Pres. Carmine Volpe, est. Antonio Amicuzzi
Rillo Costruzioni s.r.l., (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Faicchio (Avv. Enrico Soprano), Società Termotetti Costruzioni s.r.l. (n.c)

sul risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione in materia di appalti

1. Contratti della P.A. – Appalti- Illecito della P.A -Responsabilità extracontrattuale-Risarcimento del danno-Onere probatorio- Ricorrente -Spetta

2. Contratti della P.A. – Appalti- Illecito della P.A -Responsabilità extracontrattuale -Spese generali per mantenimento della struttura aziendale- Risarcimento-Non spetta

3. Contratti della P.A. – Responsabilità e risarcimento – Mancata aggiudicazione – Perdita di chance – Riconoscimento – Conseguenze – Risarcimento per equivalente – Costi di gara-Inammissibilità – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Responsabilità e risarcimento – Lucro cessante – Liquidazione in via equitativa al 10 % – Ammissibilità – Presupposto – Mancato utilizzo mezzi e manodopera – Prova – Necessità – Sussiste-Carenza- Decurtazione a titolo di “aliunde perceptum vel percipiendum”

5. Contratti della P.A. – Contratti della P.A. – Appalti – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Danno c.d. curriculare – Risarcimento – Ammissibilità.

1. In materia di appalti pubblici, la comune ascrizione dell’illecito commesso dall’Amministrazione nell’esercizio dell’attività provvedimentale allo schema della responsabilità extracontrattuale implica che incombe sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare, oltre l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale e la sua riconducibilità eziologica all’adozione del provvedimento illegittimo, la misura del risarcimento (1). Ne deriva che la parte ricorrente non può limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, valendosi, ai fini della sua quantificazione risarcitoria, del principio dispositivo con metodo acquisitivo, ma è tenuta a compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale, allegando gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno.

2. In materia di appalti pubblici, nell’ipotesi di azione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione, il danno relativo alle spese sostenute dal danneggiato non può che avere ad oggetto le voci strettamente afferenti alla partecipazione alla gara di appalto, con esclusione quindi delle spese per mantenimento/funzionamento della struttura aziendale e per la retribuzione del personale dipendente all’interno della società, spese che sarebbero state ugualmente sostenute anche a prescindere dalla partecipazione alla gara (2).

3. Nell’ipotesi in cui l’impresa partecipante ad una gara pubblica benefici del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, o per la perdita della possibilità di aggiudicazione, è precluso alla stessa invocare il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione medesima.

4. In materia di appalti pubblici, ai fini della quantificazione del danno per lucro cessante, l’ammontare del risarcimento può essere determinato in via equitativa nella misura del 10% dell’importo dell’offerta, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare – in quanto apprestati ed approntati in previsione dell’appalto da aggiudicare – mezzi e maestranze per l’esecuzione di altri contratti. Pertanto, quando tale dimostrazione non sia stata offerta, dovendosi peraltro ragionevolmente ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre attività imprenditoriali, deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di “aliunde perceptum vel percipiendum” (nel caso di specie del 50%).

5. In sede di risarcimento danno per responsabilità extracontrattuale della P.A., in materia di appalti pubblici, l’impresa ingiustamente privata dell’aggiudicazione dell’ appalto può rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio “curriculum” professionale, per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione, laddove l’aggiornamento curriculare perduto avrebbe fatto conseguire all’impresa un vantaggio economicamente valutabile, incrementandone la capacità di competere sul mercato e, quindi, la possibilità di aggiudicarsi ulteriori commesse (3).

— *** —

(1).cfr: Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2002, n.416

(2). cfr: Cons. Stato: Sez. III, 7 marzo 2013, n.1381; Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681

(3).cfr: Cons. St., VI, 9 giugno 2008, n. 2751 e 18 marzo 2011, n. 1681

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5383 del 2012, proposto da:
Rillo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

Comune di Faicchio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
Società Termotetti Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 00546/2012, di accoglimento dell’appello proposto per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009, con conseguente reiezione del ricorso originario proposto da Termotetti Costruzioni s.r.l. dinanzi a detto T.A.R.;

inoltre per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Faicchio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria sentenza non definitiva 16 gennaio 2013, n. 240;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati A. Abbamonte e Lentini, su delega dell’avv. E. Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la Rillo Costruzioni s.r.l. ha chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato in epigrafe indicata, con la quale è stato accolto l’appello dalla stessa proposto per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009 e conseguentemente è stato respinto il ricorso originariamente proposto dinanzi ad esso T.A.R. dalla Termotetti Costruzioni s.r.l. (per l’annullamento del verbale di gara del 29.2.2008, di esclusione della società dalla gara per l’esecuzione dei lavori di realizzazione del “raccordo stradale al centro abitato di Faicchio”, nonché della graduatoria finale, degli atti di ammissione alla competizione dell’impresa Fuschini Costruzioni e della Rillo costruzioni s.r.l. e dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; inoltre, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento di tutti i verbali di gara e delle note n. 1692 del 18.3.2008 e 2186 del 4.4.2008).

La attuale ricorrente ha quindi chiesto il risarcimento dei danni subiti ai sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma 4, del d. lgs. n. 104/2010, deducendo che la mancata aggiudicazione ad essa della gara in forma specifica, che sarebbe stata possibile mediante tempestiva esecuzione della sentenza di cui trattasi, la legittima ad ottenere il risarcimento per equivalente, sussistendo l’elemento soggettivo della colpa della pubblica amministrazione (P.A.) (costituendo l’esecuzione della sentenza mediante aggiudicazione della gara alla Rillo Costruzioni s.r.l. atto dovuto, di semplice esecuzione), nonché l’elemento oggettivo.

Con sentenza non definitiva 16 gennaio 2013, n. 240 la Sezione ha respinto le eccezioni formulate dalla difesa del resistente Comune, di inammissibilità della istanza di risarcimento danni, nonché di insussistenza di colpa dell’Amministrazione e del nesso di causalità tra la sua condotta e l’evento dannoso; ha quindi affermato la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno dovuto alla Rillo Costruzioni s.r.l. e, ai fini della relativa quantificazione, ha disposto l’acquisizione del fascicolo numero di R.G. del Consiglio di Stato 2079 del 2010, comprensivo del fascicolo di primo grado, necessario per quantificare adeguatamente le somme dovute alla parte ricorrente a titolo di risarcimento danni, mediante verifica di quale fosse la percentuale di utile prevista nella offerta economica di detta s.r.l.. Tanto è stato adempiuto.

In data 1.3.2013 la Rillo Costruzioni s.r.l. ha depositato perizia tecnica dell’ing. Elena Ucci.

In data 2.4.2013 il Comune di Faicchio ha depositato in giudizio perizia giurata dell’ing. Gianfranco Sarnelli.

Con memoria depositata il 5.4.2013 il Comune di Faicchio ha asserito che la Rillo Costruzioni s.r.l. non ha prodotto alcun valido elemento probatorio a supporto delle singole voci di danno di cui esige il ristoro; in particolare, con riferimento al lucro cessante, non avrebbe fornito la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (limitandosi a produrre nuova perizia in cui la percentuale di utile sperata è quantificata nella misura dell’8%) e non avrebbe dimostrato di non aver potuto utilizzare le proprie maestranze ed i propri mezzi per svolgere altre attività nel periodo che interessa; quanto alle richieste risarcitorie a titolo di perdita di “chance” e di danno emergente, esse secondo il Comune, non essendo citate nella sentenza interlocutoria, sarebbero state respinte.

Alla udienza in camera di consiglio del 23.4.2013 il ricorso in ottemperanza è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Rillo Costruzioni S.r.l., di esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato in epigrafe indicata, con la quale è stato accolto l’appello proposto da detta società per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VIII, n. 07639/2009 (di accoglimento del ricorso proposto da Termotetti Costruzioni s.r.l. per l’annullamento della sua esclusione dalla gara per l’esecuzione dei lavori di realizzazione del “raccordo stradale al centro abitato di Faicchio”) e conseguentemente il ricorso introduttivo del giudizio è stato respinto.

La esecuzione è stata richiesta dalla Rillo Costruzioni s.r.l. mediante risarcimento per equivalente dei danni subiti ai sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma 4, del d. lgs. n. 104/2010, deducendo di aver subito, come da perizia di parte, danno emergente, quantificato in € 30.840,89 per le spese generali della azienda, nonché in € 42.761,00 per spese di partecipazione alla gara; inoltre ha chiesto il ristoro del lucro cessante, ex art. 1223 del c.c., per mancato incasso dell’utile derivante dalla esecuzione della commessa, pari al 10% della offerta formulata, quantificato in € 198.616,68, e danni curriculari, per depauperamento delle capacità tecniche ed economiche della impresa, quantificati in € 139.963,31; il tutto oltre a rivalutazione ed interessi e maggior danno ex art. 1224 del c.c., dalla data di adozione della illegittima delibera di aggiudicazione definitiva della gara alla Termotetti Costruzioni s.r.l., fatta salva la valutazione equitativa degli stessi.

2.- Osserva la Sezione che con propria sentenza non definitiva n. 240/2013 ha già affermato la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, essendo caratterizzato il comportamento tenuto dal Comune di Faicchio nel caso di specie da tutti i requisiti dell’illecito, compreso il nesso di causalità immediato e diretto tra il danno di cui è stato chiesto il ristoro e il comportamento dell’Amministrazione.

Al fine della quantificazione di detto danno la Sezione, rilevato che agli atti di causa non risultava allegata la offerta della Rillo Costruzioni s.r.l., e ritenendo di non aderire al criterio per il quale il calcolo del lucro cessante è quantificato con riferimento al 10% del prezzo a base d’asta, ha quindi disposto, per effettuare una corretta valutazione di detto risarcimento, l’acquisizione del fascicolo n. 2079 del 2010 del R.G. del Consiglio di Stato, comprensivo del fascicolo di primo grado, al fine di accertare quale fosse la percentuale di utile prevista nella offerta economica di detta s.r.l. (in particolare con riguardo al lucro cessante, che, nella perizia di stima dell’ing. Elena Ucci in atti, era quantificato in via forfetaria nel 10%, del valore dell’appalto).

3.- Il Collegio, pur non avendo reperito dopo l’acquisizione di detto fascicolo la offerta economica presentata nella gara de qua dalla Rillo Costruzioni s.r.l., ritiene di non dover svolgere ulteriore istruttoria al riguardo, atteso che, sulla base dei dati ricavabili dalle perizie di parte in atti, risulta pacifico che, a fronte dell’importo a base di appalto di € 2.043.841,06, detta s.r.l. aveva effettuato una offerta di € 1.908.578,72.

Nella ulteriore perizia tecnica dell’ing. Elena Ucci, depositata dalla ricorrente in ottemperanza in data 1.3.2013, è asserito che, dall’esame delle giustificazioni preventive allegate alla offerta della Rillo Costruzioni s.r.l., si evince che è stato evidenziato nelle singole schede l’utile di impresa per ogni prezzo unitario di lavorazione pari all’8% del prezzo offerto per ogni singola lavorazione, pari a complessivo utile di impresa di € 152.686,30.

Nella perizia giurata dell’ing. Gianfranco Sarnelli, depositata in giudizio dal Comune di Faicchio in data 2 aprile 2013 è, tra l’altro, asserito che il calcolo di detto utile sarebbe errato anche facendo riferimento alla percentuale dell’8%, ammontando ad € 141.376,28, e che all’importo di detta offerta, che fa riferimento al solo importo posto a base d’asta, andrebbero sommate le spese per la sicurezza di € 77.597,99, sicché l’ammontare dell’ipotetico contratto sarebbe stato di € 1.986.176,70.

3.1.- Tanto premesso la Sezione, prima di quantificare le somme dovute a titolo di risarcimento effettivamente dovute dal Comune di Faicchio alla ricorrente in ottemperanza, osserva che essa ha dimostrato che la rimozione del provvedimento non soddisfa, di per sé, l’interesse azionato e che residua un danno ulteriore nella sua sfera patrimoniale, non interamente reintegrato (in forma specifica) per effetto della caducazione dell’atto.

La comune ascrizione dell’illecito commesso dall’amministrazione nell’esercizio dell’attività provvedimentale allo schema della responsabilità extracontrattuale implica che incombe ad essa ricorrente l’onere di dimostrare (oltre all’esistenza di un pregiudizio patrimoniale e alla sua riconducibilità eziologia all’adozione del provvedimento illegittimo) la sua misura, come riconosciuto dall’indirizzo prevalente formatosi in seno alla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2002, n.416).

Ne consegue che essa ricorrente non può limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, valendosi, ai fini della sua quantificazione, del principio dispositivo con metodo acquisitivo e, quindi, della sufficienza dell’allegazione di un principio di prova, ma è tenuta a compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell’assolvimento di tale onere).

Poiché la lesione lamentata concerne interessi pretensivi o procedimentali la dimostrazione della misura del danno patrimoniale patito dal privato si rivela non semplice.

A fronte, infatti, della mancata aggiudicazione di un appalto risulta estremamente arduo definire l’esatto ammontare della perdita economica patita dall’interessato.

E’ appena il caso, al riguardo, di rammentare che il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione offerta dall’art. 1223 c.c., del danno emergente e del lucro cessante: e cioè della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo.

Se per la prima voce di danno (quello emergente) non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell’onere della prova (è sufficiente documentare le spese sostenute), per la seconda (lucro cessante) si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.

Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare, non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.

Come si vede, tale ultima dimostrazione presenta implicazioni di notevole complessità, attenendo a profili prognostici non facilmente apprezzabili nella loro effettiva consistenza ed attendibilità.

Soccorre, allora, l’applicazione di criteri presuntivi di determinazione del quantum, certamente invocabili dal privato in presenza della lesione di aspettative di ampliamento della sua sfera giuridica e patrimoniale.

Si tratta di presunzioni semplici che indicano, secondo la comune esperienza, parametri valutativi sufficientemente puntuali dell’entità della perdita economica patita dal privato per effetto dell’adozione dell’atto illegittimo ovvero della colpevole inerzia dell’amministrazione.

Perché sia ritualmente assolto l’onere della prova, è, quindi, necessario che il ricorrente danneggiato alleghi gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno.

4.- Tanto premesso, quanto alla richiesta di ristoro del danno emergente per le spese generali della azienda, quantificato dalla parte ricorrente in € 30.840,89, e per spese di partecipazione alla gara, quantificato da essa parte in € 42.761,00, la Sezione osserva quanto segue.

4.1.- Non sono risarcibili le spese generali ed i costi di immobilizzo della struttura aziendale. Nel caso di azione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione, il danno relativo alle spese sostenute dal danneggiato non può che avere ad oggetto le voci strettamente afferenti alla partecipazione alla gara di appalto, con esclusione quindi di ulteriori e diversi elementi quali, ad esempio, il mantenimento della struttura aziendale.

Le spese sostenute per la retribuzione del personale dipendente all’interno della società e le spese generali per il funzionamento della struttura aziendale non debbono invero essere risarcite perché tali spese sarebbero state ugualmente sostenute, anche a prescindere dalla partecipazione alla gara di cui trattasi; né è stata fornita piena prova del danno che sia derivato alla ricorrente per l’attività svolta dal personale al riguardo per essere stato distolto da altre attività di spettanza.

4.2.- Quanto alla domanda di condanna al risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara, va osservato che il risarcimento per equivalente dell’interesse positivo e del relativo lucro che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore resta in radice incompatibile con la risarcibilità dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili e dispendiose attività partecipative.

Infatti, la partecipazione alla gara implica oneri che restano comunque a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una procedura di selezione, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorrente opponga in giudizio proprio la sua fruttuosa partecipazione, per reclamare le utilità economiche che la stazione appaltante gli avrebbe ingiustamente negato mediante illegittima posposizione in graduatoria, è precluso poi allo stesso ricorrente di invocare il rimborso di quelle spese partecipative che costituiscono il presupposto fondante della sua stessa richiesta risarcitoria, basata per l’appunto sulle utilità economiche da mancata aggiudicazione.

Tali costi di partecipazione, nell’ipotesi in cui l’impresa benefici del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non possono essere risarciti per equivalente, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione medesima.

In conclusione le spese sostenute per la partecipazione alla gara dall’impresa non risultata aggiudicataria non sono risarcibili, trattandosi di voci di costo che sarebbero comunque state sostenute dall’instante anche in caso di aggiudicazione o di mancata aggiudicazione (Cons. Stato: Sez. III, 7 marzo 2013, n.1381; Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681) del servizio; per cui le stesse devono ritenersi incorporate nella differenza tra ricavi e costi, all’esito del quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo (Consiglio di Stato, sez. V, 18 aprile 2012, n. 2258).

5.- Quanto alla richiesta di lucro cessante, ex art. 1223 del c.c., per mancato incasso dell’utile derivante dalla esecuzione della commessa, quantificato dalla attuale ricorrente in € 198.616,68 (pari al 10% della offerta formulata), la Sezione osserva quanto segue.

5.1.- Occorre, innanzi tutto, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.

La dimostrazione della spettanza dell’appalto all’impresa danneggiata risulta nel caso di specie configurabile perché la ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto e la somma commisurata all’utile d’impresa non deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.

Non può tuttavia convenirsi con le richieste di cui al ricorso, quanto all’applicazione automatica del criterio equitativo del 10%, desunto in via analogica dall’art. 345 della l. n.2248/1865, all. F, con riferimento ad un’ipotesi (quella del recesso “ad nutum” della stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto), sia considerato che il criterio di liquidazione del danno in via forfettaria ed automatica, previsto da una norma speciale con riferimento ad un caso particolare, non è suscettibile di essere automaticamente applicato a fattispecie diverse da quella rispetto alla quale è espressamente contemplato e sia considerato che in questo modo si introdurrebbe una forma di indennizzo predeterminato che contrasta con i principi probatori al riguardo (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317).

Il richiamato criterio del 10% non può quindi essere oggetto di applicazione automatica (Cons. Stato, Sez. V, n. 2317/2012 cit.) e, in assenza di un criterio legale di determinazione del danno e a fronte della difficoltà di determinare nel suo preciso ammontare questo tipo di pregiudizio patrimoniale, non resta che ricorrere alla valutazione equitativa.

Comunque va osservato che il mancato utile nella misura integrale, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, spetta solo se quest’ultimo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, mentre, in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l’ “aliunde perceptum vel percipiendum”.

Appare anche utile richiamare al riguardo la conclusione giurisprudenziale secondo cui, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno e nelle gare di appalto l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga un ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative; per cui non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d’impresa nelle more del giudizio nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ben più razionale che l’impresa si attivi per svolgere nelle more altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali alternative dalla quali trarre utili (Cons. Stato, Sez. V, n. 2317/2012 cit.).

In conclusione, considerate le circostanze e tenuto conto sia del fatto che non è stata data dimostrazione da parte del danneggiato dell’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d’impresa e sia del fatto che quella che viene in considerazione è, comunque, una semplice “chance” contrattuale (sia pure significativa, essendo la ricorrente, a suo tempo, risultata aggiudicataria provvisoria) e non un contratto alternativo definito e dunque definitivamente “certo”, appare equo e ragionevole decurtare del 50% la somma pari al 10 % dell’offerta della ricorrente (il cui ammontare, sommate le spese per la sicurezza di € 77.597,99, sarebbe stato di € 1.986.176,70), che risulta, quindi, essere quella di € 99.308,83 il cui pagamento viene liquidato a favore della attuale ricorrente e posto a carico del Comune di Faicchio.

6.- Quanto al danno curriculare richiesto per depauperamento delle capacità tecniche ed economiche della impresa e quantificato dalla attuale parte ricorrente in € 139.963,31, va osservato quanto segue.

6.1.- E’ necessario ristorare detta ricorrente, come da domanda, non solo per la perdita di “chance” dipendente dal mancato espletamento della gara per il singolo affidamento, ma anche a titolo di danno curricolare.

Sotto questo profilo la giurisprudenza insegna, difatti, che l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione della singola opera in sé, e ai relativi ricavi diretti. Ciò in quanto alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all’immagine della società e al suo radicamento nel mercato; per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino nel medesimo settore di mercato e in modo illegittimo si siano rese aggiudicatarie.

Per tali ragioni è reputato quindi risarcibile esso danno curriculare, che costituisce una specificazione del danno per perdita di “chance” e consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione, laddove l’aggiornamento curriculare perduto avrebbe fatto conseguire all’impresa un vantaggio economicamente valutabile, poiché ne avrebbe accresciuto la capacità di competere sul mercato e, quindi, la possibilità di aggiudicarsi ulteriori commesse.

L’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto può pertanto rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al “curriculum” professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cons. St., VI, 9 giugno 2008, n. 2751 e 18 marzo 2011, n. 1681).

In conclusione, va a tale titolo corrisposto alla attuale ricorrente, a fini risarcitori per il titolo che interessa, da parte del Comune di Faicchio, un importo complessivo che si determina, equitativamente ed onnicomprensivamente, nella misura del 2,50% dell’importo del contratto che avrebbe dovuto essere sottoscritto (pari ad € 1.986.176,70) che risulta quindi essere quella di € 49.654,41.

7.- Quanto alla richiesta di interessi e rivalutazione la Sezione osserva che sulle dette somme riconosciute a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

Pertanto, occorre operare la rivalutazione del credito secondo valori monetari correnti e computare gli interessi calcolati dalla data del fatto, non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833).

8.- Il ricorso deve essere conclusivamente accolto in parte nei termini e nei limiti di cui in motivazione.

9.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo; nessuna determinazione in ordine alle spese può essere assunta con riguardo alla Termotetti Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie in parte il ricorso in esame nei termini e nei limiti di cui in motivazione.

Pone a carico dell’appellato Comune di Faicchio, le spese e gli onorari del presente grado, liquidate a favore della Rillo Costruzioni s.r.l. nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Nulla per le spese nei confronti della Termotetti Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/9/2013 n.4376 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, E. Manca – Estensore

sull’applicabilità anche alle concessioni di servizi del divieto di rinnovo o di proroga automatica dei contratti

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Contratti in corso – Rinnovo o proroga automatica – Divieto – Principio generale – Attuazione di un vincolo comunitario discendente dal Trattato – Concessione di servizi – Applicazione

Il divieto di rinnovo o di proroga automatica dei contratti in corso, pure se fissato dal legislatore in modo espresso con riguardo agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile anche alle concessioni di beni pubblici (nel caso di specie, il tribunale afferma che la previsione dell’art. 57 comma 7, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, costituisce principio generale applicabile anche alle concessioni di servizi ai sensi dell’art. 30 comma 3, d.lg. n. 163 del 2006).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 2106 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:
– Pellegrino Vending s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria 9;

– la Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Giovanna Capoccia, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della medesima Amministrazione Provinciale;
– i seguenti Istituti Scolastici: di istruzione secondaria di Tricase, di istruzione secondaria di Alessano, di istruzione secondaria ‘Stampacchia’ di Tricase, magistrale ‘Comi’ di Tricase, tecnico commerciale ‘Olivetti’ di Lecce, tecnico ‘Deledda’ di Lec

– Ditta Spinel Caffè s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Imperatore Adriano 9;
– Ditta Ma.Ris. s.r.l. e Ditta Easy Drink s.a.s.;

– del rinnovo tacito delle convenzioni stipulate dalla Provincia di Lecce con le ditte Spinel Caffè s.r.l., Ma.Ris. s.r.l. ed Easy Drink s.a.s. in data 4 marzo 2008, formalizzato con la nota prot. 98560 del 5 ottobre 2012, conosciuta nella data del 27 novembre 2012 a seguito di formale accesso agli atti;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i motivi aggiunti.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce e della Ditta Spinel Caffè s.r.l..

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 13 giugno 2013 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani -in sostituzione dell’Avv. Saverio Sticchi Damiani-, Baldassarre e Capoccia.

Osservato quanto segue.

1.- Dal ricorso e dagli altri atti della causa emerge che:

– in data 22 novembre 2007 la Provincia di Lecce inviava una lettera d’invito a cinque imprese operanti nel settore della distribuzione automatica di alimenti e bevande, rivolta all’affidamento del relativo servizio all’interno di una serie di istituti sc
– in data 4 marzo 2008 venivano quindi stipulate le convenzioni tra la Provincia medesima, le società Spinel caffè s.r.l., Easy Drink s.a.s. e Ma.Ris. s.r.l. e gli istituti scolastici (rispettivamente conv. rep. nn. 25792, 25781 e 25791).

– le stesse, formalmente approvate dalla Provincia con delibera di Giunta n. 63 del 7 marzo 2008, avevano una durata di 60 mesi dalla sottoscrizione, con automatico rinnovo salvo tempestiva disdetta (art. 2: “La Convenzione avrà la durata di 60 mesi dalla
– in data 30 luglio 2012 l’odierna ricorrente diffidava dunque la Provincia affinchè, nel termine appena indicato, si attivasse per impedire il rinnovo tacito delle convenzioni.

– con nota in data 1/5 ottobre 2012, prot. n. 98560, tuttavia, la Provincia rendeva noto che, salvo dissenso scritto dei Dirigenti scolastici, le convenzioni si consideravano prorogate.

2.- La Pellegrino Vending s.r.l. propone dunque il ricorso in esame, deducendo la radicale nullità dell’avvenuto rinnovo tacito delle convenzioni del 4 marzo 2008 per i seguenti motivi:

a) Violazione dell’art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 23 l. n. 62 del 2005. Nullità per contrarietà a norma imperativa.

b) Violazione dell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 23 l. n. 62 del 2005. Nullità per contrarietà a norma imperativa (motivi aggiunti del 7/19 febbraio 2013).

3.. Ciò premesso in fatto, rileva il Collegio che il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è fondato e va accolto per i motivi che di seguito si esporranno.

4.- Con riguardo, anzitutto, alle formulate eccezioni di ordine processuale, va osservato che:

– è ormai superata la questione concernente la necessità della notifica del ricorso agli Istituti scolastici, cui la Pellegrino ha da ultimo provveduto;

– infondata risulta anche l’eccezione di tardività del gravame, il quale per un verso non ha a oggetto le originarie clausole di rinnovo automatico delle Convenzioni (art. 2) o la nota della Provincia dell’1/5 ottobre 2012, quanto, invece, il loro tacito
– né, infine, può sostenersi che (come pur suggestivamente dedotto dalla difesa della Ditta Spinel Caffè), essendo il rinnovo “una conseguenza automatica della clausola contrattuale dinanzi richiamata, […] non v’è dubbio che quest’ultima sia la disposizio
5.- Esaminando, infine, il merito del ricorso, e ricordato che la Pellegrino deduce, in definitiva, la violazione dei principi generali in tema di concorrenza e delle norme che, in applicazione degli stessi, circoscrivono rigidamente per la p.a. la possibilità del rinnovo dei contratti in corso, va osservato che “l’art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 […] contiene il divieto espresso di rinnovo tacito dei contratti della p.a. aventi a oggetto servizi, lavori e forniture, finalizzato ad evitare che l’affidamento di un dato contratto sia sottratto al confronto concorrenziale tra gli operatori del relativo settore economico; esso rappresenta un principio di carattere generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici (T.a.r. Liguria, II, 28 marzo 2012, n. 430).

Detto principio prevale sulle altre e contrarie disposizioni dell’Ordinamento e della lex specialis e [ne] è consentita una deroga limitata solo con riguardo alla possibilità di prevedere una proroga del contratto e sempre che, con puntuale motivazione, l’Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.

In altri termini, se l’Amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194)” (T.a.r. Lecce, II, 3 gennaio 2013, n. 8).

E ancora: “il principio generale, da ultimo sancito dall’art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici […] vieta il rinnovo tacito delle stipulazioni contrattuali.

Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, VI, n. 6458 del 31 ottobre 2006).

L’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche e applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.

In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

[…] il divieto in esame, pure se fissato dal legislatore in modo espresso […] con riguardo agli appalti di sevizi, opere e forniture, esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile anche alle concessioni di beni pubblici (così Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3145; n. 3642/2008; V, n. 2825/2007; VI, n. 168/2005). L’obbligo di dare corpo a procedure di evidenza pubblica deriva, infatti, in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne, in guisa da tenere in non cale disposizioni interne di segno opposto” (Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151; v. anche Consiglio di Stato, V, 3 maggio 2012, n. 2552, secondo cui l’art. 30, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, conformemente al diritto comunitario, esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici gli affidamenti dei servizi pubblici, imponendo però che la scelta del gestore del servizio avvenga nel rispetto dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza nonché di quelli nazionali generali relativi ai contratti pubblici -di trasparenza e d’imparzialità dell’azione amministrativa).

6.- Sulla base di quanto fin qui esposto, e così ritenuto che il rinnovo delle convenzioni violasse la previsione dell’art. 57, comma 7, citato, per quanto scritto principio generale applicabile anche alle concessioni di servizi ai sensi dell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163, il ricorso deve in definitiva essere accolto, sussistendo tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, come integrato dai proposti motivi aggiunti, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 13 giugno 2013, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 3/9/2013 n.1807 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Castriota Scanderbeg
Centralpol s.r.l., Sogest S.r.l. (Avv.ti F. Tassone e C. M. Muscolo) Italpol Vigilanza Roma s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia e G. Di Gioia)

sui presupposti per riconoscere il risarcimento da danno emergente o da danno curriculare nelle controversie concernenti gare d’appalto

1. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni sostitutive – Dichiarazione – Condanne per reati estinti o depenalizzati – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Risarcimento del danno – Danno curriculare – Riconoscimento- Condizioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Risarcimento – Danno emergente – Riconoscimento– Condizioni.

1. In tema di dichiarazioni sostitutive ex art. 38 d.lgs 163/2006, l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano ex se sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato.

2. In tema di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, per escludere in radice il danno curriculare è necessario che la stazione appaltante fornisca in positivo la dimostrazione che le commesse aliunde conseguite da parte dell’impresa le hanno fatto conseguire eguale qualificazione curriculare: in presenza di una tale prova, effettivamente, una tal voce di danno non spetterebbe, perché si risolverebbe in una iniusta locupletatio.

3. I costi di partecipazione alle gare si qualificano come danno emergente risarcibile solo nell’ipotesi dell’impresa illegittimamente esclusa da una gara d’appalto perché, in relazione a questo profilo dell’illegittimità procedimentale, viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o, come nella specie, per aggiudicazione illegittimamente annullata) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4451 del 2009, proposto dalle società Centralpol s.r.l., Italpol Vigilanza Roma s.r.l. e Sogest S.r.l., in proprio e quali componenti del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese Centralpol-Italpol Vigilanza Roma- Sogest, in persona dei rispettivi rappresentanti, tutte elettivamente domiciliate presso Giovanni Di Gioia in Roma, rappresentate e difese, la società Centralpol s.r.l. e la Sogest s.r.l., dagli avvocati Francesco Tassone e Carlo Maria Muscolo, piazza Mazzini, 27 mentre la società Italpol Vigilanza Roma S.r.l. dagli avvocati Angelo Clarizia e Giovanni Di Gioia;

Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro – I.n.a.i.l., in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Pone e Bettino Torre, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via IV Novembre, 144;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, non costituita in questo grado di giudizio;
Ministero della Giustizia, non costituito in questo grado di giudizio;

Security Service s.r.l.,in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, 10;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER n. 3215/2009, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio di vigilanza e risarcimento dei danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Inail;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2013, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Di Gioia, l’avvocato Torre e l’avvocato Presutti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Le società appellanti, partecipanti in associazione temporanea d’imprese alla gara d’appalto indetta nel 2007 dall’Inail per l’affidamento per cinque anni del servizio di vigilanza presso gli immobili nella disponibilità dell’istituto in Roma, impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 27 marzo 2009 n. 3215 nella parte in cui ha respinto l’originario ricorso di esse appellanti, disattendendo la connessa richiesta risarcitoria.

Assumono le appellanti, in un primo momento rimaste aggiudicatarie della gara d’appalto, che inopinatamente l’Istituto appellato avrebbe disposto, in autotutela, il ritiro della aggiudicazione

in loro favore, disponendo per l’aggiudicazione della stessa gara alla società Security Service s.r.l., seconda graduata.

A base dell’annullamento della originaria aggiudicazione, l’istituto appellato avrebbe addotto la motivazione del sopravvenuto accertamento di precedenti penali, non dichiarati in sede di domanda partecipativa, a carico del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l., mandante del raggruppamento d’imprese costituito con Centralpol s.r.l. e Sogest s.r.l..

Deducono le appellanti che, in ragione del riferimento, contenuto nella clausola del bando partecipativo relativa ai requisiti di ammissione, all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 ( recante il Codice dei contratti pubblici) avrebbero dovuto formare oggetto di dichiarazione, in quanto incidenti sul requisito di capacità generale, soltanto le condanne penali per reati “gravi”, laddove nella fattispecie in esame i titoli di reato risultanti dal casellario giudiziario erano tutti riferibili ad ipotesi contravvenzionali, assai risalenti nel tempo, per le quali era peraltro intervenuta depenalizzazione ovvero declaratoria giudiziale di estinzione dei reati. Tali peculiari connotazioni delle fattispecie di reato rendevano insussistente, a parere delle appellanti, l’obbligo dichiarativo, di tal che senz’altro illegittimo avrebbe dovuto ritenersi il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.

Concludono le appellanti per l’accoglimento dell’appello e, in riforma della impugnata sentenza, del

ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, per quanto di ragione, degli atti in quella sede impugnati e, in ogni caso, per il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni subìti dalle appellanti in conseguenza dell’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione in loro favore.

Si è costituito in giudizio l’Inail nonché la società privata appellata per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Le parti hanno illustrato con memorie le loro rispettive tesi difensive.

All’udienza del 21 maggio 2013 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- L’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

3.- Va osservato, anzitutto, che essendo allo stato attuale già stata esperita la gara ed integralmente eseguito il contratto stipulato con la nuova aggiudicataria Security Service s.r.l., la violazione dell’interesse della parte appellante all’aggiudicazione dell’appalto ed all’esecuzione in proprio ( nella sua composizione plurisoggettiva) della commessa non potrebbe più trovare riparazione in forma specifica, ma soltanto nella forma del risarcimento del danno per equivalente. Cionondimeno, anche nella prospettiva della eventuale riparazione del danno per equivalente, va preliminarmente condotto l’esame sulla legittimità dell’azione amministrativa consistita nel ritiro dell’aggiudicazione in favore dell’odierno raggruppamento appellante e nella finalizzazione della procedura di gara con la appellata Security Service s.r.l..

4.- Sempre in via preliminare, il Collegio rileva che si possa prescindere dall’esame del primo motivo di censura, afferente la questione dell’omessa comunicazione d’avvio del procedimento di annullamento della aggiudicazione, in quanto l’appello e, per riflesso, il ricorso di primo grado, risultano fondati quanto alla principale questione di merito che viene portata allo scrutinio giurisdizionale.

5.- Ed invero, la sezione ritiene non condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado riguardo alla (contestata) legittimità del segmento di gara contrassegnato dall’annullamento della originaria aggiudicazione e dall’affidamento del servizio di vigilanza oggetto di gara alla seconda graduata Security Service s.r.l.

Nella motivazione della pronuncia reiettiva, il giudice di primo grado ha sostenuto la legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, già disposta in favore dell’odierna parte appellante, sull’assunto della incompletezza e della non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dell’amministratore di una delle società (Italpol Vigilanza Roma s.r.l.) partecipanti al raggruppamento temporaneo, e ciò a prescindere dalla gravità o meno dei titoli di reato non dichiarati, il cui apprezzamento spetta non al dichiarante ma in ogni caso alla amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, i primi giudici hanno rilevato che se per le fattispecie di reato dichiarate estinte la mancata dichiarazione potrebbe ritenersi giustificabile, in quanto nel testo dell’art. 38 d.lgs. 163 del 2006, vigente all’epoca dell’esperimento della gara, la estinzione del reato era espressamente contemplata quale causa di esclusione dell’obbligo dichiarativo, tanto non potrebbe dirsi per i reati depenalizzati, in ordine ai quali nulla stabiliva ( all’epoca dei fatti) la appena richiamata disposizione normativa del Codice dei contratti.

6.- Il Collegio è di diverso avviso.

6.1- Il tema principale del decidere consiste nel verificare la legittimità del provvedimento col quale l’Inail, in esito alle risultanze del controllo ( successivo all’aggiudicazione) sui requisiti di capacità generale di cui all’art. 38, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, dichiarati dall’originario raggruppamento d’imprese aggiudicatario, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’odierna parte appellante sul rilievo che dal certificato del casellario giudiziale del rappresentante legale dell’Istituto Italpol Vigilanza Roma s.r.l. risulterebbero “ varie condanne per reati di diversa natura commessi negli anni dal 1973 al 1996”.

In effetti, dal certificato del casellario giudiziale emergevano, a carico del suindicato soggetto, tre condanne per reati commessi tra il 1973 ed il 1974 (per emissione di assegni a vuoto, violazione delle norme sul collocamento ed inosservanza dei limiti di velocità) in ordine ai quali era tuttavia intervenuta, in virtù delle disposizioni normative espressamente richiamate nel predetto certificato, la depenalizzazione delle fattispecie criminose. Quanto ai titoli di reato di cui ai nn. 4 e 5 del medesimo certificato giudiziale, oggetto dei decreti penali di condanna del Gip presso il Tribunale di Roma rispettivamente del 21 marzo 1995 e del 12 aprile 1996, risultava dallo stesso certificato che erano intervenuti distinti provvedimenti giudiziali dichiarativi dell’estinzione dei reati, ai sensi dell’art. 460, comma 5, del Codice di procedura penale.

6.2 – Il Collegio è ben consapevole che l’orientamento ormai costante di questo Consiglio di Stato ( cui anche la sezione ritiene di aderire) è nel senso che l’esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna ai fini della comprova del requisito di moralità professionale, integri autonoma causa di esclusione del concorrente dalle procedure di gara, e ciò in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest’ultimo non potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da produrre in sede di gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa partecipazione alla gara.

6.3- Tuttavia, è proprio quest’ultimo il profilo meritevole di approfondimento in quanto, a parer del Collegio, le condanne penali da dichiarare a comprova del requisito di moralità professionale devono, nell’attualità in cui vengono rese, necessariamente mantenere, quantomeno in astratto, una valenza pregiudizievole sul piano penale ( altrimenti non si spiegherebbe il riferimento alle condanne penali per gravi reati, contenuto nel codice dei contratti pubblici, quale indice sintomatico di mancanza di moralità professionale), soltanto in tali casi trovando giustificazione la valutazione, riservata in via esclusiva alla stazione appaltante, della concreta incidenza di quanto dichiarato sul diritto del concorrente di partecipare a pieno titolo alla gara.

6.4 -Nel caso in esame, è dirimente osservare che le condanne penali la cui dichiarazione risulta omessa si riferiscono a reati in parte qua dichiarati estinti dal giudice penale e, per altra parte, a reati già depenalizzati all’epoca della presentazione delle domande di gara.

Questo Consiglio di Stato ( Cons. St., V sez., 23 luglio 2009 n.4594) ha già statuito, sia pure in relazione a distinta gara d’appalto, la irrilevanza delle dichiarazioni omesse da Italpol Vigilanza Roma s.r.l. in relazione alle medesime fattispecie di reato che vengono in rilievo anche nel presente giudizio. Il Collegio non ravvisa ragioni, sul punto, per discostarsi da tale specifico precedente.

6.5- In ordine alla categoria dei reati estinti, va osservato che il giudice di primo grado sembra condividere la tesi della insussistenza di un obbligo dichiarativo in capo all’amministratore della mandante Italpol posto che l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, già nel testo vigente all’epoca della gara per cui è giudizio, aveva espressamente previsto che non andassero dichiarate le condanne per reati estinti (il riferimento, contenuto nel testo dell’art. 38 all’epoca vigente, era ai casi di estinzione di cui all’art. 445, comma 2, del Cod. proc. pen.) .

Il Collegio ritiene che non possano esservi dubbi sul fatto che, anche nelle ipotesi di reati estinti ai sensi dell’art. 460 del cod. proc. pen., non sussistesse, già all’epoca dello svolgimento della gara de qua, alcun obbligo dichiarativo ai fini della dimostrazione del requisito di moralità professionale.

L’art. 460, comma 5, del codice di procedura penale, con affermazione speculare rispetto a quella contenuta nell’art. 445, comma 2, dello stesso codice ( dettato specificamente in tema di applicazione della pena su richiesta) stabilisce infatti che “il reato è estinto se nel termine di cinque anni, quando il decreto concerne un delitto, ovvero di due anni, quando il decreto concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale e la condanna non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena”.

La ratio delle disposizioni processuali appena citate è identica ( tant’è che la nuova formulazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici ha eliminato ogni riferimento specifico all’art. 445 c.p.p., facendo generico riferimento ai casi in cui il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna) e quindi non vi è ragione di ritenere che possano soggiacere a discipline diverse riguardo all’esenzione dell’obbligo dichiarativo. Di tal che appare pacifico che ove il giudice accerti, come nel caso in esame, che nei due anni successivi alla condanna l’imputato non ha commesso altre contravvenzioni della stessa indole, dichiara l’estinzione del reato, in tal modo determinando la cessazione di ogni effetto penale della condanna.

Nel caso, quindi, di condanne penali per reati già dichiarati estinti alla data di presentazione della domanda di gara appare pacifico che il soggetto partecipante non sia tenuto a ricomprendere anche dette condanne nella relativa dichiarazione, tanto essendo peraltro contemplato dall’art. 38 d.lgs. n.163 del 2006; in tal caso è il legislatore ad aver eliso ogni discrezionalità sussistente in capo alla stazione appaltante in ordine alla possibilità di riconnettere rilevanza alla condanna penale ai fini della partecipazione alla gara del concorrente che ne sia gravato.

6.6 – A conclusioni analoghe deve pervenirsi, a parer del Collegio, in ordine alla omessa dichiarazione delle condanne relative a fattispecie di reato depenalizzate.

In ordine a tale profilo del ricorso il Tar ha argomentato la decisione reiettiva sulla base del rilievo formale secondo cui, all’epoca di espletamento della gara, la intervenuta depenalizzazione del reato oggetto di condanna non escludeva l’obbligo dichiarativo ( infatti, soltanto con la modifica, introdotta ad opera del d.l. n. 70 del 2011,al testo dell’art. 38 cit. si è, tra l’altro, stabilito che “l’esclusione [dalla partecipazione, ndr] o il divieto [di partecipare, ndr] non operano quando il reato è stato depenalizzato”.

Il Collegio ritiene tuttavia che a tale novella legislativa non possa attribuirsi portata innovativa, ma piuttosto chiarificatrice e dichiarativa di ciò che, anche in epoca precedente, doveva pacificamente ammettersi in applicazione dei principi generali del diritto: infatti, l’abrogatio criminis non soltanto è causa di estinzione del reato e della pena ma, trovando applicazione anche ai fatti di reato pregressi alla sua entrata in vigore ( secondo il principio, codificato all’art. 2 Cod. pen., di eccezionale retroattività della legge penale più favorevole), fa cessare l’esecuzione e gli effetti penali della condanna.

Pertanto, anche in tal caso, l’esclusione dell’obbligo di dichiarare una condanna per reato depenalizzato discende dalla definitiva irrilevanza penale sancita dal legislatore al fatto di reato depenalizzato, onde anche in tal caso la possibilità di apprezzarne la gravità e quindi la rilevanza ai fini della partecipazione ad una gara pubblica risulta esclusa ex ante dal provvedimento legislativo a contenuto abrogativo. A fronte di tale elemento dirimente, non potrebbe neppure invocarsi, a giustificazione della posizione dell’Istituto appellato, la giurisprudenza sul tema del cosiddetto falso innocuo ( v., tra le altre, Cons. St., III, 16 marzo 2012, n. 1471; VI, 8 luglio 2010, n. 4436), secondo cui il principio della completezza della dichiarazione si imporrebbe a tutela del buon andamento dell’amministrazione e dovrebbe pertanto sempre trovare adeguata sanzione procedimentale.

In realtà, per quanto detto, in ipotesi di reato già depenalizzato al momento della produzione della documentazione di gara, la omessa indicazione della relativa sentenza di condanna non integra gli estremi della dichiarazione incompleta, stante la sicura irrilevanza del dato omesso nella dichiarazione ai fini partecipativi. Ritiene, in definitiva, il Collegio che, nei casi di condanne per reati estinti o depenalizzati la omissione dichiarativa non incida sulla tematica della completezza della dichiarazione in funzione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sulla gravità della condanna e della sua rilevanza o meno ai fini partecipativi; è il fatto stesso della condanna ad essere divenuto, per effetto di una valutazione operata a monte dal legislatore, tamquam non esset, e tanto sia agli effetti penali, sia agli effetti extrapenali, in relazione a quelle fattispecie normative – come appunto l’art. 38 cit. – in cui la condanna penale è assunta ad elemento paradigmatico di una possibile pericolosità o quantomeno inaffidabilità morale del soggetto che ne sia stato colpito.

7.- Discende da quanto detto che, nella conclamata ricorrenza dei suindicati fenomeni dell’estinzione o della depenalizzazione del reato, l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprenda le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano ex se sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato.

8.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’annullamento dell’aggiudicazione disposto dall’appellata Inail nei confronti dell’odierna parte appellante va ritenuto illegittimo, in quanto adottato sulla base di un unico e, per quanto fin qui detto, erroneo presupposto giuridico.

9.- Tenuto conto del fatto che il contratto ha avuto esecuzione, come dianzi anticipato, alla odierna parte appellante deve essere riconosciuto, per equivalente, il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio.

Nel caso in esame è conclamata, per quanto fin qui detto, l’illegittimità del provvedimento di annullamento della aggiudicazione della ricorrente dalla gara d’appalto indicata.

E’ altresì acclarato che il ritiro dell’aggiudicazione per una omessa dichiarazione riferibile a reati estinti o depenalizzati integri una violazione grave delle regole partecipative poste in base alla normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici.

Sul piano dell’imputabilità della violazione va osservato che, in base al diritto dell’UE, non è ammesso che il diritto al risarcimento del danno per violazione delle norme in materia di appalti pubblici sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (Corte giust. UE, 30 settembre 2010 C-314/09, Stadt Graz).

Alla luce dei rilievi che precedono il fatto dell’istituto appellato che, senza peraltro comunicare preventivamente al raggruppamento temporaneo aggiudicatario l’avvio del procedimento di ritiro dell’aggiudicazione, ne ha disposto l’annullamento in evidente carenza delle condizioni giuridiche per farvi luogo, dando negativo rilievo ad una dichiarazione asseritamente incompleta ed omissiva, ma in concreto pienamente conforme al dettato dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici ( espressamente richiamato dalla lex specialis di gara) come sopra correttamente interpretato è ad esso imputabile anche soggettivamente.

10. -Venendo alla quantificazione del danno, il Collegio è dell’avviso che tale danno possa essere anzitutto determinato facendo riferimento all’utile d’impresa che il raggruppamento temporaneo appellante avrebbe tratto dalla esecuzione del servizio. Considerato che tale danno va determinato in concreto, l’Inail provvederà alla sua liquidazione tenendo conto della voce di utile desumibile dalla offerta economica presentata in sede di gara dalla odierna parte appellante, di modo che sia certo che il raggruppamento appellante riceva , a tal titolo, nulla di più dell’utile di impresa che aveva programmato di realizzare con la esecuzione del contratto.

10.1- Quanto ai profili del danno curriculare e del danno all’immagine, ritiene il Collegio che parte ricorrente abbia certamente risentito pregiudizio, anche sotto tale riguardo, dalla mancata aggiudicazione, tenuto conto della maggiore qualificazione professionale che sarebbe derivata alla ricorrente dall’esecuzione dell’appalto in questione, anche ai fini della spendibilità in altre e ulteriori gare pubbliche di un più significativo profilo curriculare (es. Cons. Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2751; VI, 11 gennaio 2010, n. 20; 21 settembre 2010, n. 7004; VI, 18 marzo 2011, n. 1681) nonché delle negative ricadute sul piano reputazionale sull’immagine delle imprese predette.

D’altra parte, per escludere in radice il danno curriculare è necessario che la stazione appaltante fornisca in positivo la dimostrazione che le commesse aliunde conseguite da parte dell’impresa le hanno fatto conseguire eguale qualificazione curricolare: in presenza di una tale prova, effettivamente, una tal voce di danno non spetterebbe, perché si risolverebbe in una iniusta locupletatio.

Il Collegio ritiene pertanto che il danno curriculare ed il danno all’immagine nel caso in esame sussistano e che vadano in concreto riconosciuti al raggruppamento di imprese appellante; e tuttavia, in difetto di specifica dimostrazione riguardo ad un danno di maggiore entità subìto a tal titolo, per la liquidazione di tali voci di danno si stima equo contenere la loro determinazione nella misura onnicomprensiva pari all’1% di quanto liquidato, in base ai suindicati parametri, a titolo di lucro cessante ( i.e., di utile d’impresa),.

10.2- Quanto al c.d. danno emergente, ed in particolare alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, il Collegio considera che le stesse non sono risarcibili in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto.

Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto implica per le imprese la sopportazione di costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come questa Sezione ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4435; 9 giugno 2008, n. 2751), si qualificano come danno emergente risarcibile solo nell’ipotesi dell’impresa illegittimamente esclusa da una gara d’appalto perché, in relazione a questo profilo dell’illegittimità procedimentale, viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o, come nella specie, per aggiudicazione illegittimamente annullata) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione del servizio.

10.3- Consegue da quanto detto che il riconoscimento dell’utile di esercizio, unitamente al danno all’immagine ed al profilo curriculare, rappresentino, nel caso in esame, modalità integralmente riparatoria del danno risentito dal raggruppamento appellante per effetto della mancata aggiudicazione definitiva del servizio oggetto di gara.

L’Inail provvederà a liquidare il danno sulla base dell’accertamento preventivo dell’utile d’impresa sulla base delle indicazioni desumibili dall’offerta economica a suo tempo prodotta dal raggruppamento temporaneo appellante; tale importo sarà poi maggiorato dell’1% del suo valore, in considerazione della necessità di risarcire anche il danno all’immagine ed al curriculum professionale dei partecipanti al raggruppamento d’imprese.

La somma così determinata, in quanto espressiva di un debito di valore, andrà poi ulteriormente maggiorata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali ( da calcolarsi sulle somme rivalutate anno per anno), con decorrenza dalla data di ultimazione del servizio di vigilanza oggetto d’appalto e fino al soddisfo.

11.- In conclusione, il ricorso in appello va accolto nei sensi e limiti di cui innanzi e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto negli stessi limiti il ricorso proposto in primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, tenuto conto della particolarità della controversia trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello ( r.g.n. 4451/09), come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/9/2013 n.4392 proviene da Giustamm.

Pres. FF. est. Cernese
Pillo Raffaele (Avv. Ezio Maria Zuppardi) c. I.A.C.P. della Provincia di Napoli (Avv.ti Antonio Aragno e Cinzia Coppa)

sull’annullamento del provvedimento di rilascio di un alloggio di Edilizia Popolare

Giurisdizione e competenza – Edilizia residenziale pubblica – Alloggi occupati sine titulo – Ordine di sgombero – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni

Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. nelle controversie aventi ad oggetto il rilascio di alloggi di edilizia pubblica residenziale occupati sine titulo atteso che tali ipotesi non afferiscono alla disciplina della concessione di beni pubblici ma implicano la decisione sulle contrapposte posizioni di diritto soggettivo dell’occupante sine titulo e dell’Istituto Autonomo Case Popolari. (1)

— *** —

(1) Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché, conformi, n. 1908 del 1989, n. 821 del 1995, n. 1029 del 1996; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 aprile 2006, n. 1618; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3111; T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 29 novembre 2004, n. 4154; T.A.R. Valle d’Aosta, 19 marzo 2004, n. 38; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5890

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2935 del 2002, proposto da:
PILLO FRANCESCO, deceduto a Napoli il 7.2.2006, e PILLO RAFFAELE, rappresentati e difesi dall’Avv. Ezio Maria Zuppardi, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli, al Viale Gramsci, n. 16;

ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI DELLA PROVINMCIA DI NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Aragno, Cinzia Coppa, con domicilio eletto presso Antonio Aragno in Napoli, via D.Morelli, 75 c/o I.A.C.P.;

COMUNE DI NAPOLI, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Gabriele Romano, Giuseppe Dardo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, domiciliato in Napoli, piazza Municipio;

a) della nota dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli n. 369 del 7.1.2002;

b) e c) della nota dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli prot. 18055 del 3.8.2000, richiamata nella nota sub a), mai comunicata, della nota dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli prot. n. 12249 del 23.5.2001, richiamata nella nota di cui sub a);

d) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato I.A.C.P.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti gli atti tutti di causa;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 4 luglio 2013 il cons. dr. Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In punto di fatto deve premettersi che, con atto depositato in data 14.3.2011, a seguito di decesso del ricorrente Pillo Francesco, avvenuto in Napoli il 7.2.2006, interveniva in giudizio Pillo Raffaele, nella qualità di proprietario attuale dell’immobile oggetto di causa, nel ricorso proposto da Pillo Francesco per l’annullamento della nota dell’Istituto Autonomo Case Popolari (I.A.C.P.) della Provincia di Napoli prot. 369 del 7.1.2002, nonché della nota I.A.C.P. prot. 18055 del 3.8.2000, facendo proprio tutto quanto dedotto nel ricorso introduttivo di giudizio e negli atti di causa; con ulteriore nota depositata in data 24.5.2013 la difesa di parte ricorrente produceva certificato di morte del proprio assistito, Pillo Francesco, deceduto a Napoli il 7.2.2006, unitamente a certificato di nascita di Pillo Raffaele, nato da Francesco e da Marano Vincenza, a Napoli il 5.6.1959.

Preliminarmente deve prendersi atto – disattendendo l’eccezione sul punto sollevata dal resistente I.A.C.P. – che, a seguito dell’atto di costituzione in giudizio di Pillo Raffaele il presente giudizio non resta interrotto e prosegue nei confronti di Pillo Raffaele, in qualità di parte ricorrente, in relazione alla quale il difensore Avv. Ezio Maria Zuppardi, ha rappresentato la permanenza dell’interesse alla definizione del giudizio.

Ciò premesso, con il ricorso in esame, notificato il 21.2.2002 e depositato il 20.3.2002, Pillo Francesco impugnava, innanzi a questo Tribunale, la nota prot. n. 269 del 7 gennaio 2002 con la quale il Dirigente del Settore locativo dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli con riferimento ad atto di diffida ex art. 2 L. 205/2000, notificato a tale Istituto il 17.12.2001, così come comunicato con raccomandata del 3.8.2000 prot. 18055, ribadiva “che le istanze di regolarizzazione da Ella prodotte ai sensi delle L.R. n. 39/93 e n. 18/97 non risultano proponibili ai sensi del 2° comma dell’art. 53 L. 457/78, in quanto la S.V. ha sottratto l’alloggio che detiene senza titolo all’assegnatario, Gentile Pasquale, che stipulò contratto di locazione il 23.5.2007 senza ottenere la consegna dell’immobile impedita dalla Sua occupazione abusiva”, conseguentemente invitandosi il Servizio Casa del Comune di Napoli a provvedere per la definizione della procedura di rilascio in danno di Pillo Francesco, già richiesta con nota del 23.5.2001, prot. 12249.

Tanto premesso, in punto di fatto, parte ricorrente riferisce:

– che sin dal lontano 1977 occupava l’alloggio di edilizia economica e popolare sito in Secondigliano, alla Via Bakù. Isolato k, scala h, interno 2009, assegnato a Gentile Pasquale (ma giammai occupato da quest’ultimo), ed incontrastatamente, da oltre 20
– che, infatti, in data 21.10.1978, presentava domanda per la regolarizzazione della propria posizione all’I.A.C.P. di Napoli, ma quest’ultimo non dava alcun riscontro alla predetta richiesta se non dopo sette anni circa, allorquando, con nota prot. 4729
– a fronte dell’inerzia dell’I.A.C.P. di Napoli, a riscontro dell’atto di diffida notificata in data 17.12.2001 all’I.A.C.P. della Provincia di Napoli e al Comune di Napoli, finalizzata ad ottenere un provvedimento di decadenza di Gentile Pasquale, con la
Preliminarmente – condividendo l’eccezione sul punto sollevata dal resistente I.A.C.P. – il ricorso deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A., per essere titolare della giurisdizione sulla controversia il G.O.

Invero con l’impugnata nota/provvedimento (a ribadire quanto già in precedenza comunicato con la del tutto analoga nota/provvedimento del 3.8.2000 prot. 18055) il resistente I.A.C.P. contesta l’occupazione e la detenzione sine titulo dell’alloggio da parte di Pillo Francesco per averlo sottratto illegittimamente al legittimo assegnatario Gentile Pasquale, la qual cosa rendendo improponibile qualsiasi domanda di regolarizzazione.

Inoltre a rafforzare la giurisdizione del G.O. nella presente controversia concorre anche l’asserita qualità di proprietario nella quale dichiara di agire in giudizio Pillo Raffaele, intervenuto in giudizio a seguito del decesso di Pillo Francesco.

Né a radicare la giurisdizione di questo giudice amministrativo varrebbe la circostanza che la domanda giudiziale è stata introdotta con ricorso impugnatorio, sulla base dei vizi per suo tramite dedotti in relazione all’atto amministrativo impugnato, in quanto circostanza coerente con l’antica c.d. teoria della prospettazione (petitum formale), ormai da lungo tempo ripudiata in quanto tale da lasciare libera la parte di individuare il giudice avente giurisdizione. Sul punto sempre attuale è l’insegnamento della Suprema Corte per il quale, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè della intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (Cfr.: Cass. Civ. SS.UU., Ordinanza n. 10180/2004) e, anche seguendo la direttiva ermeneutica indicata dalla Corte Costituzionale a partire dalla rilevante sentenza 204/2004, l’elemento decisivo per radicare la giurisdizione amministrativa, al di là della prospettazione del ricorrente, è indubbiamente costituito in ogni caso dall’esistenza di un potere autoritativo dell’amministrazione espresso nel provvedimento impugnato.

Ciò precisato, gli ordini di rilascio o di sgombero di alloggi occupati, come nel caso in esame, abusivamente, in mancanza, dunque, di qualsivoglia titolo concessorio dell’Autorità titolare del bene pubblico, si pongono all’esterno della materia dell’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, sicché, per le controversie ad essi relative, non può valere la regola di riparto della giurisdizione elaborata dalla giurisprudenza per la testé detta materia (per cui, dopo Corte cost. n. 204 del 2004, torna attuale e condivisibile il tradizionale criterio di riparto bene chiarito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 5 settembre 1995, n. 28, in base al quale, ad eccezione dell’ipotesi speciale dell’art. 11, tredicesimo comma, del d.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, le controversie sull’annullamento e sulla revoca, per quanto vincolata, dell’assegnazione di alloggi di edilizia economica e popolare rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni pubblici, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, attualmente art. 133 lett. b) cod. proc. amm.

Infatti, che nei casi di occupazione senza titolo deve escludersi l’applicabilità della normativa da ultimo richiamata (non essendovi, per l’appunto, alcuna concessione di bene in atto, e deve farsi riferimento al criterio base di riparto, imperniato sulla consistenza della posizione giuridica sostanziale fatta valere dall’attore (petitum sostanziale);

In base a tale ultimo criterio, come indicato dal giudice della giurisdizione, spetta al G.O. la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi etc., sanatoria e/o regolarizzazione – in Campania, peraltro, in astratto configurabile solo per situazioni di fatto anteriori all’anno 2000).

Infatti in tal senso è costante l’orientamento delle sezioni unite della Corte di cassazione (“In tema di opposizione a provvedimento di rilascio di un alloggio di E.R.P., l’opponente è titolare di una posizione di diritto soggettivo tutte le volte in cui l’opposizione non incida sul provvedimento amministrativo di assegnazione dell’alloggio che si assume, da parte della P.A., occupato “sine titulo”, ma miri a contrapporre all’atto amministrativo di autotutela un diritto soggettivo al mantenimento della situazione di vantaggio, della quale occorre soltanto riscontrare la fondatezza, con conseguente predicabilità, in tal caso, della giurisdizione del giudice ordinario”: Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché, conformi, n. 1908 del 1989, n. 821 del 1995, n. 1029 del 1996);

Inoltre tale indirizzo sembra condiviso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 aprile 2006, n. 1618; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3111; T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 29 novembre 2004, n. 4154; T.A.R. Valle d’Aosta, 19 marzo 2004, n. 38; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5890)..

Tale orientamento si pone, inoltre, in linea con quello, analogo, in tema di ordine di rilascio di bene demaniale occupato sine titulo (orientamento secondo cui spetta all’A.G.O. la controversia sull’opposizione del privato che contesti la demanialità e accampi un proprio diritto sul bene: Cass., SS.UU., 15 luglio 1999, n. 391, 6 giugno 1997, n. 5089, 17 giugno 1996, n. 5522, 11 aprile 1994, n. 4146, 27 ottobre 1994, n. 8837; Cons. Stato , sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7982).

Invero ragioni di uniformità nell’applicazione del diritto e di semplicità e chiarezza nella regola del riparto della giurisdizione inducono questo giudice ad aderire a questa autorevole indicazione, ancorché in linea teorica essa sia opinabile sotto il profilo della possibile riconducibilità della pretesa alla prosecuzione e/o subentro nel rapporto concessorio all’area di cui al ripetuto art. 5 della legge n. 1034 del 1971.

Infine, la translatio judicii prevista dall’art. 11, comma 2, cod. proc. amm. conseguente alla pronuncia della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77 garantisce che non sono pregiudicati gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi al giudice carente di giurisdizione.

Conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A., rientrando la controversia in esame nella giurisdizione del G.O.

Sussistono, comunque, giusti motivi compensare integralmente tra le parti le spese giudiziali, dovendo però restare a carico della parte ricorrente, che le ha anticipate, le spese relative all’assolvimento del contributo unificato.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del G.A., per rientrare la controversia in esame nella giurisdizione del G.O.

Compensa tra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2013

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