Pres. V. SKOURIS – Rel. C.W.A. TIMMERMANS

Comunità europea – Diritto comunitario – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al-Qaeda e ai talibani – Risoluzioni adottate ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite – Attuazione nella Comunità – Posizione comune 2002/402/PESC – Regolamento (CE) n. 881/2002 – Misure riguardanti persone ed entità incluse in un elenco redatto da un organismo delle Nazioni Unite – Congelamento di capitali e di risorse economiche – Inclusione di tali persone ed entità nell’allegato I del regolamento (CE) n. 881/2002 – Ricorso di annullamento – Competenza della Comunità – Fondamento normativo combinato degli artt. 60 CE, 301 CE e 308 CE – Sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al-Qaeda e ai talibani – Risoluzioni adottate ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite – Attuazione nella Comunità – Posizione comune 2002/402/PESC – Regolamento (CE) n. 881/2002 – Misure riguardanti persone ed entità incluse in un elenco redatto da un organismo delle Nazioni Unite – Congelamento di capitali e di risorse economiche – Inclusione di tali persone ed entità nell’allegato I del regolamento (CE) n. 881/2002 -Diritti fondamentali – Diritto al rispetto della proprietà, diritto al contraddittorio e diritto ad un controllo giurisdizionale effettivo– Violazione – Sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al-Qaeda e ai talibani – Risoluzioni adottate ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite – Attuazione nella Comunità – Posizione comune 2002/402/PESC – Regolamento (CE) n. 881/2002 – Misure riguardanti persone ed entità incluse in un elenco redatto da un organismo delle Nazioni Unite – Congelamento di capitali e di risorse economiche – Inclusione di tali persone ed entità nell’allegato I del regolamento (CE) n. 881/2002 –Violazione di principi applicabili nell’ambito della procedura seguita nell’adottare le misure restrittive introdotte dal regolamento stesso – Annullamento del regolamento (CE) n. 881/2002 nella parte in cui riguarda i ricorrenti – Mantenimento degli effetti – Possibilità – Condizioni.

Poiché gli artt. 60 CE e 301 CE non prevedono poteri d’azione espressi o impliciti per imporre simili misure a destinatari non aventi alcun legame con il regime dirigente di un paese terzo come quelle di cui al regolamento controverso, si poteva supplire a tale assenza di potere, dovuta alle limitazioni nell’applicazione ratione personae delle disposizioni in questione, facendo ricorso all’art. 308 CE quale fondamento normativo del regolamento di cui trattasi, oltre ai due primi articoli, che fondano tale atto dal punto di vista della sua portata materiale, purché, tuttavia, risultassero soddisfatte tutte le altre condizioni richieste per l’applicabilità dell’art. 308 CE. Peraltro, l’aggiunta di tale articolo al fondamento normativo del regolamento controverso ha consentito al Parlamento europeo di partecipare al processo decisionale relativo alle misure in parola, che riguardano specificamente individui, mentre nell’ambito degli artt. 60 CE e 301 CE non è previsto alcun ruolo per la suddetta istituzione.

I principi che disciplinano l’ordinamento giuridico internazionale creato dalle Nazioni Unite non implicano che un controllo giurisdizionale della legittimità interna del regolamento controverso sotto il profilo dei diritti fondamentali sia escluso per il fatto che l’atto in questione mira ad attuare una risoluzione del Consiglio di sicurezza adottata in base al capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Il regolamento controverso, nella parte in cui riguarda i ricorrenti, è stato adottato senza fornire alcuna garanzia quanto alla comunicazione degli elementi assunti a loro carico o quanto alla loro audizione in proposito, cosicché si deve constatare che tale regolamento è stato adottato nell’ambito di un procedimento in cui non sono stati rispettati i diritti della difesa, il che ha avuto altresì come conseguenza la violazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva. Inoltre, il regolamento controverso, nella parte riguardante il sig. Kadi, è stato adottato senza fornire a quest’ultimo alcuna garanzia che gli consentisse di esporre le proprie ragioni alle autorità competenti, e ciò in un contesto in cui la restrizione dei suoi diritti di proprietà dev’essere ritenuta considerevole, data la portata generale e la durata effettiva delle misure restrittive a suo carico.
Dato che il regolamento controverso dev’essere annullato, nella parte in cui riguarda i ricorrenti, per una violazione di principi applicabili nell’ambito della procedura seguita nell’adottare le misure restrittive introdotte dal regolamento stesso, non è da escludere che, nel merito, possa comunque rivelarsi giustificata l’applicazione di tali misure ai ricorrenti. Ai sensi dell’art. 231 CE devono essere mantenuti gli effetti del regolamento controverso, nella parte in cui esso riguarda i ricorrenti, per un periodo non eccedente i tre mesi a decorrere dalla data di pronuncia della presente sentenza.

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L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 3/9/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu – Est. De Felice
A. L. Iacoviello e M. Iacoviello (Avv. C. Rossano) c/ V. Demonte e F. Tribuzio (Avv.ti M. Sanino, G. Franzese e S. Basso) ed altri

sulla legittimazione a proporre opposizione di terzo nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Opposizione di terzo – Legittimazione attiva – Soggetto leso – Cointeressato – Esclusione.
2. Processo amministrativo – Aventi causa di una delle parti – Opposizione di terzo ordinaria – Proposizione – Inammissibilità – Eccezioni.

1. Nel processo amministrativo, l’opposizione di terzo non può essere proposta né da colui che aveva l’onere di impugnare immediatamente, in quanto leso dall’atto impugnato, né dal cointeressato, che come tale non ha la qualità di litisconsorte necessario, né dall’avente causa o successore a titolo particolare di una delle parti del precedente giudizio che, come tale, a causa dei limiti soggettivi e della estensione soggettiva del giudicato, non può considerarsi estraneo allo stesso (1).
2. E’ inammissibile l’opposizione di terzo di cui al comma 1 dell’art. 404 c.p.c. proposta da coloro che subentrano nella medesima posizione del loro dante causa in un rapporto contrattuale (2). Infatti, come avviene anche nel rito civile, gli aventi causa di una delle parti sono legittimati alla opposizione di terzo ordinaria solo se fanno valere un diritto autonomo incompatibile con quello delle parti in causa, suscettibile di essere direttamente e immediatamente pregiudicato dalla sentenza (3).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, IV, 30 maggio 2005, n.2817.
(2) Cfr. Cassazione civile, III, 8 novembre 2007, n.23289.
(3) Cfr. Cassazione civile, II; 23 febbraio 1994, n.1775.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso r.g.n. 1418/2008 proposto in opposizione di terzo dalle

signore Anna Livia Iacoviello e Mirella Iacoviello, rappresentate e difese dall’avv. Claudio Rossano con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via V. Veneto n. 108;

i signori Vitantonio Demonte e Francesco Tribuzio, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Sanino, Gaetano Franzese e Salvatore Basso, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180;

i signori Francesca Calafati (o Calefati), Margherita Pagliarulo, Marco Iacoviello e Antonia Quaranta, non costituiti in giudizio;

Comune di Mola di Bari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni D’Innella con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Altieri in Roma, via Ridolfino Venuti n.42;

della decisione n. 1657 dell’11 aprile 2007 con la quale il Consiglio di Stato ha accolto l’appello avverso la sentenza del TAR Puglia, sezione III n. 1201 del 10 marzo 2004 sul ricorso proposto da Vitantonio Demonte, Francesca Calafati e Margherita Pagliarulo, per l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria sull’immobile sito alla via Van Westerhout nn. 55-56-57.

Visto il ricorso in opposizione di terzo con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Demonte, Tribuzio e del comune di Mola di Bari;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore, alla udienza pubblica del 15 luglio 2008, il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi, altresì, per le parti, gli avvocati Rossano e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con la decisione n.1657 del 2007, oggetto del ricorso in opposizione di terzo, questa sezione del Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello proposto da Calafati, Demonte e Pagliarulo, in riforma della sentenza di rigetto di primo grado, annullava la contestata concessione in sanatoria n. 907 del 17 gennaio 2002, rilasciata agli appellati Iacoviello Marco e Quaranta Antonietta, dal comune di Mola di Bari nella loro qualità di proprietari e costruttori dell’edificio sito alla via Van Westerhout nn.55-56-57, per alcuni lavori riguardanti la realizzazione di locali commerciali in luogo dei parcheggi al piano terra (dapprima previsti dalla concessione edilizia n.69 del 1995 e poi da quella in variante n.283 del 1995).
La predetta decisione, ritenuto sussistere la legittimazione e l’interesse a ricorrere, giudicava fondate le doglianze di eccesso di potere e di difetto di motivazione, in quanto la concessione in sanatoria si poneva in contrasto con i precedenti provvedimenti, riducendo gli spazi destinati a parcheggio.
Avverso detta decisione propongono opposizione di terzo ordinaria i signori Iacoviello Annalivia e Iacoviello Mirella, rappresentando che esse sono proprietarie di talune unità immobiliari del predetto fabbricato, ad esse pervenute per atto di donazione del genitore Iacoviello Marco, stipulato in data 20 aprile 2001 per notaio Sylos Calò.
Le opponenti sostengono che, a seguito del ricorso proposto dai condomini del medesimo edificio (Calafati e altri) sia stata annullata ingiustamente la concessione in sanatoria dei lavori di ristrutturazione del fabbricato.
Sostengono altresì di trovarsi nella posizione di contro interessate all’annullamento della concessione in sanatoria, come tali pretermesse dal giudizio conclusosi con esito per esse non favorevole.
Lamentano, in relazione alla decisione opposta, il difetto di interesse dei ricorrenti; si sostiene infatti che dagli atti di acquisto e dagli allegati non risulta la esistenza del parcheggio, mentre risultano l’androne e i locali commerciali.
La decisione viene censurata anche con riguardo alla asserita violazione degli standards sui parcheggi, e si contesta che si sia trattato, nella specie, di nuova edificazione.
Si è costituito il comune di Mola di Bari, chiedendo l’accoglimento del ricorso in opposizione di terzo.
Si sono costituiti Demonte e Tribuzio, che chiedono dichiararsi la inammissibilità della opposizione di terzo, e comunque il rigetto per infondatezza.
Alla udienza pubblica del 15 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, a prescindere dal rilievo sulla tardività.
L’opposizione di terzo non può essere proposta né da colui che aveva l’onere di impugnare immediatamente, in quanto leso dall’atto impugnato, né dal cointeressato, che come tale non ha la qualità di litisconsorte necessario, né dall’avente causa o successore a titolo particolare di una delle parti del precedente giudizio che, come tale, a causa dei limiti soggettivi e della estensione soggettiva del giudicato, non può considerarsi estraneo allo stesso (in tal senso, Consiglio di Stato, IV, 30 maggio 2005, n.2817).
Nella specie, gli opponenti (terzi) sono figli donatari del donante Iacoviello Marco, divenuti proprietari con atto del 20 aprile 2001.
Non rileva la circostanza che si controverta sulla legittimità della concessione edilizia in sanatoria che sarebbe successiva all’atto di donazione.
In primo luogo, la concessione in sanatoria si riferisce al signor Iacoviello Marco, dante causa delle opponenti; in secondo luogo, la concessione in sanatoria si riferisce a lavori effettuati in difformità della concessione n.69 del 1995 e alle successive varianti n.283 del 1995 e 157 del 1996.
Non può ritenersi quindi sussistente la posizione di controinteressato sopravvenuto (in quanto al contrario, la intera vicenda amministrativa si era svolta nei confronti del dante causa, anche dopo l’atto di acquisto), né di controinteressato ingiustamente pretermesso, in quanto, quali successori a titolo particolare (salvi i rapporti interni sul trasferimento a titolo di donazione), gli opponenti succedono altresì nelle vicende amministrative e giurisdizionali.
E’ inammissibile l’opposizione di terzo di cui al comma 1 dell’art. 404 c.p.c. proposta da coloro che subentrano nella medesima posizione del loro dante causa in un rapporto contrattuale (in tal senso, ex multis, Cassazione civile, III, 8 novembre 2007, n.23289).
D’altronde, anche nel rito civile, gli aventi causa di una delle parti sono legittimati alla opposizione di terzo ordinaria ex art. 404 comma 1 c.p.c. e quindi all’intervento in grado di appello ex art. 344 c.p.c., purchè facciano valere un diritto autonomo incompatibile con quello delle parti in causa, suscettibile di essere direttamente e immediatamente pregiudicato dalla sentenza (Cassazione civile, II; 23 febbraio 1994, n.1775).
Per le considerazioni sopra svolte, l’opposizione di terzo va dichiarata inammissibile.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
dichiara inammissibile l’opposizione di terzo. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2008, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Cossu, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, est.

Vito Carella, Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 03/09/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/9/2008 n.4109 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu, est. De Felice
Prismo Universal Italiana spa (Avv. A. Clarizia) c.
Astra Adriatica Strade spa (n.c) e altri.

sulla competenza del Tar Lazio sulle controversie relative alle gare d’appalto indette dall’ANAS

1. Giurisdizione e competenza – Gare d’appalto – Amministrazione aggiudicatrice – Anas – Competenza del Tar Lazio – Sussiste – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Competenza territoriale – Eccezioni – Clausole derogatorie – Inammissibilità – Regolamento di competenza – Necessità

1. Gli atti di gara dispiegano effetti riguardanti l’intero territorio nazionale in quanto finalizzati alla scelta del contraente alla quale sono interessate sicuramente tutte le imprese del settore operanti in ambito nazionale e comunitario. Pertanto le eventuali controversie in tema di gare bandite dall’Anas, in quanto organo indiretto dell’amministrazione centrale, per l’affidamento di lavori autostradali, rientrano nella competenza del TAR Lazio (1).

2. Eventuali clausole derogatorie formulate dalle parti sulla competenza territoriale del giudice amministrativo non sono efficaci in quanto le disposizioni contenute negli articoli 2 e 3 della L.1034 del 1971 non si limitano alla mera individuazione del giudice amministrativo competente in relazione alla natura dell’organo emanante il provvedimento impugnato o agli effetti di quest’ultimo, ma sono anche attributive al giudice stesso della relativa potestas iudicandi. Ne consegue che la competenza in materia di giurisdizione amministrativa è derogabile esclusivamente con lo strumento del regolamento di competenza previsto dall’art. 31 della legge citata 1034 del 1971, solo quando la controversia sia stata già instaurata (e mai prima, proprio in virtù degli interessi pubblici coinvolti) e sempre con l’intervento del giudice che decide sul regolamento di competenza o che prende atto dell’adesione delle parti sulla indicazione del giudice competente contenuta nel regolamento di competenza.

(1) In tal senso anche Consiglio di Stato, IV, 1.3.2006, n.1003.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sulla istanza per regolamento di competenza proposta dalla
società Prismo Universal Italiana spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con quest’ultimo domiciliata in Ancona presso lo studio dell’avv. Alessandro Lucchetti in Corso Mazzini n.156,

in relazione al ricorso r.g. 217/2008
proposto dalla società Astra Adriatica Strade spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con la srl Impreservice,

contro

Anas spa, in persona del legale rappresentante in carica,
e nei confronti di
società Prismo Universal Italiana spa.

degli atti relativi alla gara avvenuta in Ancona direzione compartimentale Anas per l’appalto di lavori e consolidamento del viadotto Tolentino tra i Km 70 + 550 e 71 + 100 S.S. 77, provincia di Macerata per un importo dei lavori di euro 1.520.349,07 compresi oneri per la sicurezza, tra i quali atti la esclusione della Ati ricorrente perché il plico contenente l’offerta non sarebbe stato sigillato.

Visto il ricorso per regolamento di competenza con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore, alla camera di consiglio del 15 luglio 2008, il Consigliere Sergio De Felice;
Udito l’avv. Angelo Clarizia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso per regolamento di competenza la parte istante fa presente che con il ricorso al TAR delle Marche la società Astra Adriatica Strade spa ha impugnato la sua esclusione dalla su indicata gara indetta da ANAS spa (bando pubblicato sulla GURI 31.12.2007) per l’affidamento dei lavori di consolidamento e risanamento del viadotto Tolentino tra i KM 70+550 e 71+100.
La Prismo Universal Italiana spa ha proposto istanza di regolamento di competenza in quanto il TAR delle Marche sarebbe territorialmente incompetente, sia perché nel bando di gara l’amministrazione aggiudicatrice è descritta come “ANAS spa di via Mozambano- Roma”, sia perché il disciplinare di gara contenente le norme integrative del bando all’art. 1 prevede che i concorrenti devono inserire una dichiarazione di cui al successivo punto 1.17 nella quale si concorda sul fatto che l’Anas spa deve intendersi una unica stazione appaltante, con impegno irrevocabile a instaurare eventuali controversie dinanzi al giudice amministrativo presso il TAR del Lazio riconoscendone la esclusiva competenza territoriale, sia perché il Consiglio di Stato ha già ritenuto, in precedenti questioni di competenza, che sussista la competenza territoriale del TAR del Lazio in controversie su gare indette da ANAS in qualità di stazione appaltante, perché si tratterebbe di atti aventi efficacia su tutto il territorio nazionale.
Nessuno si è costituito per le altre parti nella fase del regolamento di competenza.
Alla camera di consiglio del 15 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso per regolamento di competenza deve ritenersi fondato, con conseguente indicazione del TAR Lazio quale giudice competente.
Questo Consesso ha già avuto modi di affermare che rientra nella competenza del TAR del Lazio, la controversia avente ad oggetto atti di un organo centrale ed influenti non su una sola realtà locale, ma su una pluralità di esse (Consiglio di Stato, IV, 5.9.2007, n.4641).
Va premesso che eventuali clausole derogatorie formulate dalle parti sulla competenza territoriale del giudice amministrativo non sono efficaci in quanto le disposizioni contenute negli articoli 2 e 3 della L.1034 del 1971 non si limitano alla mera individuazione del giudice amministrativo competente in relazione alla natura dell’organo emanante il provvedimento impugnato o agli effetti di quest’ultimo, ma sono anche attributive al giudice stesso della relativa potestas iudicandi. Ne consegue che la competenza in materia di giurisdizione amministrativa è derogabile esclusivamente con lo strumento del regolamento di competenza previsto dall’art. 31 della legge citata 1034 del 1971, solo quando la controversia sia stata già instaurata (e mai prima, proprio in virtù degli interessi pubblici coinvolti) e sempre con l’intervento del giudice che decide sul regolamento di competenza o che prende atto dell’adesione delle parti sulla indicazione del giudice competente contenuta nel regolamento di competenza.
Nel caso di specie si deve osservare che gli atti di gara dispiegano effetti riguardanti l’intero territorio nazionale in quanto finalizzati alla scelta del contraente alla quale sono interessate sicuramente tutte le imprese del settore operanti in ambito nazionale e comunitario. Pertanto le eventuali controversie in tema di gare bandite dall’Anas, in quanto organo indiretto dell’amministrazione centrale, per l’affidamento di lavori autostradali, rientrano nella competenza del TAR Lazio (in tal senso anche Consiglio di Stato, IV, 1.3.2006, n.1003).
Per le considerazioni sopra svolte, in accoglimento del regolamento di competenza, va dichiarata la competenza del Tar del Lazio.
La condanna alle spese del giudizio segue il principio della soccombenza. Le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
in accoglimento della istanza di regolamento di competenza, dichiara la competenza del TAR del Lazio.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidandole in euro millecinquecento, in favore ell Prismo Universal Italiana S.p.A. .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Cossu, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, est.

Vito Carella, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/9/2008 n.4107 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Greco
Stanley International Betting Limited (Avv.ti R. A. Jacchia, A. Terranova e D. Agnello) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e altro (Avv. Stato) e altri

sulla legittimità della clausola della lex specialis che imponga al futuro aggiudicatario l’obbligo di assumere la veste giuridica di S.p.a.

1. Processo amministrativo – Appello – Atti sopravvenuti – Impugnazioni con motivi aggiunti – Inammissibilità
2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Limitazione – Lex specialis – Impugnazione – Condizioni
3. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Aggiudicatario – Obbligo di costituire una s.p.a. – Legittimità – Ragioni

4. Autorizzazioni e concessioni – Giochi e scommesse – Sistema concessorio ed autorizzatorio intaliano – Principi comunitari in tema di libertà di stabilimento e prestazioni di servizi – Contrasto – Non sussiste – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Partecipazione – Preclusione per soggetti nei cui confronti vi sia la pendenza di procedimenti in corso – Contrasto con il diritto comunitario

6. Processo amministrativo – Corte di giustizia- Rinvio pregiudiziale – Condizioni

1. Non è consentita l’impugnazione, per la prima volta in sede di appello, di atti sopravvenuti e non gravati in primo grado, in quanto le altre parti verrebbero private di un grado di giudizio sulla base di una scelta unilaterale dell’appellante.

2. Solo le prescrizioni di gara in senso stretto – ossia quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – possono astrattamente essere idonee a precludere la partecipazione alla procedura, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio può aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori.
3. La prescrizione relativa all’obbligo di assunzione della veste di S.p.a. in capo al futuro aggiudicatario non contrasta con i principi comunitari, essendo tale disposizione palesemente ispirata dalla ratio di consentire all’Amministrazione un più rapido ed efficace controllo della gestione dell’attività in concessione da parte dell’affidatario. Del resto anche nella normativa comunitaria vi sono previsioni che consentono alla stazione appaltante, all’esito dell’aggiudicazione, di obbligare all’affidatario di assumere una specifica veste giuridica per specifiche esigenze connesse all’oggetto dell’appalto, ferma restando l’illegittimità della (ben diversa) previsione di siffatta veste come condizione di ammissibilità alla procedura (si veda, ad esempio, l’art. 4 della direttiva 2004/18 in materia di raggruppamenti temporanei).

4. Il regime concessorio e autorizzatorio delle attività di giochi e scommesse non è mai stato considerato in sé e per sé incompatibile con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sancite dalla normativa europea. Infatti deroghe a tale disciplina sono state ritenute ammissibili ove imposte da esigenze imperative di ordine pubblico, volte a prevenire infiltrazioni criminali in tale delicato (e lucroso) settore consentendo un penetrante e rapido controllo su di esso da parte dell’Autorità; controllo cui è specificamente funzionale la previsione da un lato di un sistema concessorio e dall’altro di un’autorizzazione di polizia.
5. Contrasta con la normativa europea una previsione che precludesse la partecipazione alle gare di soggetti nei cui confronti non esiste alcun accertamento giurisdizionale definitivo (civile, penale o contabile che sia) che documenti illeciti o irregolarità, ma si registri unicamente la pendenza di procedimenti in corso.

6. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non può essere utilizzato per censurare genericamente i provvedimenti adottati dall’Amministrazione nell’ambito di uno Stato membro, assumendone la contrarietà al diritto comunitario, occorrendo individuare le specifiche norme dell’ordinamento interno di cui detti provvedimenti facciano applicazione, al fine di sollecitare l’intervento della Corte in sede di interpretazione della normativa europea in rapporto ad esse.

sulla legittimità della clausola della lex specialis che imponga al futuro aggiudicatario l’obbligo di assumere la veste giuridica di S.p.a.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4115/2008 Reg. Dec.
N. 10192 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 10192 del 2007, proposto da
Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova e Daniela Agnello, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla via A. Bertoloni nr. 14,

contro

– Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore,
– Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore,
entrambi rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge presso la stessa in Roma alla via dei Portoghesi nr. 12,

e nei confronti di

– SISAL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Gennaro Terracciano e Monica Boezio, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla piazza di Spagna nr. 35;

– SNAI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via del Viminale nr. 43;

– Lottomatica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Mirabile, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma al largo Messico nr. 7;< per la riformaprevia sospensione degli effetti
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio del 17 gennaio 2008, nr. 290/2008, anticipata da dispositivo nr. 262/2007, pubblicato mediante deposito in Segreteria in data 26 novembre 2007, con cui è stato ritenuto in parte inammissibile e respinto per la parte restante il ricorso nr. 8832/2007, proposto dall’odierna appellante e avente a oggetto l’annullamento degli atti della “Procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale”, indetta dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e, segnatamente: a) del bando di gara pubblicato in GUUE S126 – 154552 del 4 luglio 2007 ID: 2007-051391 inviato, ai fini della pubblicazione, in data 29 giugno 2007; b) del Nomenclatore Unico delle Definizioni; c) del Capitolato d’oneri; d) degli allegati al Capitolato d’oneri; e) del capitolato tecnico; f) del provvedimento del Direttore Generale dell’AAMS del 29 giugno 2007 (prot. nr. 2007/23191/GIOCHI/ENA) che approva lo Schema di convenzione; g) dello Schema di atto di convenzione con allegati; h) della nota dell’AAMS del 21 settembre 2007, ore 16,03, con la quale viene dato riscontro alla richiesta di chiarimenti di Stanley del 7 settembre 2007; i) del documento pubblicato sul sito www.aams.it contenente riscontri a richieste di chiarimenti e, per quanto di interesse di Stanley, risposta ai quesiti 56 e 45; j) della nota dell’AAMS del 26 settembre 2007 (prot. nr. 2007/33408/Giochi/ENA) in risposta alla mail di Stanley del 25 settembre 2007, ore 19,36; k) nonché di tutti gli atti presupposti, antecedenti, concomitanti, conseguenti e comunque connessi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e delle controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a.;
Visti i motivi aggiunti successivamente proposti dall’appellante, con i quali, oltre alla motivazione della sentenza di primo grado depositata dopo il dispositivo, sono stati ulteriormente impugnati: I) il provvedimento dell’AAMS del 26 gennaio 2008 di aggiudicazione provvisoria alla SISAL S.p.a. della procedura di affidamento, pubblicato sul sito www.aams.it; II) il comunicato stampa dell’AAMS del 26 gennaio 2008, pubblicato sul medesimo sito; III) decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze – AAMS del 31 marzo 2008, con il quale è stata disposta “…in favore di SISAL S.p.a. l’aggiudicazione definitiva della procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale”;
Viste le memorie prodotte dall’appellante (in data 1 luglio 2008), dall’Amministrazione (in date 16 febbraio 2008 e 25 giugno 2008) e dall’appellata SISAL S.p.a. (in data 2 luglio 2008) a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione nr. 552 del 15 luglio 2008;
Relatore, all’udienza pubblica dell’8 luglio 2008, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Terranova per l’appellante, l’avv. dello Stato Tortora per l’Amministrazione, e gli avv.ti Terracciano e Boezio per l’appellata SISAL S.p.a.;
Ritenuto e considerato quanto segue:

F A T T O

La Stanley International Betting Limited, società di nazionalità inglese, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il dispositivo della sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso che essa aveva proposto avverso gli atti relativi alla “Procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale”, indetta dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), e in particolare avverso il bando di gara e documenti allegati, oltre a talune note emesse dall’Amministrazione a riscontro di richieste di chiarimenti.
A sostegno dell’impugnazione, ha addotto le seguenti argomentazioni:
– con riguardo alla statuizione di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado, ha ribadito il proprio interesse alla procedura de qua, in quanto operatore economico del settore cui la stessa afferisce, che aveva peraltro manifestato tale interess
– al riguardo, ha sottolineato che l’art. 28, comma II, lettera c), dello Schema di convenzione allegato al bando di gara è strutturato in modo da produrre la sua esclusione di fatto dalla procedura selettiva, mentre altri operatori (SISAL S.p.a., SNAI S.
Nel merito, l’appellante ha poi dedotto i seguenti motivi d’appello:
1) erroneità nella valutazione del contrasto degli atti di gara impugnati con norme e principi comunitari in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi, della violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della p.a., dell’eccesso di potere, del difetto di motivazione (con riguardo alle interferenze di talune disposizioni del bando di gara col contenzioso intercorso tra l’odierna appellante e lo Stato italiano, con riferimento all’attività di scommesse online gestita sul territorio italiano, contenzioso peraltro risoltosi con l’affermazione della piena liceità di detta attività da parte della Corte di Giustizia C.E. e della Cassazione, e più in generale quanto alla persistente attitudine dell’assetto italiano a restringere indebitamente l’accesso al mercato, come anche in questo caso pacifico sulla scorta della giurisprudenza comunitaria);
2) erroneità nella valutazione della interveniente violazione dei principi di parità di trattamento e proporzionalità per altro riguardo, dell’eccesso di potere e del difetto di motivazione (con riguardo alla già evidenziata disparità di trattamento tra l’odierna appellante e i suindicati operatori nazionali);
3) erroneità nella valutazione del contrasto degli atti di gara impugnati con gli artt. 38.2, lett. b), e 38.4, lett. b), del d.l. 4 luglio 2006, nr. 223, e con il principio comunitario di mutuo riconoscimento, dell’eccesso di potere e del difetto di motivazione (con riguardo al rifiuto dell’Amministrazione di esaminare i titoli e i requisiti dell’appellante, in ragione delle suindicate clausole preclusive della partecipazione alla procedura);
4) erroneità nella valutazione della violazione e/o falsa applicazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità e del principio di proporzionalità sotto ancora diverso profilo (con riguardo alla prescrizione di gara che impone all’aggiudicataria di assumere la veste di società per azioni secondo il diritto italiano);
5) erroneità nella valutazione della violazione del principio della libertà di concorrenza (con riguardo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e di disponibilità della rete distributiva richiesti, palesemente eccessivi e tali da consentire di partecipare alla gara solo ai tre operatori nazionali “storici”).
Con successivi motivi aggiunti, l’appellante ha impugnato la sentenza medio tempore depositata, nonché gli ulteriori atti della procedura di gara intanto svoltasi, confermando con ulteriori argomentazioni i motivi di doglianza formulati con l’appello iniziale; inoltre, e in via subordinata, ha chiesto disporsi rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234, ult. co., del Trattato CE e dell’art. 3 della legge 13 marzo 1958, nr. 204, in ordine alla compatibilità con i principi comunitari dei provvedimenti e delle misure impugnati in prime cure.
Con ulteriori motivi aggiunti, infine, sono stati gravati, riproponendo le medesime censure, gli atti relativi all’aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa, disposta in favore di SISAL S.p.a.
Resistono le Amministrazioni appellate e le controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a., le quali, oltre ad argomentare diffusamente nel merito a sostegno dell’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, hanno eccepito in limine l’inammissibilità dei motivi aggiunti nella parte in cui con gli stessi sono stati censurati atti non oggetto d’impugnazione in primo grado.
Alla camera di consiglio del 19 febbraio 2008, sull’accordo delle parti, l’esame della domanda incidentale di sospensione è stato differito, per essere abbinato alla trattazione del merito.
All’udienza dell’8 luglio 2008, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di parziale inammissibilità dei motivi aggiunti sollevata dalle parti appellate.
L’eccezione è fondata.
Ed invero, questo Collegio non intende discostarsi dal più recente e consolidato orientamento giurisprudenziale, alla cui stregua non è consentita l’impugnazione, per la prima volta in sede di appello, di atti sopravvenuti e non gravati in primo grado, in quanto ciò – a tacer d’altro – priverebbe le altre parti di un grado di giudizio sulla base di una scelta unilaterale dell’appellante (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, nr. 1442; sez. V, 28 settembre 2007, nr. 5024; sez. VI, 21 settembre 2007, nr. 4889; sez. V, 20 marzo 2007, nr. 1330).
Nel caso di specie, l’appellante, dopo aver impugnato in primo grado i soli atti relativi al bando di gara della procedura selettiva per l’affidamento in concessione dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, solo nella presente sede di appello ha censurato, con motivi aggiunti, gli atti della gara medio tempore intervenuti, fino all’aggiudicazione definitiva: tanto deve ritenersi non ammissibile, giusta il principio testé richiamato.
La ridetta inammissibilità investe i primi motivi aggiunti limitatamente alla parte con cui, oltre alla motivazione della sentenza di primo grado, sono stati impugnati gli atti sopravvenuti relativi all’aggiudicazione della gara, e nella loro interezza i secondi motivi aggiunti (erroneamente qualificati in epigrafe come “terzi”), con i quali è stata censurata unicamente l’aggiudicazione definitiva.

2. Nel merito, e per la parte residua, l’appello è infondato e meritevole di reiezione.

3. In particolare, il giudice di prime cure ha dichiarato inammissibili, per carenza d’interesse connessa alla mancata partecipazione della ricorrente alla procedura per cui è causa, le doglianze articolate avverso le risposte date dall’Amministrazione ai quesiti formulati in ordine all’interpretazione della disciplina di gara, nonché alla prescrizione che impone all’aggiudicataria l’assunzione della veste giuridica di società per azioni: ciò in quanto le prime esaurirebbero la loro efficacia all’interno della stessa procedura selettiva, e la seconda sarebbe afferente unicamente alla fase esecutiva dell’affidamento.
Tali condivisibili rilievi, ad avviso del Collegio, vanno estesi anche alle censure articolate nel ricorso di primo grado avverso l’art. 28, comma II, lettera c), dello Schema di convenzione allegato al bando di gara (il che è ben possibile, avendo le parti resistenti reiterato anche nel presente grado l’eccezione di totale inammissibilità dell’impugnazione, non esaminata ex extenso dal primo giudice).

3.1. Al riguardo, viene in rilievo la vexata quaestio dell’immediata impugnabilità del bando di gara, e l’odierna appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, secondo cui non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilità la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.
Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualità “escludente”, l’orientamento più restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non può non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneità ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non già di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario.

3.2. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulerà un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialità che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.
Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude però l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalità con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale).
In sostanza, se si assimila il bando di gara a un invito ad offrire in incertam personam, la p.a. per le ragioni sopra evidenziate non è libera di scegliere a suo arbitrio il proprio interlocutore, ma tale limitazione non può investire anche le scelte di fondo in ordine alla determinazione delle esigenze di pubblico interesse ed alle modalità migliori per perseguirle.
Tale possibilità di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).
Se tutto questo è vero, ne consegue che occorre evitare ogni confusione tra la disciplina di gara in senso proprio e il complesso delle disposizioni e delle regole che, seppur allegate al bando di gara, sono destinate a governare la fase esecutiva del rapporto contrattuale tra p.a. e affidatario: solo alla prima si applicheranno pienamente, oltre alla normativa in materia, anche i principi comunitari di concorrenza e trasparenza del mercato, mentre le seconde potranno essere valutate dai potenziali offerenti, nella loro autonomia imprenditoriale, ai fini del giudizio di opportunità e convenienza della presentazione di un’offerta.
Da ciò discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio può aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163/2006).

3.3. La riprova di ciò si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).
Ad avviso di questo Collegio, tali rilievi non possono non valere anche per l’art. 28, comma II, lett. c), dello Schema di convenzione, che costituisce l’oggetto principale delle doglianze dell’odierna appellante; tale disposizione, per quanto qui interessa, prevede: “…AAMS avvia il procedimento di decadenza dalla concessione, oltre che negli altri casi espressamente previsti dal presente atto di convenzione, nei casi in cui: (…) il concessionario violi la normativa in materia di repressione del gioco anomalo, illecito e clandestino ed, in particolare, quando in proprio od attraverso società controllate o collegate ovunque ubicate, commercializzi sul territorio italiano altri giochi senza averne il prescritto titolo”.
Orbene, lasciando in disparte per il momento la questione (oggetto di reiterati quesiti rivolti da Stanley alla stazione appaltante) se l’attività di raccolta e intermediazione di scommesse online svolta in Italia dall’odierna appellante configuri gioco “ anomalo”, “illecito” o “clandestino”, non può non risultare evidente che in alcun modo la stessa avrebbe corso il rischio di essere esclusa dalla procedura selettiva a causa dello svolgimento in atto di tale attività, ponendosi il problema della compatibilità di essa con la concessione nel solo caso di aggiudicazione di quest’ultima.
Stava dunque all’appellante – a parte quanto più approfonditamente si dirà appresso – verificare, nell’ambito delle proprie strategie imprenditoriali, l’opportunità e la convenienza di una partecipazione alla gara in presenza del “rischio” che, all’esito di un’eventuale aggiudicazione, lo svolgimento della predetta attività (alla quale evidentemente, e legittimamente, Stanley non intendeva rinunciare) potesse essere considerato dall’Amministrazione aggiudicatrice quale causa di decadenza dalla concessione.

4. Al di là delle osservazioni fin qui svolte, che danno conto della correttezza formale delle conclusioni raggiunte dal primo giudice in punto di inammissibilità dell’impugnazione (sia pure con le precisazioni “ampliative” sopra evidenziate), è a dirsi che le doglianze in questione si appalesano anche infondate nel merito.

4.1. Per quanto attiene alle note dell’Amministrazione a riscontro delle richieste di chiarimenti formulate dalla odierna appellante, ai giusti rilievi del giudice di primo grado può aggiungersi:
– che la nozione di gioco “anomalo”, “clandestino” o comunque non autorizzato, richiamata dallo Schema di convenzione non poteva certo essere oggetto di “interpretazione autentica”, discendendo dalla normativa statale e dalla sua applicazione da parte del
– che, in ogni caso, l’Amministrazione non aveva l’obbligo di rispondere alle richieste di Stanley, in quanto l’art. 7.2 del Capitolato d’oneri prevedeva tale dovere solo in relazione alle richieste di chiarimenti relative alla procedura selettiva (e l’ar

4.2. Nemmeno può considerarsi ex se violativa di principi comunitari la prescrizione relativa all’obbligo di assunzione della veste di S.p.a. in capo all’aggiudicatario, disposizione palesemente ispirata dalla ratio di consentire all’Amministrazione un più rapido ed efficace controllo della gestione dell’attività in concessione da parte dell’affidatario.
Al riguardo, è la stessa giurisprudenza nazionale e comunitaria richiamata da parte appellante a individuare in esigenze di ordine pubblico, connesse alla necessità di mantenere il controllo pieno e unitario sui flussi economici e finanziari rivenienti dalla gestione del gioco, talune delle possibili e ammissibili ipotesi di limitazione alle libertà comunitarie in subiecta materia da parte degli Stati membri dell’Unione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 2005, nr. 5203, oltre alle sentenze della Corte C.E. del 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, C-359/04 e C-360 (04, e del 13 settembre 2007, causa C-260/04).
E non v’è chi non veda che la previsione di una determinata veste giuridica, conforme al diritto societario italiano, è funzionale proprio alla maggiore trasparenza delle gestione ed all’efficacia del relativo controllo, nei sensi sopra indicati.
Del resto, alla normativa comunitaria non sono ignote espresse previsioni della possibilità che la stazione appaltante, all’esito dell’aggiudicazione, richieda all’affidatario di assumere una specifica veste giuridica per specifiche esigenze connesse all’oggetto dell’appalto, ferma restando l’illegittimità della (ben diversa) previsione di siffatta veste come condizione di ammissibilità alla procedura (si veda, ad esempio, l’art. 4 della direttiva 2004/18 in materia di raggruppamenti temporanei).

4.3. Con riguardo alla terza questione, connessa al già più volte citato art. 28, comma II, lett. c), dello Schema di convenzione, occorre sgombrare il campo dalla problematica – su cui insiste l’odierna appellante – della liceità o meno della attività di raccolta online delle scommesse da essa svolta in Italia e in altri Stati: tema che, ai fini che qui interessano, è del tutto irrilevante.
Ed invero, senza addentrarsi nella disamina della giurisprudenza comunitaria in tema di giochi e scommesse, va ribadito che il regime concessorio e autorizzatorio cui tali attività sono assoggettate nell’ordinamento italiano non è mai stato considerato in sé e per sé incompatibile con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi sancite dalla normativa europea: in particolare, si è già accennato che deroghe a tale disciplina sono state ritenute ammissibili ove imposte da esigenze imperative di ordine pubblico, volte a prevenire infiltrazioni criminali in tale delicato (e lucroso) settore consentendo un penetrante e rapido controllo su di esso da parte dell’Autorità; controllo cui è specificamente funzionale la previsione da un lato di un sistema concessorio e dall’altro di un’autorizzazione di polizia (cfr. Corte di Giustizia CE, sentt. del 6 marzo 2007 e del 12 settembre 2007, citt.).
La stessa recente giurisprudenza della Cassazione penale su cui insiste l’appellante (Sez. III, 28 marzo 2007, nr. 16928), lungi dal sancire la disapplicazione in toto delle disposizioni interne che incriminano il gioco d’azzardo clandestino, si sono limitate ad affermarne l’incompatibilità con le norme comunitarie nella parte in cui consentivano che a un operatore di altro Stato dell’Unione potesse essere negata l’autorizzazione di polizia per il solo fatto che lo stesso non fosse previamente munito di concessione statale (e, quindi, a riconoscere la rilevanza sul territorio nazionale anche solo dei provvedimenti concessori rilasciati da altri Stati europei, del tipo di quello detenuto da Stanley).
Nel caso di specie, tuttavia, non si discute della libertà di quisque de populo di svolgere sul territorio nazionale una determinata attività, né della liceità o meno di tale attività; si discute, invero, di una specifica attività, l’esercizio dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, riservata dalla legge italiana a concessionari dell’AAMS (e, del resto, l’odierna appellante non ha mai censurato ex se tale scelta di fondo, ma unicamente le modalità con cui è stata attuata).
Pertanto, sono proprio le esigenze di ordine pubblico cui si è accennato, con ogni evidenza, a giustificare la scelta dell’Amministrazione di richiedere – per quanto qui interessa – non a chiunque, ma a chi risulterà aggiudicatario dell’affidamento di tale servizio, di astenersi dall’esercitare altre attività “parallele” (al di là di ogni approfondimento della liceità o meno di queste ultime).
In ogni caso, trattasi di osservazioni che vengono qui svolte solo ad abundantiam, atteso che – come già evidenziato – la questione si sarebbe concretamente posta all’appellante solo se e quando ne fosse stata disposta la decadenza da un’eventuale aggiudicazione, a cagione della propria attività di raccolta di scommesse online.

5. Resta da esaminare la parte dell’appello nella quale sono riproposte le censure dichiarate ammissibili, e tuttavia infondate, dal giudice di prime cure: in particolare, ci si riferisce alle doglianze in ordine ai requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando di gara, a dire di parte appellante palesemente eccessivi e sproporzionati, e così concepiti al fine di favorire i “tradizionali” operatori nazionali (e, cioè, le odierne controinteressate SISAL S.p.a., SNAI S.p.a. e Lottomatica S.p.a.).
Anche con riguardo a tali aspetti, appaiono condivisibili le conclusioni del primo giudice.
Infatti, è evidente che nella specie occorre tener conto, ai fini del giudizio di ragionevolezza e proporzionalità delle prescrizioni della lex specialis sui requisiti di partecipazione, anzi tutto del peculiare oggetto dell’affidamento de quo, che concerne l’esercizio triennale di attività di raccolta del gioco su tutto il territorio nazionale, attraverso la gestione di una rete composta da circa 3000 punti vendita dislocati sull’intero territorio nazionale e collegati da un unico sistema di gestione; in secondo luogo, viene in rilievo l’intento dell’Amministrazione di realizzare una rete unitaria nazionale che consentirà in futuro una più economica gestione dell’attività sia fisica che telematica (ciò si realizza prevedendo a carico dell’aggiudicatario l’obbligo di realizzare siffatta rete durante il periodo di gestione, e quindi di cederla all’AAMS).
Alla luce di ciò, non appaiono né eccessivi né sproporzionati i requisiti previsti dal bando di gara, e in particolare la prescrizione che i concorrenti dimostrino di avere la disponibilità di una rete distributiva articolata sul territorio (e ciò dicasi lasciando da parte l’ulteriore questione se l’appellante abbia o meno dimostrato di essere effettivamente sfornita di tale requisito); d’altra parte, è a monte l’art. 1, comma 90, della legge 27 dicembre 2006, nr. 296, con la quale è stata prevista la forma della “gara europea” per l’affidamento in oggetto, a richiedere che l’affidatario dimostri il “…possesso di una comprovata esperienza nella conduzione di una rete tecnologica e commerciale articolata sul territorio”.

6. Del pari da disattendere è anche l’ulteriore doglianza, anch’essa riproposta dall’appellante, in ordine all’asserita disparità di trattamento che sarebbe stata posta in essere rispetto alle controinteressate, cui non sarebbe stato impedito di partecipare alla procedura malgrado la loro rilevante “esposizione debitoria” nei confronti dell’Amministrazione.
Sul punto, vanno integralmente condivisi i rilievi del giudice di primo grado, nel senso che sarebbe totalmente contrastante con la normativa europea una previsione che precludesse la partecipazione alle gare di soggetti nei cui confronti non esiste alcun accertamento giurisdizionale definitivo (civile, penale o contabile che sia) che documenti illeciti o irregolarità, ma si registri unicamente la pendenza di procedimenti in corso (così come avviene nel caso che occupa, con riguardo alle vicende cui parte appellante fa riferimento).

7. Una volta accertata l’infondatezza delle doglianze articolate dall’appellante, occorre disattendere anche l’ulteriore richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia C.E., ancorché articolata solo in via subordinata nei primi motivi aggiunti.
Invero, l’istanza in questione appare del tutto generica, risolvendosi testualmente nella richiesta di investire la Corte di un giudizio di compatibilità tra le norme del Trattato CE e “…i provvedimenti e le misure impugnate in prime cure, e le misure generali nazionali presupposte o sottese”, laddove l’art. 234 del Trattato CE individua l’oggetto del rinvio pregiudiziale nell’interpretazione del diritto comunitario in relazione alla normativa interna degli Stati membri dell’Unione Europea.
In altri termini, il rinvio pregiudiziale non può essere utilizzato per censurare genericamente i provvedimenti adottati dall’Amministrazione nell’ambito di uno Stato membro, assumendone la contrarietà al diritto comunitario, occorrendo individuare le specifiche norme dell’ordinamento interno di cui detti provvedimenti facciano applicazione, al fine di sollecitare l’intervento della Corte in sede di interpretazione della normativa europea in rapporto ad esse (ciò che non risulta fatto, al di là delle reiterate – e, come si è visto, infondate – proclamazioni di violazione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, da parte dell’odierna appellante).

8. In conclusione, s’impone una pronuncia di reiezione dell’appello introduttivo del presente giudizio, mentre quanto ai motivi aggiunti vanno adottate le statuizioni anticipate sopra, sub 1.

9. Sussistono comunque, tenuto conto dell’evidente complessità delle questioni tecnico-giuridiche esaminate, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV:
– respinge l’appello avverso il dispositivo;

– in parte respinge e in parte dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti;

– dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 luglio 2008 con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Sandro Aureli – Consigliere

Raffaele Greco – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 03/09/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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