Pres. Coraggio, Est. Monaciliuni
Ric. La Vigilante s.r.l c/ Trenitalia S.pA.

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Applicabilità della normativa prevista per i settori esclusi di cui al D.Lgs. 158/1995 – Limiti.
2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Affidamento servizio di vigilanza agli impianti ferroviari – Applicabilità del normativa prevista per i settori esclusi di cui al D.Lgs. 158/1995 – Sussiste.
3. Contratti della P.A. – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Affidamento servizio di vigilanza agli impianti ferroviari – Partecipazione raggruppamenti di imprese non ancora costituti nel silenzio del bando di gara – Non è consentita – Applicazione dell’art. 23 D.Lgs. 158/1995 – Sussiste.

4 . Contratti della P.A. – Affidamento servizio di vigilanza – Affidamento servizi rientranti nell’allegato 2 del D.Lgs. 157/95 – Applicabilità del D.Lgs. 157/1995 limitatamente agli artt. 8 co.3, 20 e 21 – Limiti.

1. La dizione della disposizione normativa di cui al D.Lgs. 158/1995 art. 3 a 6 – appalti per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori “speciali” o “esclusi” – è sufficientemente ampia da autorizzare l’interpretazione che, valorizzando il profilo finalistico dello “scopo” dell’appalto (convergente con l’oggetto dell’attività speciale), attragga l’appalto di servizi “comuni” alla sfera del servizio “speciale” o “esclusivo”, ogni qual volta il servizio “comune” presenti un nesso di strumentalità diretta e immediata con lo svolgimento del sevizio “speciale”.
2. Può includersi nel regime speciale del d.lg. 158 del 1995 il servizio di vigilanza negli impianti ferroviari, il cui nesso di strumentalità è diretto e immediato rispetto allo svolgimento del servizio pubblico “a rete” costituente l’oggetto proprio dell’affidamento in concessione in favore della stazione appaltante. Ed invero la vigilanza negli impianti ferroviari appare essere condizione diretta della possibilità di garantire regolarità e sicurezza nel servizio, sia per la prevenzione di incidenti connessi alla presenza di soggetti estranei presso impianti oggettivamente pericolosi, sia per assicurare condizioni di sicurezza, igienicità e decoro delle strutture, degli impianti fissi, del materiale rotabile e dell’armamento ferroviario, strumentali all’erogazione del servizio di trasporto.

3. In una gara per l’aggiudicazione del servizio di vigilanza agli impianti ferroviari, indetto dal concessionario del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, in assenza di uno specifico richiamo nel bando di gara all’art. 11 D.Lgs. 157 del 1995, trova applicazione la speciale normativa di cui d.lg. 17 marzo 1995, n. 158 (di attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), il cui articolo 23, in tema di Riunioni di imprese, considera come associazioni di imprenditori ammessi a partecipare “le imprese riunite che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”,
4. Pur dopo le modifiche introdotte al d.lg. 17 marzo 1995, n. 157 per effetto del successivo d.lg. 25 febbraio 2000, n. 65, è rimasta in vigore la previsione dell’articolo 3, comma 2, del d.lg. 157 in base alla quale “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all’allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21”. Tale previsione deve considerarsi prevalente, siccome speciale, rispetto alla generale disciplina sull’àmbito di applicazione della normativa, recata dall’articolo 1 (il cui nuovo comma 3 stabilisce che “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2… le disposizioni del presente decreto si applicano solo se il relativo valore di stima, al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro”).

sull’applicabilità della normativa prevista dal D.Lgs. 158/1995 ai servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei cc.dd. settori esclusi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1140 Reg. Sent.- ANNO 2004
N. 8609 Reg. Ric – ANNO 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I

composto dai Signori: 1) Giancarlo Coraggio – Presidente 2) Alessandro Pagano – Consigliere 3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8609/2003, Reg. Gen., proposto
dall’Istituto di vigilanza La Vigilante s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., sig. Salvatore D’Emilio,in proprio e nella qualità di capogruppo dell’a.t.i. costituita con l’Istituto di vigilanza International Security Service s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., sig. Alfonso Siciliano, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giasi, con domicilio eletto in Napoli via C. Console 3

contro

la Trenitalia s.p.a., con sede legale in Roma alla Piazza Croce Rossa 1, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto in Napoli alla via dei Mille 16, presso lo studio di quest’ultimo,

e nei confronti de
L’Investigatore s.a.s., in persona del legale rapp.te p.t. con sede in Napoli al Centro Direzionale I. G/2, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri, con domicilio eletto in Napoli alla via De Cesare 7;

per l’annullamento, previa sospensione:
quanto al ricorso introduttivo:
del verbale di gara, in data 19.6.2003, con il quale la Trenitalia s.p.a. ha escluso l’a.t.i. ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della provincia di Napoli (lotto n. 11) e ha aggiudicato la gara all’Istituto di vigilanza “L’Investigatore”, nonché del contratto di appalto eventualmente nelle more sottoscritto.;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:
del contratto di appalto, stipulato in data 16.7.2003, tra la Trenitalia s.p.a. e l’Istituto di vigilanza “L’Investigatore”, con il quale è stato affidato a quest’ultimo il servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della Provincia di Napoli (lotto n. 11).;
nonché per il risarcimento dei danni
subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima esclusione dalla gara e della mancata aggiudicazione della stessa in suo favore..

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di proposizione di motivi aggiunti notificato in data 24 settembre 2003 e depositato il successivo 26 settembre 2003;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso, notificato il 4/5 agosto 2003 e depositato in segreteria il 5 agosto 2003, l’Istituto di vigilanza La Vigilante, in proprio e in qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con l’Istituto International Security Service s.r.l., impugna il verbale del 19 giugno 2003 con il quale è stata esclusa – siccome a.t.i. “non regolarmente costituita, ai sensi dell’art. 23, comma 6, del D.L.vo 158/95” – dalla gara indetta dalla società Trenitalia s.p.a. per l’affidamento del servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della provincia di Napoli (lotto n. 11), aggiudicata all’Istituto di vigilanza L’Investigatore s.a.s.
Con successivi motivi aggiunti, notificati il 24 settembre 2003 e depositati in segreteria il successivo 26 settembre, la ricorrente ha impugnato il contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra la stazione appaltante e l’Istituto di vigilanza L’Investigatore.
Si sono costituiti ed hanno resistito in giudizio sia la società Trenitalia che la controinteressata.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 la causa è stata chiamata, discussa e assegnata in decisione.
Le eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti (inammissibilità del ricorso siccome proposto dalla sola impresa designata come mandataria nel costituendo raggruppamento, non munita di mandato irrevocabile in mancanza di successiva costituzione dell’a.t.i.) possono essere superate in ragione dell’infondatezza nel merito del gravame in esame.
Il punto risolutivo della lite è costituito dalla questione se, in una gara per l’aggiudicazione del servizio di vigilanza agli impianti ferroviari, indetto dal concessionario del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, debba trovare applicazione la speciale normativa di cui d.lg. 17 marzo 1995, n. 158 (di attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), il cui articolo 23, in tema di Riunioni di imprese, considera come associazioni di imprenditori ammessi a partecipare “le imprese riunite . . . che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”, ovvero la disciplina generale di cui al d.lg. 157 del 1995 che, con norma comune agli altri settori analoghi dei lavori pubblici e delle pubbliche forniture, ammette, invece, all’articolo 11, la partecipazione di raggruppamenti di imprese non ancora costituiti, mediante presentazione di un’offerta congiunta sottoscritta da tutte le imprese raggruppate contenente l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel riferito articolo.
Parte ricorrente invoca la previsione dell’articolo 8 (Appalti esclusi) del d.lg. 158 del 1995, in base alla quale il suddetto decreto (e, quindi, la riferita previsione restrittiva dell’articolo 23) non si applica, tra l’altro, agli appalti che i soggetti aggiudicatori assegnano per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori di cui agli articoli da 3 a 6. E poiché la vigilanza in impianti ferroviari attuerebbe uno scopo diverso da quello del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, di cui all’articolo 6 del decreto 158 del 1995, ne deriverebbe, secondo parte ricorrente, la conseguenza della applicabilità, alla fattispecie, dell’articolo 11 del decreto 157 del 1995 sugli appalti di servizi, anziché della più rigorosa norma di cui al decreto sui settori speciali o esclusi, che pretende la formale costituzione dell’associazione temporanea anteriormente all’offerta, norma in base alla quale il costituendo raggruppamento temporaneo ricorrente è stato escluso dalla procedura.
Di diverso avviso sono le parti resistenti, che evidenziano, invece, la riconducibilità del servizio di vigilanza in impianti ferroviari nell’ambito proprio della specialità del servizio di gestione della rete ferroviaria, poiché attraverso la vigilanza si attuerebbe quella esclusività di possesso delle strutture e quell’effettivo controllo delle stesse che sarebbero presupposti sostanziali indefettibili dell’esercizio del servizio pubblico affidato in concessione.
La questione è complessa e di sottile soluzione, anche in considerazione del fatto che, a differenza di quanto accade per la confinante materia degli appalti di lavori pubblici, dove esiste un d.P.C.M. (il n. 517 del 5 agosto 1997), dettato in attuazione dell’articolo 8, comma 6, del d.lg. 158 del 1995 (che individua i lavori sottratti al suddetto decreto 158 ed assoggettati alla normativa generale sui lavori pubblici, in quanto non strettamente correlati agli scopi istituzionali dei soggetti aggiudicatori di cui agli articoli da 3 a 6, o che, pure essendo funzionali a detti scopi, riguardino opere il cui contenuto specialistico e tecnico non sia direttamente condizionato dalle specificità tecniche proprie dei settori “speciali”), invece nella materia che ci occupa, degli appalti di servizi, nulla di tutto questo è previsto dalla normativa vigente, sicché è lasciata all’interprete la valutazione di quale sia la linea di confine tra servizi caratterizzati da scopi “diversi” e servizi direttamente attuativi degli scopi propri dall’esercizio di attività rientranti nei settori “speciali”.
Si tratta di una linea di confine la cui definizione dipende dalla interpretazione di un concetto indeterminato ed elastico, quale il nesso di diretta finalizzazione del servizio da appaltare rispetto agli scopi propri dell’attività speciale, costituente l’oggetto precipuo dell’attività del gestore del servizio pubblico.
In merito la giurisprudenza non fornisce indicazioni univoche e coerenti, rinvenendosi tanto pronunce assai restrittive (dell’eccezione all’assoggettabilità del decreto 158 prevista dall’articolo 8 in esame), che affermano, ad esempio, che il servizio di ristorazione del personale Enel rientra nel “settore escluso” del servizio energetico (Tar Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 1999 n. 1182), quanto pronunce ampliative dell’eccezione (che, cioè, restringono l’area della specialità e ampliano quella generale del decreto 157 del 1995 o della legge Merloni, in caso di appalti misti), come nel caso in cui si è sottratto alla disciplina speciale del decreto 158 l’appalto avente ad oggetto la gestione, l’esercizio e la manutenzione di impianti di pubblica illuminazione (Tar Molise, 14 giugno 2001 n. 152). In un caso sotto certi aspetti analogo a quello in trattazione – appalto del servizio di vigilanza relativo alla sicurezza dei passeggeri e dei relativi bagagli in area aeroportuale – il Tar del Piemonte (sentenza della sez. II, 21 aprile 2001, n. 932) ha optato per la riconducibilità del servizio allo scopo proprio del gestore aeroportuale e, quindi, per l’applicabilità del d.lg. 158 del 1995.
In merito il Collegio ritiene che la dizione della disposizione normativa – appalti per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori “speciali” o “esclusi” di cui agli articoli da 3 a 6 – sia sufficientemente ampia da autorizzare una lettura restrittiva dell’eccezione, in favore di un’interpretazione che, valorizzando il profilo finalistico dello “scopo” dell’appalto (convergente con l’oggetto dell’attività speciale), attragga l’appalto di servizi “comuni” alla sfera del servizio “speciale” o “esclusivo” ogni qual volta il servizio “comune” presenti un nesso di strumentalità diretta e immediata con lo svolgimento del sevizio “speciale”.
In base a questo criterio può, ad avviso del Collegio, includersi nel regime speciale del d.lg. 158 del 1995 un servizio, quale quello in esame, di vigilanza negli impianti ferroviari, il cui nesso di strumentalità pare particolare diretto e immediato rispetto allo svolgimento del servizio pubblico “a rete” costituente l’oggetto proprio dell’affidamento in concessione in favore della stazione appaltante. Ed invero la vigilanza negli impianti ferroviari appare essere condizione diretta della possibilità di garantire regolarità e sicurezza nel servizio, sia per la prevenzione di incidenti connessi alla presenza di soggetti estranei presso impianti oggettivamente pericolosi, sia per assicurare condizioni di sicurezza, igienicità e decoro delle strutture, degli impianti fissi, del materiale rotabile e dell’armamento ferroviario, strumentali all’erogazione del servizio di trasporto.
Il Collegio osserva, peraltro, che l’esito reiettivo del ricorso può raggiungersi parallelamente percorrendo un altro, autonomo e risolutivo versante di esame della controversia, pure prospettato dalle parti resistenti.
Queste hanno invero condivisibilmente evidenziato come, anche a voler ammettere in linea ipotetica la fondatezza (che si è esclusa) della doglianza di parte ricorrente, essa comunque non avrebbe potuto conseguire alcuna utilità da tale ricostruzione e avrebbe dovuto essere comunque esclusa. Ove, infatti, non si fosse applicato alla procedura in questione il d.lg. 158 del 1995, non per questo si sarebbe dovuto o potuto applicare il più favorevole regime di cui all’articolo 11 del d.lg. 157 del 1995, posto che il servizio di vigilanza rientra nell’allegato 2 del d.lg. 157 suddetto, sicché per esso, a termini dell’articolo 3 dello stesso decreto, trovano applicazione i soli articoli 8, comma 3, 20 e 21 (concernenti, rispettivamente, l’obbligo di cd. “postinformazione”, dopo l’aggiudicazione, la disciplina delle prescrizioni tecniche e le connesse deroghe ammissibili), ma non anche il ripetuto articolo 11 sulle a.t.i..
L’argomento è condivisibile e merita accoglimento.
Ed infatti, pur dopo le modifiche introdotte al d.lg. 17 marzo 1995, n. 157 per effetto del successivo d.lg. 25 febbraio 2000, n. 65, è rimasta in vigore la previsione dell’articolo 3, comma 2, del d.lg. 157 (in base alla quale “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all’allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21”), previsione che deve considerarsi prevalente, siccome speciale, rispetto alla generale disciplina sull’àmbito di applicazione della normativa, recata dall’articolo 1 (il cui nuovo comma 3 stabilisce che “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 . . . le disposizioni del presente decreto si applicano solo se il relativo valore di stima, al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro”).
Risulta pertanto che, essendosi l’amministrazione richiamata, negli atti di gara, al solo d.lg. 158 del 1995, una volta esclusa l’applicabilità di tale disciplina, non potrebbe imporsi, in mancanza di alcun autovincolo in tal senso della stazione appaltante, l’applicazione di una norma del d.lg. 157 del 1995 non direttamente riferibile alla fattispecie. Tanto più che la norma in questione, di cui all’articolo 11, che consente il rinvio della formalizzazione dell’a.t.i. a dopo l’aggiudicazione, non costituisce, in sé, un principio generale di tutela della concorrenza ex se vincolante le stazioni appaltanti, atteso che la soluzione del necessario conferimento del mandato irrevocabile all’impresa capogruppo prima dell’offerta non appare lesiva del diritto di partecipazione delle imprese o dei principi concorrenziali ricavabili direttamente dal Trattato CE o dai principi di diritto interno in tema di partecipazione alle gare.
Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta e compensa per intero tra le parti le spese di causa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2003.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/1/2004 n.1140 proviene da Giustamm.

Presidente Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, est.
Covoni s.r.l c. Comune di Firenze

1. Ambiente e territorio – Tutela del paesaggio – Comune di Firenze – Piano Generale degli Impianti Pubblicitari, art. 20 – Divieto di pubblicità esterna sui velocipedi – Contrasto con l’art. 57 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada (d.P.R. 495/92) – Non sussiste.
2. Trasporti – Art. 57 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada (d.P.R. 495/92) – Veicoli adibiti a trasporto di linea e non di linea su cui è consentita la pubblicità – Velocipedi – Non vi rientrano.

È legittimo e non contrasta con il Codice della Strada l’art. 20 del Piano Generale degli Impianti Pubblicitari del Comune di Firenze il quale, per ragioni di tutela paesistica del centro storico e di limitazione del carico pubblicitario, estende il divieto di pubblicità esterna anche ai velocipedi come ad es. le biciclette ed i c.d. “risciò”. I velocipedi non rientrano infatti tra i mezzi adibiti al trasporto sui quali è consentita la pubblicità (art. 57 Regolamento di esecuzione del Codice della Strada, d.P.R. 495/92).

— *** —

Con nota della Prof. Avv. Ginevra Cerrina Feroni “Vietate le “bruttezze in bicicletta”…”

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 152 REG. SENT. ANNO 2004
N. 237 REG. RIC. ANNO 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 237/2003 proposto da

SOC. COVONI S.R.L., in persona del legale rappresentante Covoni Fabrizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Capialbi e Claudio Tamburini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via XXIV Maggio n. 20;

c o n t r o

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni ed elettivamente domiciliato presso la Direzione Avvocatura in Firenze, Palazzo Vecchio, Piazza della Signoria;
P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O
– della deliberazione n. 953/766 approvata dalla Giunta Municipale del Comune di Firenze in data 5 novembre 2002, con la quale si è preso atto che in base al vigente PGIP (Piano Generale degli Impianti Pubblicitari) è vietata ogni forma di pubblicità su v
– della deliberazione Consiglio Comunale di Firenze n. 20 del 27 marzo 2001 di approvazione del regolamento per il PGIP;
– di ogni atto e/o provvedimento connesso, conseguente, ancorché incognito, ed in particolare il verbale di accertamento n. 1903/L/2002 della Polizia Municipale del comune di Firenze del 20.12.02, con il quale è stato contestato alla ricorrente di effettu

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella Colombati -, gli avv.ti C. Tamburini e A. Sansoni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 30.1.2003 la s.r.l. Covoni, in persona del legale rappresentante, ha chiesto l’annullamento: a) della deliberazione della Giunta municipale del Comune di Forense n. 953/766 del 5.11.2002 (pubblicata fino al 2.12.2002), recante “Piano generale degli impianti pubblicitari – Atto interpretativo di indirizzo – art. 20”, con la quale si è preso atto che in base al vigente piano è vietata ogni forma di pubblicità su velocipedi e simili (biciclette, tricicli, tandem, risciò, ecc.); b) della deliberazione del Consiglio comunale n. 20 del 27.3.2001 di approvazione del regolamento per il Piano generale impianti pubblicitari, in parte qua; c) di ogni altro atto connesso e conseguente, in particolare il verbale di accertamento n. 1903/L/2002 della Polizia municipale di Firenze del 20.12.2002, con il quale è stato contestato alla ricorrente di effettuare pubblicità con un velocipede malgrado il divieto comunale di cui si è detto.
Dopo aver ricordato il quadro di riferimento normativo che disciplina la pubblicità su veicoli, e in particolare l’art. 20 del regolamento comunale che riconosce la possibilità di effettuare la pubblicità anche su veicoli adibiti a trasporto non di linea, la ricorrente formula i seguenti motivi:

1) incompetenza, violazione e falsa applicazione degli artt. 42, comma 2, e 48 del t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (n. 267/2000), in relazione all’art. 3 del d. lgs. n. 507/93, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità manifesta e contraddittorietà della delibera, irragionevolezza dell’agire amministrativo: la giunta comunale non è competente ad adottare regolamenti o atti di interpretazione degli stessi, che rientrano nella competenza del Consiglio comunale; in realtà si stabilisce ex novo il divieto in questione;
2) violazione degli artt. 46, 47 e 87 del codice della strada (d. lgs. n. 285/92), 3 e 13 del d. lgs. n. 50//93, e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 20 del Regolamento del Piano generale sugli impianti pubblicitari e dell’art. 57 del regolamento di esecuzione del codice della strada (d.p.r. n. 495/92), eccesso di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità manifesta e contraddittorietà, irragionevolezza dell’agire amministrativo, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, insufficiente motivazione: la Giunta ha ritenuto che i velocipedi non rientrano nella categoria dei veicoli, mentre gli stessi devono qualificarsi come veicoli adibiti al trasporto non di linea;
3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 13 del d. lgs. n. 507/93, eccesso di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti: è erroneo l’assunto che sarebbe vietata ogni forma di pubblicità sui veicoli non riconducibile a quella ammessa nel regolamento del piano pubblicitario; quando il regolamento non pone divieti espressi, la pubblicità è ammessa.
La ricorrente fa poi espressa riserva di richiesta di risarcimento dei danni derivanti dal divieto impugnato, richiesta poi quantificata nella memoria di udienza.
Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze, opponendosi al ricorso e sollevando preliminarmente eccezioni di tardività per quanto riguarda l’impugnativa del regolamento del 2001, di difetto di giurisdizione per quanto attiene all’impugnativa del verbale di contestazione dell’infrazione e di carenza di interesse attuale in quanto il regolamento ammette all’attività pubblicitaria “i veicoli adibiti a trasporti non di linea” mentre la ricorrente non esercita attività di trasporto ma attività di noleggio dei velocipedi (tipo risciò).
Con ordinanza n. 219/03 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’udienza del 17 ottobre 2003 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

La controversia ha ad oggetto una delibera con la quale la Giunta municipale di Firenze ha ritenuto di adottare un “atto di indirizzo” mediante il quale si è “preso atto” che in base al vigente Piano generale degli impianti pubblicitari e al suo regolamento (art. 20) “è vietata ogni forma di pubblicità (sui veicoli) che, per le sue caratteristiche, non sia prevista né riconducibile a quella ammessa nel piano o contrasti con quanto stabilito dall’art. 57 del d.p.r. n. 495/92” (regolamento al codice della strada); in particolare deve intendersi vietata qualunque forma pubblicitaria realizzata su velocipedi e simili.
A ciò la Giunta si è determinata, dopo aver considerato:
– che nell’adozione del regolamento per gli impianti pubblicitari, la città di Firenze, soggetta per gran parte a tutela paesaggistica, è stata suddivisa in zone omogenee nel rispetto dei vari gradi di tutela e per ciascuna zona sono state individuate le- che a causa della “notevole zona interdetta al traffico cittadino sono sorte svariate attività di noleggio senza conducente con mezzi a trazione elettrica e a pedali”, con conseguente, innegabile impatto che la pubblicità tramite tali mezzi può “avere i
– che l’art. 20 del regolamento, che disciplina la pubblicità per conto terzi sui veicoli adibiti a trasporto di linea e non e sui veicoli adibiti a servizio taxi e bus navetta, non prevede tra le tipologie ammesse “la pubblicità su velocipedi e simili (b
Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni sollevate dal Comune intimato.
E’ fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione rispetto all’impugnativa del verbale della Polizia municipale di contestazione dell’infrazione, che, peraltro, la società ricorrente ha provveduto ad impugnare nella sede propria e cioè dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria ai sensi della legge n. 689/1981 richiamata dall’art. 24 del d. lgs n. 507/93 in tema di pubblicità. Per tal parte, pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile.
Non è fondata l’eccezione di tardività rispetto all’art. 20 del regolamento del Piano degli impianti pubblicitari, che è del 2001, perché l’effetto lesivo della norma regolamentare, secondo la prospettazione della parte, diviene attuale soltanto nel momento in cui la Giunta comunale ha ritenuto di interpretarla in un senso sfavorevole per la ricorrente.
L’ulteriore eccezione, di difetto di interesse attuale in capo alla ricorrente, la quale per sua stessa ammissione esercita attività di rimessaggio e noleggio di velocipedi del tipo “risciò” e non invece attività di trasporto anche non di linea, merita qualche considerazione che impinge nel merito del ricorso.
La ricorrente sostiene che erroneamente la Giunta comunale avrebbe considerato i “velocipedi” come categoria non ricompresa nella nozione di “veicoli” sui quali sarebbe consentita la pubblicità; il velocipede sarebbe invece un veicolo adibito a trasporto non di linea, come tale rientrante nella disciplina dell’art. 20 del regolamento degli impianti pubblicitari e non in contrasto con la disciplina dell’art. 57 del regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada, approvato con d.p.r. n. 495/92.
Orbene, mentre è vero che il codice della strada (art. 46 e 47 del d. lgs. n. 285/92) elenca tra i veicoli anche i velocipedi, non si può convenire sull’ulteriore considerazione della ricorrente che, poiché l’art. 87 dello stesso codice della strada non prevede i velocipedi nella definizione di veicolo adibito al servizio di linea per trasporto di persone, “li classifica, per conseguenza, de residuo tra i veicoli adibiti a trasporto non di linea”, con la conseguenza che sarebbe ammissibile la pubblicità su di essi e quindi illegittima la delibera impugnata.
Premesso che le definizioni del codice della strada e quelle dell’ordinamento specifico sull’apposizione degli impianti pubblicitari non coincidono, diverse essendo le finalità che le due discipline intendono perseguire, occorre considerare che l’art. 23 del codice della strada, al comma 2, nel vietare taluna pubblicità sui veicoli, ne consente altra “nei limiti e alle condizioni stabilite dal regolamento” e in presenza di determinati presupposti.
L’art. 57 del regolamento al codice della strada consente la pubblicità non luminosa per conto terzi sui veicoli adibiti al trasporto di linea e non di linea a determinate condizioni, senza peraltro specificare nulla in merito alle caratteristiche dei veicoli “non di linea”.
Venendo alla disciplina di settore, l’art. 3 del d. lgs. n. 507/93 in tema di pubblicità, mentre consente ai Comuni di adottare propri regolamenti nella materia, prevede che essi possano stabilire “limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse”. Il successivo art. 13 regolamenta l’imposta sulla pubblicità effettuata con veicoli.
Il Comune di Firenze, nell’adottare il proprio regolamento, si è dato carico delle particolari condizioni della città e in particolare del suo centro storico su cui insistono vincoli paesaggistici come in altre zone del territorio comunale; all’uopo ha suddiviso la città in zone omogenee, dal centro alla periferia, nelle quali sono possibili diverse forme di pubblicità in relazione a più esigenze (socio-economiche, di tutela ambientale e paesaggistica, di traffico e di sicurezza della circolazione, della qualità dell’ambiente e dell’immagine della città: cfr. art. 1 del Piano; nonché esigenze relative alle caratteristiche urbanistiche, storiche, ambientali: cfr. art. 7 del medesimo Piano).
Lo stesso Comune si è dato carico della forma di pubblicità realizzata e consentita a mezzo di veicoli, preoccupandosi di specificare all’art. 20, ultimo comma, del regolamento che “è vietata la pubblicità effettuata mediante la sosta dei veicoli”, che sono “autoveicoli per uso speciale” secondo la richiamata specificazione del codice della strada (art. 54, lett. g), ulteriormente precisata dal regolamento (art. 203, comma 2, lett. q) come “auto pubblicitarie e per mostre pubblicitarie purché provviste di carrozzeria apposita che non consenta altri usi e nelle quali le cose trasportate non abbandonino mai il veicolo”. Il Comune, in altre parole, nel disciplinare la pubblicità nel suo territorio, ha tenuto conto di tutte le esigenze peculiari della città di Firenze e ha inteso, con siffatto regime restrittivo, impedire che il divieto di circolazione alle auto nel centro storico e in altre zone fosse aggirato dall’uso di velocipedi (biciclette o risciò o simili) con messaggi pubblicitari per conto proprio o di terzi.
Non si può pertanto convenire con la ricorrente, secondo cui le ragioni di tutela paesistica, che sole potrebbero legittimare limitazioni alla pubblicità, atterrebbero alle “pubbliche affissioni” e non alla “pubblicità esterna”, perché al contrario le esigenze richiamate giustificano i limiti imposti agli impianti pubblicitari e alle altre forme di pubblicità, mentre proprio le pubbliche affissioni per il loro carattere di pubblica necessità hanno un regime meno restrittivo.
Sono quindi infondati il secondo e il terzo motivo di ricorso.
Pure infondato è il primo motivo, con il quale si denuncia l’incompetenza della Giunta ad adottare una delibera “interpretativa” che spetterebbe solo all’organo consiliare, ove si consideri che l’indirizzo dettato dalla Giunta, lungi dal porre un autonomo e nuovo divieto, è direttamente deducibile dal regolamento consiliare le cui finalità sono state sopra ricordate.
Le esposte considerazioni, che non consentono di accogliere il ricorso, superano l’eccezione di difetto di interesse della ricorrente che, in ogni caso, non effettua attività di trasporto per conto terzi, bensì solo attività di noleggio di questi risciò.
Ne segue altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria formulata, oltretutto in termini assolutamente generici, nelle conclusioni del ricorso.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto lo rigetta nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Firenze, delle spese processuali liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 17 ottobre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, est.
Dott.ssa Giacinta DEL GUZZO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 GENNAIO 2004
Firenze, lì 30 GENNAIO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 30/1/2004 n.152 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Carpentieri Decam s.r.l. (Avv.ti Verde) e T.I., Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a (Avv. Como) c. Comune di Napoli (Avv.ti Lizzi e Barone) e Covecom s.p.a (Avv. Bocchini)

Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Derivante da lesione di interessi legittimi – Responsabilità della p.a. – Natura giuridica – Individuazione.

A fronte dei vari tentativi di riconfigurazione della natura della responsabilità civile della p.a. da lesione di interessi legittimi pretesivi (responsabilità da contatto sociale qualificato, responsabilità da violazione dell’obbligo di correttezza, responsabilità “mista”, contrattuale quanto al regime dell’imputazione e/o della prova dell’elemento soggettivo, responsabilità di tipo precontrattuale etc.), sembra più persuasiva la posizione, elastica e pragmatica volta a valorizzare la specificità della fattispecie e della domanda di parte, nell’ambito del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Nel senso che non importa tanto stabilire in astratto e in generale quale sia la natura della responsabilità civile della p.a. per lesione dell’interesse legittimo dell’impresa che partecipa a una gara di evidenza pubblica per il conseguimento di un appalto, ma è importante e rilevante soprattutto bene definire, in concreto, che tipo di lesione lamenta il ricorrente in relazione a quale tipo di domanda di tutela, se la scorrettezza procedurale dell’amministrazione in relazione al ristoro della connessa perdita di chance (o della lesione della propria “libertà contrattuale”), oppure l’indebita aggiudicazione ad altro soggetto, in relazione alla rivendicazione della spettanza a sé dell’appalto, quale bene della vita finale avuto di mira. Nel primo caso la configurazione della responsabilità obbedirebbe a criteri “quasi contrattuali” o precontrattuali. Nel secondo caso tornerebbe, invece, nel suo pieno vigore il modello aquiliano di cui agli articolo 2043 e ss. del codice civile, secondo lo schema prefigurato dalla menzionata pronuncia della Cassazione del 1999.

— *** —

Con commento del dott. carlo Tangari “Natura giuridica contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della pubblica Amministrazione”

sulla responsabilità civile della p.a. per lesione di interessi legittimi pretensivi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1138 Reg. Sent.
ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione I^

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 8197/99, 8198/99, 10731/99 e 10732/99 Reg. Gen., proposti,

i primi due dalla DECAM s.r.l., con sede in Lainate (MI), alla Via Milano 1, in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante p.t. sig. Emilio Corigliano, rappresentata e difesa, tanto congiuntamente che disgiuntamente, dagli avv.ti Giovanni Verde e Luciana Verde, con domicilio eletto in Napoli, alla via Piscicelli 73;
il terzo e il quarto dalla T.I. Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a., con sede in Milano – Cologno Monzese, alla Via Alessandro Volta 16, in persona del legale rappresentante p.t. ing. Marco Borghesi, in qualità di amministratore delegato, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Como, con domicilio eletto in Napoli al Viale Gramsci 16

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lizzi ed Edoardo Barone dell’Avvocatura municipale, con domicilio eletto in Napoli, presso la sede dell’ente, in piazza Municipio, palazzo San Giacomo,

e nei confronti

della COVECOM s.p.a., con sede in Milano alla Via delle Stelline 1 in persona del legale rappresentante p.t. sig. Rodolfo Stella, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermanno Bocchini, Andrea Abbamonte e Marcello Savanco con domicilio eletto in Napoli alla Via Filangieri 21 presso lo studio dell’Avv. Bocchini, – ricorrente incidentale nel solo ricorso n.10732/99 Reg. Gen.,

nonché nei confronti,
per il ricorso n. 8198/99 Reg. Gen., della T.I. Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a. rapp.ta e difesa ut supra,
e nei confronti ,
per i ricorsi nn. 10731/99 e 10732/99 Reg. Gen., della DECAM s.r.l. rapp.ta e difesa ut supra,

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 8197/99 Reg. Gen.:
del provvedimento n. prot. 1712 del 9 settembre 1999, con cui il Comune di Napoli ha aggiudicato la gara per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto di n. 128 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiali contenenti amianto in Via Vela – Barra – Napoli, indetta con delibera G.M. n. 3255 del 12.09.1998, alla soc. COVECOM s.p.a.; nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale;
quanto al ricorso n. 8198/99 Reg. Gen.:
del provvedimento del Comune di Napoli con il quale è stata aggiudicata la gara per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto in Napoli Secondigliano indetta con delibera G.M. n. 4015 del 18.12.1998; nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale;
quanto al ricorso n. 10731/99 Reg. Gen.:
a) delle determinazioni dirigenziali nn. 18 e 19 del 07.10.99 della cui esistenza si ha notizia attraverso la nota n. 3584 del 18.11.99 a firma dell’ing. G. Del Gaudio pervenuta alla ricorrente in data 27.11.99 recante l’aggiudicazione a favore della società COVECOM spa della gara mediante licitazione privata, indetta dal Comune di Napoli con delibera di G.M. n. 4915 del 18.12.98, per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto ai sensi della L. 257/94, di n. 168 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiale contenente amianto in Secondigliano (NA); b) di ogni atto del procedimento concorsuale per la parte in cui non si esclude la società DECAM srl; c) di ogni altro atto preordinato connesso e/o consequenziale di tutto il procedimento che comunque possa risultare lesivo per la ricorrente compresa l’anzidetta nota di comunicazione, relativamente agli interessi qui dedotti in giudizio;
quanto al ricorso n. 10732/99 Reg. Gen.:
a) delle determinazioni dirigenziali nn. 18 e 19 del 07.10.99 della cui esistenza si ha notizia attraverso la nota n. 3584 del 18.11.99 a firma dell’ing. G. Del Gaudio pervenuta alla ricorrente in data 27.11.99 recante l’aggiudicazione a favore della società COVECOM spa della gara mediante licitazione privata, indetta dal Comune di Napoli con delibera di G.M. n. 3255 del 12.09.98, per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto ai sensi della L. 257/94, di n. 128 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiale contenente amianto in Napoli – alla via Vela Barra Ponticelli; b) di ogni atto del procedimento concorsuale per la parte in cui non si esclude la società DECAM srl; c) di ogni altro atto preordinato connesso e/o consequenziale di tutto il procedimento che comunque possa risultare lesivo per la ricorrente compresa l’anzidetta nota di comunicazione, relativamente agli interessi qui dedotti in giudizio .
VISTI i ricorsi ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e delle società controintessate, con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTA la sentenza interlocutoria n. 1306 del 9 maggio 2000, con la quale è stata disposta la sospensione dei giudizi, ex articolo 195 c.p.c.;
VISTA la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4529 del 28 agosto 2001;
VISTE le istanze di nuova fissazione dell’udienza di merito, depositate dalle parti;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 19 novembre 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le controversie investono le procedure ristrette esperite dal comune di Napoli per l’appalto dei lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento di alloggi prefabbricati realizzati con materiali contenenti amianto siti nelle località via Vele – Barra e Secondigliano, indette rispettivamente con delibere di giunta n. 3255 del 12 settembre 1998 e 4915 del 18 dicembre 1998, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sull’importo dei lavori a corpo posto a base d’asta (rispettivamente £. 4.240 milioni circa e £. 5.520 milioni circa).
In entrambe le procedure hanno presentato offerte soltanto le tre imprese litiganti nei presenti giudizi.
La Covecom s.p.a. è stata esclusa da tutte e due le gare con la stessa motivazione relativa al mancato possesso dei requisiti di cui alla lettera h) del bando (presenza in organico alla data di pubblicazione del bando di almeno 30 unità di personale assicurato INAIL per l’asbestosi e abilitato ai sensi dell’articolo 10 d.P.R. 8 agosto 1994) e per la mancanza di iscrizione all’Albo nazionale “smaltitori” (albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, ex articolo 30 d.lg. 22/1997).
Con ricorsi nn. 4459/99 e 4460/99 Reg. Gen. la Covecom s.p.a. ha impugnato innanzi a questo Tar i provvedimenti di esclusione.
Con sentenza n. 1913 del 6 luglio 1999 questo giudice ha accolto, previa riunione, i ricorsi della Covecom, ritenendo superabili entrambe le ragioni della disposta esclusione.
L’amministrazione ha dunque riammesso alle gare la Covecom (“in esecuzione della sentenza TAR Campania . . . “, si legge nei verbali) e nelle sedute del 9 settembre 1999 (celebrate separatamente per la gara relativa ai lavori in località via Vele – Barra e per quella relativa ai lavori in località Secondigliano) ha dichiarato aggiudicataria provvisoria la stessa Covecom, che in entrambi i casi aveva proposto il ribasso maggiore (rispettivamente, 24% e 25%).
Nella gara relativa alla località via Vele – Barra la Decam s.r.l. è risultata seconda (con un ribasso del 19%), mentre la T.I. s.p.a. si è classificata terza (con un ribasso del 18,50%). Nella gara relativa alla località Secondigliano è invece seconda la T.I. s.p.a. (18,50%) e terza la Decam s.r.l. (16%).
Con determinazioni dirigenziali in pari data 7 ottobre 1999 nn. 18 e 19 il comune resistente ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della Covecom di entrambi gli appalti in discorso.
Nelle more dello svolgimento della procedura di gara la Decam s.r.l. aveva intanto appellato la sentenza 1913/99 di questa Sezione.
Il Consiglio di Stato, sez. V^, con ordinanza n. 2510/99 resa il 23 novembre 1999 sul ricorso in appello n. 8426/99, ha sospeso in parte l’esecutività della sentenza appellata, “limitatamente al capo di sentenza con il quale è stata annullata la esclusione della soc. Covecom dalla gara indetta con deliberazione della G.M. 12 settembre 1998 n. 3255 (lavori in Napoli, via Vele e Barra)”.
Risulta dagli atti che il giudice di appello ha sospeso la sentenza di primo grado limitatamente alla gara per la quale, alla data della camera di consiglio per l’esame della domanda di sospensione, i lavori non erano stati ancora consegnati.
Con i ricorsi qui in trattazione la Decam s.r.l. e la T.I. s.p.a. hanno impugnato – relativamente a tutte e due le gare in questione – gli atti di aggiudicazione definitiva disposti il 7 ottobre 1999 dal comune di Napoli in favore della Covecom dopo e per effetto della sentenza 1913 del 7 luglio 1999 di questo Tar e prima della sospensione (parziale) della esecutività della stessa disposta il 23 novembre 1999 dal Consiglio di Stato.
Sia la Decam che la T.I. censurano la riammissione in gara della Covecom e sostengono la legittimità della sua prima esclusione per difetto dei surriferiti requisiti. Sull’assunto della doverosa esclusione dell’aggiudicataria Covecom propongono quindi reciproche censure dirette a “scalzare” la seconda graduata (così Decam s.r.l. nel ricorso 8198/99 relativo alla gara “Secondigliano”, in cui è terza, propone censure avverso la mancata esclusione di T.I.. per asserita incompletezza della verifica documentale e per imprecisione nella dichiarazione dei soggetti dotati di poteri di firma sociale, mentre T.I. replica domandando a sua volta l’esclusione della Decam perché anch’essa asseritamente priva di iscrizione all’Albo “smaltitori”).
Il comune di Napoli e la Covecom resistono, oltre che nel merito delle censure, obiettando in via preliminare l’inammissibilità dei ricorsi per avere questo Tribunale già giudicato sulle questioni sollevate, nonché per l’acquiescenza prestata dall’amministrazione alla sentenza 1913, donde la stessa inammissibilità dell’appello proposto da Decam.
Le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 5 aprile 2000 ed ivi introitate per la decisione.
Con sentenza interlocutoria n. 1306/2000 del 9 maggio 2000 la Sezione ha disposto la riunione dei quattro ricorsi, ha escluso che il rifacimento della gara (verbale 9 settembre 1999 e aggiudicazione definitiva a Covecom del 7 ottobre successivo) costituisse, non mera esecuzione della sentenza 1913/1999 di questa Sezione, ma autonomo riesercizio ex novo della funzione da parte dell’amministrazione comunale, ha ritenuto pregiudiziale la decisione di merito innanzi al Consiglio di Stato dell’appello avverso la ripetuta sentenza di prime cure n. 1913/1999 ed ha conseguentemente disposto la sospensione dei giudizi ex articolo 295 c.p.c..
Il Consiglio di Stato – con sentenza della sez. V n. 4529/2001 del 28 agosto 2001 – ha quindi definitivamente accolto il surriferito appello della società Decam ed ha annullato la sentenza di questa Sezione n. 1913/1999 di riammissione alla gara della società Covecom.
Nelle more, i lavori di bonifica degli immobili siti in Secondigliano (oggetto dei ricorsi 8198/1999 proposto dalla Decam e 10731/99 proposto dalla T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali) sono stati eseguiti e completati il 2 agosto 2000 dalla società Covecom, atteso che il Consiglio di Stato non aveva sospeso la sentenza di riammissione per la parte relativa a tale gara. Invece i lavori di bonifica di Via Vele – Barra (oggetto dei ricorsi 8197/99 proposto dalla Decam e 10732/99 proposto dalla T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali) sono stati assegnati dal Comune di Napoli – con atto del 4 maggio 2001, non impugnato, e contratto rep. 70985 del 6 dicembre 2001 – alla società Decam, vincitrice in appello, trattandosi di lavori la cui esecuzione era stata sospesa dalla pronuncia cautelare 2510/99 del 23 novembre 12999 del Consiglio di Stato. Tali lavori sono stati completati il 12 marzo 2003.

DIRITTO

Su domanda di rifissazione presentata dalle parti, tornano dunque all’esame della Sezione le controversie proposte dalle società Decam e T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali avverso gli atti comunali del 7 ottobre 1999 di aggiudicazione a Covecom in esecuzione della sentenza di questa Sezione 1913/99 poi annullata dal Consiglio di Stato con sentenza della Sez. V n. 4529 del 2001.
Ferma la statuizione del giudice di appello sulla legittimità dell’originaria esclusione, disposta dal Comune di Napoli, della società Covecom per difetto del requisito di cui alla lettera h) del bando (presenza in organico alla data di pubblicazione del bando di almeno 30 unità di personale assicurato INAIL per l’asbestosi e abilitato ai sensi dell’articolo 10 d.P.R. 8 agosto 1994), statuizione evidentemente non più ridiscutibile in questa sede, si tratta ora di decidere, ai soli effetti della decisione sulla domanda risarcitoria proposta da entrambe le società reclamanti, quale tra esse – una volta esclusa la aggiudicataria Covecom – avrebbe avuto titolo a svolgere i lavori.
Sul primo punto – esclusione della Covecom per i motivi anzidetti –la sentenza 4529/2001 della Sez. V del Consiglio di Stato, intervenuta inter partes, esplica effetti di giudicato anche all’interno delle odierne controversie, poiché i nuovi atti assunti dal Comune di Napoli, oggetto dei presenti ricorsi, come già chiarito nella pronuncia interlocutoria di questa Sezione n. 1306/2000, non costituiscono autonomo riesercizio della funzione, ma mera esecuzione della sentenza 1913/1999 e si saldano, dunque, in un continuum procedurale inscindibile, con i primi provvedimenti – di esclusione della Covecom – giudicati legittimi dalla ripetuta sentenza d’appello n. 4529/2001.
Occorre affrontare il nodo dei “reciproci” attacchi sferrati dall’una ricorrente contro l’altra, per contendersi il “diritto” al risarcimento del danno (a questo punto configurabile solo per equivalente), in quanto impresa cui sarebbe spettata l’aggiudicazione una volta “eliminata” la Covecom.
E’ utile al riguardo ricordare che nella gara “Secondigliano” la T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali è seconda (mentre la Decam è terza) e la Decam attacca la T.I. sostenendo che avrebbe dovuto essere esclusa per l’incompletezza della verifica documentale (la T.I. era stata sorteggiata per la verifica a campione ex articolo 10, coma 1 quater, legge 109/1994) e per imprecisione nella dichiarazione dei soggetti dotati di poteri di firma sociale (che non si evincevano dalla certificazione camerale prodotta). Mentre nella gara “via Vele – Barra” la parti si invertono, poiché è la Decam ad essere seconda (mentre la T.I. è terza) e la T.I. attacca la Decam dicendo che avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva dei requisiti di cui al punto i) del bando (non sarebbe stata in regola con gli obblighi relativi all’iscrizione all’albo smaltitori).
Il Collegio osserva tuttavia che l’esame di tali reciproche doglianze è finalizzato esclusivamente a stabilire a chi spetta il risarcimento del danno ed è dunque condizionato al presupposto dell’effettiva sussistenza di un illecito fonte di responsabilità risarcitoria in capo all’amministrazione comunale procedente.
E’ dunque pregiudiziale e assorbente di ogni altra indagine l’accertamento della sussistenza, nella fattispecie, delle condizioni per ammettere la risarcibilità degli interessi legittimi delle società ricorrenti lesi dagli atti illegittimi (riammissione della Covecom) posti in essere dal Comune di Napoli.
La peculiarità del caso in esame consiste nel fatto che originariamente il Comune di Napoli aveva bene agito (esclusione della Covecom), ma poi, in esecuzione della sentenza di questa Sezione 1913/99 di riammissione della Covecom, ha “sbagliato”, riammettendo tale impresa e aggiudicandole la gara.
L’illegittimità accertata con forza di giudicato dal Consiglio di Stato nella sentenza 4529/2001 è consistita proprio in tale riammissione (non vi sono censure diverse sull’ulteriore svolgimento della gara: non si contesta, cioè, da parte di nessuna delle imprese ricorrenti, che, una volta riammessa, non dovesse essere proprio la Covecom ad aggiudicarsi le due gare). Alla fine, risulta che l’unica illegittimità ascrivibile al comune di Napoli – e sulla quale si fonderebbe la pretesa risarcitoria delle ricorrenti – consiste nell’aver dato esecuzione alla sentenza di primo grado, poi annullata in appello.
Nelle memorie finali l’attenzione delle ricorrenti si è concentrata sulla condotta del comune prima e dopo la pronuncia cautelare del Consiglio di Stato del 23 novembre 1999 (che ha sospeso la riammissione della Covecom solo per la gara via Vele – Barra, e non per quella di Secondigliano, i cui lavori erano stati già consegnati). Si lamenta, dall’una parte e/o dall’altra, che il Comune di Napoli avrebbe dovuto aspettare comunque la pronuncia cautelare d’appello (intervenuta a novembre 1999) e non consegnare i lavori già ad ottobre (l’aggiudicazione a Covecom, si ricorda, è del 7 ottobre 1999); oppure (secondo la società T.I.) che il Comune di Napoli non avrebbe aspettato, come invece avrebbe dovuto fare, la decisione finale di questo Tar sugli odierni ricorsi, e avrebbe senz’altro frettolosamente aggiudicato a Decam i lavori di via Vele – Barra.
E’ utile sgombrare il campo da tali ultime prospettazioni, per poi concentrare l’attenzione sulla questione centrale, della ricostruibilità di una responsabilità civile della p.a. in una fattispecie quale quella in esame, per come sopra in sintesi focalizzata.
Al riguardo il Collegio osserva in primo luogo che non può più essere utilmente ridiscussa in questa sede l’aggiudicazione alla Decam – vincitrice in appello – dei lavori di via Vele – Barra, la cui assegnazione alla Covecom era stata sospesa dal Consiglio di Stato proprio in accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado proposta dalla Decam nell’appello da essa interposto. Difatti la società T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali non ha impugnato, nemmeno con motivi aggiunti nel ricorso 10732/99, i successivi atti di aggiudicazione alla società Decam di tali lavori (verbale del 4 maggio 2001; contratto rep. 70985 del 6 dicembre 2001). In sostanza, per effetto della “sospensiva” disposta dal Consiglio di Stato, i lavori di via Vele – Barra (gara nella quale, peraltro, la Decam era seconda classificata) sono stati legittimamente (e incontestatamente) affidati alla Decam e da questa realizzati entro il marzo del 2003.
Ne consegue che il ricorso n. 8197/99 Reg. Gen. – proposto da Decam per tali lavori – è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (come ammesso e richiesto dalla stessa Decam nella memoria finale del 7 novembre 2003) e, alla stessa stregua, privo di un ulteriore interesse alla decisione di merito si palesa il ricorso n. 10732/99 Reg. Gen. proposto dalla società T.I. – sempre per i lavori di via Vele – Barra – posto che sono rimasti inoppugnati gli ulteriori atti di affidamento alla società Decam, di talché rimangono ininfluenti le censure ivi proposte dalla società T.I. avverso la mancata esclusione della Decam negli originari atti del 1999.
In forza del criterio della pregiudizialità amministrativa (Cons. St., ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4) resta dunque inammissibile la domanda risarcitoria a tale riguardo formulata dalla società T.I. sull’assunto (rimasto indimostrato e ormai indimostrabile) della illegittimità dell’ammissione della Decam.
Resta, dunque, il nodo dell’ammissibilità di una responsabilità della p.a. per l’avvenuta esecuzione dei lavori di Secondigliano da parte della società Covecom che, come stabilito dal Consiglio di Stato, andava esclusa dalla gara.
Al riguardo il Collegio ritiene che la risposta debba essere negativa, per una pluralità di ragioni, tra loro concorrenti.
Il Comune di Napoli non ha fatto altro in realtà che dare esecuzione alla parte non sospesa della sentenza esecutiva di questo Tar n. 1913 del 1999. Ne è ipotizzabile una doverosità dell’autotuela amministrativa in estensione del principio di diritto affermato dal giudice di secondo grado in sede cautelare e con effetti dichiaratamente limitati circa l’illegittimità dell’ammissione della Covecom medesima. In queste condizioni la condotta del Comune di Napoli è in radice inidonea a integrare la fattispecie di illecita lesione di una posizione soggettiva protetta delle ricorrenti poiché essa, ancorché rivelatasi contra jus (per l’illegittimità dell’ammissione della Covecom, definitivamente statuita dal Consiglio di Stato), non è però qualificabile come non jure, siccome imposto dall’esecutività non sospesa della sentenza di primo grado.
Comunque, tale situazione esclude in radice la configurabilità di una colpa della p.a. procedente (secondo lo schema, applicabile alla fattispecie per quanto si chiarirà oltre, degli artt. 2043 e ss. cod. civ.). Certamente, infatti, non può imputarsi all’amministrazione, a titolo di colpa, l’avere dato esecuzione alla sentenza (esecutiva) di primo grado (nella parte) non sospesa in appello dal Consiglio di Stato. Inoltre, deve osservarsi che i lavori de quibus, di bonifica delle parti in amianto di immobili di edilizia economica e popolare, rivestivano un’intrinseca e oggettiva urgenza, sicché anche da tale punto di vista non pare censurabile il comportamento dell’amministrazione comunale inteso a conseguire al più presto possibile il risultato di bonifica ambientale di tali siti, e ciò anche, deve aggiungersi, per comprensibili esigenze di contenimento delle spese e di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. Né può imputarsi al Comune di Napoli la scelta del giudice di appello di non sospendere la sentenza di primo grado per la parte relativa ai lavori di Secondigliano, consegnati in realtà solo un mese prima, in un momento in cui, forse, non era improponibile una esecuzione in forma specifica della statuizione giurisdizionale di estromissione dell’aggiudicataria Covecom.
Resta da dimostrare che, come accennato poc’anzi, nella fattispecie lo schema di responsabilità applicabile sia effettivamernte quello riconducibile al titolo extracontrattuale di cui agli articoli 2043 e ss. del codice civile che, come è noto, impone la sussistenza di un elemento soggettivo di imputabilità dell’illecito a titolo (almeno) di colpa al soggetto della cui responsabilità si tratta (con onere della prova a carico di chi agisce), là dove altri titoli di responsabilità (riconducibili al modello contrattuale di cui agli articoli 1218 e 1256 cod. civ., opererebbero su di un piano di responsabilità quasi oggettiva del debitore inadempiente, salva la prova, a suo carico, dell’impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile).
Al riguardo il Collegio considera che – a circa tre anni dalla nota pronuncia n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione – dopo vari tentativi di riconfigurazione della natura della responsabilità civile della p.a. da lesione di interessi legittimi pretesivi (responsabilità da contatto sociale qualificato, responsabilità da violazione dell’obbligo di correttezza, responsabilità “mista”, contrattuale quanto al regime dell’imputazione e/o della prova dell’elemento soggettivo, responsabilità di tipo precontrattuale etc.), sembra più persuasiva la posizione, elastica e pragmatica, di recente assunta in talune pronunce del Consiglio di Stato (sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945), volta a valorizzare la specificità della fattispecie e della domanda di parte, nell’ambito del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Nel senso che non importa tanto stabilire in astratto e in generale quale sia la natura della responsabilità civile della p.a. per lesione dell’interesse legittimo dell’impresa che partecipa a una gara di evidenza pubblica per il conseguimento di un appalto, ma è importante e rilevante soprattutto bene definire, in concreto, che tipo di lesione lamenta il ricorrente in relazione a quale tipo di domanda di tutela, se la scorrettezza procedurale dell’amministrazione in relazione al ristoro della connessa perdita di chance (o della lesione della propria “libertà contrattuale”), oppure l’indebita aggiudicazione ad altro soggetto, in relazione alla rivendicazione della spettanza a sé dell’appalto, quale bene della vita finale avuto di mira.
Nel primo caso la configurazione della responsabilità obbedirebbe a criteri “quasi contrattuali” o precontrattuali. Nel secondo caso tornerebbe, invece, nel suo pieno vigore il modello aquiliano di cui agli articolo 2043 e ss. del codice civile, secondo lo schema prefigurato dalla menzionata pronuncia della Cassazione del 1999.
Calando questi concetti nel caso in esame, deve rilevarsi che, nell’odierno contenzioso, le società ricorrenti hanno entrambe rivendicato, ciascuna per parte sua, il “diritto” alla spettanza dell’appalto conteso, ed hanno conseguentemente formulato domande di risarcimento non già della mera lesione procedurale, ma del mancato conseguimento del bene della vita perseguito. Si ha a che fare, pertanto, nel caso in esame, indubbiamente, con un’ipotesi di domanda di accertamento di responsabilità extracontrattuale della p.a., per la quale deve valere la norma del codice civile che pone a carico di chi domanda l’onere della prova dell’elemento soggettivo della colpa dell’autore della condotta contra jus.
In ordine alla consistenza di tale elemento soggettivo della fattispecie, la Sezione ha già avuto modo in precedenti pronunce (ad es., dec. n. 3863/2003 del 15 aprile 2003) di prendere posizione a favore della tesi – che si va peraltro sempre più consolidando in giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169; sez. VI, 19 luglio 2002 n. 4007 e 4 novembre 2002 n. 6000) – secondo la quale vale a escludere il suddetto elemento soggettivo di colpevolezza la ricorrenza di un errore scusabile della p.a. nell’interpretazione delle norme, ovvero (il che è lo stesso concetto espresso in positivo) occorre che sia stata posta in essere una violazione grave e manifesta di norme o dei canoni non scritti di logicità e imparzialità costituenti il criterio deontologico interno dell’azione amministrativa (tesi che riecheggia, per certi aspetti, il modello della responsabilità comunitaria, degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie: cfr., ad es., Corte di giustizia CE, sentenza 19 novembre 1991 in cause C 6/90 e C 9/90 – caso Francovich – e, più di recente, 4 luglio 2000 in causa C 424/97, Salomone Haim).
Alla stregua di tale canone di giudizio, appare dunque evidente che, nel caso in esame, il comportamento del Comune di Napoli non è rimproverabile nei termini suddetti e non è passibile di un giudizio di responsabilità aquiliana, posto che la riammissione della ditta Covecom ha costituito l’effetto di un errore sicuramente scusabile nell’interpretazione della normativa sulle gare pubbliche (resta invero dubbio e opinabile, in generale, se talune dotazioni di mezzi e di personale, sovente assai costosi, debbano essere richieste e possedute dalle imprese come requisiti di partecipazione alla gara o possano validamente essere conseguite anche solo successivamente all’aggiudicazione, ai fini dell’esecuzione dell’appalto) ed è stata posta in essere in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale esecutiva di primo grado, non sospesa, benché poi ribaltata in appello.
Ne consegue che deve escludersi in radice la sussistenza, nella fattispecie in esame, di un danno risarcibile per le imprese ricorrenti nei giudizi 8198/99 e 10731/99 – relativi ai lavori di Secondigliano – restando pertanto inutile ogni ulteriore accertamento circa le reciproche censure di esclusione da esse società proposte nei predetti gravami.
I ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen., introdotti, rispettivamente, dalla società Decam e dalla società T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali, relativi entrambi alla gara concernente i lavori di Secondigliano, devono dunque giudicarsi in parte fondati – con annullamento della determina comunale di aggiudicazione alla Covecom – e in parte infondati – con rigetto della domanda risarcitoria per insussistenza di una colpa fonte di responsabilità civile della p.a. – nonché per la residua parte improcedibili – per quanto attiene alle censure, strumentali al solo risarcimento del danno, dirette ad ottenere l’esclusione (anche) della seconda concorrente, censure evidentemente non più sorrette da idoneo interesse processuale.
La complessità e l’oggettiva incertezza della materia del contendere giustificano senz’altro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di tutti e quattro i riuniti giudizi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^,
definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in epigrafe indicati, così decide:

dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse i ricorsi nn. 8197/99 Reg. Gen. e 10732/99 Reg. Gen.;
accoglie i ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen. limitatamente alla domanda di annullamento, ivi proposta, delle determine comunali del 7 ottobre 1999 di aggiudicazione alla società controinteressata Covecom;
rigetta le domande risarcitorie proposte nei predetti ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen.;
dichiara i medesimi ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen., per la restante parte, improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse;
compensa per intero tra le parti le spese di causa di tutti e quattro i giudizi.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2003.

Il Presidente Coraggio

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/1/2004 n.1138 proviene da Giustamm.

Comune di Voghera ed altri c/ Comune di Silvano Pietra ed altri – Pres. Schinaia – Est. Montedoro

1 AUTORIZZAZIONE E CONCESSIONE – CENTRALI ELETTRICHE – PUBBLICAZIONE DECRETO
DI AUTORIZZAZIONE – ESTRATTO VIA – REQUISITI

2 VALUTAZIONE IMPATTO AMBIENTALE (V.I.A.) – COMPETENZA – OPERA DI RILEVANZA NAZIONALE – MINISTRO E NON DIRIGENTE

3 VALUTAZIONE IMPATTO AMBIENTALE – POTERI AMMINISTRAZIONE – DISCREZIONALITA’
TECNICA – SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO – LIMITI

4 CONFERENZA DI SERVIZI – ASSENZA DELEGATO REGIONALE – CONSENSO ESPRESSO PREVENTIVAMENTE – LEGITTIMITA’

1. La previsione normativa del decreto di finale autorizzazione unitamente ad “estratto della Valutazione di Impatto Ambientale” (VIA), di cui all’art. 14 ter legge 241/1990) può considerarsi effettuata anche nel caso in cui il provvedimento finale contenga tutti gli elementi essenziali dell’atto presupposto, pur senza formalmente indicare che si tratti di estratto della VIA, con la conseguenza che decorre dalla pubblicazione dell’autorizzazione il termine di impugnativa.

2. Essendo la produzione energetica di interesse pubblico di natura primaria, il giudizio sui presupposti ambientali in rapporto alle necessità energetiche nazionali impone una ponderazione complessa, che coinvolge profili tecnici e profili di opportunità che ben possono farsi rientrare nell’ambito dei poteri di indirizzo politico amministrativo, eccedendo la mera attività gestionale. Pertanto, la competenza sulla VIA delle opere di rilevanza nazionale è del Ministro, e non del Dirigente .

3. Per quanto attiene ai poteri dell’amministrazione in tema di valutazione di impatto ambientale, essi possono considerarsi caratterizzati da discrezionalità tecnica (Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1995 n. 1169). Il giudice deve, quindi, esercitare il proprio sindacato sulle regole tecniche soprattutto relativamente a macroscopiche illegittimità ed incongruenze manifeste. Ciò non significa che la natura tecnica dell’attività ponga limitazioni a priori, pertanto essa è suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo, in sede di legittimità, sia per vizi logici, sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria, sia per cattiva applicazione delle regole tecniche (Cons. Stato, VI, 1° marzo 2002 n. 1259).

4. La conferenza di servizi non ha natura di organo collegiale, ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa, finalizzata alla più celere formazione di atti complessi. Pertanto, l’eventuale assenza del delegato non inficia la legittimità della procedura, in presenza di consenso espresso dalla stessa Regione anche prima della conferenza di servizi (art. 14 ter comma 7 legge 241/1990).
— *** —

Con commento di A. IppedicoCOMMENTO

sui presupposti e sulle competenze in ordine alla valutazione di impatto ambientale per la realizzazione di opere di interesse nazionale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.316/04
Reg.Dec.
N.6586-6632 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

I- sul ricorso in appello (6586/2003) proposto dal
COMUNE DI VOGHERA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari e dall’Avv. Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma via F. Confalonieri n. 6, presso lo studio di quest’ultimo;

contro

il COMUNE DI SILVANO PIETRA E IL COMUNE DI CORANA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Maria Athena Lorizio, dall’Avv. Martino Colucci con domicilio eletto in Roma Via Dora, n. 1, presso lo studio dell’Avv. Maria Athena Lorizio;

e nei confronti di

MINISTERO PER LE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, in persona dei legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12;
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t. non costituito;

REGIONE LOMBARDIA, VOGHERA S.R.L. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituite;
II- sul ricorso in appello (6632/2003) proposto da

VOGHERA ENERGIA S.P.A., in persona del Presidente p.t. rappresentata e difesa dall’Avv. Franco Gaetano Scoca e dall’Avv. Maurizio Zoppolato con domicilio in Roma via Paisiello n. 55, presso lo studio del primo;

contro

COMUNE DI SILVANO PIETRA, COMUNE DI CORANA in persona dei rispettivi Sindaci p.t., entrambi rappresentati dall’Avv. Maria Athena Lorizio, dall’Avv. Martino Colucci con domicilio eletto in Roma Via Dora, n. 1, presso lo studio dell’Avv. Maria Athena Lorizio;

e nei confronti

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona dei Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

COMUNE DI VOGHERA, REGIONE LOMBARDIA in persona dei rispettivi rappresentanti p.t. non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Sezione I n. 3511 del 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 2 dicembre 2003 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi l’Avv. Ferrari, l’Avv. Manzi, l’Avv. Colucci, l’Avv. dello Stato Barbieri, l’Avv. Scoca e l’Avv. Zoppolato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati appelli avverso la sentenza n. 3511/2003 del Tar Lombardia la società per azioni Voghera Energia ed il Comune di Voghera, chiedevano la riforma del provvedimento impugnato con il quale il giudice di primo grado in accoglimento del ricorso proposto dagli appellati, aveva annullato il decreto ministeriale in data 25 marzo 2002, di autorizzazione alla costruzione ed esercizio della centrale di produzione dell’energia elettrica in Voghera, il presupposto decreto ministeriale 8 gennaio 2002 di valutazione di impatto ambientale sulla medesima centrale nonché la deliberazione n. 39 del 28 maggio 2002 con la quale il Consiglio Comunale di Voghera ha approvato la variante urbanistica relativa all’area interessata dalla centrale de qua.
Si costituivano gli appellati Comune di Silvano Pietra e Comune di Corana.
Dopo la concessione della misura cautelare di sospensione della sentenza impugnata, all’udienza del 2 dicembre 2003, la causa veniva ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi in appello – proposti avverso la stessa sentenza e riuniti – sono fondati e meritano accoglimento.

2. La prima questione in ordine logico è quella relativa all’irricevibilità del ricorso di primo grado proposto dagli odierni appellati.

2.1 Tale eccezione è stata sollevata in relazione alle doglianze riferite al provvedimento dirigenziale di autorizzazione (ed alla pregressa valutazione di impatto ambientale). In particolare – si assumeva dagli appellanti già nel corso del giudizio di primo grado – poiché il provvedimento è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 20 aprile 2002 e l’art. 14 ter , ultimo comma, della legge 241/1990 (nel testo introdotto dall’art. 11 della legge 24 novembre 2000 n. 340) fa risalire a tale formalità la decorrenza del termine di impugnativa la notificazione del ricorso avvenuta in data 1 ottobre 2002 risulterebbe tardiva.

2.2 Il giudice di primo grado ha ritenuto infondata tale eccezione, poiché la norma invocata, nel disciplinare l’istituto della conferenza di servizi , prevede che “il provvedimento finale concernente opere sottoposte a VIA è pubblicato, a cura del proponente, unitamente all’estratto della predetta VIA, nella Gazzetta Ufficiale o nel Bollettino Regionale in caso di VIA regionale ed in un quotidiano a diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale da parte dei soggetti interessati.”

2.3 Il presupposto perché si verifichi la presunzione di conoscenza è quindi la contestuale pubblicazione delle determinazioni conclusive e di un estratto della pronuncia di compatibilità ambientale, intesi quali elementi costitutivi di una fattispecie complessa , che può dirsi realizzata solo in presenza di un compiuto assolvimento degli obblighi di legge.

2.4 Nella circostanza – ha rilevato il giudice di primo grado – il decreto dirigenziale di autorizzazione alla costruzione ed esercizio dell’impianto è stato pubblicato senza l’estratto della v.i.a. , e ciò ha impedito la produzione degli effetti che l’ordinamento riconduce a ben specifiche formalità.

2.5 Il Tar ha poi considerato che non conduce ad altra conclusione il rilievo che la pubblicazione del pregresso provvedimento ministeriale, nella sua versione integrale, era già autonomamente avvenuta in un precedente numero della Gazzetta Ufficiale, essendo notorio che la pubblicazione di un atto lo rende conosciuto ai fini dell’impugnativa, solo se operata in esecuzione di una norma di legge che vi riconduce espressamente una simile presunzione; inoltre è del tutto mancato un richiamo a tale anticipato adempimento, allorché si è proceduto alla rituale pubblicazione del decreto dirigenziale di autorizzazione, così impedendo agli interessati di assumere consapevolezza della formalità in precedenza eseguita.

2.6 Né , ancora – a giudizio del Tar – è condivisibile la tesi per cui il contenuto della valutazione di impatto ambientale si desumerebbe comunque dalle prescrizioni impartite al titolare dell’autorizzazione ex art. 2 del decreto dirigenziale, e che risulterebbero perciò in concreto soddisfatte le esigenze sottese alla pubblicazione ; in realtà la pubblicazione di un “estratto”, lungi dal costituire una vuota formalità, risponde all’obiettivo di rendere coscienti gli interessati delle conclusioni della pronuncia di compatibilità ambientale,il che presuppone una distinta ancorché sintetica, esposizione delle determinazioni in tal sede assunte, mentre, nella fattispecie, il decreto di autorizzazione nulla ha specificato di ciò; né avrebbe reso comprensibile che le prescrizioni fossero il risultato della valutazione di impatto ambientale.
2.7 In sostanza – a giudizio del Tar – se ne deve desumere che dalla pubblicazione del decreto di autorizzazione alla costruzione ed esercizio della centrale termoelettrica, stante le modalità seguite, i ricorrenti non potessero evincere tutti gli elementi essenziali a tal fine prescritti dalla legge, e che tanto abbia impedito l’automatico decorso del termine decadenziale di impugnativa.

3. Sul punto l’appello proposto da Voghera Energia si diffonde ampiamente (pagine 10-21): in sostanza lamentando l’erroneità della pronuncia del Tar, atteso che la norma non precisa affatto quali requisiti debba avere l’estratto della Via per essere considerato tale.

3.1 Si rileva, in relazione ai principi generali sulla decorrenza del termine di impugnazione che dalla pubblicazione in questione debba emergere: 1) l’esistenza di un provvedimento favorevole di v.i.a. , 2) i suoi estremi così da consentire a chiunque di reperirlo agevolmente, 3) il suo contenuto essenziale.

3.2 In definitiva la pubblicazione in concreto effettuata – secondo gli appellanti – assolverebbe la funzione demandatale dalla legge poiché il decreto di autorizzazione dà conto dell’esistenza di un decreto v.i.a., ne fornisce gli estremi (dec/via/6906 del 8/1/2002) e riporta tutte le prescrizioni a cui è soggetto il titolare dell’autorizzazione , prescrizioni che coincidono con le prescrizioni contenute nel decreto v.i.a..

3.3 L’appello sottolinea la perfetta rispondenza delle prescrizioni contenute nel decreto v.i.a. con quelle contenute nell’art. 2 del decreto del Ministero delle Attività produttive.

3.4 In sostanza sarebbe lo stesso decreto di autorizzazione a contenere anche un estratto della pronuncia v.i.a. , per tale intendendosi gli estremi della pronuncia, l’indicazione del contenuto favorevole della stessa, ed un ampio spettro delle prescrizioni contenute.

3.4 La pronuncia gravata avrebbe dato eccessivo peso alla circostanza che il decreto pubblicato non riferisce espressamente le prescrizioni ivi contenute alla prescrizioni della v.i.a.

3.5 Ma tanto – sostengono gli appellanti – si sarebbe potuto ricavare agevolmente dal punto 10 dell’art. 2 del decreto che rinvia alle ulteriori prescrizioni della v.i.a. solo per quanto non contemplato nei punti precedenti con ciò manifestando con evidenza come i punti precedenti recepissero espressamente le prescrizioni della v.i.a.

3.6 L’appello lamenta la natura paradossale della sentenza che ammette che il decreto riporti l’esistenza di un provvedimento favorevole di v.i.a. , che ne citi gli estremi, che ne ribadisca le prescrizioni, ma considera tutto ciò irrilevante solo per il fatto che manchi la precisazione che tali prescrizioni sono contenute nella v.i.a.

3.7 Secondo gli appellanti ciò che rileva è che in sostanza si abbia l’indicazione dell’esistenza di un provvedimento favorevole di v.i.a., degli estremi necessari per prenderne visione e la precisazione delle principali prescrizioni in materia ambientale.

3.8 A ciò si deve aggiungere – sempre a tenore dell’appello della società Voghera Energia – che il decreto v.i.a. era stato pubblicato integralmente sulla Gazzetta Ufficiale del 9 febbraio 2002, circostanza ritenuta irrilevante dalla sentenza non trattandosi di pubblicazione prevista dalla legge, e non essendo stata richiamata in occasione della pubblicazione del decreto del Ministero delle attività produttive.

3.9 L’appello rileva che la legge non richiede la pubblicazione contestuale e che la pubblicazione avvenuta per intero è tale da soddisfare integralmente le condizioni di cui all’art. 14 ter della legge n. 241/1990.

4. Analoghe considerazioni sono svolte nell’appello proposto dal Comune di Voghera che si sofferma in particolare sulle ulteriori deduzioni della parte ricorrente in primo grado, riguardanti l’insorgenza dell’interesse a ricorrere solo dopo l’adozione della variante e la scusabilità dell’errore.
4.1 Con riguardo al momento dell’insorgenza dell’interesse a ricorrere il Comune di Voghera, sostiene che l’impugnabilità del provvedimento che autorizza la realizzazione di opere soggette a v.i.a. è stata sancita dall’art. 41 ter della legge n. 241/1990, nella versione introdotta dalla legge n. 340/2000, che ha stabilito che il termine per eventuali impugnazioni del provvedimento finale, concernente opere sottoposte a v.i.a., decorre dalla data di pubblicazione del medesimo provvedimento sulla G.U.

4.2 La legge considera il provvedimento immediatamente lesivo e ciò rende irrilevante ogni deduzione in tema di interesse a ricorrere.

4.3 Ciò premesso l’appello del Comune di Voghera si sofferma sul quadro normativo applicabile alla procedura in esame, al fine di valutare l’immediata lesività del provvedimento del Direttore Generale della direzione generale per l’energia e le risorse minerarie del Ministero delle attività produttive.

4.4 Il d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 – osserva la difesa del Comune di Voghera – nel disporre la liberalizzazione del mercato elettrico, ha previsto l’adozione di uno o più regolamenti per disciplinare l’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di nuovi impianti di produzione di energia elettrica o la modifica od il ripotenziamento di impianti esistenti alimentati da fonti convenzionali.

4.5 L’art. 8 comma 6, anche al fine di rendere immediatamente operativa la liberalizzazione, ha sancito che “sino alla data di entrata in vigore dei regolamenti di cui al comma 3, si applicano le norme e le procedure attualmente vigenti”.

4.6 La localizzazione e l’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di nuovi centrali termoelettriche e turbogas, al momento in cui è stata presentata l’istanza di autorizzazione della società Voghera Energia, era disciplinata in via esclusiva dall’allegato IV del D.P.C.M. 27 dicembre 1988 , normativa che , dopo la liberalizzazione del settore, deve ritenersi pacificamente applicabile anche alle procedure per i progetti di centrali termoelettriche attivate da soggetti diversi dall’ENEL, con l’effetto – secondo la difesa del Comune di Voghera – di approvazione automatica della variante all’atto dell’autorizzazione.

4.7 Non sarebbe applicabile invece il regolamento approvato con d.p.r. 11 febbraio 1998 n. 53, che disciplina i procedimenti espressamente elencati dall’art. 1, tra i quali non sono comprese le procedure per la localizzazione e l’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio delle nuove centrali elettriche.

4.8 Nessuna delle autorizzazioni elencate dall’art. 1 del d.p.r. n. 53/1998 costituisce “autorizzazione alla costruzione ed esercizio di una centrale termoelettrica” . Le procedure elencate dal decreto disciplinano l’adozione dei provvedimenti di “autorizzazione alla produzione di energia elettrica” ovvero di “autorizzazione alle emissioni in atmosfera”.

4.9 La costruzione di nuovi impianti per uso proprio da parte di imprese elettriche minori e di enti locali, resta comunque subordinata al rilascio dei titoli edilizi previsti dalla legge.

4.10 Nella specie – assume il Comune di Voghera – è stata rilasciata un’autorizzazione alla costruzione ed esercizio di una centrale termoelettrica che non rientra fra le autorizzazioni elencate nell’art. 1 del d.p.r. n. 53/1998.

4.11 In particolare – si assume – il comma 2 dell’art.1, invocato dai ricorrenti in primo grado per affermare l’applicabilità del d.p.r. n. 53/1998, si riferirebbe alle procedure per il rilascio dell’autorizzazione alle emissioni in atmosfera, e non all’autorizzazione alla costruzione di nuovi impianti. Riguarderebbe non la realizzazione della centrale ma la fase della concreta attivazione dell’impianto.

4.12 Il comma 4 dell’art.1 ,da ultimo citato, si limita a precisare che tutti gli interventi riguardanti centrali ENEL, ivi compresi quelli elencati all’art.1, continuano ad essere regolati dall’allegato IV del d.p.c.m. 27/12/1988.

4.13 Tale norma non comporta che l’allegato IV sia applicabile solo alle centrali ENEL, ma ribadisce la vigenza di detta normativa con riferimento ai procedimenti di cui all’art.1, relativi a centrali ENEL .

4.14 In sostanza il legislatore ha voluto chiarire che le innovazioni normative introdotte dal d.p.r. n. 53/1998, non hanno comportato l’abrogazione delle norme contenute nell’allegato IV al d.p.c.m. 27/12/1988, che continuano ad essere applicabili ai procedimenti collegati alla realizzazione delle nuove centrali.

4.15 Appare contrario a logica sostenere che il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di nuove centrali termoelettriche sia regolato da norme dettate per altri procedimenti e non da quelle che disciplinano appositamente le procedure per i progetti di centrali termoelettriche e turbogas, che , prima della liberalizzazione, venivano realizzate dall’ENEL, ed ora possono essere realizzate anche da soggetti diversi, i quali devono ovviamente osservare le medesime disposizioni.

4.16 La normativa sopravvenuta (d.l. n. 7/2002) non inficia in alcun modo la correttezza delle osservazioni svolte : è evidente infatti che il d.l. n. 7/2002 ha inteso semplificare ulteriormente la procedura per la realizzazione delle centrali elettriche, dettando una disciplina che ricalca quelle previgenti.

4.17 Anzi il d.l. n. 7/2002 assume valore sul piano dell’interpretazione evolutiva delle norme, confermando che , nel regime normativo previgente l’autorizzazione aveva l’effetto di variante automatica.

4.18 In sostanza secondo il Comune di Voghera la delibera di variante sarebbe atto meramente confermativo del provvedimento ministeriale, la sua caducazione non recherebbe alcun vantaggio ai comuni ricorrenti, non avendo alcuna incidenza sullalocalizzazione della centrale.

4.19 In ultimo si rileva che anche ove all’autorizzazione ministeriale non fosse da ricollegare un effetto automatico di variante, il Comune sarebbe obbligato ad adottare un atto conforme alla localizzazione decisa dal Ministero sicché la tardività dell’impugnativa dell’atto ministeriale si rifletterebbe sull’impugnativa dell’atto comunale determinandone l’inammissibilità.

4.20 Il Comune di Voghera poi rileva che è perfettamente idonea la pubblicazione dell’autorizzazione nella seconda parte della G.U. a produrre gli effetti previsti dall’art. 14 ter della legge n. 241/1990, non essendo l’ atto in questione indicato fra quelli da pubblicare nella parte prima della Gazzetta in quanto interessino la generalità dei cittadini.

4.21 Quanto alla scusabilità dell’errore essa non sarebbe da riconoscere per mancanza di incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, essendo l’art. 14 ter della legge n. 241/1990 in vigore da oltre due anni al momento della pubblicazione, mentre la mancata indicazione del termine per impugnare non giustificherebbe di per sé la concessione dell’errore scusabile.

5. Resistono gli appellati deducendo che i contenuti del testo pubblicato nel Foglio inserzioni non corrispondono alla prescrizione dell’art. 14 ter , comma 10, della legge n. 241/1990, e che a nulla rileverebbe la circostanza della citazione degli estremi del d.m. 8 gennaio 2002, unitamente ad altri trentaquattro atti, nel corpo del provvedimento di autorizzazione poiché la pubblicazione dell’estratto della v.i.a. si aggiunge al provvedimento finale e non è contenuto in esso.

5.1 Si osserva che da parte dello stesso Ministero delle attività produttive , nella lettera del 25 marzo 2002, prot. 205417 (doc. 3 del Ministero delle attività produttive) si è sottolineato l’obbligo di pubblicazione dell’autorizzazione nonché di un estratto della relativa pronuncia di compatibilità ambientale.

5.2 Si lamenta la genericità dell’autorizzazione dalla quale non sarebbe dato di evincere l’ubicazione effettiva della centrale,mentre solo in virtù della pubblicazione dell’estratto della v.i.a. sarebbe stato possibile per i cittadini comprendere che l’autorizzazione del Ministero delle attività produttive inerisce proprio all’opera in relazione alla quale si è svolto il procedimento di valutazione.
5.3 Inoltre dal tenore del provvedimento di autorizzazione non si comprenderebbe che le prescrizioni impartite siano il risultato della valutazione di impatto ambientale, né sarebbe rilevante il richiamo alle prescrizioni della v.i.a. per tutto quanto non stabilito nei punti precedenti, poiché le prescrizioni del punto 10 del decreto di autorizzazione non sono ulteriori prescrizioni v.i.a. di cui il provvedimento tiene conto quasi che le precedenti prima elencate fossero incorporate nel testo del provvedimento, ma le sole prescrizioni v.i.a. richiamate con la tecnica del rinvio per relationem, essendo le prescrizioni precedenti poste direttamente dall’amministrazione decidente.

5.4 In sostanza la pubblicazione non risponderebbe all’obiettivo di rendere coscienti gli interessati delle conclusioni della pronuncia di compatibilità ambientale.

5.5 Tali carenze non possono essere sanate dalla precedente pubblicazione per esteso della pronuncia di compatibilità ambientale (peraltro anch’essa avvenuta impropriamente nel foglio inserzioni della G.U.) infatti nella pubblicazione dell’autorizzazione manca del tutto il riferimento a questa precedente pubblicazione, tra l’altro non rispondente al dettato normativo.

5.6 Il fatto poi che nella conferenza di servizi inerente la variante di p.r.g. si sia fatto riferimento alla pronuncia di compatibilità ambientale non costituisce dimostrazione della piena conoscenza delle relative determinazioni.
5.7 Si insiste su ulteriori ragioni di inidoneità della pubblicazione a produrre gli effetti legali previsti : in particolare la pubblicazione sarebbe avvenuta nella parte seconda (foglio inserzioni) della G.U. e non nella parte prima, si richiama la disciplina dei bandi di gara per concludere che il diritto dei cittadini alla conservazione dell’ambiente non può ricevere minor tutela rispetto al diritto delle imprese di partecipare a gare di appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria.

5.8. Né risponderebbe al vero che la pubblicazione nella prima parte della G.U. non potrebbe avvenire per gli atti pubblicati a cura del proponente, né tale pubblicazione dovrebbe sempre essere richiesta dal Ministro.

5.9 In ultimo non sarebbe stato rispettato l’ulteriore requisito della pubblicazione su un quotidiano a diffusione nazionale del provvedimento unitamente all’estratto di v.i.a., mentre sarebbe avvenuta la pubblicazione sul Corriere della Sera del 25/3/2002, esclusivamente di un sintetico avviso di emanazione di un provvedimento autorizzatorio, senza alcun riferimento alla v.i.a..
5.10 Inoltre – si sostiene – il provvedimento ministeriale con il quale è stata autorizzata la costruzione della centrale non avrebbe potuto esplicare i propri effetti in assenza di variante al p.r. g. di Voghera , il quale destinava ad attività produttive l’area su cui sarebbe dovuta sorgere la centrale: l’approvazione della variante di p.r.g. costituiva una sorta di condizione necessaria affinché l’autorizzazione ministeriale potesse avere seguito effettivo.

5.11 Si assume che la normativa di cui all’art. 12 del d.p.c.m. 27/12/1988 allegato IV (secondo cui il provvedimento di localizzazione … ha effetto di variante del pr.g. comunale … e sostituisce la concessione edilizia comunale) e la sopravvenuta normativa di cui all’art. 1 comma 3 del d.l. 7 febbraio 2002 n. 7 conv. in l. 9 aprile 2002 n. 55 (secondo il quale il rilascio dell’autorizzazione ha effetto di variante urbanistica) non hanno trovato applicazione nella fattispecie , la prima perché inerente solo alla costruzione delle centrali elettriche del concessionario delle attività riservate allo Stato nel settore elettrico (cfr. espressamente in questo senso l’art. 1 comma 4 del d.p.r. 11 febbraio 1998 n. 53) e la seconda perché applicabile ai procedimenti per i quali all’epoca della sua emanazione non fosse stata ancora completata la valutazione di impatto ambientale (cfr. art.1 comma 4).

5.12 Alla costruzione di una centrale elettrica da parte di impresa privata, prima dell’applicazione del d.l. n. 7/2002, si applica il d.p.r. n. 53/1998, che non prevede la variante automatica, con la conseguenza che la concreta operatività dell’autorizzazione si esplica solo quando sia stata approvata la variante di p.r.g..

5.13 La situazione di ineseguibilità del provvedimento di autorizzazione si riverbera sull’interesse ad agire, e, quindi sulla decorrenza del termine per impugnare. La disposizione di cui all’art. 14 ter della legge n. 241/1990 non trova applicazione in termini astratti ed assoluti, né può dirsi che il Comune di Voghera si trovi in una situazione vincolata all’adeguamento dello strumento urbanistico.

5.14 Al cittadino non potrebbe essere addossato un onere straordinario di diligenza per acquisire conoscenza della pubblicazione del provvedimento, e le circostanze concrete della pubblicazione avrebbero richiesto un onere straordinario, in quanto il foglio inserzioni è di scarsissima diffusione, le modalità dell’avviso sulla stampa non hanno favorito tale possibilità di conoscenza per le ridotte dimensioni di stampa ed il mancato riferimento al foglio inserzioni nell’avviso di stampa. Mentre il rinvio ad un sito Internet era di fatto un rinvio ad un sito privato cui si accede solo a mezzo password. Non sarebbero poi state poste in essere condizioni di pubblicità o di ampia partecipazione al procedimento.5.15 L’interpretazione dell’art. 14 ter della legge n. 241/1990 che ritenesse l’idoneità delle forme di pubblicazione utilizzate da Voghera Energia si presterebbe – secondo gli appellati – ad un rilievo di incostituzionalità per violazione degli artt. 24 e 113 Cost.
5.16 Il decreto poi contiene un riferimento fuorviante alla decorrenza del termine dalla data di notifica dello stesso decreto, elemento sufficiente a dare incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili , quanto agli estranei non contemplati nell’atto, per i quali non veniva richiamato l’art. 14 ter comma 10 della legge n. 241/1990.
5.17 In conclusione l’art. 14 ter non è stato rispettato; l’interesse ad agire è sorto successivamente alla pubblicazione all’atto di adozione della variante al p.r.g.; la norma dell’art. 14 ter , interpretata nel senso voluto dagli appellanti sarebbe sospettabile di incostituzionalità ; sussistono le condizioni per invocare l’errore scusabile.

6. L’eccezione di irricevibilità è in parte fondata per quanto si specificherà di seguito .

6.1 Il problema posto dall’eccezione di irricevibilità avanzata dagli odierni appellanti è risolvibile solo previa delineazione delle coordinate dell’istituto della pubblicazione del provvedimento amministrativo.

6.2 In materia di organizzazione e tutela della circolazione delle conoscenza è invalso il principio secondo cui, se un soggetto ha interesse a rispettare una situazione, sia per trarne un beneficio, sia per evitarne uno svantaggio, deve essere posto in grado di poter acquisire la conoscenza.

6.3 La situazione oggettiva di conoscibilità di un fatto, nell’ambito del diritto pubblico è designabile con il termine pubblicità. La pubblicazione è uno dei mezzi di cui l’ordinamento si avvale per creare la situazione di conoscibilità di un fatto.

6.4 Naturalmente la pubblicazione – che non è l’unica misura di conoscenza prevista dall’ordinamento – assume diversa rilevanza a seconda che sia preordinata alla conoscenza legale di atti normativi od amministrativi ( assumendo nel primo caso maggiore rilievo il tassativo rispetto di tutte le operazioni legislativamente previste per portare una norma a conoscenza della generalità dei consociati mentre nel secondo caso , l’inserimento delle formalità predette nell’ambito del procedimento consentono di valutare le formalità in cui essa consiste secondo i principi generali in tema di procedimento amministrativo che consentono di fare riferimento, al fine di ritenere concretata la fattispecie , all’irrilevanza delle mere irregolarità ) .

6.5 Va ricordato che nel valutare la pubblicazione non c’è rilevanza di alcun giudizio di culpa –diligentia nell’ambito delle valutazioni inerenti la concretizzazione di una fattispecie di pubblicazione, poiché l’ordinamento persegue i suoi fini con la semplice statuizione che determinate conseguenze si conseguono in seguito alla pubblicazione.

6.6 La pubblicazione può essere – quanto all’oggetto – di atti o di informazioni di avvenute operazioni; la pubblicazione degli atti può essere integrale o parziale e quest’ultima può avvenire per sunto, per estratto o riguardare il solo titolo.

6.7 Quanto alla forma, la pubblicazione deve manifestarsi nel modo prescritto dalla legge. La legge definisce il comportamento da tenere (pubblicazione orale ad es. per banditore, scritta, attraverso l’inserzione in fogli o giornali ecc.), la durata della pubblicazione, il luogo della medesima.

6.8 La pubblicazione, sotto il profilo formale, è un’operazione normalmente avente struttura procedimentale, trattandosi di un’attività diretta a creare uno stato materiale non una dichiarazione. Essa può riguardarsi come un procedimento, quando consista in una serie di atti e comportamenti materiali, ontologicamente e cronologicamente distinti, unificati dall’identica finalità costituita dal conseguimento dell’effetto della conoscenza legale. Nella valutazione dei profili formali della fattispecie di pubblicazione di un atto amministrativo al fine di valutare se l’autore della pubblicazione ne ha integrato gli elementi richiesti dalla legge, non può di norma ricorrersi a giudizi di equipollenza delle forme, ma , stante la natura procedimentale delle operazioni di pubblicazione, può ammettersi che limitate irregolarità nelle operazioni, rispettose delle forme indicate, siano valutate non incidenti sul perfezionamento della fattispecie, ove, nel complesso, si siano realizzati gli elementi di fatto voluti dalla legge a fini di garanzia della conoscibilità dell’atto.
6.9 In particolare la società interessata ha prima pubblicato integralmente il decreto di valutazione di impatto ambientale, poi ha pubblicato integralmente il decreto di autorizzazione alla costruzione della centrale, mentre la legge (art. 14 ter della legge n. 241/1990) prevede che la pubblicazione del decreto di autorizzazione avvenga unitamente all’estratto della predetta v.i.a.
6.10 Il decreto di autorizzazione , nel corpo del suo testo cita il decreto di v.i.a., chiarisce che si tratta di una pronuncia favorevole di compatibilità ambientale, ne riporta gli estremi (DEC/VIA/6906 dell’8 gennaio 2002), e ne fa proprie le prescrizioni (viste le lettere del 22 gennaio 2002 e 23 gennaio 2002, rispettivamente della Voghera Energia srl e della ASM Voghera spa che, per gli aspetti di competenza, accettando le prescrizioni del decreto di pronuncia di compatibilità ambientale), chiudendosi anche con il rinvio a detto decreto per tutto quanto non disposto nei punti precedenti.

6.11 E’ vero che è mancata una pubblicazione della v.i.a. separata e distinta, con specifico estratto, rispetto alla pubblicazione del decreto di autorizzazione, ma è indubbio che il tenore del provvedimento di autorizzazione, nella specie, ricalcava gli elementi essenziali della valutazione di compatibilità ambientale . Sicché in tal caso la pubblicazione dell’estratto dell’atto presupposto nulla avrebbe potuto aggiungere alla pubblicazione dell’atto finale.

6.12 Va poi chiarito cosa debba intendersi per pubblicazione per estratto: in proposito il C. Stato, sez. IV, 03-12-1992, n. 100 ha statuito che la pubblicazione per estratto di una deliberazione non è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, qualora non contenga gli elementi essenziali della delibera, ai fini della conoscibilità della sua lesività.

6.13 Ciò significa che la pubblicazione di un estratto del provvedimento presupposto è idonea a raggiungere lo scopo voluto dalla norma (che non è l’effettiva conoscenza, ma la conoscibilità della determinazione) se vengono esposti dell’atto presupposto gli elementi essenziali.

6.14 Nella specie tale atto è stato menzionato, ne sono stati citati gli estremi, è stato esposto il suo contenuto dispositivo favorevole, e sono state espressamente riportate molte delle prescrizioni ivi contenute. In tale condizione la pubblicazione, distinta dal provvedimento di autorizzazione, dell’estratto del provvedimento di v.i.a., si appalesa un elemento non idoneo ad aggiungere alcuna utilità ulteriore al pubblico dei destinatari indeterminati della misura di pubblicità, poiché il contenuto legale dell’estratto sarebbe stato sostanzialmente riproduttivo di quanto già riportato nel provvedimento finale.

6.15 La sentenza del giudice di primo grado si incentra sulla rilevanza della mancanza della specifica formalità richiesta dalla legge della pubblicazione separata e distinta, unitamente al provvedimento finale di autorizzazione, dell’estratto della predetta v.i.a. senza valutare la peculiare situazione, ritenendo irrilevante che il provvedimento riportasse le prescrizioni della v.i.a. poiché non sarebbe stato comprensibile che le prescrizioni impartite fossero il risultato della valutazione di impatto ambientale.

6.16 Ma il Collegio rileva che l’elemento centrale richiesto dalla legge è la pubblicazione del provvedimento finale, unitamente ad un estratto dell’atto presupposto, pubblicazione quest’ultima dell’estratto che può considerarsi effettuata anche nel caso in cui il provvedimento finale contenga tutti gli elementi essenziali dell’atto presupposto, risolvendosi altrimenti la misura di pubblicità nell’espletamento di “vuote formalità”, quali la mancata distinzione, nell’ambito degli stessi dati comunque offerti al pubblico e sottoposti alla misura di pubblicità, fra una parte degli stessi soggetta a pubblicazione integrale ed altra parte soggetta a pubblicazione per estratto.

6.17 Si può ritenere, quindi, che i ricorrenti potevano desumere dalla pubblicazione dell’autorizzazione tutti gli elementi essenziali prescritti dalla legge, essendo onerati, i soggetti interessati, a partire da quel momento, dal decorso del termine di impugnativa .
6.18 Va anche considerato che durante la conferenza di servizi tenutasi per l’adozione della variante urbanistica si è fatto riferimento al decreto di valutazione di impatto ambientale, allegato agli atti della conferenza (come da verbale datato 15 febbraio 2002). A partire dal 15/2/2002 i comuni appellati hanno quindi preso piena conoscenza del provvedimento di valutazione di impatto ambientale, che veniva sostanzialmente discusso in tale sede.

6.19 Tuttavia assume anche rilievo l’effettivo svolgimento del procedimento secondo quanto previsto dal d.p.r. n. 53/1998, connotato dal fatto che il provvedimento finale di autorizzazione alla costruzione della centrale, è seguito da un ulteriore procedimento legato all’adozione della variante urbanistica, infatti l’onere di impugnazione degli atti dell’amministrazione centrale, per effetto dell’art. 14 ter citato, non sorgerebbe – secondo gli appellati – con il perfezionamento della fattispecie di pubblicazione o con l’acquisizione della piena conoscenza del provvedimento durante gli “hearings” del procedimento urbanistico, ma con la concretizzazione dell’interesse all’impugnazione alla conclusione della procedura per l’adozione della variante, momento a partire dal quale le opere divengono eseguibili.

6.20 Il procedimento autorizzatorio per le centrali non appartenenti all’ENEL è stato disciplinato in modo innovativo da un regolamento che ha integrato ed assorbito sia le autorizzazioni alla produzione dell’energia elettrica sia quelle sulle emissioni in atmosfera (ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 203/1988): si tratta del d.p.r. 11 febbraio 1988 n. 53.

6.21 L’allegato IV del d.p.c.m. 27/12/1988 , il cui art. 12 stabilisce che “il provvedimento di localizzazione di cui all’art. 11, emesso dal Ministro dell’Industria, del commercio e dell’artigianato o dal Presidente del Consiglio dei Ministri, assume valore di dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere e, anche in presenza di vincoli di qualsiasi genere riguardanti il territorio interessato dall’insediamento, ha effetto di variante del piano regolatore comunale e del piano regolatore portuale e dell’area di sviluppo industriale e sostituisce la concessione edilizia comunale” nonché numerosi altri provvedimenti ivi elencati si applica solo ai procedimenti di localizzazione e autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di nuove centrali termoelettriche e turbogas da installare sulla terra ferma o nelle acque territoriali, nonché all’autorizzazione delle modifiche delle centrali termoelettriche esistenti, da effettuarsi da parte dell’ENEL . Nel caso di specie si tratta di centrale realizzata da soggetto diverso rispetto al concessionario delle attività riservate allo Stato nel settore elettrico (cfr. art. 1 comma 5 d.p.r. 11-2-1998 n. 53).

6.22 Ma da ciò se deve desumersi la necessità di apposita variante dello strumento urbanistico approvata dall’organo comunale competente non deriva anche, necessariamente la carenza di interesse ad agire avverso i provvedimenti finali del Ministero, poiché i due procedimenti – quello legato alla autorizzazione alla costruzione della centrale e quello di variante urbanistica sono procedimenti di pari grado ed hanno ciascuno valenza autonoma, con conseguente lesività immediata di ciascuno degli atti adottati al termine di ogni autonomo procedimento.

6.23 Va considerato inoltre che l’autorizzazione è un atto di natura puntuale, con un destinatario e beneficiario ben individuato, che è già suscettibile di assumere lesività come la dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di esproprio.
6.24 Anzi va rilevato che – rispetto all’atto di autorizzazione – la variante al p.r.g. riveste natura di vero e proprio atto generale , sicché anche sotto questo riguardo non è all’adozione di un atto generale avente funzione di ridisciplinare l’uso del territorio che deve necessariamente collegarsi la lesività dell’atto puntuale di autorizzazione, rilasciata ad un privato, alla costruzione di una centrale elettrica.

6.25 Va da sé che se , in via generale, il termine per la proposizione del ricorso innanzi al giudice amministrativo decorre dalla data di notifica o della piena conoscenza del provvedimento da parte del diretto interessato o dalla data di pubblicazione per i terzi, ma occorre che vi sia un interesse sostanziale (art. 100 c.p.c.) attuale ad agire in capo all’istante; (T.a.r. Emilia-Romagna, sez. I, 30-03-1999, n. 107) ; interesse che, ove sussista connessione fra procedimenti autonomi, si radica all’atto dell’adozione della determinazione amministrativa conclusiva di ciascun procedimento, purché tale determinazione sia sufficientemente concreta da rivelarsi lesiva.

6.26 In un caso del tutto analogo a quello che ci occupa, sul piano della dinamica dei rapporti fra procedimenti, il Consiglio di Stato, Sez. IV, 12-04-2001, n. 2278 ad es. ha ritenuto che principi e le forme di partecipazione di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241 devono trovare applicazione anche nel caso di dichiarazione di pubblica utilità posto che quest’ultima non è un subprocedimento del procedimento espropriativo, ma è un procedimento autonomo che si conclude con un atto provvedimentale, autonomamente impugnabile, perché immediatamente lesivo della sfera giuridica del destinatario; in particolare, in applicazione del criterio orientativo del «giusto procedimento» le specifiche norme di partecipazione previste per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita debbono valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita (così anche CdS Ad. Plen. 20 settembre 1999 n. 14).

6.27 E’ pacifico poi, nella giurisprudenza amministrativa, che tali atti immediatamente lesivi ed autonomamente impugnabili, perché riferiti a concreti progetti, apprezzati autonomamente in diversi procedimenti a vari fini ordinati, vadano impugnati autonomamente dai soggetti terzi, a decorrere dai termini di volta in volta rilevanti, ad es. dal termine di pubblicazione quando prevista.
6.28 Si è così ritenuto che si radica con l’approvazione della variante e non con il rilascio della singola concessione edilizia l’interesse ad impugnare una prescrizione di piano poiché “il termine di decadenza per impugnare le disposizioni regolamentari a carattere generale contenute nel piano attuativo, decorre dalla data di pubblicazione del piano stesso, con interesse a ricorrere di chiunque, in tale data, avesse un interesse qualificato all’edificazione, sulle porzioni di territorio soggette a regolamentazione; decorsi i termini decadenziali, si consolidano gli effetti della disciplina d’uso del territorio, con irrilevanza della sopravvenienza dell’interesse in via successiva, a seguito di acquisizione delle aree, o comunque di predisposizione di un progetto edificatorio concreto” (T.a.r. Lazio, sez. II, 28-03-2001, n. 2574). Questa decisione è indicativa del principio di immediata impugnabilità della previsioni generali di uso del territorio, e, mutatis mutandis, dell’immediata lesività delle decisioni di localizzazione delle opere, anche quando adottate prima dell’attivazione delle procedure di valutazione della compatibilità urbanistica .

6.29 L’atto di autorizzazione è di per sé idoneo ad individuare la zona interessata dalla localizzazione e costruzione della centrale sicché il successivo procedimento di approvazione della variante si limita a valutare solo la compatibilità urbanistica dell’intervento ma non lo concretizza né ne specifica o precisa ulteriormente le caratteristiche in alcun modo.

6.30 Va in ultimo e decisivamente considerato che l’art. 14 ter comma 10 stabilisce che il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione dell’atto in questione da parte dei soggetti interessati rivelando la lesività del provvedimento, considerata dallo stesso legislatore, che impone la pubblicazione proprio al fine di consentire la formazione di certezze giuridiche in merito a tali atti del procedimento. Legittimati all’impugnazione sono poi i soggetti interessati, ossia i soggetti che per in ragione della vicinitas ai beni coinvolti nella fattispecie, possono trarre pregiudizio dalla eseguibilità dei provvedimenti ministeriali, che fra l’altro si realizza non nel momento in cui viene adottata la variante, ma nel momento successivo in cui viene rilasciata la concessione edilizia.
6.31 In via generale va ribadito che nel caso in cui l’interesse processuale si radichi in un momento successivo a quello della piena conoscenza dell’atto lesivo, è solo da questo momento successivo che deve farsi decorrere il termine per l’impugnazione; pertanto, la decorrenza del termine può aversi solo quando sussistano entrambi i presupposti della piena conoscenza e della lesione, non essendo costituzionalmente ammissibile che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale sia sottoposto ad un termine tale da rendere assolutamente impossibile, nel caso concreto, l’esercizio stesso. (C. Stato, sez. VI, 07-03-1996, n. 365). Ciò in tema di atti generali comporta che, in via di principio, regolamenti ed atti generali non sono idonei, per la loro generalità ed astrattezza, a ledere immediatamente interessi singoli, fino a quando non intervengono atti applicativi. Tuttavia la regola non ha valore assoluto: gli atti aventi carattere generale possono rivelare una diretta capacità lesiva quando contengono disposizioni che, per la loro natura ed immediatezza, incidono già sull’interesse di soggetti ben individuati. Per questo motivo la Sezione ha statuito che gli atti generali o regolamenti, che contengano disposizioni idonee a ledere immediatamente le posizioni giuridiche dei destinatari, sono immediatamente impugnabili nel termine di decadenza, senza necessità di attendere gli atti applicativi. (CdS, VI 07-12-1994, n. 1743). Ed in consonanza a tale principio non può non riconoscersi l’immediata lesività dell’autonomo provvedimento di autorizzazione alla costruzione della centrale, provvedimento che segue una ben concreta valutazione di impatto ambientale , che si riferisce ad una determinata porzione di territorio, non ulteriormente specificata dall’atto di variante urbanistica.

6.32 Ne deriva la tardività parziale dei ricorsi di primo grado, proposti in termine solo rispetto al momento dell’adozione dell’atto comunale di variante urbanistica, con conseguente inammissibilità dell’appello incidentale nella parte in cui ripropone censure avverso atti tardivamente impugnati. Nessun rilievo può poi riconoscersi alla circostanza per cui la pubblicazione , di atto non normativo, a richiesta di parte, sia avvenuta nel foglio inserzioni, non essendovi alcuna norma che disponga diversamente, imponendo la pubblicazione sulla parte prima della Gazzetta Ufficiale, così come irrilevanti, perché attinenti a profili di mero fatto, appaiono le questioni in materia di dimensioni della pubblicazione dell’atto sul Corriere della Sera o la mancata pubblicazione sulla pagina di Voghera della Provincia Pavese, mentre, quanto all’errore scusabile invocato dagli appellati, non sussistono i presupposti per la sua concessione poiché gli atti attestano che i complessi procedimenti posti in essere dalle diverse amministrazioni sono stati ampiamente partecipati dagli stessi odierni appellati.

7. Nel merito la Sezione osserva comunque che gli appelli proposti da Voghera Energia e dal Comune di Voghera sono fondati .

7.1 In ordine alla principale questione, relativa alla competenza ad adottare la v.i.a., ritiene la Sezione che ben possa affermarsi che la competenza spetta all’organo politico, nel caso in cui l’opera sia una centrale termoelettrica.

7.2 Di tutta evidenza è la rilevanza dell’interesse pubblico e generale all’incremento della produzione elettrica del paese, è nota la situazione energetica in Italia, ed , in particolare, il gravissimo deficit produttivo che ha concorso ai clamorosi black outs verificatisi negli ultimi mesi.

7.3 Non si tratta di situazioni sporadiche – come giustamente sottolineato dalla difesa di Voghera Energia – Gestore della Rete di Trasporto Nazionale e Governo sono concordi nel prevedere che il deficit energetico nazionale crescerà nei prossimi anni e che le centrali in costruzione potrebbero non essere sufficienti a fronteggiare la situazione.

7.4 In tale quadro l’interesse pubblico alla produzione energetica è sicuramente qualificabile come interesse pubblico di natura primaria, strettamente legato allo sviluppo economico e sociale del Paese.

7.5 La realizzazione della centrale in Voghera non può essere quindi considerato un problema di rilevanza meramente locale, ma va considerato nell’ottica dei bisogni di approvvigionamento energetico nazionale e deve essere riguardato a livello complessivo.

7.6 Orbene il giudizio sui presupposti ambientali e sulle necessità energetiche nazionali impone una ponderazione complessa che coinvolge profili tecnici e profili di vera e propria opportunità che ben possono farsi rientrare nell’ambito dei poteri di indirizzo politico amministrativo, eccedendo la mera attività gestionale.

7.7 L’introduzione del nuovo assetto organizzativo – basato sul principio di separatezza fra politica e gestione – nella concreta e variegata realtà della pubblica amministrazione, pone il problema dell’individuazione dell’organo competente in ordine a provvedimenti, non esplicitamente rientranti nel novero dei provvedimenti considerati dall’art. 4 comma 1 del d.lgs. 30/3/2001 n. 165, ma aventi indubbi riflessi politici di carattere generale.

7.8 Va rilevato che l’elencazione degli atti di indirizzo politico effettuata dall’art. 4 comma 1 del t.u. sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della p.a. non è tassativa, ma esemplificativa di atti amministrativi aventi rilievo politico e quindi demandati agli organi di Governo.

7.9 Ne consegue un principio aperto ed elastico, di natura tendenziale, di generale attribuzione delle competenze amministrative ai dirigenti, dovendo valutarsi tuttavia le funzioni devolute ai dirigenti come funzioni che non si possono allargare all’adozione di atti amministrativi aventi oggettivi e fondamentali tratti di politicità desumibili dall’ampiezza e dalla rilevanza degli interessi coinvolti, dall’ampia discrezionalità delle valutazioni da effettuare, dall’incidenza sociale degli interventi.
7.7 La v.i.a può (non necessariamente deve) essere uno strumento di politica ambientale, quando con essa , al di là dell’aspetto tecnico, si valuta a fini ambientali la localizzazione di progetti di importanti opere pubbliche e si coopera – in sostanza – ad un’attività di pianificazione e programmazione che è sicuramente spettante all’organo politico . Va anche sottolineato che il procedimento è complesso; esso si snoda attraverso l’istruttoria tecnica, l’inchiesta pubblica, la fase decisoria, con necessità di mediazione fra interessi complessi, degli enti locali e dell’amministrazione centrale, con conferenze di servizi e penetranti poteri del Consiglio dei Ministri, circostanze queste che fanno concludere per la sussistenza di interessi costituzionalmente protetti (all’ambiente ed allo sviluppo compatibile) di fondamentale importanza, che rendono necessaria una valutazione politica.

7.8 Non ignora la Sezione l’esistenza di un proprio precedente contrario: per C. Stato, sez. VI, 23-10-2001, n. 5590 il potere esercitato in sede di valutazione di impatto ambientale ha natura marcatamente tecnico-discrezionale, per cui, pur volendo ammettere, infatti, che possano permanere funzioni le quali (ancorché oggettivamente amministrative) continuino ad essere sottratte alla dirigenza, ciò certamente non può dirsi per la Via che, in concreto, deve essere compiuta, per ciò che concerne un determinato intervento, alla quale resta estranea la funzione di programmazione e di indirizzo e che deve essere esercitata secondo criteri e modalità predeterminati da leggi, regolamenti ed atti generali, ovvero determinazioni regionali; legittimamente, pertanto, il procedimento di valutazione impatto ambientale si conclude con una determinazione dirigenziale.

7.8 Ma tale precedente era relativo a v.i.a regionale ossia a valutazione di opera di minore importanza rispetto all’opera di costruzione di una centrale elettrica.

7.9 Né può dirsi che l’azione politica sia per ciò solo sottratta a controllo poiché, nel farsi del procedimento amministrativo, ovviamente la decisione dell’organo politico – necessaria per assicurare l’adeguata mediazione e ponderazione degli interessi in giuoco – risponde a regole tecniche, si tecnicizza, con conseguente sua sottoponibilità al sindacato del giudice amministrativo.

7.9 Ne deriva la competenza dell’organo politico al contrario di quanto ritenuto dal giudice di primo grado.
8. Ulteriore profilo contestato è quello relativo all’insufficiente motivazione circa l’impatto sull’attività agricola della zona e l’incidenza sull’area protetta “Le Folaghe”.

8.1 Il motivo è infondato.

8.2 Per C. Stato, sez. VI, 19-10-1995, n. 1169 in tema di valutazione dell’impatto ambientale il potere della amministrazione, più che da vera e propria discrezionalità amministrativa, appare caratterizzato da discrezionalità tecnica. Il giudice non può naturalmente sostituire la propria valutazione tecnica alla valutazione tecnica dell’amministrazione, dovendo il proprio sindacato sulle regole tecniche esercitarsi soprattutto in relazione a macroscopiche illegittimità ed incongruenze manifeste (CdS VI, n.615/1992) anche se senza alcuna aprioristica limitazione derivante dalla natura tecnica dell’attività che, lungi dall’essere in via di principio insindacabile, è suscettibile di sindacato, in sede di legittimità, da parte del giudice amministrativo, sia per vizi logici, sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria, sia, infine, per cattiva applicazione delle regole tecniche(C. Stato, sez. VI, 01-03-2002, n. 1259).

8.2 Ciò premesso va rilevato che la valutazione d’impatto ambientale si diffonde sulle caratteristiche dell’area agricola circostante “segnata dalla presenza di specchi d’acqua derivanti da alcune cave abbandonate, nelle quali si è avuta nel corso degli anni lo sviluppo di una vegetazione tipica delle zone umide, e l’insediamento di una ornitofauna di notevole interesse”, cita le numerose garzaie ( luoghi di nidificazione degli aldeidi gregari molte delle quali sono monumenti naturali regionali o riserve naturali regionali ) ma rileva che l’area immediatamente adiacente al sito è agricola e conclude nel senso che non è da attendersi un impatto rilevante sulla flora e sulla fauna.

8.3 Il giudizio – pur senza nominare espressamente il Parco “Le Folaghe” – è stato espresso, in modo analitico, con riferimento alle caratteristiche tipiche della zona, ed anche del parco, che è distante dall’insediamento ed ha natura di cava abbandonata.

8.4 Va altresì sottolineato che il decreto di v.i.a. contiene misure di monitoraggio delle concentrazioni di ossidi di azoto ed ozono ante operam e successivamente alla messa in funzionamento, con un monitoraggio mediante studi di bioindicazione e mediante recupero naturalistico di un’area di dieci ettari.

8.5 Inoltre è pacifico che il parco “Le Folaghe” è stato preso in considerazione dal soggetto proponente nello studio d’impatto ambientale, mentre la sua omessa menzione nel provvedimento non si traduce , per quanto detto , in alcun difetto di istruttoria.

9. Infondato appare anche il motivo – accolto dal Tar – relativo al potenziamento dell’elettrodotto esistente : è infondato poiché l’elettrodotto attualmente esistente, nelle condizioni attuali, è in grado di ricevere la potenza della centrale di Voghera mentre il suo potenziamento, comunque valutato, costituisce una mera evenienza e non una necessità .

10. Con riguardo all’agricoltura il provvedimento di v.i.a. contiene una serie di accurate considerazioni che escludono del tutto un difetto di istruttoria od un travisamento dei fatti.

11. Con riferimento al decreto del Direttore Generale la sentenza ne afferma l’illegittimità per non essere stato richiesto nell’ambito della conferenza dei servizi il parere dei comuni limitrofi, e per essere stata la conferenza di servizi convocata prima che scadesse il termine a tal fine prescritto dalla norma.

11.1 La qualità di “comuni interessati” di cui agli artt. 2 comma 4 e 3 comma 2 del d.p.r. n. 53/1998 va interpretata con riferimento al comune in cui è localizzata la centrale elettrica, non a quelli comunque esposti potenzialmente alle emissioni provenienti dall’impianto.

11.2 Le regole di partecipazione devono tener conto del principio di economia procedimentale e del divieto di aggravare il procedimento di cui alla legge n. 241/1990.

11.3 Ove infatti si interpretasse la locuzione comuni interessati al di fuori del riferimento territoriale al comune in cui ha sede l’impianto ne deriverebbe una incertezza sui soggetti da coinvolgere nelle conferenze di servizi propedeutiche alla decisione.

11.4 Quanto poi al termine di novanta giorni di cui all’art. 3 comma 2 del d.p.r. n. 53/1998 esso è il termine al decorso del quale l’indizione della conferenza diviene obbligatoria, ma ciò non toglie la facoltà dell’amministrazione di indire anche prima della scadenza del termine la conferenza per ragioni di semplificazione e speditezza subito rilevanti.

12. Vanno poi considerate le censure accolte dalla sentenza con riferimento alla variante urbanistica. Anche in questo caso gli appelli sono fondati nel merito.

12.1 In particolare la sentenza ha ritenuto che la Regione, pur ritualmente convocata alla conferenza di servizi prodromica alla variante, non abbia poi espresso il suo assenso poiché il rappresentante legittimato si era limitato a dare comunicazione del parere favorevole della Giunta regionale, senza partecipare al confronto ed allo scambio di vedute tra i vari rappresentanti; ciò sulla premessa della natura della conferenza di organo autonomo o comunque di strumento di raccordo, reciproco coordinamento e comune valutazione ancorato ad una partecipazione effettiva.

12.2 Il punto è proprio relativo alla possibilità di considerare il metodo collegiale come metodo necessario ed indefettibile della conferenza di servizi di cui all’art. 5 della legge n. 447/1998.

12.3 La conferenza di servizi , anche dopo la riforma Bassanini l. n. 127/1997 ed il d.p.r. n. 340/2000 , non ha natura di organo collegiale, ma di modalità di semplificazione dell’azione amministrativa, finalizzata , nella sua accezione decisoria, alla più celere formazione di atti complessi, ossia di atti per la cui formazione è necessario il concorso di volontà di più amministrazioni.

12.4 Si considera inoltre acquisito l’assenso di ogni amministrazione che non abbia espresso la propria volontà e neanche manifestato entro un certo termine il proprio motivato dissenso (art. 14 ter comma 7 della legge n. 241/1990); con il che è evidente che il consenso può intervenire in forma tacita ed anche in modo non contestuale.
12.5 Da ciò deriva la piena legittimità di una modalità di espressione dell’assenso consistita nella trasmissione della delibera di assenso della Giunta regionale effettuata al prima della conferenza di servizi, poiché la conferenza rimane essenzialmente un luogo per l’acquisizione dell’assenso delle amministrazioni interessate ad un procedimento amministrativo e non un collegio che funziona secondo il metodo deliberativo – di derivazione parlamentare – della discussione e deliberazione tipico degli organi collegiali.

12.6 Quanto alla osservazione presentata dal Comune di Corana, il responsabile dello sportello unico ha ampiamente motivato il mancato accoglimento delle osservazioni con riferimento alla v.i.a., all’ampia istruttoria intervenuta, alla circostanza che l’intervento è stato giudicato ambientalmente compatibile con i territori dei Comuni limitrofi al Comune di Voghera.

12.7 Il motivo proposto in primo grado –a fronte di tale motivazione – appare impingere nel merito amministrativo.

13. L’appello incidentale può essere esaminato solo per la parte in cui ripropone motivi di ricorso rigettati dal giudice di primo grado avverso l’unico atto impugnato tempestivamente ossia la delibera di variante urbanistica.

13.1 In particolare l’appello lamenta la mancata ammissione al voto formale dei comuni limitrofi al Comune di Voghera in sede di conferenza di servizi.

13.1 La doglianza è infondata poiché in sede di conferenza si prescinde da una formale procedura di voto, mentre l’acquisizione dell’assenso o del dissenso rispetto alla proposta di variante non spetta che agli organi del Comune di Voghera e della Regione, avendo la partecipazione dei comuni limitrofi finalità istruttorie.

13.2 La mancata acquisizione del parere di tutti i consigli circoscrizionali è dovuta alla procedura attivata – la procedura dello Sportello Unico delle imprese – che supera le diverse normative anche statutarie che prevedono tali pareri, sicché deve ritenersi sufficiente il parere reso dalla circoscrizione Nord, quella in cui insiste la centrale, parere contrario del tutto privo di motivazione.
13.3 Le ulteriori censure relative al mancato accoglimento delle osservazioni del Comune di Corana, relativi a molteplici profili, impingono – come sostanzialmente già rilevato dal giudice di primo grado – nel merito amministrativo, a fronte della motivazione resa dall’amministrazione comunale che dà conto della scelta effettuata, che tralascia aree industriali per la loro scarsa urbanizzazione, mentre quella prescelta presenta servizi ed infrastrutture che richiedono solo interventi limitati alla viabilità di interesse locale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie i ricorsi in appello indicati in epigrafe e, per l’effetto, respinge i ricorsi di primo grado in parte per tardività ed in parte per infondatezza; respinge l’appello incidentale per le causali di cui in parte motiva.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2/12/2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio SCHINAIA Presidente
Alessandro PAJNO Consigliere
Carmine VOLPE Consigliere
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

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Ric. S.G.S. Società Gestione Servizi s.a.s contro A.S.L. Napoli 4 – Pres. Coraggio, Est. Monaciliuni

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento di servizi compositi – Partecipazione ATI – Offerta congiunta – Obbligo di indicare le parti di servizio fornite dalle singole imprese – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento di servizi compositi – Partecipazione ATI – Offerta congiunta – Obbligo di indicare le parti di servizio fornite dalle singole imprese – Finalità.

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento di servizi vigilanza compositi – Partecipazione ATI – Offerta congiunta – Obbligo di indicare le parti di servizio fornite dalle singole imprese – Nell’ipotesi di raggruppanti di imprese orizzontali – Sussiste.

1. Nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di un appalto composito (affidamento del sevizio triennale di sicurezza a mezzo di vigilanza, custodia ed altre mansioni accessorie) alcun dubbio può sussistere sull’obbligo del rispetto puntuale dell’art. 11 d.l.vo n. 157/1995 che disciplina la partecipazione in associazione alle pubbliche gare, in particolare riferimento al suo comma 2, secondo il quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.

2. La previsione di cui all’art. 11 d.l.vo 157/1995, da un canto impone un ruolo operativo a tutte le imprese riunite allo scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie ma per aggirare le norme di ammissione stabilite nel bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate (Tar Campania, Sezione prima, nn. 4603 e 3428/2001) e, d’altro canto, è posta per consentire all’amministrazione di conoscere il soggetto (mezzi, organizzazione, etc.) con il quale avere distinti rapporti, ferma la responsabilità solidale che opera su di un diverso piano (Tar Campania, Sezione prima, n. 1301/2002).

3. La sussistenza dell’obbligo di specificazione in discorso anche in presenza di raggruppamenti orizzontali c.detti di tipo misto: in sintesi, i soggetti che intendono darvi vita (o che lo abbiano già fatto) devono chiarire “chi esegue cosa” con le modalità e nei tempi richiesti dalla legge e dalle previsioni di gara (Tar Campania, Sezione prima, n. 10090 del 25.7.2003, che richiama Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2989).

sull’obbligo delle ATI partecipanti ad una gara per l’affidamento di un servizio composito di indicare le parti di servizio fornite dalle singole imprese partecipanti all’ATI stessa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

per la n. 1149/04 reg. sent

Il Tribunale Amministrativo Regionale Campania
– Sezione prima –

composto dai Magistrati: 1) dr. Giancarlo Coraggio – Presidente, 2) dr. Angelo Scafuri – Consigliere, 3) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 3355/2003 e 4842/2003 Reg. gen., proposti dalla
S.G.S. Società Gestione Servizi s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio, nonchè quale capogruppo della costituenda Ati con la Italsecurity s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Sarro ed Emanuele D’Alterio, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 19

contro

l’Azienda sanitaria locale Napoli 4, in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso, giusta mandati in calce alla copia notificata dei ricorsi, dagli avv.ti Francesco Guillot e Rosa Anna Peluso, con domicilio presso la segreteria del giudice adito

quanto al primo gravame:
per l’annullamento (previa sospensione)
– del verbale di gara del 22 gennaio 2003, nella parte in cui dispone l’esclusione della parte ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento del servizio triennale di sicurezza a mezzo di vigilanza, custodia ed altre mansioni accessorie alle strutture
– nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, ivi compresa la nota aziendale prot. n. 1786 del 5.2.2003 ed i pareri legali nella stessa richiamati;
quanto al secondo gravame:
per l’annullamento (previa sospensione)
– della deliberazione del Direttore Generale n. 693 del 24 febbraio 2003, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva del servizio, di cui al primo gravame;
– nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Dato atto che il secondo gravame è stato notificato anche ai seguenti soggetti:
Mondial Security, Europol, Security Service Group, International Security Service, La Sicurezza, quale mandante dell’Ati con Oplonti, La Leonessa, Il Gatto, Mercurio e International Secur Service, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitisi in giudizio;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata Azienda sanitaria locale;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il Consigliere dr. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Fatto

A mezzo del primo ricorso in esame parte ricorrente ha adito questo Tribunale per ottenerne l’annullamento del verbale di gara del 22 gennaio 2003, nella parte in cui dispone la sua esclusione dalla procedura concorsuale per l’affidamento del servizio triennale di sicurezza a mezzo di vigilanza, custodia ed altre mansioni accessorie alle strutture ospedaliere e territoriali dell’Asl Na 4 e, a mezzo del secondo ricorso, (per ottenerne l’annullamento) della deliberazione n. 693 del 24 febbraio 2003, recante l’aggiudicazione definitiva del medesimo in favore dei soggetti ivi indicati.
La contestata esclusione dalla gara è stata disposta in quanto il raggruppamento ricorrente non aveva specificato le parti di servizio da eseguirsi da ciascun associato.
Nella prospettazione attorea, tale specificazione si sarebbe invece potuto agevolmente desumere a mezzo delle indicazioni contenute nella relazione tecnica per essere peraltro del tutto chiara alla stregua delle certificazioni della CCIAA fornite; comunque alcuna comminatoria di esclusione recherebbe il bando di gara per tale inadempienza (ove esistente), sicchè si sarebbero dovuti richiedere previ chiarimenti sul punto ex art. 16 d.l.vo n. 157/1995.L’amministrazione si è costituita in giudizio ed ha replicato agli assunti attorei, ritenuti infondati.
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, i due ricorsi sono stati assunti in decisione, presenti i procuratori delle parti, che hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Diritto

1- In via preliminare va disposta la riunione dei due ricorsi per connessione soggettiva ed oggettiva.
Quanto al merito di entrambi, la doglianza di parte ricorrente si sostanzia nella denunciata illegittimità dell’esclusione dal prosieguo della procedura concorsuale dell’Ati costituenda, disposta dalla stazione appaltante per non aver l’Ati “specificato le parti di servizio da eseguirsi da ciascun associato” senza consentire integrazioni, ancorchè -nella prospettazione attorea- ad un esame della complessiva documentazione versata in sede di gara avesse a risultare chiara la ripartizione dei servizi fra i soggetti associati.
La gara di che trattasi riguarda un appalto composito, suddiviso in quattro lotti, ripartiti nei quattro allegati al Capitolato, relativo all’affidamento del sevizio triennale di sicurezza a mezzo di vigilanza, custodia ed altre mansioni accessorie alle strutture ospedaliere e territoriali dell’Asl Na 4 della regione Campania.
L’art. 1 del Capitolato precisa che “Il presente capitolato speciale di appalto disciplina il servizio di sicurezza a mezzo di guardie particolari giurate destinate alla vigilanza (art. 133 del R.D. n. 773/1931) e a mezzo di custodi, guardiani, portieri (art. 62 del R.D. n. 773/1931), da svolgere presso le sedi e/o strutture dell’Asl, nonchè il servizio di pronto intervento ed il servizio di radio allarme con ronda” e fa seguito con la descrizione analitica dei contenuti dei quattro lotti, prevedendo alla fine che “E’ consentito presentare offerta per i singoli lotti”.
Per quanto qui riguarda, non rileva l’individuazione specifica di quali fossero i lotti da ritenersi riservati ai soggetti in possesso di autorizzazione prefettizia ex art. 133 T.u.l.p.s.; di tale problematica peraltro ci si è già occupati su ricorso di alcuni degli Istituti di vigilanza partecipanti alla gara qui in esame e le conclusioni del Tribunale sono contenute nella pronuncia n. 1863 del 27 febbraio 2003 (che ha rigettato il ricorso, proposto anche per contestare la prevista possibilità di partecipazione alla gara delle società di security).
2- Ciò premesso, in primo luogo alcun dubbio può sussistere sull’obbligo del rispetto puntuale della norma primaria: art. 11 d.l.vo n. 157/1995 che disciplina la partecipazione in associazione alle pubbliche gare, in particolare riferimento al suo comma 2, secondo il quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.
Ad essa, peraltro, è fatto espresso e testuale rinvio in più parti della lex specialis: al punto 14 del bando, che reca la disciplina dei “raggruppamenti temporanei di impresa ai sensi dell’art. 11 del d. l.vo n. 157/1995”; all’art. 4, punto 8, del Capitolato speciale che impone -al soggetto o ai soggetti autorizzati ad assumere impegni- di sottoscrivere apposita relazione tecnica che illustri dettagliatamente le modalità di svolgimento del servizio offerto, riferito alle singole tipologie di struttura; all’art. 19 del Capitolato speciale che rinvia “per qualsiasi condizione non espressamente richiamata” alla normativa di cui sempre al d.l.vo n. 157/1995.
Quanto alla sua portata, in riferimento specifico a procedure per l’affidamento di servizi di vigilanza e/o di vigilanza e custodia, la Sezione in più occasioni ha precisato come la previsione di legge da un canto impone un ruolo operativo a tutte le imprese riunite allo scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie ma per aggirare le norme di ammissione stabilite nel bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate (Tar Campania, Sezione prima, nn. 4603 e 3428/2001) e, d’altro canto, è posta per consentire all’amministrazione di conoscere il soggetto (mezzi, organizzazione, etc.) con il quale avere distinti rapporti, ferma la responsabilità solidale che opera su di un diverso piano (Tar Campania, Sezione prima, n. 1301/2002).Da ultimo, sempre in tema di appalti di servizi di vigilanza, si è avuto modo di ribadire la sussistenza dell’obbligo di specificazione in discorso anche in presenza di raggruppamenti orizzontali c.detti di tipo misto: in sintesi, i soggetti che intendono darvi vita (o che lo abbiano già fatto) devono chiarire “chi esegue cosa” con le modalità e nei tempi richiesti dalla legge e dalle previsioni di gara (Tar Campania, Sezione prima, n. 10090 del 25.7.2003, che richiama Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2989).
In tali sensi, peraltro, la circolare ministeriale n. 557/B.11947.10089.D del 6 dicembre 2002, che pur addivenendo ad ammettere la possibilità per gli Istituti di vigilanza di partecipare in raggruppamenti alle pubbliche gare (in dichiarato recepimento dell’orientamento della giurisprudenza) insiste sull’autonomia gestionale e sull’irrinunciabile legame fra titolarità della licenza ed esercizio diretto delle attività autorizzate con le connesse responsabilità nei confronti dell’Autorità di pubblica sicurezza. Specifica il Ministero -ed il Collegio condivide, ferma la consolidata giurisprudenza della Sezione in tema di servizi affidabili alle società di security, di cui da ultimo alle pronuncia sucennata n. 1863/2003- che sia in presenza di appalti di sola vigilanza riservati ai soggetti muniti di autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s, sia in presenza di servizi integrati, le condizioni contrattuali devono essere tali da escludere la surrogazione o qualsiasi altra forma di sostituzione nella conduzione dei servizi di vigilanza da parte di istituti o altri soggetti privi della menzionata licenza di polizia valida per il territorio in cui sono presenti i beni da vigilare.

3- Orbene, nel caso in esame, l’offerta, versata in atti, non contiene alcuna indicazione di quale dei soggetti eseguirà i diversi servizi offerti, ripartiti come detto fra servizi effettuabili solo da Istituti in possesso di licenza prefettizia ex art. 134 cit. e restanti servizi.
Peraltro, all’esclusione si è pervenuti solo dopo aver visionato anche l’offerta economica e preso atto che neanche essa conteneva la ripartizione ripetuta (vedi verbale impugnato del 22.1.2003).
Del resto, parte ricorrente non contesta il dato per affermare solo che la costituzione del raggruppamento in tanto aveva senso in quanto si intendeva ripartire i servizi fra un Istituto di vigilanza ed una società di portierato. Il che, nella composita situazione data, non è sufficiente alla bisogna.

4- Nè, come ritenuto ex parte attorea, potevano ammettersi specificazioni e/o integrazioni.
La possibilità prevista dalla legge (nei limiti di cui all’art. 16 d.l.vo 157 cit.) per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere chiarimenti o completamenti del contenuto della certificazione e/o delle dichiarazioni presentate è riferita alla documentazione necessaria ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ai requisiti necessari per accedervi.
Su di un piano radicalmente diverso si pone invece l’impegno dei singoli partecipanti nei confronti dell’amministrazione contraente; quest’ultimo costituisce elemento essenziale dell’obbligazione e deve risultare del tutto inequivoco in sede di offerta, senza possibilità di integrazioni postume (a seconda dei risultati della gara), anche a tutela della par condicio.E ciò a maggior ragione in presenza del richiamato composito oggetto dell’appalto qui dato; basti pensare che una società di portierato non può svolgere servizi di vigilanza, ed ancora (basti pensare) alle problematiche relative ai limiti territoriali delle autorizzazioni rilasciate in favore degli Istituti di vigilanza. Il tutto in un contesto che vede “i contravventori alle disposizioni di questo titolo” (del Titolo IV del R.D. 18 giugno 1931, n. 773) puniti con l’arresto e con l’ammenda (art. 140 R.D. 773 cit.), laddove i destinatari della previsione non sono solo coloro che senza licenza del Prefetto svolgano servizi riservati, ma anche agli enti che ciò permettano (vedi art. 133).
In siffatta situazione, la stazione appaltante non era tenuta a verificare i contenuti delle abilitazioni e/o autorizzazioni possedute da ciascuno dei soggetti associati e della relazione tecnica e trarne essa le specificazioni delle parti del servizio da attribuirsi a ciascuno e (non era tenuta) a consentire che in particolare di quest’ultima fosse fornita interpretazione da parte dell’offerente (a quel punto a conoscenza quanto meno dei restanti soggetti ammessi per i singoli lotti e delle rispettive qualificazioni).

5- Consegue a quanto sopra che i due ricorsi esaminati vanno respinti, siccome infondati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nei modi di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Sezione prima, riunisce i due ricorsi in epigrafe ed entrambi li respinge.
Pone a carico della parte ricorrente le spese di giudizio e le liquida in Euro 3000.00 (tremila/00) a favore dell’amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 17.12.2003.
dr. Giancarlo Coraggio, Presidente
dr. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 30/1/2004 n.1149 proviene da Giustamm.

Impresa Ing. Sparaco Spartaco S.p.A. / Comune di Orbetello – Dott. Eugenio LAZZERI, presidente – Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel. – Dott.ssa Giacinta DEL GUZZO – Consigliere

Edilizia ed Urbanistica –Concessione edilizia – Oneri – Sanzioni ex art. 3 l. 47/85 per ritardato pagamento – Cooperazione Comune creditore nell’adempimento dell’obbligazione – Preventiva escussione del fideiussore – Obbligo – Necessità – Principi di correttezza e buona fede – Violazione

E’ illegittima l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3 della legge n. 47/85 nei confronti del concessionario per il ritardo da parte di quest’ultimo nel versamento del contributo edilizio, laddove il Comune creditore non abbia provveduto alla preventiva escussione del fideiussore che si era obbligato a pagare, a prima richiesta, l’eventuale rata non corrisposta dal concessionario.Tale comportamento del Comune costituisce una violazione dei doveri di correttezza e buona fede cui è tenuto il creditore per rendere meno gravoso l’adempimento dell’obbligazione*

————
* Nello stesso senso v. Consiglio Stato, sez. V, 5 febbraio 2003, n. 585 (in Foro amm. CDS 2003, 1045 con note di OROFINO, MARINO); Consiglio Stato, sez. V, 5 febbraio 2003, n. 571 (in Foro amm. CDS 2003, 571 (s.m.)); Consiglio Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 32 (in Foro amm. CDS 2003, 98 (s.m.)) Consiglio Stato, sez. V, 3 luglio 1995, n. 1001 (in Cons. Stato 1995, I,1058 e Riv. giur. edilizia 1995, I, 847)
contra v. : T.A.R. Basilicata, 10 maggio 1999, n. 171 (in Foro amm. 1999, 2661); T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 aprile 1999, n. 1192 (in Urbanistica e appalti 2000, 667 con note di BOSCOLO, MAINETTI); T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 19 novembre 1996, n. 1657 (in Riv. giur. edilizia 1997, I, 349) Tar Trento 23.1.2004 n. 9

viola i principi di correttezza e di buona fede il comportamento del Comune creditore che non coopera all’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore garantito dal fideussore

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 151 REG. SENT. – ANNO 2004
N. 235 REG. RIC. – ANNO 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 235/03 proposto da
IMPRESA ING. SPARACO SPARTACO S.p.A., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Badanai ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanni Calugi in Firenze, Via Gino Capponi n. 26;

c o n t r o

– il COMUNE DI ORBETELLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburro con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

del provvedimento per pagamento more per ritardati versamenti dei contributi di concessione emesso dal Dirigente del Comune di Orbetello, IV Settore, Edilizia Privata e Urbanistica, in data 22 ottobre 2002, n. 1 e notificato a mezzo del servizio postale all’Impresa Ing. Sparaco Spartaco S.p.A. in data 2 dicembre 2002, con il quale è stato ingiunto il pagamento della somma complessiva di € 78.619,67 (pari a L. 152.228.895) a norma dell’art. 3 della legge 28 febbraio 1985 n. 47;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orbetello;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003 – relatore il Consigliere
Marcella COLOMBATI -, gli avv.ti G.Calugi per A.Badanai e N.Tamburro;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 31.1.2003 l’Impresa Ing. Sparaco Spartaco s.p.a., in persona del legale rappresentante, ha chiesto l’annullamento del provvedimento del Dirigente del Comune di Orbetello, IV Settore, Edilizia privata e urbanistica, del 22 ottobre 2002 n. 1 (comunicato il 2.12.2002), con il quale è stato ingiunto il pagamento della somma complessiva di 78.619,67 Euro, a norma dell’art. 3 della legge n. 47/85, a titolo di interessi di mora per ritardato pagamento dei contributi di concessione (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione), già rateizzati, alle rispettive scadenze.
Questi i motivi: 1) violazione di legge (artt. 1175 c.c. e 1227, secondo comma, c.c.), eccesso di potere: la rateizzazione del pagamento dei contributi di concessione era stata concessa dietro presentazione di un polizza cauzionale per l’importo complessivo di 786.196,63 Euro, nella quale la Società Italiana Cauzioni si costituiva fideiussore della ricorrente debitrice nei confronti del Comune, dichiarandosi solidalmente tenuta per le obbligazioni assunte, con rinuncia espressa al “beneficio excussionis” e con l’impegno di pagare entro termini brevi (massimo 30 giorni) dalla richiesta del Comune; la mancata attivazione dell’ente locale prima della scadenza delle singole rate ha di fatto aggravato la posizione debitoria della ricorrente, violando le regole di correttezza e il principio di buona fede, considerando anche che l’applicazione del tasso di mora comporta un aumento dei contributi dovuti fino al 50%, e dovendosi l’ente locale assumere pertanto le conseguenze negative che avrebbe potuto evitare usando la normale diligenza. La ricorrente chiede quindi accertarsi l’infondatezza della pretesa del Comune.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, opponendosi al ricorso e rilevando l’effetto automatico della mora per il ritardato pagamento alle scadenze previste.
Con ordinanza n. 221 del 2003 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza del 17 ottobre 2003 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

La controversia attiene alla legittimità della pretesa del Comune di Orbetello di richiedere gli interessi di mora sulle somme dovute a titolo di oneri di concessione edilizia (rateizzati) pagati in ritardo da parte dell’impresa concessionaria rispetto alle varie scadenze, nel caso in cui quest’ultima abbia stipulato fideiussione a garanzia del pagamento delle somme dovute e il garante abbia comunicato al Comune l’impegno a versare a semplice richiesta l’eventuale rata non corrisposta dal concessionario.
La questione posta all’attenzione del Collegio è identica ad altre già decise con le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, nn. 32 e 571 del 2003, nelle quali si è messo in particolare risalto la violazione da parte del Comune dei basilari doveri di correttezza cui è tenuto il creditore per rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere l’obbligazione.
In punto di fatto risulta che i versamenti di alcune rate dei contributi dovuti per la costruzione di un ospedale sono stati effettuati in ritardo, alcuni di pochi giorni (7 o 8), ma altri di molti giorni (129 giorni) con un rilevante addebito a titolo di mora; difatti, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/85, il ritardo nel pagamento comporta un aumento percentuale di quanto dovuto nelle misure del 20%, 50% e 100% a seconda che il pagamento intervenga nei 120, 180 e 240 giorni successivi alla scadenza.
Va precisato che per la ricorrente la rateizzazione di quanto dovuto a titolo di oneri di concessione era appunto garantita dalla polizza fideiussoria, depositata presso il Comune, nella quale la compagnia di assicurazioni e riassicurazioni – SIC – aveva assunto un’obbligazione di garanzia autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale, con espressa rinuncia al beneficium excussionis e con l’impegno di pagare al Comune le somme dovute entro breve termine e comunque entro 30 giorni dalla richiesta.
La società ricorrente sostiene che il Comune ha aggravato la sua posizione sia perché essa non è stata mai messa in mora, sia perché l’ente locale non ha provveduto ad escutere tempestivamente la polizza fideiussoria, così violando le norme (artt. 1175 e 1227 c.c.) che impongono comportamenti di cooperazione nell’adempimento delle obbligazioni.
Il Comune osserva invece che l’applicazione delle sanzioni amministrative previste per il ritardato pagamento degli oneri concessori non è condizionata alla preventiva escussione dell’istituto garante e che ai sensi dell’art. 1944 c.c. l’ente locale non ha l’obbligo di porre in mora e di pretendere il pagamento dal fideiussore, in virtù della responsabilità dal medesimo assunta in via solidale con il debitore principale. D’altra parte dette sanzioni rappresentano un effetto legale automatico della mora, con la conseguenza che è irrilevante che il dovuto risulti garantito da fideiussione.
Il Collegio, adeguandosi ai precedenti giurisprudenziali richiamati, ritiene il ricorso fondato perché il Comune, dopo aver preteso una garanzia fideiussoria per il pagamento delle somme rateizzate ed avere accettato la polizza in cui il garante si dichiarava disposto al tempestivo pagamento, ha violato i basilari doveri di correttezza cui è tenuto il creditore per rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione.
Una volta accettata la fideiussione, al Comune sarebbe stata sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.
Sempre in punto di fatto risulta che il ritardo nel pagamento è avvenuto nel 2000, che il Comune ha irrogato le sanzioni dell’art. 3 della legge n. 47/85 soltanto nell’ottobre del 2002 richiedendo l’importo all’impresa concessionaria e soltanto nel gennaio del 2003 ha chiesto alla S.I.C. l’adempimento di quanto garantito secondo l’art. 5 della polizza.
Come sostenuto dai giudici di appello, ritenere da parte del Comune di potersi avvalere del disposto dell’art. 3 della legge n. 47/85 a distanza significativa di tempo non è oggettivamente corrispondente ad un comportamento secondo buona fede, risolvendosi nella violazione del dovere di correttezza di cui all’art. 1175 c.c. e dovendosi invece fare applicazione dell’art. 1227 c.c. che pone a carico del creditore i danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
Quanto alla tesi sostenuta dal Comune, che non vi sarebbe un obbligo legale di costituzione in mora del debitore, la citata giurisprudenza amministrativa ha correttamente osservato che il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore ma che in relazione alle singole situazioni di fatto siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (cfr. Cass. n. 12310/1999).
E’ pertanto illegittima l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3 della legge n. 47/85 per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, in caso di mancata cooperazione del Comune creditore all’adempimento dell’obbligazione.
In conclusione il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato; si stima comunque equa la compensazione delle spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 17 ottobre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.
Dott.ssa Giacinta DEL GUZZO – Consigliere
F.to Eugenio Lazzeri
F.to Marcella Colombati
F.to Mara Vagnoli – Collaboratore di Cancelleria
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 GENNAIO 2004
Firenze, lì 30 GENNAIO 2004
Il Collaboratore di Cancelleria
F.to Mara Vagnoli

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Pres. ZAGREBELSKY, Red. BILE – (giudizio promosso con ordinanza del 24 marzo 2003 dal Giudice di pace di Bovino nel procedimento civile vertente tra Roberta Serra e la Polizia municipale di Napoli, iscritta al n. 549 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2003)

Giurisdizione e competenza – Opposizione avverso un avviso di accertamento di violazione di norma del codice della strada – Competenza al giudice del luogo della commessa violazione, anziché di quello di residenza dell’opponente – Questione di legittimità costituzionale in via incidentale

E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice di pace di Bovino. (1)
E’ manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), sollevata, in riferimento agli artt. 11 e 25 della Costituzione, dal Giudice di pace di Bovino. (2)
—–

(1) Sulla manifesta infondatezza di identiche questioni riguardanti l’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, v. le ordinanze n. 459 del 2002; n. 75, n. 193 e n. 259 del 2003.
(2) Sulla manifesta inammissibilità della questione sollevata con ordinanza di rimessione non contenente alcuna motivazione circa la non manifesta infondatezza del relativo dubbio di costituzionalità della norma impugnata v., ex multis, l’ordinanza n. 459 del 2002.

ancora infondata la questione di legittimità sulla competenza territoriale del giudice dell’opposizione in materia di sanzioni amministrative previste dal codice della strada

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ORDINANZA N. 61- ANNO 2004

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori: -Gustavo ZAGREBELSKY Presidente -Valerio ONIDA Giudice -Carlo MEZZANOTTE ”
-Guido NEPPI MODONA ” – Piero Alberto CAPOTOSTI ” -Annibale MARINI ” -Franco BILE ” -Giovanni Maria FLICK ” – Francesco AMIRANTE ” – Ugo DE SIERVO ” – Romano VACCARELLA ” – Paolo MADDALENA ” – Alfio FINOCCHIARO ” ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), promosso con ordinanza del 24 marzo 2003 dal Giudice di pace di Bovino nel procedimento civile vertente tra Roberta Serra e la Polizia municipale di Napoli, iscritta al n. 549 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 10 dicembre 2003 il Giudice relatore Franco Bile.
Ritenuto che nel corso di un giudizio, proposto ai sensi dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), in opposizione avverso un avviso di accertamento di violazione di norma del codice della strada, commessa fuori dalla circoscrizione territoriale del giudice adito, nel cui ambito, invece, risiede l’opponente, il Giudice di pace di Bovino (a seguito della conseguente eccezione di incompetenza territoriale mossa dall’amministrazione convenuta), con ordinanza emessa il 24 marzo 2003, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 25 e 111, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del menzionato art. 22, «che attribuisce al giudice del luogo in cui è stata commessa la violazione, individuato a norma dell’art. 22-bis, la competenza sulle controversie contro le ordinanze-ingiunzione»;
che il rimettente osserva come tale previsione non sia idonea a garantire agli interessati, ove non assistiti da un legale, la concreta possibilità di difendersi (con conseguente lesione dell’art. 24 Cost.), giacché la necessità per la parte di presentare personalmente nella cancelleria del giudice di pace del forum delicti il suo ricorso e quindi di ivi comparire successivamente in udienza, anche al fine di rendere l’interrogatorio libero, determinerebbe la sopportazione di un notevole costo, sia in termini economici che di tempo, che le sarebbe risparmiato se la competenza in materia fosse del giudice del suo luogo di residenza; laddove l’ammontare della sanzione di solito è tale da sconsigliare la spesa per l’assistenza di un legale anche nei casi di macroscopica insussistenza della responsabilità, in ragione della tendenza giudiziale a compensare le spese o a liquidarle equitativamente in via simbolica;
che, inoltre, l’attribuzione della competenza al giudice del luogo della commessa violazione si porrebbe in contrasto anche con gli artt. 3 e 111, secondo comma, Cost., per lesione dei principi del giusto processo e della buona ed imparziale amministrazione della giustizia, di cui anche alla Convenzione di Roma per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in quanto al presunto incolpato non sarebbe garantita una posizione processuale paritaria rispetto all’amministrazione e mancherebbero i presupposti perché il suo ricorso abbia una valenza effettiva e non solo teorica, tanto più considerando che le pretese dell’autorità che ha irrogato la sanzione sono immediatamente esecutive;
che è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la declaratoria di manifesta inammissibilità e comunque di manifesta infondatezza della sollevata questione.

Considerato che questa Corte è già stata investita del vaglio di identiche questioni – riguardanti l’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, censurato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui attribuisce la cognizione dell’opposizione in materia di sanzioni amministrative alla competenza per territorio del giudice del luogo in cui è stata commessa la violazione, anziché di quello di residenza dell’opponente – e le ha dichiarate manifestamente infondate, con le ordinanze n. 459 del 2002 e n. 75, n. 193 e n. 259 del 2003;
che, in assenza di una prospettazione di nuovi o diversi profili di incostituzionalità, anche l’odierna questione deve essere decisa nello stesso modo;
che, in ordine agli ulteriori parametri evocati (artt. 11 e 25 della Costituzione), l’ordinanza di rimessione non contiene alcuna motivazione circa la non manifesta infondatezza del relativo dubbio di costituzionalità della norma impugnata, onde la questione, sotto questo aspetto, deve essere dichiarata manifestamente inammissibile (ordinanza n. 459 del 2002, citata).

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice di pace di Bovino, con l’ordinanza in epigrafe;
dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), sollevata, in riferimento agli artt. 11 e 25 della Costituzione, dal Giudice di pace di Bovino, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 gennaio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Franco BILE, Redattore
Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2004.

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