevanza la prima censura contenuta nel primo motivo aggiunto del 16 settembre 2004 e nel secondo del 4.4.2005, secondo cui, almeno sotto il profilo della esatta giustificazione, viene ritenuto inapplicato l’art. 2 del D.M. 1.4.1968 N. 1444., quanto meno perché non sembrano emergere le caratteristiche necessarie affinché l’area in questione assuma i più rigidi connotati stabiliti dalla predetta normativa per le zone “A”.

E’ indubbio infatti che la qualificazione di una zona abitata come “A” implica che essa possieda quelle caratteristiche strutturali oggettive che sono il presupposto della sua normazione urbanistica come “centro storico” (T.A.R. SICILIA – CATANIA, SEZ. I – 992 – 16 giugno 2006).
Come riferito nella Circ. Ass. Territorio e Ambiente dell’11/07/2000, n. 3, le parti storiche delle città (centri storici) hanno sempre costituito per la legislazione nazionale e regionale un contesto da disciplinare con norme specifiche.
La legge urbanistica del ’42 (la legge n. 1150 del 17 agosto 1942) enuncia infatti che si deve assicurare, nel rinnovamento e ampliamento edilizio della città, il rispetto dei caratteri tradizionali. Successivamente, per effetto dell’art. 17 della legge n. 765 del 1967 la legge urbanistica dispone (art. 41 quinquies) che quando l’agglomerato urbano rivesta carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale sono consentite esclusivamente opere di consolidamento o restauro, senza alterazioni di volumi (…) fino all’approvazione del piano regolatore generale.
Nella stessa legge, l’art. 33 dispone opportunamente che il regolamento edilizio può essere distinto in due parti: una riguardante il nucleo edilizio esistente (tra cui il centro storico) e una riguardante la zona di ampliamento ed il restante territorio comunale.
Con una successiva integrazione dovuta all’art. 1 della legge 11 novembre 1968, n. 1187, la stessa legge precisa che tra i contenuti essenziali del piano regolatore generale debbono esservi i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico.
A partire dal decreto n. 1444 del 2 aprile 1968 nel quale sono definite le zone territoriali omogenee, i centri storici si sono fatti coincidere con le zone A individuate come le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico e di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi
La perimetrazione del centro storico come zona A, continua la suddetta Circolare, va effettuata considerando la necessità di un’apposita ricerca storica sulle origini e sull’evoluzione dell’insediamento che tenga conto anche della formazione e delle trasformazioni del patrimonio edilizio. Una fonte di documentazione è costituita dalle mappe del catasto grafico di epoca borbonica (1830-1850 circa), in possesso dell’Assessorato regionale dei beni culturali, da integrare con la documentazione costituita dalle prime planimetrie catastali redatte dopo l’avvento dello Stato unitario (fine ‘800, primi decenni del ‘900). In ogni caso, non si possono escludere e la consultazione degli archivi locali e i riscontri sul campo.
I nuclei storici o insediamenti storici puntuali sono rilevabili e perimetrabili mediante lo studio dei processi di antropizzazione del territorio documentati attraverso planimetrie a carattere territoriale, contenute nel catasto grafico di epoca borbonica di cui sopra, e la consultazione della cartografia storica IGM in scala 1:50.000 o in scala 1:25.000 redatta in epoca post-unitaria.
Inoltre, le varianti generali per i centri storici devono essere redatte sulla base di una conoscenza approfondita della storia urbana, della formazione e delle trasformazioni del patrimonio edilizio storico e degli spazi inedificati, su analisi e valutazioni di tipo socio-economico, sulla verifica degli aspetti funzionali (accessibilità, mobilità, dotazione di attrezzature e servizi) della città storica, sulla riutilizzazione e rifunzionalizzazione del patrimonio edilizio storico sia in termini residenziali che in riferimento ad altre attività e funzioni compatibili.
Le analisi, riferite al contesto fisico-spaziale e al contesto socio-economico, devono essere finalizzate a ridefinire il ruolo del centro storico nel contesto urbano e territoriale e a individuare i soggetti (o attori) pubblici e privati che possono concretamente attuare gli interventi di recupero.
Del resto, l’art. 55 della l.r. 27.12.1978 n. 71, stabilisce che “gli interventi nei centri storici, nonchè negli agglomerati di antica o recente formazione contraddistinti da valori storici, urbanistici, artistici ed ambientali, anche se manomessi o degradati o non presenti tutti contestualmente, si attuano con l’osservanza delle finalità indicate nell’art. 1 della legge regionale 7 maggio 1976, n. 70”.

Sicché occorre concludere che va rimossa quella confusione, per altro sussistente in molte realtà della Regione Sicilia, secondo la quale il centro storico è tale ove sussistano abitazioni “datate”.
In altri termini, la normativa di riferimento, invero, è volta al mantenimento ed al recupero, invece, di realtà culturali che, ove non abbiano in sé un carattere propriamente storico (non siano, cioé, centri storici espressivi, ex art. 2 del citato d.m. n. 1444/1968, degli agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti), siano, ex art. 55 della l.r. n. 78/1971, seppur di recente formazione (e, quindi, sicuramente non siano centri storici), agglomerati urbani contraddistinti da valori storici, urbanistici, artistici ed ambientali.
In carenza di questi presupposti, la delimitazione della Zona Omogenea “A” diventa illegittima.
Utilizzando i principi sopra esposti, appare di tutta evidenza che la motivazione adottata a supporto della reiezione dell’opposizione della ricorrente, richiesta in maniera puntuale, come chiarito, dagli stessi atti di autolimitazione dell’Amministrazione, finisce con l’essere, come correttamente sostenuto dalla ricorrente, semplicemente ridondante e priva della manifestazione di un minimo “ragionamento” seguito per confutare le argomentazioni esposte dall’opponente, per altro, sostenute da sopra descritti supporti documentali degni di attenta valutazione.
Consegue l’accoglimento dei motivi aggiunti al ricorso n. 1228/04 e, per l’effetto, l’annullamento del P.R.G. nella parte di interesse della ricorrente, fatti salvi, ovviamente, i motivati provvedimenti che le Amministrazioni interessate intenderanno adottare, tenendo espresso conto (anche sotto il profilo della giustificazione del proprio operato) di tutte le deduzioni introdotte anche nel presente giudizio.
Ricorso n. 1092/03.
Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato il provvedimento del 10.1.2003 n. 21700 con il quale il dirigente del settore urbanistico ha denegato il rilascio della concessione edilizia richiesta nella zona di cui ai precedenti ricorsi.La richiesta è stata disattesa, in quanto, trattandosi di zona “A”, ai sensi del R.E. vigente le aree libere sono inedificabili fino all’approvazione dei piani particolareggiati. In sostanza, quindi, la motivazione riposa sulla circostanza, contestata nei precedenti gravami, secondo cui la zona é classificata come “A”.
Con successivo reclamo la ricorrente ha, altresì, avversato il provvedimento confermativo del diniego adottato dal commissario ad acta nominato da questo Tribunale, al fine di rendere esecuzione all’ordinanza cautelare propulsiva di accoglimento del ricorso in fase cautelare. Il gravame, così come chiarito in punto di fatto, è stato introitato alla pubblica udienza del 9.11.2006, stante la connessione con gli altri ricorsi in esame e, soprattutto, l’espressa rinuncia da parte del difensore della ricorrente alla ulteriore sospensiva chiesta nei confronti del provvedimento commissariale.
Sicché il reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta, possibile unicamente nelle forme dell’incidente di esecuzione avanti al giudice amministrativo (cfr. CdS, IV, n.2592/2000), nel caso di specie il giudice della cautela, viene trattato nella fase di merito, secondo la richiesta della stessa parte.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che anche il detto gravame sia da accogliere, posto che, stante l’annullamento in parte qua del P.R.G. che classifica l’area come “A”, viene a cadere il supporto motivazionale che sorregge il diniego impugnato.
Anche in questo caso, però, sono fatti salvi gli ulteriori consequenziali provvedimenti che il Comune vorrà adottare, una volta ripronunciatosi sulla classificazione dell’area, secondo le direttive già sopra fornite.
La necessità di certezza, nonché il tempo già trascorso per l’adozione dei provvedimenti reiettivi, impone al Collegio di fissare un termine entro il quale l’eventuale attività di rivalutazione da parte dell’Amministrazione possa correttamente consumarsi, che sembra equo fissare in novanta giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Prima – dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i ricorsi nn. 2540/99 e 6136/00 ed accoglie i ricorsi nn. 1092/03 e 1228/04, nonché i motivi aggiunti in quest’ultimo presentati, nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva.
Condanna il Comune di Acireale al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro quattromila/00, di cui € duemila/00 per l’onorario dovuto al commissario ad acta, la cui liquidazione, contenuta nell’Ordinanza n. 1194/03, va confermata.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 9.11.2006 e del 20.12.2006.

L’ESTENSORE
Dott. Pancrazio M. Savasta

IL PRESIDENTE
Dott. Vincenzo Zingales

Depositata in Segreteria il 30 gennaio 2007

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