Pres. Salvatore, Est. De Felice
R. De Ruggiero ed altri (Avv. F.G. Scoca, A. Barra) c/ Comune di Angri (n.c.) ed altri

è ammissibile la domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza

1. Processo avverso la P.A. – Risarcimento del danno – Domanda avanzata per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza – Ammissibilità – Sussiste

2. Espropriazione – Occupazione usurpativa – Risarcimento del danno – Domanda proposta dinnanzi al G.O. – Rinuncia implicita al diritto dominicale ed alla tutela ripristinatoria – Non sussiste
3. Espropriazione – Occupazione usurpativa – Realizzazione dell’opera pubblica – Tutela in forma specifica – Prevale sulla tutela risarcitoria – Eccezioni

1. E’ ammissibile la domanda risarcitoria proposta per la prima volta in fase di giudizio di ottemperanza non sussistendo alcuna violazione della “competenza funzionale del giudice di cognizione” (nella fattispecie trattasi di una domanda di risarcimento proposta, in sede di ottemperanza, dal proprietario di un fondo illegittimamente occupato dalla P.A., in esito alla declaratoria di illegittimità dell’occupazione e all’annullamento dei relativi provvedimenti).

2. La proposizione della domanda di risarcimento dinnanzi al G.O. da parte del proprietario di un fondo illegittimamente occupato dalla P.A. non è indicativa della volontà di abdicare al diritto dominicale e conseguentemente alla tutela ripristinatoria.
3. In caso di occupazione usurpativa di un fondo da parte della P.A., anche nell’ipotesi di avvenuta realizzazione di un’opera pubblica, è ammissibile, ove possibile in fatto e richiesto dalla parte, la tutela in forma specifica; fa eccezione il caso in cui la P.A emetta un formale e legittimo provvedimento di acquisizione (ex art. 43 d.lgs. 327/01).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n.7094/2004 proposto in appello da

Raffaele De Ruggiero, Gianfranco De Ruggiero, Giuliana De Ruggiero, Mario De Ruggiero, rappresentati e difesi dall’avv. Franco Gaetano Scoca e dall’avv. Antonio Barra, domiciliati presso il primo in Roma alla via Paisiello n.55,

contro

Comune di Angri, in persona del l.r.p.t., non costituito;
Stazione Sperimentale per l’Industria delle Conserve Alimentari di Parma, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Soncini e dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma alla via F. Confalonieri n. 5 presso lo studio del secondo,

Ufficio Territoriale del Governo di Salerno, in persona del l.r.p.t., Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, in persona del Ministro p.t., Ministero del Bilancio e della Programmazione Economica, in persona del Ministro p.t., Ministero del Coordinamento e della Ricerca Scientifica, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

per l’annullamento
della sentenza n.5718/2004 depositata in data 15 aprile 2004 con la quale il TAR Campania, Napoli, sezione quinta, ha in parte accolto, in parte dichiarato inammissibile e per il resto respinto il ricorso proposto dagli attuali appellanti per l’esecuzione della sentenza del TAR Campania, Napoli, sezione quinta n.1385/2002 depositata in data 14 marzo 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Stazione Sperimentale per l’Industria delle Conserve Alimentari di Parma e delle amministrazioni statali intimate,
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 29 novembre 2005 il Consigliere Sergio De Felice;
Udito l’Avv. Scoca, l’Avv. Andrea Manzi su delega dell’Avv. Luigi Manzi, l’Avv. Soncini, l’Avv. dello Stato Maurizio Fiorilli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al giudice di primo grado, gli attuali appellanti hanno agito per la esecuzione della sentenza del TAR Campania n.1385/2002 emessa sui ricorsi n.632/1982 e 152/1997.
Con tale ultima sentenza, passata in giudicato, in accoglimento delle domande, erano stati annullati gli atti del procedimento espropriativo avente ad oggetto i fondi di proprietà dei ricorrenti.
Il giudice della ottemperanza accoglieva solo la domanda relativa alle spese del giudizio liquidate nella sentenza di cognizione; per il resto dichiarava la inammissibilità della domanda risarcitoria, prima ancora che basandosi sulla già avvenuta proposizione dinanzi al Tribunale civile di Salerno (e poi in Corte di Appello) perché proposta dinanzi al giudice amministrativo per la prima volta in sede di ottemperanza.
In relazione alla domanda principale, diretta a ristabilire la reale situazione preesistente, a mezzo della restituzione, la respingeva.
Al proposito, il giudice della ottemperanza, osservava che l’obbligo di restituzione può essere pronunciato quando la restituzione non risulti eccessivamente onerosa per l’amministrazione. Si evidenziava, tuttavia, che i ricorrenti già avevano agito con citazione dinanzi al giudice civile nell’anno 1983, con la conseguenza della manifestazione di una volontà abdicativa della proprietà del bene.
Con l’atto di appello avverso la sentenza emessa in fase di ottemperanza, si espone che dinanzi al giudice civile (Tribunale di Salerno) la causa aveva avuto ad oggetto il ristoro da occupazione acquisitiva, mentre dinanzi al giudice amministrativo erano stati impugnati gli atti di dichiarazione di pubblica utilità, il decreto di occupazione, il decreto di proroga della occupazione. A seguito dell’annullamento giurisdizionale, si sarebbe verificata non la ipotesi di occupazione acquisitiva, ma quella della occupazione usurpativa.
L’azione risarcitoria o restitutoria esercitata in sede di ottemperanza ha pertanto un oggetto ben diverso da quello del giudizio civile. Inoltre, si richiama il principio in base al quale, tra due giudicati contrastanti, prevale il secondo sul primo. Né può sostenersi che la prima azione di ristoro costituisca una rinuncia implicita al diritto di proprietà.
In definitiva, con l’atto di appello si chiede che, in riforma della impugnata sentenza, si dichiari il diritto alla restituzione del bene di proprietà, o in alternativa la commutazione in danaro per l’equivalente monetario e la nomina di un commissario ad acta.
Si è costituita la Stazione Sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, che con articolata memoria, depositata in data 18 novembre 2005, ha formulato molteplici eccezioni e difese.
In particolare, ha eccepito e dedotto: a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia risarcitoria e restitutoria; b) la inammissibilità della azione risarcitoria nella sede della ottemperanza; c) l’avvenuta usucapione per occupazione ventennale o quantomeno l’usucapione decennale, a seguito di decreto di esproprio del 11.10.1983; d) la esistenza di ulteriore titolo dell’acquisto, consistente in una nuova dichiarazione di pubblica utilità e nel nuovo decreto di esproprio del 26.11.1983, atti non impugnati; e) la avvenuta abdicazione al diritto di proprietà, derivante dall’esperimento della azione risarcitoria, conclusasi con sentenza della Corte di Appello di Salerno, confermata in Cassazione, che ha dichiarato la improponibilità della domanda; f) la irreversibilità e la impossibilità derivante dalla avvenuta realizzazione dell’opera pubblica; g) l’acquisizione della proprietà a favore della Stazione sperimentale, avendo i ricorrenti accettato la indennità di esproprio (all’epoca, di lire 730 milioni); h) la esistenza di altri provvedimenti prefettizi di natura novativa e non confermativa, come appunto sia una nuova dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di esproprio su menzionato (tali atti non sarebbero travolti dal giudicato di annullamento); i) la assenza di dolo o colpa ai fini del risarcimento del danno; l) il difetto di legittimazione passiva della Stazione sperimentale, in quanto solo soggetto beneficiario dell’espropriazione e non autorità espropriante; in subordine, l’accertamento del diritto di rivalsa; m) in via ulteriormente subordinata, in caso di condanna alla restituzione, domanda riconvenzionale per conseguire il valore dei miglioramenti; n) eccezione di compensazione con quanto già percepito dai ricorrenti con il conseguimento della indennità.
Le amministrazioni statali hanno insistito per il rigetto dell’appello.
Alla udienza pubblica del 29 novembre 2005, previa discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello in esame riguarda la sentenza emessa nel giudizio di ottemperanza a precedente giudicato di annullamento di atti (dichiarazione di pubblica utilità, nonché occupazione e dichiarazione di indifferibilità e urgenza e ulteriore atto di proroga dell’occupazione) del procedimento espropriativo di fondi di proprietà dei ricorrenti.
Nella specie, i ricorrenti avevano agito anche dinanzi al giudice civile in giudizio – iniziato nell’anno 1983 – conclusosi con declaratoria di improponibilità statuita dalla Corte d’Appello (confermata dalla Cassazione), in riforma della sentenza del Tribunale di primo grado, che invece aveva condannato al ristoro.
2.Il tribunale amministrativo di primo grado (nella impugnata sentenza in sede di ottemperanza) ha ritenuto che: a prescindere dalla eccezione di difetto di giurisdizione, la domanda risarcitoria è inammissibile perché esperita per la prima volta in sede di ottemperanza; la domanda diretta a ristabilire la situazione preesistente, a mezzo della restituzione del fondo espropriato a seguito della sentenza di annullamento del T.A.R. di primo grado va rigettata, non tanto per l’eccessiva onerosità o per la esistenza di un illegittimo (per invalidità caducante) decreto di esproprio, ma perché, avendo i ricorrenti già agito con la citazione dinanzi al giudice civile notificata nell’anno 1983, essi avrebbero tenuto un comportamento sostanzialmente abdicativo del diritto di proprietà.
3. Con l’atto di appello avverso la sentenza resa dal primo giudice in sede di ottemperanza, gli appellanti mirano ad ottenere la restituzione del fondo e in subordine, ad ottenere la condanna al risarcimento del danno in forma generica, anche a mezzo, dello strumento del commissario ad acta.
4.Preliminarmente, vanno esaminate le eccezioni, deduzioni e difese svolte dalla Stazione sperimentale di Parma, sopra riportate e, in estrema sintesi, riguardanti la inammissibilità della domanda, il difetto di giurisdizione, l’avvenuta usucapione (ventennale o decennale), il titolo derivante da un nuovo, legittimo e inoppugnato procedimento espropriativo, l’assenza dell’elemento soggettivo dell’illecito, la irreversibile trasformazione del bene, la rinuncia abdicativa alla proprietà, il giudicato (negativo) già formatosi sulla richiesta risarcitoria, il difetto di legittimazione passiva; in subordine, l’ eventuale accertamento del diritto di rivalsa avverso l’autorità espropriante, il diritto in riconvenzionale all’aumento di valore del bene da restituire e il diritto alla compensazione della indennità già percepita.
5.In ordine alla giurisdizione, va osservato che, anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica ed edilizia ex art. 34 d.lg.80/1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione (Consiglio Stato, A.Pl., 30 agosto 2005, n.4; sono esclusi dall’ambito della giurisdizione esclusiva in materia urbanistica soltanto i comportamenti).
Nella specie, inoltre, la competenza giurisdizionale dell’adito giudice va valutata in relazione alla specialità del giudizio di ottemperanza, successivo al giudicato recante l’annullamento di atti della procedura espropriativa.
Al proposito, la sentenza impugnata ha seguito l’orientamento che, secondo questo giudicante, è troppo restrittivo sia della portata del giudizio di ottemperanza che della tutela restauratoria-restitutoria connessa all’azione di annullamento.
Tale orientamento, si ripete, restrittivo e limitativo della piena tutela, è stato esternato nel senso di ritenere inammissibile una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza. L’inammissibilità dell’azione risarcitoria proposta in sede di ottemperanza verrebbe fatta derivare non solo dal rispetto del doppio grado del giudizio, ma anche dalla necessità di una plena cognitio almeno sull’an della pretesa risarcitoria. Si è anche sostenuto che le divergenze introdotte dal legislatore rispetto al giudizio risarcitorio civile (consistenti nella possibilità che il giudice, in sede di cognizione, si limiti a stabilire i criteri sulla cui base dovrà poi essere liquidato il danno risarcibile) non possono giungere fino al punto di comportare la traslazione in sede di ottemperanza di tutto il giudizio risarcitorio, indifferentemente per l’an e per il quantum. La domanda risarcitoria competerebbe funzionalmente al giudice della cognizione, nell’ambito di un giudizio ordinario articolato sul doppio grado ed a cognizione piena sull’an, nonché, se possibile, sul quantum, delle pretese risarcitorie del danneggiato (Consiglio di Stato, IV, 1 febbraio 2001, n.396).
I ricorrenti chiedono, nella specie, la restaurazione – risarcitoria o restitutoria – dell’area espropriata illegittimamente, quale effetto dell’annullamento degli atti inerenti alla procedura di espropriazione.
Si tratta, ma solo in parte, del medesimo leading case portato alla attenzione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deciso con la sentenza n. 2 del 2005.
E’ opinione della Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato che la restaurazione chiesta nella sede della ottemperanza derivi dall’ effetto tipico della sentenza di annullamento, riconducibile a quello comunemente qualificato come effetto ripristinatorio dell’annullamento, azionabile, in via esecutiva, al pari dell’effetto conformativo con il rimedio dell’ottemperanza (A.Pl. C. Stato, 22.12.1982 n.19 e 1.6.1983 n.15).
In sé, infatti, l’annullamento, come sola demolizione degli atti impugnati, altrimenti, resterebbe assolutamente inadeguato come strumento di tutela, essendo null’altro che è una qualificazione giuridica negativa effettuata ad opera del giudice, ma non essendo in grado di modificare la realtà fenomenica; “…all’obbligo di conformarsi è possibile che non si adeguino i soggetti astenendosi dal compiere l’ulteriore attività che costituisce il logico corollario del mutamento medesimo. Se la cosa o il prezzo non sono restituiti…è evidente la necessità di ulteriori comandi giurisdizionali, che, sostituendosi eventualmente all’inerzia del soggetto, integrino nei suoi effetti la pronuncia….” (in tal senso, letteralmente, Cassazione SS.UU. n.2157/1953).
Il processo, mediante la tutela demolitoria completata da quella conformativa- anche secondo Corte Cost. 204/2004 – deve dare praticamente a chi ha un diritto, tutto, ma proprio tutto quello che ha diritto di conseguire.
Con la nuova formulazione dell’art. 7, comma 3 l.TAR, la funzione del processo di ottemperanza di realizzare l’assetto di interessi delineato dalla pronuncia irrevocabile di annullamento di provvedimenti illegittimi, è stata arricchita e completata dal potere attribuito al giudice amministrativo di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, sia attraverso la reintegrazione in forma specifica che per equivalente (C. Stato, V, 25.2.2003, n.1077).
Sicché, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice nella sentenza impugnata, non residuano dubbi sulla competenza giurisdizionale dell’adito giudice amministrativo rispetto alla richiesta di restituzione-risarcimento, in fase di ottemperanza all’annullamento di atti espropriativi, intesa come la naturale prosecuzione.
L’azione volta alla restituzione del bene costituirebbe strutturalmente attuazione del decisum e quindi trova la sua naturale allocazione (anche) in sede di ottemperanza, in quanto consente e determina quell’adeguamento dello stato di fatto allo stato di diritto che rappresenta la finalità tipica di tale giudizio (Ad. Pl. 2.6.1983, n.15) e realizza quella esigenza di completamento – propria del risarcimento del danno, come del rimedio della ottemperanza – della tutela giurisdizionale amministrativa ribadita dal giudice delle leggi con la sentenza n.204/2004.
All’adeguamento dello stato di fatto allo stato di diritto, come definito in sentenza, può pervenirsi, secondo la concreta situazione, mediante restituzione di beni, accompagnata o meno dalla riduzione in pristino, o mediante analoghe forme di esecuzione in forma specifica secondo modalità individuate dal giudice dell’ottemperanza nell’esercizio della giurisdizione di merito.
Inoltre, neanche la intervenuta realizzazione dell’opera pubblica, di per sé, non si pone come causa ostativa alla esecuzione del giudicato e non fa venire meno, quindi, l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente espropriato.
Esiste, inoltre, il principio secondo cui, ove possibile in fatto e richiesto dalla parte, la tutela in forma specifica prevale sulla tutela risarcitoria (C. Stato, IV, 2280 del 2002 e 950 del 2004).
Né osterebbe alla piena tutela nella forma più specifica possibile l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica (con conseguente temperamento sia del limite della eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c. che del limite del pregiudizio alla economia nazionale di cui all’art. 2933 c.c.).
Il superamento della interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica (alla irreversibile trasformazione) effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, trova le sue radici nel diritto comune europeo.
Come ampiamente noto, la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale non aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza 30 maggio 2000, rich.31524/96, Società Belvedere Alberghiera).
La Corte ha ritenuto non costituire impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata il fatto della realizzazione dell’opera pubblica e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno.
Il proprietario del fondo illegittimamente occupato dalla p.a., in esito alla declaratoria di illegittimità dell’occupazione e all’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare nel giudizio di ottemperanza sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino.
La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto – non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto – come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, a meno che la p.a. non emetta un formale – e legittimo – provvedimento di acquisizione, ai sensi dell’art. 43 d.lg.327/2001.
In definitiva, solo il formale atto di acquisizione dell’amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.
Nel caso di annullamento in sede giurisdizionale degli atti inerenti alla procedura di espropriazione per p.u. (dichiarazione di pubblica utilità e occupazione di urgenza), il proprietario dell’area può chiedere, mediante il giudizio di ottemperanza, la restituzione del bene invece che il risarcimento del danno per equivalente monetario, anche se l’area è stata irreversibilmente trasformata a seguito della realizzazione dell’opera pubblica; conformemente alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, deve ritenersi che la realizzazione dell’area non costituisca impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata e ciò indipendentemente dalle modalità di acquisizione del terreno (occupazione appriopriativa o usurpativa), che in tale ottica non assumono più rilevanza.
6.Al proposito, invece, il primo giudice ha ritenuto di ravvisare, nel precedente esercizio dell’azione risarcitoria dinanzi ai giudici civili, una rinuncia abdicativa implicita al diritto di proprietà e quindi una preclusione alla azione restituzione.
Al contrario, deve ritenersi che, agendo in executivis nella specie, chiedendo la esecuzione del giudicato, si agisce per la restituzione dell’area, previa riduzione in pristino; la domanda, collegata all’effetto ripristinatorio della sentenza e al conseguente obbligo per l’amministrazione di adeguare allo stato di diritto come accertato dal giudicato lo stato di fatto, è correttamente proposta nel giudizio di ottemperanza, senza che occorra indagare sulla possibilità per il privato di intraprendere l’azione restitutoria dinanzi ad altro giudice; trattandosi di azione restitutoria, fondata sul venire meno del titolo di apprensione del bene, l’accoglimento della domanda non può essere precluso da considerazioni fondate genericamente sulla eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.) o sul pregiudizio derivante alla economia nazionale (art. 2933 c.c.); solo una rinuncia, anche eventualmente implicita, ma concludente, della parte, oltre che la impossibilità oggettiva, potrebbe precludere, in sede di esecuzione, la restituzione dell’area previa riduzione in pristino; l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica non costituisce causa di impossibilità oggettiva di per sé, in quanto mero fatto, occorrendo all’uopo un (legittimo) formale provvedimento di acquisizione dell’area ai sensi del su menzionato art. 43 t.u. espropriazioni.
7.Alla luce dei richiamati principi, non può ritenersi, come fatto dal primo giudice, che la domanda di restituzione in forma specifica sia preclusa dal previo esperimento della azione risarcitoria iniziata dinanzi al Tribunale di Salerno nell’anno 1983, perché rinvenibile in tale domanda una rinuncia implicita alla proprietà.
A parte la diversità di contesto nel quale si è svolto il giudizio civile, rinvenire in quella azione risarcitoria un atto estintivo – che invece dovrebbe essere deducibile inequivocamente – significherebbe in sostanza vanificare quella piena tutela proprietaria ribadita dalla Corte di Strasburgo (sentenza Società Belvedere Alberghiera 30 maggio 2000, rich. N.31524/96).
8.Nella specie, tuttavia, come eccepito dalla Stazione Sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, esistevano in fatto nuovi provvedimenti aventi la caratteristica di concretizzare un nuovo procedimento espropriativo, valido, efficace e mai contestato nelle dovute forme.
Si fa riferimento alla delibera 1608/1983, che richiama la delibera Casmez n.360 del 13.3.1981, assumendo valore di nuova dichiarazione di pubblica utilità.
Si fa riferimento anche al decreto prefettizio emesso in data 26.11.1983 dal Prefetto di Salerno, che innova del tutto il decreto prefettizio n.1507 dell’11.10.1983.
Tale procedura espropriativa (dichiarazione di pubblica utilità e decreto di esproprio) non risulta travolta dall’annullamento giurisdizionale operato dalla sentenza del TAR Campania n.1385/2002 (motivato sulla mancanza del mutamento di destinazione urbanistica).
Né può ritenersi che non sortisca effetti la sentenza di annullamento, in quanto il risarcimento, se fosse riconosciuto spettante, potrebbe avere riguardo al limitato periodo, medio tempore esistente, decorrente dagli atti ritenuti illegittimi fino all’esplicarsi degli effetti dei successivi (anche se di poco) atti legittimi, validi, efficaci ed inoppugnati.
In realtà, le due azioni esperite in sede di ottemperanza, entrambe in linea di principio ammissibili – l’azione risarcitoria e l’azione restitutoria, entrambe costituenti forma di restaurazione dell’ordine giuridico violato, la prima per equivalente e la seconda nella forma più specifica possibile, ma che non eliderebbe eventuali residui risarcitori – sono entrambe da rigettare.
L’azione risarcitoria, pure ridotta, nel convincimento di questo Collegio giudicante, al periodo esistente tra il primo procedimento espropriativo illegittimo e annullato e quello, di poco successivo, legittimo in quanto inoppugnato, è da rigettare comunque nel merito, sussistendo una preclusione da giudicato esterno, come puntualmente eccepito sia in primo grado che in secondo grado.
Vale il principio generale secondo il quale il giudicato esterno, formatosi in altro processo, è una comune eccezione, proponibile sì nei modi di rito, ma che non richiede formule sacramentali, essendo sufficiente che essa risulti, anche implicitamente, dal contenuto sostanziale delle deduzioni avanzate dalle parti.
Né può ritenersi che il giudicato negativo sul risarcimento sia superato dalla successiva sentenza del giudice amministrativo di annullamento, essendo evidentemente ben diverso l’oggetto dei due giudizi (l’uno diretto alla illegittimità-legittimità degli atti, l’altro alla esistenza della illiceità del fatto) e nulla avendo detto tale pronuncia sull’aspetto risarcitorio.
Per quanto concerne l’azione restitutoria, essa è, oramai, preclusa dalla adozione di provvedimenti espropriativi esistenti, validi, efficaci, inoppugnati, che oramai da lungo tempo hanno esaurito i loro effetti, sicché, al riguardo, si ritiene esistente quell’ulteriore titolo idoneo che, altrimenti, secondo l’Adunanza Plenaria, avrebbe potuto essere garantito soltanto dall’acquisizione.
9.In sintesi e in conclusione, l’azione di restituzione è preclusa da un ulteriore idoneo e valido titolo espropriativo; l’azione risarcitoria, susseguente all’annullamento degli atti della prima procedura espropriativa, ben avrebbe potuto trovare ragion d’essere per quel limitato periodo intercorrente dai suddetti atti fino alla emanazione della successiva e legittima espropriazione.
Per tale risarcimento, tuttavia, come sopra ribadito, sussiste e va rilevato il giudicato esterno, derivante dalle sentenze del giudice ordinario.
10.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conferma della impugnata sentenza ai sensi di cui in motivazione.
A causa della complessità della controversia, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 novembre 2005, con l’intervento dei magistrati:
Costantino Salvatore, Presidente f.f.

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
30 gennaio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2006 n.290 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI; Rel. DE LEONI
COMUNE DI AGRIGENTO (Avv. G. Armao) c. Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica e Comitato Interministeriale Programmazione Economica (Avvocatura generale dello Stato) + altri

sulla legittimità della mancata approvazione del progetto di patto territoriale in caso di ritardo nell’avvio della fase istruttoria

Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Patto territoriale – Mancato rispetto del termine iniziale di avvio della fase istruttoria – Conseguenze – Esclusione del progetto dai finanziamenti.

Il mancato rispetto del termine iniziale entro il quale deve essere dato l’avvio alla fase istruttoria per la definizione del progetto di patto territoriale giustifica la mancata ammissione del progetto stesso ai finanziamenti, in quanto tale termine assurge ad elemento discriminante o selettivo, che si riflette su tutto il procedimento, assumendo una funzione non meramente ordinatoria o soltanto formale, ma diretta ad assicurare all’attività istruttoria la serietà e la completezza necessaria alla tutela del pubblico interesse.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO – SEZIONE III

Composto dai signori
Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI COMPONENTE

Giulia FERRARI COMPONENTE

Ha pronunciato la seguente sentenza

SENTENZA

sul ricorso n. 5433 del 2001/Reg.gen., proposto dal
COMUNE DI AGRIGENTO, in proprio e nella qualità di soggetto responsabile del Patto territoriale “Concordia”, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Armao, con domicilio eletto in Roma, Via Emilia, n. 88;

contro

Il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, in persona del Ministro pro-tempore,
e Comitato Interministeriale Programmazione Economica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

e, nei confronti
del Comune di Bagheria, in qualità di soggetto responsabile del Patto Territoriale generalista “Area del Golfo del comprensorio di Bagheria”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Elisabetta Esposito, con domicilio eletto in Roma, Via R. Lanciani, n. 74;
del Comune di Taormina, in qualità di soggetto responsabile del patto Territoriale generalista “Area del Golfo di Alcantara”, in persona del Sindaco pro-tempore, n.c.

per l’annullamento
della deliberazione del CIPE n. 138 del 21 dicembre 2000, nella parte in cui nell’ambito della Regione Sicilia non ha inserito il Patto Territoriale “Concordia”, nonché della nota ministeriale – dipartimento delle politiche di sviluppo e di coesione – del 4 dicembre 2000, prot. n. 0046218 e, ove occorra, delle delibere del CIPE n. 69 del 22.6.2000 e n. 96 del 4.8.2000, nella parte in cui fissano come termine iniziale per l’avvio dell’istruttoria il 31 maggio 2000;

e, per la condanna
ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e succ. modif. e integr. del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica e del CIPE al risarcimento dei danni patiti e patiendi nella misura da stabilirsi nel corso del giudizio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, nonché dei Comuni di Bagheria e di Taormina;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita, alla pubblica udienza del 9 novembre 2005 la relazione del Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 10 aprile 2001, il Comune di Agrigento impugna gli atti specificati in epigrafe, nella parte in cui, nell’ambito della Regione Sicilia, non è stato inserito il Patto territoriale “Concordia”.

Riferisce il Comune ricorrente che, con protocollo d’intesa del 30 giugno 1998 e successivo accordo di Programma 9 ottobre 1998 veniva costituito e data attuazione al Patto Territoriale “generalista”, denominato “Concordia”, tra i Comuni di Agrigento, Lampedusa, Realmonte e Siculiana e, quale soggetto responsabile, veniva individuato il Comune di Agrigento.

Con lettera 26.1.2000 i predetti comuni conferivano, ai fini istruttori, incarico all’Istituto Mediocredito Toscano e con nota n. 257 del 16 giugno 2000 trasmettevano i progetti relativi a cento iniziative imprenditoriali per un investimento complessivo di £ 629.063.600.000. L’Istituto bancario in data 20 novembre 2000 (e, quindi, entro il termine finale del 30 novembre 2000) trasmetteva al Ministero la documentazione riguardante l’esito della istruttoria.

Infine, con nota n. 0046218 del 4 dicembre 2000, il Ministero del Tesoro, Bilancio e Programmazione Economica comunicava all’Istituto di credito che, sulla scorta delle delibere Cipe nn. 69 e 96 del 2000, non era possibile procedere agli accertamenti istruttori per il mancato rispetto del termine iniziale del 31 maggio 2000.
Deduce:
1)- Eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta e per disparità di trattamento; violazione del principio di proporzionalità, difetto dei presupposti.
Assume, il ricorrente, che malgrado il profilo meramente formale del mancato rispetto del termine iniziale entro cui doveva darsi avvio all’istruttoria (31 maggio 2000), tuttavia essa era stata conclusa entro il 30 novembre 2000. Il mancato rispetto di tale termine iniziale non può giustificare la mancata inclusione del progetto, poiché no n è dato comprendere come il termine iniziale possa garantire la validità dell’istruttoria stessa e dei risultati raggiunti. Tuttavia, sottolinea il ricorrente, che l’incarico al Mediocredito è stato conferito il 26.1.2000 e ciò è sufficiente per dimostrare l’inizio dell’istruttoria. Aggiunge che, mentre il termine finale è sempre stato chiaramente indicato, quello iniziale sarebbe stato apposto con le delibere CIPE nn. 69 del 22 giugno 2000 e 93 del 4 agosto 2000 e, quindi, in una fase successiva all’avvio del procedimento (iniziato con la lettera di incarico all’Istituto 26.1.2000).

Deduce, inoltre, la illogicità e la irrazionalità di tale termine iniziale, che, comunque, sarebbe da considerare quale termine ordinatorio e non perentorio;
2)- violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990; eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e per difetto di istruttoria, nonché per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.
Il provvedimento, infatti, secondo l’assunto del ricorrente, non presenta argomentazioni che possano assurgere a dignità di motivazione, tale da manifestare l’iter logico che avrebbe dovuto presiedere all’adozione degli atti impugnati. Sottolinea che in casi analoghi i Patti territoriali sono stati ammessi a finanziamento, intendendo per “casi analoghi” ipotesi in cui l’istruttoria si sia conclusa positivamente entro i termini previsti.
Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

Sia l’Amministrazione intimata che i Comuni controinteressati si sono costituiti in giudizio, concludendo per il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 9 novembre 2005 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

Il problema sottoposto all’attenzione del Collegio riguarda l’apposizione del termine iniziale entro il quale deve essere dato l’avvio alla fase istruttoria per la definizione del progetto di patto territoriale.

Il Comune ricorrente deduce la illogicità e la irrazionalità di tale termine iniziale, che, comunque, sarebbe da considerare quale termine ordinatorio e non perentorio e non tale da giustificare la mancata inclusione del progetto, poiché non è dato comprendere come il termine iniziale possa garantire la validità dell’istruttoria stessa e dei risultati raggiunti.

Osserva il Collegio che nel comunicato pubblicato sulla G.U. 29 luglio 1998, n. 175, richiamato nelle premesse della delibera n. 31 del 2000, il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica ha disciplinato le modalità ed i criteri per lo svolgimento delle attività di assistenza tecnica e di istruttoria per i patti territoriali e i contratti d’area, al fine di assicurare trasparenza e pubblicità alle modalità ed ai criteri ivi contenuti.
L’istruttoria dei patti territoriali viene minuziosamente descritta ed articolata in varie fasi, che prevedono una scansione temporale stringente e rigorosa.
Infatti, all’atto di ricevimento della domanda relativa a ciascun patto e, comunque, entro dieci giorni lavorativi dal ricevimento stesso, la società convenzionata trasmetterà al Ministero copia della domanda protocollata ed entro e non oltre trenta giorni dalla data di ricevimento della medesima, deve dare comunicazione al Ministero, verificata l’ammissibilità della stessa, dell’inizio dell’istruttoria e entro lo stesso termine dovrà comunicare le iniziative per le quali l’imprenditore ha optato per l’agevolazione sotto forma di credito d’imposta.
Prosegue il predetto comunicato che tutte le attività istruttorie dovranno essere svolte nel termine di novanta giorni dalla data di inizio dell’istruttoria.
Come emerge dalla breve descrizione, le fasi temporali che assistono l’iter istruttorio dei patti territoriali ai fini dell’ammissione al finanziamento sono determinanti ai fini dell’approvazione dei patti medesimi.

La data di inizio della fase istruttoria, dunque, assurge ad elemento discriminante o selettivo, che si riflette su tutto il procedimento, assumendo una funzione non meramente ordinatoria o soltanto formale, in quanto diretta ad assicurare all’attività istruttoria, rigorosamente procedimentalizzata e sottoposta ad un termine finale, un termine minimo di svolgimento, stabilito secondo l’apprezzamento discrezionale dell’autorità, e per ciò stesso la serietà e la completezza dell’istruttoria stessa a tutela del pubblico interesse.
Ciò è giustificato dal fatto che tali iniziative, ancorché attraverso una strumentazione programmatoria diretta a favorire processi di sviluppo localizzati, riguardano l’intero territorio nazionale, poiché perseguono l’obiettivo di rendere attivi i fattori della produzione anche su scala nazionale e di accrescere in tal modo la competitività complessiva del sistema.
Il Comune ricorrente, pertanto, pur avendo conferito l’incarico istruttorio dei progetti inseriti nel Patto territoriale “Concordia”, all’Istituto convenzionato in data 26 gennaio 2000 ha, in realtà, trasmesso all’Istituto stesso i progetti delle proposte imprenditoriali da istruire soltanto in data 16 giugno 2000, con ampio superamento del termine iniziale di avvio delle diverse fasi in cui si articola l’attività istruttoria. L’Istituto convenzionato, con nota 27 ottobre 2000, comunica che relativamente a tale Patto nel suo complesso, nonché riguardo alle singole iniziative imprenditoriali che lo compongono, “in data odierna” provvede ad avviare i necessari accertamenti istruttori.
La circostanza, poi, che tale attività istruttoria sia stata completata entro il termine finale del 30 novembre 2000 non è idonea a sanare l’inosservanza del termine iniziale, atteso che è rimasto comunque leso l’interesse pubblico alla disponibilità da parte della società convenzionata di un periodo minimo per lo svolgimento dell’istruttoria.
Per le argomentazioni che precedono, il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese, tuttavia, possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2005.
Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/1/2006 n.621 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini, est. Lodi
CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE ROMA LATINA (Avv. G. Colletta) c. CIRILLI (Avv.ti F. Mannucci e V. Valeri) e altri

sulla inapplicabilità alla realizzazione di impianti industriali della procedura accelerata per l’occupazione d’urgenza ex art. 3 L. 1/1978

1. Giustizia Amministrativa – Art. 23-bis L. 1034/1971 – Dimidiazione dei termini processuali – Applicabilità alla notifica del ricorso incidentale – Esclusione

2. Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Applicabilità alle aree disciplinate nel Piano regolatore territoriale consortile – Esclusione – Ragioni

3. Espropriazione per P.U. – Procedura accelerata per l’occupazione di urgenza ex art. 3 L.1/1978 – Applicabilità in caso di realizzazione di impianti e costruzioni industriali – Esclusione – Ragioni

4. Espropriazione per P.U. – Decreto di esproprio – Illegittimità della occupazione d’urgenza – Illegittimità derivata del decreto espropriativo – Non sussiste – Ragioni

1. La disciplina relativa alla dimidiazione dei termini processuali ex art. 23-bis L. 1034/1971 non trova applicazione per la notifica dell’ appello incidentale.

2. Non sono applicabili i vincoli paesaggistici (nel caso di specie relativi a corsi d’acqua) nelle zone comprese nel Piano regolatore territoriale consortile. Infatti sia l’art. 146 D. Lgs. 490/1999, sia l’art. 1 L. 431/1985, dopo aver dettato disposizioni riguardanti i vincoli ambientalistici, ivi compresi quello fluviale, hanno espressamente previsto deroghe per le zone ricomprese in piani urbanistici attuativi, da intendersi estensibili ad ogni tipo di piano che preveda soluzioni di dettaglio riguardanti specificamente i corsi d’acqua.

3. Non è applicabile l’art. 3 L. 1/1978 (che consente la redazione dello stato di consistenza contestualmente all’immissione nel possesso dell’area) alle ipotesi di realizzazione di impianti e costruzioni industriali. Infatti la procedura accelerata per l’ occupazione di urgenza finalizzata ad interventi edificatori riguarda soltanto le opere propriamente pubbliche, ossia realizzate dallo Stato, dalle Regioni e dagli altri Enti pubblici territoriali.

4. L’atto di definitiva espropriazione non presuppone, quale antecedente necessario, l’avvenuta occupazione del bene espropriato. Ne consegue che, ove ne sussistano i necessari presupposti (quale la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera), il provvedimento di esproprio non può risultare invalidato né in via di illegittimità derivata, né in via di automatica caducazione, per effetto della intervenuta dichiarazione di illegittimità della precedente occupazione d’urgenza del bene.

REPUBBLICA ITALIAN A

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

I) sul ricorso iscritto al NRG 11188/2003, proposto dal
CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE ROMA LATINA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Gaetano Colletta ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Carlo Maria Gentili in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 44;

contro

CIRILLI AMABILIA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Mannucci e Valerio Valeri ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Roma, Via G.D. Romagnoli, n. 20;

e nei confronti di
COMUNE DI CISTERNA DI LATINA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Autieri ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe de Tommaso in Roma, Via Bolzano n. 15;

nonché nei confronti di
PROVINCIA DI LATINA, in persona del legale rappresentante in carica;
ICOM ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica;
non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II, n. 7662 del 19 settembre 2003;

II) sul ricorso iscritto al NRG 11189/2003, proposto da
ICOM S.p.a. (già ICOM ITALIA S.r.l.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Luciano Cippiani e Antonio Cirilli, ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Pierluigi Acquarelli in Roma, Via Oslavia, n. 6;

contro

CIRILLI AMABILIA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Mannucci e Valerio Valeri ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Roma, Via G.D. Romagnoli, n. 20;

e nei confronti di
CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE ROMA LATINA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Gaetano Colletta ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Carlo Maria Gentili in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 44;

e nei confronti di
COMUNE DI CISTERNA DI LATINA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Autieri ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe de Tommaso in Roma, Via Bolzano n. 15;

nonché nei confronti di
PROVINCIA DI LATINA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II, n. 7662 del 19 settembre 2003.

Visti i due ricorsi in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei soggetti intimati;
visti i ricorsi incidentali proposti da CIRILLI AMABILIA;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 389/2004, con la quale è stata disposta la riunione degli appelli in epigrafe;
visti gli atti tutti della causa;
visto il dispositivo di sentenza n. 566/2005;
relatore, alla pubblica udienza del 15 novembre 2005, il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, gli avv.ti Colletta in proprio e su delega dell’avv. Autieri e dell’avv. Cirilli, e l’avv. Valeri;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con due atti distinti, di analogo contenuto, notificati i giorni 20-21 novembre 2003 e ritualmente depositati, il Consorzio per lo sviluppo industriale di Roma Latina e la ICOM S.p.a (già ICOM Italia S.r.l.) hanno proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, n. 7662/2003, mediante la quale, previa riunione, erano stati respinti due ricorsi (n. 13713/97 e n. 4702/98) ed erano stati accolti tre ricorsi (n. 14553/2000, n. 19973/2000 e n. 10507/2002), tutti proposti dalla signora Amabilia Cirilli, proprietaria in Cisterna di Latina di un appezzamento di terreno, ricompreso nel perimetro del Piano regolatore territoriale consortile, ed assegnato alla predetta società ICOM per la realizzazione dell’ampliamento di uno stabilimento industriale.
Nell’accogliere i predetti ricorsi il T.A.R. ha disposto l’annullamento, rispettivamente, dei seguenti atti: a) decreto del Presidente della Provincia di Latina n. 6, in data 8 ottobre 1998, relativo alla occupazione d’urgenza di un lotto di terreno di mq. 7093 di proprietà della ricorrente; b) concessione edilizia n. 85, in data 19 settembre 2000, rilasciata alla summenzionata società; c) decreto definitivo di esproprio emesso dalla Provincia di Latina n. 12, in data 20 maggio 2002.
Gli appellanti contestano le decisioni del Giudice di primo grado sostenendo, in primo luogo, che il decreto di occupazione provvisoria di urgenza poteva essere legittimamente adottato ai sensi dell’articolo 3 della legge 3 gennaio 1978, n. 1; eccependo, in secondo luogo, che l’impugnativa avverso il decreto definitivo di esproprio non era stata ritualmente notificata alla società controinteressata; contestando, in terzo luogo, che la nullità della procedura di occupazione di urgenza potesse comportare automaticamente la illegittimità in via derivata dell’intera procedura espropriativa, oltreché della concessione edilizia, neppure formalmente prospettata dalla ricorrente in primo grado, configurandosi in tal modo pure il vizio di ultrapetizione della sentenza appellata.
La signora Cirilli sì è costituita per resistere in giudizio proponendo anche appello incidentale avverso le statuizioni della sentenza di primo grado che avevano respinto le censure dedotte con il ricorso n. 4702/98, relative al vincolo paesaggistico del lotto di proprietà, attraversato dal corso d’acqua denominato “Fosso di Cisterna”.
Si è costituito in giudizio il Comune di Cisterna di Latina il quale, con memoria, sostiene le argomentazioni degli appellanti chiedendo la reiezione dell’appello incidentale.
Questa Sezione, con ordinanza n. 389/2004, nella camera di consiglio del 29 gennaio 2004, previa riunione degli appelli – in quanto rivolti contro una medesima decisione – ha accolto le istanze cautelari e sospeso l’efficacia della sentenza impugnata considerando la dubbia correttezza della sentenza gravata “nella parte in cui pronuncia l’annullamento del titolo edilizio e del decreto di espropriazione”.
All’udienza del 15 novembre 2005 la causa è passata in decisione.

1. – Preliminarmente il Collegio deve ribadire la necessità di riunire gli appelli indicati in epigrafe, in quanto strettamente connessi, essendo rivolti contro un’unica sentenza.
2. – Va esaminata con priorità l’eccezione pregiudiziale di tardività – sollevata dal Consorzio per lo sviluppo industriale Roma Latina – relativamente all’appello incidentale della proprietaria del lotto di terreno oggetto dell’intervento espropriativo in questione,
L’eccezione va disattesa considerato che la sentenza appellata è stata notificata il 21 ottobre 2003 e che l’appello incidentale è stato ritualmente proposto nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, ai sensi dell’articolo 37 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, e considerato altresì che, in ogni caso, la dimidiazione dei termini processuali ai sensi dell’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, non trova applicazione per la notifica del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7455; Sez. VI, 11 maggio 2005, n. 2392).
3. – Con il menzionato appello incidentale si sostiene che il Giudice di primo grado avrebbe omesso di prendere nella dovuta considerazione la circostanza che l’area di cui si tratta deve intendersi assoggettata a vincolo paesaggistico, ai sensi dell’articolo 146, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, essendo attraversata dal corso d’acqua denominato “Fosso di Cisterna”, con la conseguenza che per gli interventi edificatori ricompresi nella fascia vincolata di 150 metri andrebbe preventivamente richiesta l’autorizzazione regionale di cui al successivo articolo 151 del medesimo decreto legislativo. Nel caso di specie, invece, nessuna autorizzazione di tal genere risulta richiesta alla competente Regione Lazio.
Sottolinea, ancora, l’appellante incidentale che il T.A.R. ha ritenuto infondata tale doglianza non tenendo conto delle disposizioni in senso confermativo dell’articolo 7 della legge regionale 6 luglio 1998, n. 24, avendo invece richiamato disposizioni che fanno salve le zone edificate o coperte da previsioni urbanistiche vigenti, asseritamente contenute nell’articolo 11 della citata legge regionale riguardanti, in realtà, altre disposizioni.
Ritiene la Sezione che tali argomentazioni debbano essere disattese.
Come esattamente puntualizzato dalle difese degli appellanti, deve riconoscersi la inapplicabilità dei vincoli paesaggistici nelle zone comprese nel Piano regolatore territoriale consortile, come avviene nel caso di specie per l’area di proprietà dell’appellante incidentale, atteso che trattasi di strumento vincolante che detta specifiche norme proprio in relazione alle distanze degli edifici dai corsi d’acqua.
Del resto, sia l’articolo 146 del citato decreto legislativo n. 490 del 1999, che l’articolo 1 della legge 8 agosto 1985, n. 431, dopo aver dettato disposizioni riguardanti i vincoli ambientalistici, ivi compresi quello fluviale, hanno espressamente previsto deroghe per le zone ricomprese in piani urbanistici attuativi, da intendersi estensibili ad ogni tipo di piano che, come quello di cui è questione, preveda soluzioni di dettaglio riguardanti specificamente i corsi d’acqua.
Inoltre giova ricordare che, come eccepito dalla difesa della società appellante, le norme del detto piano regolatore e le relative disposizioni di attuazione (che all’articolo 11 espressamente escludono la applicazione dei vincoli relativi ai corsi d’acqua alle zone edificate o coperte dalle previsioni di piano) non sono state impugnate neanche incidentalmente dall’appellante incidentale.
L’appello incidentale deve essere, pertanto, respinto.
4. Può passarsi, quindi, all’esame dei ricorsi in appello.
4.1. – Con essi viene dedotta, in primo luogo, la erroneità della statuizione del Giudice di primo grado che ha ritenuto illegittimo il decreto della Provincia di Latina di occupazione provvisoria e di urgenza del lotto, nonché l’avviso di immissione in possesso contestualmente notificato, sul presupposto che in questo caso sarebbe inapplicabile l’articolo 3 della legge 3 gennaio 1978, n. 1.
Secondo la tesi dei ricorrenti, infatti, la normativa anzidetta si applicherebbe pacificamente anche in caso di esecuzione di “impianti e costruzioni industriali”, come indicato dalla stessa titolazione della legge, tenuto altresì conto della legge della Regione Lazio 29 maggio 1997, n. 13, istitutiva dei Consorzi per le aree ed i nuclei di sviluppo industriale, ed in ispecie dell’articolo 7, comma 4, il quale prevede che “le opere e gli interventi previsti nei piani d’azione della localizzazione di iniziative produttive… sono considerate di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti”.
La Sezione è dell’avviso che tali argomentazioni non siano condivisibili dovendosi considerare che il richiamo – effettuato nella rubrica della legge n. 1 del 1978 – agli impianti e costruzioni industriali appare in particolare correlato alle disposizioni dell’articolo 25, che si limita a stabilire i termini di efficacia dei piani regolatori delle aree e nuclei di sviluppo industriale. Inoltre, la procedura accelerata per far luogo alla occupazione di urgenza per interventi edificatori, prevista dall’articolo 3 della stessa legge (in base al quale lo stato di consistenza viene redatto contestualmente all’immissione nel possesso del bene) a quanto precisato dalla costante giurisprudenza riguarda soltanto le opere propriamente pubbliche, ossia realizzate dallo Stato, dalle Regioni e dagli altri Enti pubblici territoriali, come può chiaramente evincersi dall’articolo 1 della legge in parola (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2005, n. 901).
Né possono assumere rilievo le obiezioni sollevate in proposito dagli appellanti, con riferimento alla citata giurisprudenza, che fa prevalentemente riferimento ad interventi di edilizia economica popolare, poiché anche nella specie si tratta comunque di interventi edilizi concernenti l’ampliamento di uno stabilimento di proprietà di una società privata e l’opera da eseguire non può, evidentemente, qualificarsi come “opera pubblica”.
Per tale parte l’appello deve essere, pertanto, respinto.
4.2. – In ordine logico vanno poi esaminate le doglianze relative alla ritenuta automatica caducazione del provvedimento di esproprio definitivo – in conseguenza dell’annullamento della procedura di occupazione di urgenza – che appaiono palesemente fondate. Può quindi prescindersi dall’esame di tutte le eccezioni pregiudiziali sollevate dagli appellanti ivi comprese quelle riferite alla asserita irritualità della impugnativa in proposito proposta in primo grado.
Sull’argomento deve osservarsi che trattasi, in effetti, di due procedimenti autonomi e che, in particolare, l’atto di definitiva espropriazione non presuppone affatto, quale antecedente necessario, l’avvenuta occupazione del bene espropriato, con la conseguenza che, ove ne sussistano i necessari presupposti (quale la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, come avviene nel caso di specie), il provvedimento di esproprio non può risultare invalidato né in via di illegittimità derivata, né, tanto meno, in via di automatica caducazione, per effetto della intervenuta dichiarazione di illegittimità della precedente occupazione d’urgenza del bene di cui si tratti.
Le contrarie statuizioni del giudice di primo grado si palesano erronee e vanno, conseguentemente, annullate.
4.3. – Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento alla parte della sentenza che, sulla base della sola dichiarazione di illegittimità del decreto di occupazione d’urgenza, ha ritenuto illegittima la concessione edilizia rilasciata dal Comune di Cisterna alla società attuale appellante.
Al riguardo sembra sufficiente osservare che la momentanea carenza di un titolo idoneo a comprovare la disponibilità dell’area – in conseguenza dell’annullamento di detta occupazione d’urgenza – al momento della decisione in prime cure risultava ormai concretamente superata dal sopravvenire del provvedimento di esproprio il quale assicurava, in via definitiva, il possesso del bene da parte del soggetto cui era stata già rilasciata la concessione edilizia. In simile prospettiva la doglianza relativa a tale questione doveva coerentemente ritenersi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse attuale da parte dell’istante.
5, – In conclusione gli appelli devono essere accolti limitatamente alle parti relative all’accoglimento, da parte del T.A.R., dei ricorsi in primo grado n. 19973/2000 e n. 10507/2002, i quali invece, in riforma della sentenza appellata, devono essere respinti.
6. – Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi meglio specificati in epigrafe:
– conferma la riunione;

– respinge gli appelli incidentali;

– accoglie in parte gli appelli principali;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 novembre 2005, con la partecipazione di:
Lucio Venturini – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere

Pier Luigi Lodi Rel. Estensore – Consigliere

Dedi Rulli – Consigliere

Antonino Anastasi – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2006 n.293 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli, est. Cacace
Ricorsi riuniti
– Mancini e altri (Avv. G. Vespaziani) c. Ministero Grazia e Giustizia (Avv. Stato)
– Abbadessa e altri (Avv.ti G. Grassia e F. Sassi) c. Ministero Grazia e Giustizia (Avv Stato)

in tema di divieto di allineamento stipendiale nel pubblico impiego

1. Pubblico impiego – Retribuzione – Allineamento stipendiale – Art. 4, co. 3, L. 869/1982 – Abrogazione ed interpretazione della norma ex artt. 2, co. 4 D.L. 333/1992 e 7, co. 7, D.L. 384/1992 – Divieto generale di allineamento stipendiale – Conseguenze

2. Pubblico impiego – Retribuzione – Divieto di allineamento stipendiale – Principio generale dell’ordinamento – Conseguenze

3. Pubblico impiego – Retribuzione – Divieto di allineamento stipendiale – Contrasto con la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e con il Protocollo addizionale – Disapplicazione delle norme – Esclusione – Motivi

1. Poiché l’ istituto dell’allineamento stipendiale (previsto per il personale militare dall’art. 4, co. 3, L. 869/1982 e poi ritenuto istituto di carattere generale estensibile a tutte le situazioni lavorative del pubblico impiego assimilabili) è stato espressamente abrogato dall’art. 2, co. 4, D.L. 333/1992 (conv. con mod. dalla L. 359/1992), ed in virtù della disposizione di cui all’art. 7, co. 7, D.L. 384/1992, conv.in L. 438/1992 (in base alla quale la norma va interpretata nel senso che alla data di entrata in vigore del D.L. 384/1992, non possono più essere adottati provvedimenti di allineamento stipendiale ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992), tutte le eventuali diversità di trattamento economico riscontrabili tra dipendenti del medesimo ruolo e di pari anzianità di qualifica non possono più trovare soluzione né per via amministrativa né per via giurisdizionale. E’ infatti preclusa sia alla P.A. che al giudice la possibilità di emanare provvedimenti di allineamento stipendiale, anche se relativi a situazioni maturate nel periodo di vigenza della disciplina abrogata (1) e con riguardo all’esecuzione di provvedimenti adottati, ma non ancora efficaci, alla data dell’11 luglio 1992, in quanto da tale data il diritto degli interessati resta irrimediabilmente inciso per espressa volontà del legislatore (nonostante essi possano aver maturato i requisiti a quel fine richiesti anteriormente alla data medesima).

2. Il divieto del c.d. “allineamento stipendiale” si configura come nuovo principio generale dell’ordinamento, per cui tutte le situazioni giuridiche vanno valutate secondo tale principio, eccetto quelle regolate da atti già efficaci alla data dell’11 luglio 1992.
3. Gli artt. 2, co. 4 D.L. 333/1992 e 7, co.7, D.L. 384/1992 non possono essere disapplicati in caso di contrasto con la «Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’ uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950» (CEDU) e con il “Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952” (ratificati e resi esecutivi con la legge 4 agosto 1955 n. 848). Infatti la Convenzione ha acquistato efficacia nel nostro ordinamento con legge ordinaria; di conseguenze una norma successiva interna di pari grado con essa contrastante non può essere disapplicata. Inoltre l’ art. 1, co.1 del Preambolo della Convenzione consente comunque la privazione della proprietà (pur nella lata accezione comprensiva anche dei crediti) «per causa di pubblica utilità», la cui nozione deve essere ritenuta comprensiva anche della tutela degli interessi di solidarietà collettiva nazionale sottesi alle misure di risanamento della finanza pubblica, nel cui contesto si inseriscono le disposizioni relative al divieto di allineamento stipendiale
— *** —

(1) Negli stessi termini vd. Corte Cost., 26 gennaio 1994, n. 6; Cons. St., IV, 12 maggio 1997, n. 503 e 24 settembre 1997, n. 1020

in tema di divieto di allineamento stipendiale nel pubblico impiego

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) N.R.G. 5209 del 1997, proposto da

MANCINI Mario Umberto, DODDE Maria, SANTELLA Carlo, ROSSINI Mario, CARRA’ Salvatore e TUMINO Giuseppe,
tutti rappresentati e difesi dall’avv.to Giovanni Vespaziani ed elettivamente domiciliati presso lo studio dello stesso, in Roma, via Tacito, 23,

c o n t r o

il MINISTERO di GRAZIA e GIUSTIZIA,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12

e nei confronti di

BATTIGAGLIA Benito,
non costituitosi in giudizio;

2) N.R.G. 5746 del 1997, proposto da

– ABBADESSA Lorenzo e SAURO Goffredo,
rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianfranco Grassia e Francesco Sassi ed elettivamente domiciliati, da ultimo, presso lo studio del secondo, in Roma, via Pollia, 23/29;

Palombo Corrado,
rappresentato e difeso dall’avv.to Gianfranco Grassia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, viale Angelico, 38,

c o n t r o

il MINISTERO di GRAZIA e GIUSTIZIA,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,
entrambi per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I, 616/96.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione, in entrambi i giudizii, del MINISTERO di GRAZIA e GIUSTIZIA;
Visto che non si è costituito il controinteressato evocato nel primo giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 18 novembre 2005, il Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv.to Francesco Sassi per le parti appellanti e l’avv. Wally Ferrante dello Stato per il Ministero appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. – Con la sentenza impugnata, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, ha respinto il ricorso che gli odierni appellanti, tutti primi dirigenti del Ministero di Grazia e Giustizia, avevano innanzi ad esso proposto per l’annullamento del decreto ministeriale n. 18943 in data 25 settembre 1993, con il quale venivano rigettate le loro istanze vòlte ad ottenere l’allineamento stipendiale ai colleghi Battigaglia Benito e Castagna Alfonso, di anzianità di ruolo inferiore ma in possesso di trattamento economico maggiore già in godimento presso l’Amministrazione penitenziaria di provenienza.
In particolare, il primo Giudice ha ritenuto di non poter non adeguarsi alla pronuncia della Corte costituzionale n. 6 in data 14-26 gennaio 1994, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 del decreto legge 19 settembre 1992, n. 384, convertito in legge 14 novembre 1992, n. 438, sul presupposto che l’istituto dell’allineamento stipendiale è stato soppresso e che non è dato, neppure in sede giurisdizionale, consentire l’emissione di provvedimenti diretti a riconoscerne effetti anteriori all’undici luglio 1992 (cfr. punti 9 e 10 della citata sentenza).

2. – Appellano i sigg.ri MANCINI Mario Umberto, DODDE Maria, SANTELLA Carlo, ROSSINI Mario, CARRA’ Salvatore e TUMINO Giuseppe (con ric. R.G. n. 5209 del 1997) ed i sigg.ri ABBADESSA Lorenzo, SAURO Goffredo e Palombo Corrado (con ric. R.G. n. 5746 del 1997).
Si sostiene, con entrambi gli appelli, la intangibilità del diritto riconosciuto con provvedimento di allineamento stipendiale adottato anteriormente alla data dell’11 luglio 1992 (nel caso di specie, con riferimento al provvedimento, antecedente a quello in primo grado impugnato, adottato dalla Direzione Generale dell’Organizzazione Giudiziaria e degli Affari Generali in data 19 marzo 1992); in particolare, con l’appello n. 5746/97, si deduce “che il T.A.R. Lazio … è incorso in una macroscopica omissione di giudizio, per non aver considerato che – ancor prima della vigenza del d.l. 11.07.92 – la P.A. aveva già emesso il P.D.G. di riconoscimento dell’allineamento stipendiale sin dal 19 marzo 1992” (pag. 4 mem. depositata in data 7 novembre 2005) e, con l’appello n. 5209/97, la “intrinseca irrazionalità del criterio adottato dal legislatore” (pag. 4 app.), da un lato laddove attribuisce “valenza costitutiva ad un atto avente pacificamente natura di atto paritetico”, dall’altro laddove finisce in concreto per far dipendere l’applicazione della sopravvenuta, sfavorevole, disciplina, “dall’inerzia dell’Amministrazione” (pag. 3 mem. in data 13 ottobre 2005).
Si è costituita l’Amministrazione appellata, che, anche con successiva memoria depositata in entrambi i giudizii, chiede la conferma della sentenza impugnata.
Non si è costituito il controinteressato evocato nel primo giudizio.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 28 ottobre 2005.

3.- I due appelli, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere preliminarmente riuniti, per essere definiti con un’unica decisione.

4. – Gli stessi sono infondati.

4.1 – L’allineamento stipendiale, cui aspirano gli odierni appellanti, previsto per il personale militare dall’art. 4, comma 3, della legge 20 novembre 1982, n. 869 e poi ritenuto istituto di carattere generale estensibile a tutte le situazioni lavorative del pubblico impiego assimilabili a quella disciplinata dall’indicata norma, risulta, invero, espressamente abrogato dall’art. 2, quarto comma, del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359.
Tale articolo, a sua volta, è stato fatto oggetto di una successiva norma interpretativa – costituita dall’art. 7, settimo comma, del decreto legge 19 settembre 1992, n. 384, convertito nella legge 14 novembre 1992, n. 438 – da cui si evince che il medesimo articolo “ … va interpretato nel senso che alla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge, non possono più essere adottati provvedimenti di allineamento stipendiale ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992”: con l’ovvia conseguenza che eventuali diversità di trattamento economico riscontrabili tra dipendenti del medesimo ruolo e di pari anzianità di qualifica non possono più trovare soluzione né per via amministrativa né per via giurisdizionale e che inoltre tanto all’Amministrazione quanto al Giudice sono preclusi provvedimenti di allineamento stipendiale, seppur relativi a situazioni maturate nel periodo di vigenza della disciplina abrogata (v. Corte Cost., 26 gennaio 1994, n. 6; Cons. St., IV, 12 maggio 1997, n. 503 e 24 settembre 1997, n. 1020); e ciò anche con riguardo all’esecuzione di provvedimenti adottati, ma non ancora efficaci, alla data dell’11 luglio 1992, in quanto da tale data il diritto degli interessati resta irrimediabilmente inciso per espressa volontà del legislatore (nonostante essi possano aver maturato i requisiti a quel fine richiesti anteriormente alla data medesima) e detta incisione fa con tutta evidenza salvi (una volta che l’introdotto divieto del c.d. “allineamento stipendiale” si configura come nuovo principio generale dell’ordinamento, alla luce del quale qualunque situazione giuridica non definita va valutata) i soli atti già efficaci alla ridetta data (v. Cons. St., IV: 29 ottobre 2002, n. 5960; 25 agosto 2003, n. 4794; 17 dicembre 2003, n. 8309; 7 giugno 2005, n. 3000).
Orbene, nel caso di specie, non sussistono dubbii, a parere del Collegio, alla stregua degli atti di causa, che il provvedimento in data 19 marzo 1992, di attribuzione agli interessati del c.d. “allineamento stipendiale”, non avesse ottenuto il necessario visto di spesa della Ragioneria Centrale e che dunque fosse inefficace alla data dell’11 luglio 1992.

4.2 – Valga ancora sottolineare come, con la citata sentenza 26 gennaio 1994, n. 6 la Corte Costituzionale ha ritenuto, in particolare, non fondata la questione di costituzionalità della veduta norma, chiarendo che l’istituto del c.d. “allineamento stipendiale” è stato definitivamente soppresso per effetto della disposizione censurata e che non possono essere emessi, neppure in sede giurisdizionale, provvedimenti diretti a riconoscere “ … effetti anteriori all’11 luglio 1992 …” (cfr. punti 9 e 10 della sentenza della Corte).
Rilevata la natura non meramente interpretativa della norma di cui al citato art. 7, settimo comma, del D.L. n. 384/92 (qualificata dalla stessa Corte come “una norma del tutto nuova destinata a svolgere i propri effetti ex tunc mediante un’estensione retroattiva della sfera di efficacia dell’art. 2, comma 4°, del D.L. n. 333 del 1992”), la Corte Costituzionale ha espressamente escluso la lesione, da parte della medesima, di un principio costituzionale di affidamento o di certezza dei rapporti giuridici per il fatto di avere inciso su diritti già maturati o “quesiti”: e ciò in quanto, anche a voler ammettere (come si legge nella sentenza) la possibilità di configurare, da un indirizzo giurisprudenziale di tipo generalizzato, un tale principio costituzionale, comunque “non è dato desumere, per i diritti di natura economica connessi al rapporto di pubblico impiego, una particolare protezione contro l’eventualità di norme retroattive, il vero limite nei confronti di norme di tale natura non può essere ricercato altro che nell’esigenza del rispetto del principio generale di ragionevolezza”.
La stessa Corte ha altresì chiarito che:
– la soppressione con efficacia retroattiva dei meccanismi di allineamento stipendiale è diretta a superare irrazionalità e diseguaglianze determinate dall’applicazione di tale istituto, attraverso il quale il trattamento riconosciuto a singoli dipendenti
– che eventuali disparità tra coloro che hanno ottenuto l’allineamento stipendiale prima dell’entrata in vigore della norma impugnata e coloro che, nella medesima situazione, non possono godere di tale vantaggio, non assumono, come la Corte ha più volte r
– che la disposizione denunciata ha escluso l’allineamento stipendiale stabilendo una disciplina retroattiva di carattere sostanziale, che, in quanto tale, non incide sulla tutela giurisdizionale diretta ad applicare il diritto oggettivo (cfr. sent. n. 6Orbene, l’interpretazione applicativa dettata dalla Corte costituzionale consente di rigettare i vizii di costituzionalità prospettati nel presente giudizio, dei quali il Collegio rileva la manifesta infondatezza.
Da un lato, infatti, il divieto espresso di adozione di nuovi provvedimenti di attribuzione dell’allineamento a partire da una certa data, lungi dall’attribuire valenza costitutiva al provvedimento dell’Amministrazione, vale solo ad individuare un logico, concreto e razionale discrimine, utile a distinguere le situazioni giuridiche definite in via amministrativa (non interessate dall’intervenuta soppressione del diritto) da quelle, invece, non definite e, dunque, ricadenti nel nuovo principio generale; discrimine che risulta, così, congruamente ancorato alla adozione dell’atto conclusivo del procedimento amministrativo previsto per la ricognizione e l’adempimento della obbligazione facente capo, nel precedente sistema, all’Amministrazione.
D’altro canto, la circostanza che la mancata, tempestiva, adozione di provvedimenti di allineamento stipendiale possa aver così conseguito un effetto, per gli interessati, di preclusione per l’accesso al diritto in precedenza riconosciuto dall’ordinamento, rappresenta mera circostanza di fatto, del tutto irrilevante ai fini dello scrutinio di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità delle dette disposizioni rimesso a questo Giudice, non potendo la disparità di trattamento, che in concreto da detta circostanza possa derivare, comunque giustificare la sopravvivenza di un istituto di intrinseca irrazionalità e sperequazione (Corte cost., ord. n. 44 del 25 febbraio 1999).
Del resto, gli inconvenienti e le distorsioni, che si verificano per effetto dell’eventuale irrazionalità o inadeguatezza di meccanismi retributivi stabiliti o recepiti dal legislatore con un nuovo regime retributivo, non possono trovare rimedio consolidando quegli effetti mediante l’adozione di ulteriori meccanismi destinati, essi pure, a determinare irrazionalità e disuguaglianze (Corte cost., 7 ottobre 1999, n. 379).
Né, per finire, può essere utilmente invocata, dagli appellanti, la disapplicazione del combinato disposto degli artt. 2, comma 4, del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 e 7, comma 7, del D.L. 19 settembre 1992, n. 384, per un presunto contrasto con la «Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’ uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950» (CEDU) e con il “Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952” (ratificati e resi esecutivi con la legge 4 agosto 1955 n. 848).
E ciò sia perché, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 24 marzo 2004, n. 1559, cui il Collegio ritiene di aderire, la Convenzione in questione ha acquistato efficacia nel nostro ordinamento con legge ordinaria e possiede dunque “la valenza corrispondente nel sistema delle fonti”, sicché, tra l’altro, una norma successiva interna di pari grado con essa contrastante non può essere disapplicata; sia perché, anche a voler da ciò prescindere, pur disponendo il primo comma dell’ art. 1 del Preambolo della detta Convenzione che «toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens» («ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni»), il medesimo primo comma, stabilendo nella sua seconda parte che «nul ne peut étre privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international» («nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale»), consente comunque la privazione della proprietà (pur nella lata accezione comprensiva anche dei crediti) «per causa di pubblica utilità», la cui nozione deve essere ritenuta comprensiva anche della tutela degli interessi di solidarietà collettiva nazionale sottesi alle misure di risanamento della finanza pubblica, nel cui contesto si inseriscono le disposizioni in esame (v. Corte cost., n. 379/1999, cit.; Cass. Civ., 8 marzo 2005, n. 5014).

5. – Da tutto quanto sopra esposto deriva, con tutta evidenza, l’inconsistenza delle pretese economiche nella presente sede fatte valere dagli odierni appellanti, nonché, in particolare, la manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale sollevate con gli appelli all’esame.
Gli stessi, in conclusione, sono da respingere.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giustizia.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 novembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente f.f.

Carlo Deodato – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

Sergio De Felice – Consigliere

Sandro Aureli #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
30 gennaio 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2006 n.274 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli, est. Cacace
Ricorsi riuniti:
– C.E.S.I. S. r. l. ( Avv. ti M. Maccaferri, P. Piselli) c. Provincia Autonoma di Trento (Avv. ti F. Mastragostino, L. Manzi) , Impresa F.lli Gadotti (Avv. ti D. De Pretis, G. Pafundi)
– Provincia Autonoma di Trento (Avv. ti F. Mastragostino, L. Manzi) c. C.E.S.I. S. r. l. ( Avv. ti M. Maccaferri, P. Piselli), Impresa F.lli Gadotti (n.c.)

sulla legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria e dell’esclusione da future gare quali conseguenze di dichiarazione non veritiera sulla correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti soggettivi di partecipazione – Dichiarazione di correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile – Regolarizzazione successiva alla presentazione – Inammissibilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti soggettivi di partecipazione – Dichiarazione non veritiera di correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile – Esclusione – Escussione della cauzione provvisoria – Legittimità – Ragioni
3. Contratti della P.A. – Gara – Art. 34, co. 7, L. P. Trento n. 26/1993 – Cauzione provvisoria – Funzione – Conseguenze – Escussione della cauzione anche in caso di non veridicità della dichiarazione di correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile – Legittimità – Ragioni
4. Contratti della P.A. – Gara – Art. 35, co. 1, lett. h), L. P. Trento n. 26/1993 – Temporanea esclusione dell’impresa dalle future gare indette dalla amministrazione procedente – Applicazione in caso di difformità tra dichiarazioni rese dall’aggiudicatario circa il possesso dei requisiti per partecipare alla gara e la prova del relativo contenuto – Sussiste

1. Qualora il bando di gara richieda quale requisito soggettivo di partecipazione anche la dichiarazione di correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile, è inammissibile la regolarizzazione della suddetta posizione in un momento successivo, anche se anteriore alla aggiudicazione. Infatti in tal caso il requisito deve essere posseduto al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (oltre che per tutto lo svolgimento della gara, fino all’aggiudicazione), risultando del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
2. L’escussione della cauzione rappresenta atto dovuto ogniqualvolta l’Amministrazione, non essendo state le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura ed all’annullamento della aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto.

3. La fattispecie normativa dettata dall’art. 34, co. 7, L. P. Trento n. 26/1993 (secondo cui la cauzione prestata a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario) trova applicazione, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria, anche in caso di non veridicità della dichiarazione di correntezza contributiva nei confronti della Cassa Edile. La norma infatti non mira solo a garantire l’Amministrazione da inadempimenti successivi alla aggiudicazione, ma anche a soddisfare l’esigenza di definire tempestivamente il vincolo contrattuale e di rispettare i tempi di esecuzione dell’opera, che ben può essere messa in pericolo da comportamenti del soggetto risultato aggiudicatario anteriori alla aggiudicazione, sempre che questi risultino riferibili alla sua cosciente e consapevole sfera di determinazione ed autonomia. Di conseguenza tra tali comportamenti non possono non ricomprendersi quei comportamenti che, anteriori alla aggiudicazione ( in quanto riferibili ad un momento della procedura, i cui ésiti condizionano l’aggiudicazione e la stipula del contratto ), abbiano portato all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, così impedendo la formale conclusione del contratto, che della stessa costituisce il naturale e necessario sviluppo.

4. In virtù del disposto dell’art. 35, co. 1, lett. h), L. P. Trento n. 26/1993, la sanzione di temporanea esclusione dell’impresa dalle future gare indette dalla amministrazione procedente consegue automaticamente al mero accertamento della difformità tra dichiarazioni rese dall’aggiudicatario circa il possesso dei requisiti per partecipare alla gara e la prova del relativo contenuto.

— *** —

Con nota dell’Avv. Federica Porcellana

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:
P. N.R.G. 7883 del 2004, proposto da

C.E.S.I. s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,

rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Maccaferri e Pierluigi Piselli ed eguito ttibil domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Percalli, 13,

c o n t r o

la Provincia Autonoma di Trento,
in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mastragostino e Luigi Manzi ed eguito ttibil domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via F. eguito ttib, 5

e nei confronti di

Impresa F.lli GADOTTI s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daria De Pretis e Gabriele Pafundi ed eguito ttibil domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

2) N.R.G. 51 del 2005, proposto da

Provincia Autonoma di Trento,
in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t.,

rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mastragostino e Luigi Manzi ed eguito ttibil domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via F. eguito ttib, 5,

c o n t r o

C.E.S.I. s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Maccaferri e Pierluigi Piselli ed eguito ttibil domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Percalli, 13

e nei confronti di

Impresa F.lli GADOTTI s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,

non costituitasi in giudizio,

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige – sede di Trento n. 375/2004.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione, nel giudizio promosso dall’avversario, rispettivamente della Provincia Autonoma di Trento e di C.E.S.I. s.r.l.;
Visto l’atto di costituzione, nel solo primo giudizio, dell’Impresa F.lli GADOTTI s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visto il dispositivo n. 570 del 21.11.2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 novembre 2005, il Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Mauro Sabetta, in sostituzione dell’avv. Pierluigi Piselli, per C.E.S.I. s.r.l., gli avv.ti Andrea Manzi, in sostituzione dell’avv. Luigi Manzi, e l’avv. Mariachiara Lista, in sostituzione dell’avv. Franco Mastragostino, per la Provincia Autonoma di Trento, nessuno essendo comparso per l’Impresa F.lli GADOTTI s.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza appellata il primo Giudice, adìto per l’annullamento della determinazione n. 15 del 13.4.2004 ( con la quale il dirigente del sevizio Appalti della Provincia Autonoma di Trento annullava l’aggiudicazione in favore della CESI Srl della licitazione privata per l’affidamento dei lavori di costruzione del collettore intercomunale di fognatura nera “Le Sarche – Lago di Cavedine”, disponendo che l’affidamento dei lavori avvenisse a favore della F.lli Gadotti Srl, nonché l’incameramento della cauzione provvisoria presentata dalla CESI e la sua sospensione per tre mesi dalla partecipazione alle gare indette dalla PAT ) e della successiva nota del 22.4.2004, con la quale l’amministrazione provinciale inviava all’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici la “comunicazione ai fini dell’inserimento nel casellario informativo ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 di dati per l’individuazione della impresa nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554…”:
a) ha dichiarato irricevibili le censure dedotte col secondo motivo avverso il bando – il quale prevedeva, al paragrafo 5.2, che le domande di invito alla gara dovessero essere, pena la non ammissione, corredate di dichiarazione attestante, tra l’altro (punto c.5) “di essere in regola con gli obblighi concernenti le dichiarazioni e i conseguenti adempimenti in materia contributiva e assicurativa … devono essere indicate tutte le posizioni assicurative e contributive esistenti in capo all’impresa con riferimento all’INPS, INAIL e Cassa Edile …” – nonché avverso l’art. 22, comma 2, del regolamento di attuazione della l.p. 26/93 (DPGP 30.9.94 n. 12-10/Leg.), il quale prevede che prima della stipula del contratto l’amministrazione procede d’ufficio alla verifica, qualora i requisiti risultino da sola dichiarazione, “della regolarità contributiva e assicurativa mediante acquisizione delle apposite certificazioni rilasciate dall’INPS, INAIL e Cassa Edile”;

b) ha respinto, in quanto infondato, il primo motivo, rivolto avverso il provvedimento del 13.4.2004, nella parte in cui dispone l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, in quanto, “pacifico che la ricorrente ha versato alla Cassa Edile di Trento quanto dovuto per accantonamenti e contributi relativi ai mesi di maggio, giugno e luglio 2003 in data 15.9.2003, eguito alle singole precedenti scadenze stabilite il 25° giorno successivo al periodo di paga cui si riferiva”, così reputando “infondata … la tesi dell’inconfigurabilità nella specie della situazione di irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile assunta quale presupposto del provvedimento” ( pagg. 12 – 13 sent. );

c) ha accolto il terzo e quarto motivo di ricorso, ritenendo illegittimi tanto l’incameramento della cauzione provvisoria pure disposta col provvedimento impugnato ( “atteso che tale sanzione è prevista dall’art. 34, co. 7, l.p. 26/93 a fronte del rifiuto della aggiudicataria di stipulare il contratto – e così come sanzione di un comportamento che può comportare ritardi nell’inizio dei lavori da parte dell’aggiudicatario – caso cui non può equipararsi, trattandosi di norma di stretta interpretazione, il diverso caso di annullamento dell’aggiudicazione”: pag. 13 sent. ), quanto la disposta temporanea esclusione dell’Impresa ricorrente dalle gare future indette dalla Provincia, sulla base dell’assorbente considerazione che “le sanzioni previste per l’ipotesi di falsità di alcune delle dichiarazioni presentate non possono applicarsi sulla base di un mero riscontro della non corrispondenza alla realtà di quanto dichiarato proprio perchè l’espressione falsità implica il positivo riscontro della consapevolezza di rendere una dichiarazione non conforme al vero e dunque della sua intenzionalità”, mentre nella fattispecie “le sanzioni aggiuntive sono state applicate quasi la falsità sussistesse in re ipsa senza alcun riferimento al compimento di verifiche al riguardo” ( pag. 14 sent. );

d) con riguardo alla domanda di risarcimento del danno, “escluso che competa alla ricorrente un risarcimento a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, facendo difetto il presupposto di un danno ingiustamente patito”, ha “liquidato con criterio equitativo, in mancanza di puntuali parametri di riferimento, e viene determinato nella somma, che pare congrua, di € 4.000,00, il risarcimento per il danno risentito dalla ricorrente – nel breve tempo precedente l’accoglimento sul punto della istanza cautelare con ordinanza del 27 maggio 2004 – a seguito dell’illegittima determinazione di temporanea esclusione da ulteriori gare indette dalla Provincia” ( pagg. 14 – 15 sent. ).

La CESI Srl appella, impugnando prima il dispositivo della sentenza de qua e poi compiutamente articolando successivi motivi di appello, ivi contestando sia gli argomenti posti a fondamento del decisum di cui alle sopraindicate lettere a) e b), che la quantificazione del risarcimento riconosciuto dal T.R.G.A., ritenuto “modesto” e “simbolico”.
La Provincia Autonoma di Trento, con distinto atto di appello, contesta invece le statuizioni di cui alla sopraindicata lettera c), affermando inoltre la insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’accoglimento della domanda risarcitoria, operato dal primo Giudice.
Resiste, in ciascuno dei ricorsi, la parte avversa.
Resiste altresì, nell’appello proposto da C.E.S.I. s.r.l., la controinteressata Impresa F.lli GADOTTI s.r.l.
Le parti hanno poi affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 18 novembre 2005.
2. – I due ricorsi, in quanto proposti contro la stessa sentenza, debbono essere riuniti ( art. 335 c.p.c. ).
3. – L’appello proposto da C.E.S.I. s.r.l. è infondato.
3.1 – Giovi rammentare in punto di fatto che l’aggiudicazione della gara di cui tràttasi in favore della società odierna appellante è stata annullata, con i provvedimenti in primo grado impugnati, con riferimento alla accertata situazione di irregolarità contributiva dell’impresa alla data del 12 settembre 2003, nei confronti della Cassa Edile della Provincia di Trento.
Sulla base, infatti, degli elementi a sua disposizione, l’Amministrazione è giunta “alla conclusione che l’impresa CESI S.R.L., alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara (12 settembre 2003), non possedeva i requisiti di partecipazione previsti dall’art. 35, comma 1, lett. e) della L.P. 26/93, con precipuo riferimento alla regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile della Provincia di Trento, sia in quanto, solo in data 15 settembre 2003 ha provveduto, di fatto, alla regolarizzazione della propria posizione contributiva con riferimento peraltro solo ai mesi di maggio, giugno e luglio 2003, sia perché il versamento relativo al mese di agosto è avvenuto solo in data 14 novembre 2003, anziché entro il termine ultimo del 25 settembre 2003” ( così il preambolo della determinazione dirigenziale n. 15 in data 13 aprile 2004 ).
Orbene, dalla documentazione in atti, si ricava che senza dubbio, all’epoca della richiesta di invito alla gara de qua (datata 8 settembre 2003 e pervenuta alla Provincia il successivo 11 settembre), l’impresa in questione non risultava in regola con le disposizioni in materia di obblighi contributivi ( vedansi le non contestate risultanze della nota della Cassa Edile della Provincia di Trento in data 1 marzo 2004, cui fa riferimento l’atto impugnato ).
Pacifico, invero, che, a detta data, l’impresa stessa non aveva adempiuto agli obblighi in discorso nei confronti della predetta Cassa, che la correttezza contributiva era richiesta, alle ditte partecipanti alla selezione in discorso, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara ( v. par. 5.2 del Bando ) e che, trattandosi di procedura selettiva contemplante una fase di prequalificazione ( che tende proprio a verificare il possesso dei richiesti requisiti al fine della individuazione delle ditte da invitare ), la dichiarazione attestante il rispetto degli obblighi predetti andava presentata, assieme alla domanda di invito, in quella fase, il Collegio ritiene che senza dubbio, alla stregua della lex specialis in considerazione, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa dovesse essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara, fino alla aggiudicazione.
Resta così irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva ( se pure intervenuto, come appunto accaduto nella fattispecie, anteriormente alla aggiudicazione ), quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, rilevando un tale tardivo adempimento solo nelle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non nei confronti dell’Amministrazione appaltante, che, nel procedimento per l’affidamento dell’appalto, abbia richiesto, quale requisito di ammissione alla procedura di selezione, la correttezza contributiva, la cui sussistenza, che non può che essere riferita al momento della partecipazione alla gara, non rileva invero più quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti estranei all’Amministrazione, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa, ritenuta nel caso di specie imprescindibile dalla legge di gara, in termini di rispetto degli obblighi sulla stessa incombenti per effetto di parametri normativi e/o contrattuali e dunque, in definitiva, quale espressione di affidabilità dell’impresa stessa, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante; con la conseguenza che una acquisizione tardiva, rispetto al predetto momento della richiesta di invito alla gara, della “correttezza contributiva” diviene inevitabilmente eguito ttibile ad escludere l’obbligo, per la stazione appaltante, anche in sede di sub procedimento vòlto a verificare la correttezza contributiva dei partecipanti ed in particolare dell’aggiudicatario, di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, pena una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché ad opinare diversamente si consentirebbe ad un soggetto non in possesso di uno dei requisiti richiesti dal bando ( quale indubbiamente si configura, come s’è visto, nella fattispecie, il requisito della correttezza contributiva ) di sanare ex post tale mancanza, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese, che, conformemente alle disposizioni normative ( ivi comprese quelle della lex specialis ), quei requisiti invece possedevano alla data individuata dalle regole di gara.
Irrilevante, in definitiva, al fine di escludere la situazione di irregolarità contributiva dell’impresa C.E.S.I., si rivela la circostanza ch’essa si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi sulla stessa gravanti nei confronti della C.A.P.E. di Trento solo successivamente alla richiesta di invito alla gara di cui si tratta, giacché, come s’è già precisato, la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi ( ivi compresi espressamente quelli nei confronti della CASSA EDILE ) costituiva requisito di ammissione alla gara in argomento ( la cui assenza comportava causa di esclusione: v. par. 10.2 della lettera di invito ) e dunque condizione ineludibile per la partecipazione alla gara, che deve, quindi, sussistere ( già ) in tale momento ( nella fattispecie individuabile nel momento di presentazione della richiesta di invito ), sia come situazione di fatto che come evento giuridico; non potendosi poi in alcun modo ammettere, una volta chiarito che il momento della scadenza del termine di presentazione della citata richiesta di invito costituisce quello della verificabilità dei requisiti soggettivi di ammissione ( prevista nel caso di specie, con riguardo all’aggiudicatario, dal citato par. 10 ), che la sola astratta possibilità di “regolarizzazione” postuma ( pur eventualmente consentita dall’ordinamento e quand’anche con effetti ex tunc ) valga ( salvo che l’impresa abbia sostenuto la propria offerta con una documentata procedura di sanatoria relativa agli adempimenti contributivi ovvero con la dimostrazione di avere contestato in sede giudiziaria il loro asserito inadempimento ) né ad integrare il possesso del requisito, né a consentire all’interessato di poter legittimamente dichiarare, come avvenuto nella fattispecie, “di essere in regola con gli obblighi concernenti le dichiarazioni e i conseguenti adempimenti in materia contributiva e assicurativa secondo la legislazione italiana … Cassa Edile 3471” ( v. istanza di partecipazione in data 8 settembre 2003 ).
3.2 – Tali essendo le coordinate fattuali e di diritto della vicenda che ne occupa, il Collegio reputa che il provvedimento impugnato, nel disporre il contestato annullamento dell’aggiudicazione della gara in argomento, abbia fatto buon governo non solo, e non tanto, delle disposizioni che subordinano l’aggiudicazione delle gare in materia di lavori pubblici al rispetto delle disposizioni in tema di obblighi contributivi gravanti sui datori di lavoro, quanto, soprattutto, delle regole dalla Amministrazione stessa dettate, con il bando e con l’invito a licitazione, laddove fissano determinati requisiti di partecipazione alla gara stessa ( fra i quali chiaramente risulta la regolarità della posizione dell’impresa nei riguardi degli obblighi assicurativi, contributivi ed antinfortunistici, anche con specifico riferimento alla Cassa Edile: v. par. 5.2 1) c.5 del bando e par. 10.2.3 della lettera di invito ), prevedono la successiva verifica da parte dell’Amministrazione delle dichiarazioni rese ai sensi del par. 5.2 del Bando da parte della impresa aggiudicataria ( par. 5.3 del Bando e par. 10 lettera d’invito ) e statuiscono, infine, che “qualora dalla verifica della documentazione di cui al presente paragrafo 10 l’amministrazione rilevi la non veridicità delle dichiarazioni rese dal concorrente dichiarato aggiudicatario, procederà all’annullamento con atto motivato dell’aggiudicazione dei lavori” ( lettera di invito, par. 10 cit. ).
La lex specialis di gara offre, dunque, già di per sé all’interprete un sistema compiuto di regole per valutare oggettivamente la fattispecie all’esame e per ritenere, in particolare, che la accertata carenza di regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile integri la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara stessa, il cui accertamento, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa risultata aggiudicataria in sede di richiesta di invito alla selezione, non poteva che condurre l’Amministrazione a disporre l’annullamento dell’aggiudicazione.
Alle obiezioni mosse in sede di appello dall’impresa C.E.S.I. (secondo cui il requisito della regolarità contributiva nei confronti delle Casse Edili non sarebbe previsto in fonti normative né statali né provinciali e, con espresso richiamo all’orientamento eguito da questa Sezione con decisione 31 marzo 2000, n. 880, nessuna disposizione normativa prescrive, allo stato, la regolarità contributiva nei confronti delle Casse edili come requisito di partecipazione alle gare di appalto) è dunque agevole replicare che la verifica della legittimità del contestato atto di annullamento va operata alla stregua dell’indicata lex specialis, che ha statuito, in modo di per sé assolutamente chiaro e, dunque, immediatamente lesivo della sfera giuridica attorea, il carattere di requisito di ammissione alla procedura di selezione dell’elemento in discorso ( la regolarità della posizione nei confronti della Cassa Edile ), sì che del tutto in linea con le prescrizioni di gara risulta la disposta esclusione una volta che, in sede di verifica successiva alla aggiudicazione, di detto requisito si è accertata ( come s’è visto del tutto correttamente ) la mancanza.
Pertanto, posto che, per principio assolutamente pacifico, in carenza di annullamento ( giurisdizionale od in autotutela ), il bando della gara, quand’anche per avventura illegittimo, ne costituisce la lex specialis e non può non essere applicato, si deve concludere per la legittimità, nella fattispecie, del disposto annullamento della aggiudicazione.
Ogni tentativo dell’appellante di rimettere poi in discussione la legittimità dell’anzidetta lex specialis si rivela invero vano, dovendosi in proposito condividere la declaratoria di irricevibilità delle relative censùre pronunciata dal Giudice di primo grado.
Come già accennato, infatti, l’indicata lex specialis ( la cui piena conoscenza può dirsi acquisita dall’appellante C.E.S.I. perlomeno alla data, da essa stessa apposta alla richiesta di invito alla gara, dell’8 settembre 2003 ) ha statuito, in modo di per sé assolutamente chiaro e dunque immediatamente lesivo della sfera giuridica attorea, il carattere di requisito di ammissione alla procedura di selezione dell’elemento in discorso ( la regolarità della posizione nei confronti della Cassa Edile ), frustrando all’origine, anche in mancanza di atti applicativi, l’aspirazione della C.E.S.I. alla partecipazione al procedimento di gara; in tal modo s’è verificata fin da allora la lesione del prioritario interesse attoreo alla eliminazione della clausola di gara de qua, prima ed indipendentemente dall’esclusione ad opera dell’Amministrazione in esecuzione della stessa.
E che l’ònere di immediata impugnazione della lex specialis (quanto alle regole che fissano determinati requisiti di partecipazione alla gara), in presenza di un interesse immediato alla loro eliminazione dal mondo del diritto, sussistesse nella specie sin dall’indicata data ( o al massimo dal successivo 12 settembre 2003 ), non par dubbio, solo che si consideri che in tale ultima data alla C.E.S.I., come risulta dagli atti di causa, venne negato, da parte della Cassa Edile, il rilascio di un certificato di regolarità contributiva; sì che essa non poteva non sapere di non versare, nei confronti della predetta Cassa, in una situazione di regolarità, così come essa non poteva legittimamente presumere che tale situazione di irregolarità, inizialmente sussistente, essa avrebbe potuto eliminare con una successiva regolarizzazione, vertendosi in materia di requisiti per la partecipazione, che del tutto pacificamente vanno valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara.
4. – Venendo, ora, all’appello della Provincia Autonoma di Trento, con il quale la stessa contesta le statuizioni del Giudice di primo grado circa la illegittimità dell’incameramento della cauzione e della temporanea esclusione della C.E.S.I. dalle gare future dalla stessa indette ( nonché della connessa segnalazione all’A.V.L.P., avverso la quale non risultano con l’originario ricorso sviluppati autonomi motivi ), con i provvedimenti in primo grado impugnati disposti, l’appello medesimo si appalesa fondato.
4.1 – Per ciò che attiene al primo aspetto, rileva il Collegio che, come è noto, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ( v. art. 332 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; art. 30, comma 1, della legge n. 109/94 e successive modificazioni ).
Recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara, che refluisce sulla serietà e correttezza dell’intero procedimento di gara ( v. Cons. St., V: 18 maggio 1998, n. 124; 15 novembre 2001, n. 5843; 28 giugno 2004, n. 4789 ).
Essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.
L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso ( Cons. St., V, 30 ottobre 2003, n. 6769 ).
Così l’escussione della cauzione è possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogniqualvolta che, non essendo state le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura ed all’annullamento della aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto.
Nel caso di specie, peraltro, va messo in evidenza che correttamente l’incameramento della cauzione provvisoria è stato disposto facendo applicazione dell’art. 34, comma 7, della citata legge provinciale n. 26 del 1993 ( a norma del quale, nella versione ratione temporis qui applicabile , la cauzione prestata a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario” ), ritenendo il Collegio ( a differenza di quanto invece opinato dalla sezione V di questo Consiglio con la decisione 1 luglio 2002, n. 3601 ) che la norma non miri tanto, o solo, a garantire l’Amministrazione da inadempimenti successivi alla aggiudicazione, quanto piuttosto a soddisfare l’esigenza di definire tempestivamente il vincolo contrattuale e di rispettare i tempi di esecuzione dell’opera, che ben può essere messa in pericolo da comportamenti del soggetto risultato aggiudicatario anteriori alla aggiudicazione, sempre che questi risultino riferibili alla sua cosciente e consapevole sfera di determinazione ed autonomia; sì che tra essi non possono non ricomprendersi quei comportamenti ( quale quello di cui al caso di specie ), che, anteriori alla aggiudicazione ( in quanto riferibili ad un momento della procedura, i cui ésiti condizionano l’aggiudicazione e la stipula del contratto ), abbiano portato all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, così impedendo la formale conclusione del contratto, che della stessa costituisce il naturale e necessario sviluppo.
4.2 – Quanto al secondo degli aspetti investiti dall’appello della Provincia Autonoma ( quello della disposta temporanea esclusione della C.E.S.I. dalle gare future dalla stessa indette ), ritiene il Collegio, a differenza del T.R.G.A., che l’esclusione stessa consegua, a norma dell’art. 35, comma 1, lett. h), della L.P. n. 26/1993, al mero accertamento della difformità, nella fattispecie non più in discussione, tra dichiarazioni rese dall’aggiudicatario circa il possesso dei requisiti per partecipare alla gara e la prova del relativo contenuto; pertanto, alla dichiarazione non veritiera ( quale indubbiamente risulta quella resa dall’Impresa C.E.S.I. ai fini della partecipazione alla gara de qua ), consegue necessariamente la sanzione della esclusione “dalle future gare d’appalto indette dall’Amministrazione procedente” espressamente e testualmente prevista dall’ultimo capoverso del par. 10 della lettera di invito della gara stessa.
E tale giudizio di disvalore delle dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti richiesti non abbisogna certo di ulteriori indagini da parte della P.A., una volta che sia incontestata la riferibilità della dichiarazione resa e che la stessa non risulti, come non è risultata nel caso di specie, confermata dai successivi riscontri; non essendo, in definitiva, di certo rimesso all’apprezzamento soggettivo né dell’Amministrazione né del Giudice la rilevanza dell’elemento psicologico in sede di dichiarazione dei fatti incidenti sul detto possesso.
Né bastano, ad avvalorare la tesi dell’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione:
– le tesi di C.E.S.I., secondo cui la disposizione dell’art. 35 della l.p. n. 26/1993 “prevede unicamente la possibilità di procedere alla esclusione dell’impresa dalla procedura di affidamento in itinere, senza attribuire ulteriori poteri sanzionatori ( tanto meno con efficacia differita nel tempo ) in capo alla Stazione appaltante” ( pag. 19 mem. Del 21 febbraio 2005 ) e “posto che la regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile non costituisce un requisito di partecipazione generale alle gare di appalto, è da escludere altresì che l’eventuale rilascio di dichiarazioni non veritiere in merito a tale aspetto possa integrare la causa di esclusione di cui alla lettera h) dell’art. 35” (pag. 25 mem. Cit.), atteso, da un lato, che il citato ultimo periodo del par. 10 della lettera di invito alla gara in argomento ha espressamente previsto, come s’è già visto, che “l’aver reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti, comporta l’esclusione dalle future gare d’appalto indette dall’Amministrazione” e che, come pure s’è già visto, non può dubitarsi, alla stregua delle regole della gara in argomento, che la regolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile costituisse requisito di partecipazione alla gara di cui si tratta; orbene, non avendo la C.E.S.I. riproposto in appello, neppure con semplice memoria, le censùre già dedotte in primo grado avverso la specifica disciplina recata dalla lettera di invito quanto al potere di esclusione di cui si tratta ( censùre assorbite dal primo Giudice sulla base della veduta, inconsistente, considerazione circa la necessità del compimento di verifiche riguardo alla falsità ), il provvedimento di esclusione della cui legittimità si discute, in quanto meramente esecutivo della inpoppugnata disciplina di gara risulta alla stessa pienamente conforme e dunque legittimo;

– i richiami di C.E.S.I. medesima ai casi previsti dall’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37/CEE ( tra i quali non rientrerebbe quello da essa tenuto, che non sarebbe pertanto sanzionabile ), posto che, da un lato, si versa nella fattispecie in ipotesi di appalto sotto-soglia ( in relazione al quale non rileva la disciplina comunitaria ) e, dall’altro, il potere esercitato dall’Amministrazione si fonda non tanto sulla disposizione di cui all’art. 8, comma 7, della legge n. 109/94 ( pure richiamata dall’Amministrazione nel contesto del provvedimento impugnato ), quanto piuttosto sulla espressa, ed autonoma, veduta disciplina di gara.

4.3 – L’intervenuto accertamento, sulla base delle considerazioni di cui sopra, della legittimità dell’intera serie provvedimentale posta in essere dalla Provincia Autonoma di Trento nei riguardi di C.E.S.I. s.r.l. consente di ritenere insussistenti i presupposti ravvisati dal T.R.G.A. per affermare la responsabilità risarcitòria della prima, non ravvisandosi, nel caso all’esame, l’esistenza di una lesione ingiusta di una situazione giuridica soggettiva, di cui la seconda sia titolare.
Ne conseguono:
– in accoglimento del corrispondente motivo di appello formulato dalla Provincia, l’annullamento della sentenza impugnata anche per il capo recante la condanna della Provincia stessa al risarcimento del danno;

– la reiezione del motivo dell’appello di C.E.S.I. relativo alla pretesa insufficienza del quantum, di cui alla condanna medesima.

5. – In conclusione, il ricorso proposto dalla Provincia Autonoma di Trento va integralmente accolto, mentre quello proposto da C.E.S.I. s.r.l. va integralmente respinto.
Ne consegue, in riforma della sentenza impugnata, la totale reiezione del ricorso di primo grado.
Dalla natura delle questioni prospettate derivano giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi:
– respinge l’appello proposto da C.E.S.I. s.r.l.;

– accoglie l’appello proposto dalla Provincia Autonoma di Trento;

– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 18 novembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente f.f.

Carlo Deodato – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere, rel. Est.

Sergio De Felice – Consigliere

Sandro Aureli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
30 gennaio 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 30/1/2006 n.288 proviene da Giustamm.