Pubblicato il 03/08/2020
N. 04901/2020REG.PROV.COLL.
N. 09146/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9146 del 2019, proposto da Ministero dell’istruzione dell’università  e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Mariani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Mechelli in Roma, via Teulada 38/A;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, 3 maggio 2019 n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ai sensi dell’art. 4 del D.L.30 aprile 2020, n.28 l’avv.to Alessandro Mariani deposita istanza di passaggio in decisione.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 9146 del 2019, il Ministero dell’istruzione dell’università  e della ricerca propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, 3 maggio 2019 n. -OMISSIS-, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da -OMISSIS- contro il Ministero appellante e -OMISSIS- per l’annullamento, previa sospensiva:
– del Decreto prot. 12029 del 2.11.2018 del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Sardegna – Direzione Generale – Ufficio Terzo, di modifica della graduatoria generale definitiva di merito per la classe di concorso A033 e del relativo depennamento dalla stessa del ricorrente, come notificato in data 3.11.2018 (prot. n. 12077);
– del Decreto di licenziamento n. 3416 del 6.11.2018 reso dal dirigente della Scuola Secondaria di primo grado n. 2 “-OMISSIS-” di Olbia e della relativa nota di comunicazione, prot. n. 3420 del 6.11.2018;
– del Decreto di risoluzione del rapporto di lavoro n. 3669 del 19.11.2018 reso dalla stessa dirigente della Scuola Secondaria di primo grado n. 2 “-OMISSIS-” di Olbia e della relativa nota di comunicazione prot. n. 3674 del 19.11.2018.
I fatti di causa possono essere così¬ riassunti.
-OMISSIS-, originario ricorrente, aveva partecipato al concorso per il reclutamento di nuovi insegnanti bandito con decreto 24 settembre 2012, n. 82, del Direttore Generale del Personale Scolastico del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca.
Il relativo bando concorsuale prevedeva:
– all’art 2, comma 3, la partecipazione al concorso sui posti di scuola secondaria di I e II grado di coloro “che alla data del 22 giugno 1999 … erano già in possesso di un titolo di laurea” (lett. a) e di coloro che avessero “conseguito i titoli di cui alla precedente lettera a) entro l’anno accademico 2001-2002” in caso di “corso di studi quadriennale o inferiore” (lett. b);
– all’art 2, comma 8, che i candidati “ammessi al concorso con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione dichiarati nella domanda” avrebbero partecipato alla “prova di preselezione di cui all’articolo 5” e che all’esito, “in caso di carenza dei requisiti di ammissione, l’Ufficio Scolastico Regionale” avrebbe disposto “l’esclusione immediata dei candidati, in qualsiasi momento della procedura concorsuale”;
– all’art. 15, che i vincitori del concorso avrebbero dovuto “presentare i documenti di rito richiesti per la stipula del contratto a tempo indeterminato”.
All’esito della procedura selettiva l’odierno ricorrente era risultato vincitore, tanto da essere stato invitato a presentare “i titoli dichiarati nella domanda”, e a quel punto aveva prodotto, in copia conforme all’originale, il diploma di laurea di cui era in possesso (in specie si trattava della “Laurea in ingegneria per l’ambiente e il territorio appartenente alla classe n. 8 D.M. 509/1999”), come da relativo diploma del 12 novembre 2001.
Con nota 14 settembre 2015, prot. 14608, il competente Ministero gli aveva comunicato di averlo “incluso a pieno titolo nella graduatoria” dei vincitori da assumere “con contratto a tempo indeterminato” nella classe di concorso “A033 – Educazione Tecnica”, relativamente alla “scuola secondaria di 1° grado” e l’interessato aveva poi sottoscritto la relativa “proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato … giuridicamente dall’1.9.2015 ed economicamente dall’effettiva presa di servizio”.
Su tali presupposti l’originario ricorrente ha successivamente prestato la propria attività  di insegnante presso:
– l’Istituto Comprensivo (I.C.) “-OMISSIS-” di Torino: anni scolastici 2015/2016 e 2016/2017, con decorrenza dal 15 settembre 2015 al 22 settembre 2016, previo superamento del periodo di prova;
– il “Centro Provinciale di Istruzione perAdulti 3” (-OMISSIS-.) di Tortolì – Nuoro: anno scolastico 2016/2017, dal 26 settembre 2016 al 30 settembre 2016;
– l’Istituto Comprensivo (I.C.) “-OMISSIS-” di Cagliari: anno scolastico 2016/2017, con decorrenza dall’1 ottobre 2016 al 31 agosto 2017;
– l’Istituto Comprensivo (I.C.) “-OMISSIS-” di Torino: anno scolastico 2017/2018, con decorrenza dall’1 settembre 2017 al 31 agosto 2018;
– l’Istituto Comprensivo (I.C.) “-OMISSIS-” di Cagliari (oltre I.C. B. “-OMISSIS-” di Pula e I.C. “-OMISSIS-” di Cagliari: anno scolastico 2018/2019, dall’1 settembre 2018 sino al 7 novembre 2018).
Con nota 29 ottobre 2018, prot. U.0018413, la Direzione Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sardegna, ha perಠcomunicato al -OMISSIS- l’avvio del “Procedimento di depennamento dalla graduatoria della classe di concorso A033 Tecnologia – concorso per il personale docente DDG n° 82/2012”, dopo aver verificato che egli, avendo genericamente dichiarato nella domanda di partecipazione di essere in possesso della richiesta “Laurea in ingegneria (D.M. 39/98)”, aveva conseguito una “Laurea triennale in ingegneria per l’ambiente e il territorio” non rientrante tra i titoli di studio abilitanti all’insegnamento nella classe di concorso alla quale era stato ammesso.
Con provvedimento 2 novembre 2018, prot. 12029, il Ministero resistente ha poi modificato la graduatoria concorsuale escludendo l’odierno ricorrente proprio “per mancanza di titolo di studio idoneo all’insegnamento della relativa classe di concorso” ea ciò ha fatto seguito il decreto di licenziamento 6 novembre 2018, n. 3416, nonchè il decreto di risoluzione del rapporto di lavoro 19 novembre 2018, n. 3669, entrambi adottati dalla Dirigente scolastica della Scuola Secondaria di primo grado n. 2 “-OMISSIS-” di Olbia, ove il -OMISSIS- stava prestando servizio.
Con il ricorso ora in esame, notificato il 27 dicembre 2018, quest’ultimo ha chiesto l’annullamento dell’atto di depennamento dalla graduatoria, nonchè dei conseguenti atti di licenziamento e risoluzione del rapporto, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla camera di consiglio del 6 febbraio 2019, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, l’esame della controversia è stato rinviato al merito.
È seguito lo scambio di ulteriori memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2019 la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità  dell’operato della pubblica amministrazione, evidenziando il ritardo con cui l’amministrazione era intervenuta con il provvedimento di autoannullamento, dichiarando per altro verso inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione in merito alla domanda di annullamento dell’atto di licenziamento e di quello di risoluzione del rapporto di lavoro.
Contestando le statuizioni del primo giudice, il Ministero appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie difese.
Nel giudizio di appello, si è costituito -OMISSIS-, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 16 gennaio 2020, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza 17 gennaio 2020 n. 62.
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – Con il primo motivo, rubricato “Error in iudicando : erronea qualificazione giuridica del Decreto di depennamento impugnato”, la difesa erariale lamenta come il primo giudice abbia erroneamente qualificato il provvedimento impugnato quale espressione dell’esercizio del potere di autotutela di annullamento d’ufficio dell’amministrazione ai sensi e per gli effetto di cui all’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990, dimenticando l’esistenza dell’istituto della decadenza dal pubblico impiego di cui dall’art. 127 del d.P.R. n. 3 del 10 gennaio 1957 (Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato).
2.1. – La censura va accolta.
Occorre evidenziare come la questione in scrutinio, ossia se nel caso di scoperta tardiva del mancato possesso da parte di un dipendente del titolo di studio o dell’abilitazione professionale indispensabili per esercitare l’attività  inerente al suo rapporto di servizio, abbia già condotto questo Consiglio ad esaminare la possibilità  se l’amministrazione possa utilizzare, oltre che l’evocato istituto della decadenza, anche il diverso strumento dell’annullamento d’ufficio dell’atto di nomina.
A tale quesito si è risposto affermativamente (Cons. Stato, III, 10 luglio 2013, n. 3707), precisando che la presenza di due diverse opzioni concomitanti “non comporta di per sè che sia illegittimo applicare invece l’istituto della decadenza.”
“Fra i due istituti (decadenza e autoannullamento) non vi è piena coincidenza. La decadenza è una sanzione, che può e deve essere applicata a prescindere da ogni valutazione dell’interesse dell’amministrazione, e anche se, in ipotesi, tale interesse sia inesistente (la falsa documentazione potrebbe riguardare elementi necessari ai fini dell’ammissione al concorso, ma irrilevanti riguardo all’idoneità  del soggetto a svolgere le sue mansioni); al contrario l’annullamento in autotutela postula che sia stato apprezzato discrezionalmente l’interesse attuale dell’amministrazione ma prescinde invece dalla circostanza che al soggetto sia addebitabile o meno una condotta illecita (l’ammissione al concorso del candidato privo di un titolo potrebbe avere avuto cause diverse dalla falsità  della documentazione).”
“In altre parole, non è sempre detto che quando vi siano i presupposti della decadenza vi siano anche quelli dell’autoannullamento, e viceversa; e può anche accadere che vi siano i presupposti di entrambi. Peraltro, quando si verifichi quest’ultima ipotesi, non per questo viene meno la doverosità  (o se si preferisce l’automatismo) della decadenza.”
Nel caso in esame, l’amministrazione ha fatto espresso utilizzo dello strumento decadenziale previsto dal d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 “Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”, dove al citato art. 127 “Decadenza” si legge che “l’impiegato incorre nella decadenza dall’impiego: (&) d) quando sia accertato che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità  non sanabile.”
Ciò è evincibile dal contenuto stesso del provvedimento gravato e dal precedente atto di avvio del procedimento, dove si fa riferimento alla fattispecie della partecipazione ad una procedura concorsuale alla quale l’appellante era stato ammesso “sulla base dell’autocertificazione non corrispondente a verità “, come pure emerge dalla mancata ponderazione dell’interesse della stessa amministrazione, elemento cardine dell’esercizio in autotutela.
Deve quindi condividersi la doglianza della parte appellante sulla erronea qualificazione del provvedimento gravato che non può essere così¬ ricondotto all’ambito applicativo dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
2.2. – Per altro verso, in risposta all’eccezione formulata dalla parte appellata, è ben vero che la regolazione del rapporto di pubblico impiego è ora contenuto nel successivo D.Lgs. 165 del 2001, ma il citato art. 127 continua ad essere vigente e quindi applicabile.
Il discrimine tra le diverse disposizioni applicabili è stato recentemente scrutinato a fondo dalla giurisprudenza (Cass. civile, IV, 11 luglio 2019, n.18699) che ha raffrontato le disposizioni del citato d.P.R. n. 3 del 1957, art. 127, lett. d), con quelle del d.P.R. n. 445 del 2000, art. 75, che prevede invece che la "non veridicità  del contenuto" comporti la decadenza del dichiarante " dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera" e anche con la disciplina del rapporto di impiego pubblico privatizzato, che prevede che siano causa di licenziamento "le falsità  documentali o dichiarative commesse ai fini o in occasione dell’instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera" (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, lett. d).
Afferma la Cassazione come “Situazioni apparentemente identiche (falsità  di documenti o di dichiarazioni rese in vista dell’assunzione) parrebbero quindi destinatarie di discipline differenziate (decadenza di diritto/licenziamento previo procedimento disciplinare), il che chiaramente impone un pìù approfondito apprezzamento giuridico”. Tuttavia, per quanto qui rileva, si deve che l’art. 127, lett. d) fa riferimento alla derivazione causale certa dell’accesso all’impiego dai documenti o dalle dichiarazioni false prodotte; inoltre, come precisato da Corte Costituzionale 27 luglio 2007, n. 329, l’art. 127, lett. d) attiene all’ambito dei "procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro" richiamati dalla L. n. 421 del 1992, art. 2, comma 1, lett. c, n. 4 ed analogo inquadramento deve ricevere, in specifico riferimento alle dichiarazioni sostitutive, il D.P.R. n. 445 del 2000, art. 75 ove applicato in ambito di assunzioni.
Inoltre, rispetto ai procedimenti di accesso all’impiego di cui al citato art. 2, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69 fa salva, anche in regime di lavoro pubblico privatizzato, la disciplina di fonte legale ed esclude l’intervento della contrattazione collettiva, a riprova del trattarsi di aspetti che si riportano ad una disciplina inderogabile.
Pertanto, riprendendo la detta sentenza, “Se ne può desumere che, allorquando la legge (o anche un bando di concorso, purchè non in contrasto con la legge), rispetto ad un certo requisito, tra cui quello relativo alle pregresse condanne penali, stabilisca una regola certa di incompatibilità  con l’accesso al pubblico impiego, la decadenza operi di diritto, al di fuori di un procedimento disciplinare, quale effetto del manifestarsi di un vizio "genetico" del contratto.”
“Le norme decadenziali sui requisiti di accesso e sulla loro carenza (art. 127 lett. d e art. 75 citt.) si ispirano infatti ad una logica di rigorosa legalità , destinata necessariamente ad operare allorquando i requisiti falsamente indicati siano necessariamente ed in ogni caso ostativi all’accesso all’impiego pubblico.”
2.3. – Una volta qualificato il provvedimento in ragione della disciplina applicabile, non si può che evidenziare come lo stesso sia coerente con la norma dispositiva in relazione all’accertamento dei fatti presupposti.
Infatti, l’appellato aveva dichiarato nella sua domanda di partecipazione di essere in possesso della “Laurea in ingegneria (D.M. 39/98)” mentre, al successivo riscontro tramite la competente università , si è riscontrato come lo stesso avesse conseguito la “Laurea triennale in ingegneria per l’ambiente e il territorio”, ossia un titolo non rientrante tra quelli abilitanti alla partecipazione al concorso suddetto.
In concreto, se l’appellato avesse affermato il vero, sarebbe stato escluso dal concorso, per carenza dei titoli necessari. In ciò integrando la fattispecie del citato art. 127 in quanto la documentazione prodotto con lo strumento dell’autocertificazione ha di fatto determinato il conseguimento del beneficio non dovuto, sopra individuato come elemento idoneo alla applicazione della decadenza.
3. – Essendosi quindi integrata la fattispecie de qua, non rilevano le vicende successive, anche quelle attinenti alla vicenda penale susseguente, atteso che, come sopra evidenziato, ciò che rileva non è la punibilità  del comportamento ma la sua efficienza causale per conseguire il beneficio dell’immissione in servizio pur in assenza del titolo idoneo.
Il che consente di non valutare, in quanto assorbita, la censura contenuta nel secondo motivo di diritto, rubricato “Error in iudicando: l’applicabilità  dell’art. 21-nonies della Legge n. 241 del 07.08.1990 e sulla condotta dolosa della parte privata”, dove si fa questione della possibile applicazione della normativa generale sull’autoannullamento (che va qui esclusa) e sulla rilevanza della vicenda penale (che si colloca invece in una fase successiva al concretizzarsi delle fattispecie sanzionata tramite la decadenza).
4. – Va infine rimarcato che le osservazioni appena svolte consentono anche di rispondere alle censure riproposte in appello dalla difesa appellata, sebbene in forma meramente ripetitiva degli argomenti già sottoposti al giudice di prime cure. In particolare:
4.1. – Sulla censura contenuta al motivo I, in tema di violazione di legge ed eccesso di potere, si è risposto al momento in cui si è qualificato correttamente il provvedimento in questione come sanzionatorio della decadenza; infatti, l’eventuale rilevanza del titolo avrebbe dovuto essere oggetto di valutazione in sede di ammissione al concorso, valutazione pretermessa proprio per la mancata indicazione dello stesso da parte del candidato che ha, in sè, integrato quella fattispecie di falsa indicazione del possesso dei requisiti sufficiente all’applicazione del citato art. 127;
4.2. – Non rilevano le ragioni del secondo motivo, sulla carenza di motivazione (peraltro ben presente nel provvedimento), stante la natura vincolata degli accertamenti e degli effetti dell’atto gravato;
4.3. – Nemmeno rileva il terzo motivo, stante la non applicabilità  dell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990.
5. – L’appello va quindi accolto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così¬ provvede:
1. Accoglie l’appello n. 9146 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, 3 maggio 2019 n. -OMISSIS-, resa tra le parti, respinge il ricorso di primo grado;
2. Condanna -OMISSIS- a rifondere al Ministero dell’istruzione dell’università  e della ricerca le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in €. 2.000,00 (euro duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellata.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere
 

 
Pubblicato il 03/08/2020
N. 00034/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00017/2020 REG.RIC.
N. 00016/2020 REG.RIC.
 
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 17 del 2020, proposto da
Medicair Italia srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Parisi, Stefano Soncini e Genny Bouc, con domicilio presso lo studio di quest’ultima a La Salle, piazza Cavalieri di Vittorio Veneto, n. 5;
contro
INVA spa – Centrale Unica Committenza Regionale per Servizi e Forniture, e Azienda Usl della Valle D’Aosta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nonchè sul ricorso numero di registro generale 16 del 2020, proposto da
Medigas Italia srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Papi Rossi, Claudio Sironi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
INVA spa – Centrale Unica Committenza Regionale per Servizi e Forniture, e Azienda Usl della Valle D’Aosta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 17 del 2020:
della procedura relativa alla gara concernente «l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” destinato agli assistiti del Sistema Sanitario Regionale della Regione Autonoma Valle d’Aosta affetti da sindrome delle apnee ostruttive del sonno» indetta con determinazione dirigenziale n. 988 del 16.12.2019, nonchè della determinazione n. 26 del 20.01.2020 con la quale è stato approvato dalla Stazione Unica Appaltante il bando di gara;
quanto al ricorso n. 16 del 2020:
del bando di gara GUCE del 22.01.2020 con cui INVA spa ha indetto la procedura aperta per «l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” destinato agli assistiti del Sistema Sanitario Regionale della Regione Autonoma Valle d’Aosta affetti da sindrome delle apnee ostruttive del sonno».

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di In.Va. S.p.A. e di Azienda Usl Valle D’Aosta e di In.Va. S.p.A. e di Azienda Usl Valle D’Aosta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2020 il dott. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 24.01.2020, la società  INVA spa, centrale unica di committenza regionale per servizi e forniture della Valle d’Aosta, ha indetto la procedura aperta per l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” destinato agli assistiti del sistema sanitario regionale della Regione affetti da sindrome delle apnee ostruttive del sonno.
Il termine per la presentazione delle offerte, in origine indicato nel giorno 02.03.2020, è stato successivamente prorogato.
2. Il 05.02.2020, la società  Medigas srl ha inviato a INVA spa un’istanza di revoca e/o rettifica in autotutela degli atti di gara, ritenendo che essi impedissero di presentare un’offerta ponderata ed economicamente vantaggiosa.
3. Una richiesta analoga è stata avanzata anche dalla società  Medicair Italia srl il 10.02.2020.
4. Con note del 20.02.2020, la stazione appaltante ha respinto entrambe le istanze.
5. Con distinti ricorsi notificati il 24.02.2020 e depositati il 26.02.2020 (iscritti a ruolo, rispettivamente, con rg. n. 16 e n. 17 del 2020), sia Medigas Italia spa, sia Medicair Italia srl hanno impugnato il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale e i chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante, nonchè il diniego alla richiesta di riesame e la determinazione dirigenziale n. 988 del 16.12.2019 di approvazione dell’indizione della gara, chiedendone l’annullamento, previa sospensione anche con decreto monocratico; hanno inoltre domandato la condanna di INVA spa al risarcimento del danno; le ricorrenti hanno anche chiesto, in via istruttoria, che venga ordinata la produzione in giudizio della determinazione n. 988 del 16.12.2019, la determinazione n. 26 del 20.01.2020 e il progetto di gara.
6. Con i decreti presidenziali n. 4 e n. 5 del 2020, entrambe le richieste di emissione di misure cautelari in via monocratica sono state respinte.
7. In seguito, INVA spa e l’AUSL Valle d’Aosta si sono costituite in ciascuno dei due giudizi, resistendo ai ricorsi.
8. Alla camera di consiglio del 05.05.2020, cui le cause erano state rinviata in ragione della pandemia da Covid-19, il Collegio ha preso atto delle rinunce all’istanza di sospensione formulate dalle ricorrenti e ha fissato la trattazione del merito per il 14.07.2020.
9. All’udienza pubblica del 14.07.2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
10. In via preliminare, il Collegio ritiene di disporre la riunione dei due ricorsi rg. n. 16 e n. 17 del 2020, data la loro connessione oggettiva, derivante dal fatto che le ricorrenti impugnano i medesimi atti e, oltretutto, deducono analoghi motivi di ricorso.
11. Sempre in via preliminare, si ritiene di disattendere l’istanza istruttoria volta all’acquisizione della determinazione n. 988 del 16.12.2019, della determinazione n. 26 del 20.01.2020 e del progetto di gara, in quanto la conoscenza di tali documenti risulta irrilevante ai fini della decisione sulle censure dedotte, che sollevano problemi di puro diritto; mentre, laddove le ricorrenti intendano prendere conoscenza di ulteriori atti e documenti per valutare la proposizione di motivi aggiunti, avranno l’onere di presentare una rituale richiesta di accesso agli atti alla stazione appaltante, per poi eventualmente adire il giudice amministrativo in caso di diniego.
12. Procedendo quindi all’esame dei ricorsi, si osserva che i primi tre motivi possono essere esaminati congiuntamente, perchè tutti diretti a censurare la lex specialis nella parte in cui, nel quadro di un’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, prevede l’attribuzione di ciascuno dei 70 punti per l’offerta tecnica su base tabellare – ovvero mediante assegnazione di un punto laddove i dispositivi proposti presentino una data caratteristica e zero punti nel caso contrario (c.d. sistema “on/off”).
In particolare, con il primo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per erroneità  o difetto dei presupposti, illogicità  manifesta, difetto di motivazione, disparità  di trattamento e sviamento e illogicità ; violazione dei principi sull’evidenza pubblica con riferimento al criterio dell’offerta economica pìù vantaggiosa.
Con il secondo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per erroneità  o difetto dei presupposti, illogicità  manifesta, difetto di motivazione, disparità  di trattamento, travisamento e sviamento; elusione dei principi di segretezza e di non confusione tra le offerte tecniche e quelle economiche
Con il terzo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, illogicità  manifesta, difetto di motivazione, disparità  di trattamento e sviamento.
Secondo le ricorrenti, la scelta del sistema “on/off” sarebbe illegittima perchè eliminerebbe ogni margine di valutazione discrezionale in capo alla commissione e si tradurrebbe in un “appiattimento” degli elementi qualitativi dell’offerta, in contraddizione con la scelta del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa; perchè la competizione tra gli eventuali partecipanti sarebbe destinata a svolgersi unicamente sul piano del prezzo e, di conseguenza, verrebbe meno la distinzione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, nonchè la stessa segretezza delle offerte; perchè l’affidamento verrebbe quindi in realtà  aggiudicato con il criterio del prezzo pìù basso al di fuori dei casi consentiti dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.
13. I tre motivi sono inammissibili, perchè rivolti a censurare direttamente la normativa di gara, senza che questa presenti un’immediata e autonoma lesività .
Come messo in luce da una giurisprudenza ormai consolidatasi, anche perchè avallata dalla sentenza n. 4 del 2018 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, l’art. 120 cod. proc. amm., nel prevedere l’onere d’immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo se «autonomamente lesivi» riconosce un interesse a ricorrere contro la lex specialis solo laddove questa presenti clausole immediatamente escludenti, precisando che, tra queste, non rientrano solo quelle che stabiliscono i requisiti di ammissione alla gara, ma anche quelle impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione o che la rendano incongruamente difficoltosa o impossibile, che rechino disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, che pongano condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, che impongano obblighi contra ius, ovvero presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta o formule matematiche del tutto errate, oppure non specifichino i costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
Devono essere invece impugnate unitamente al provvedimento lesivo le clausole che non rivestano portata escludente, tra cui devono annoverarsi quelle riguardanti «il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia» (così¬, ancora, Cons. St., Ad. Plen., sent. n. 4 del 2018).
14. Nel caso di specie, il Collegio è consapevole del fatto che in giurisprudenza si stia sempre pìù consolidando l’orientamento che ritiene illegittimo il sistema “on/off” (si v., per esempio, da TAR Roma, sent. n. 14749 del 2019, secondo cui esso si risolve nell’attribuzione di un peso preponderante alla componente economica dell’offerta, in contraddizione con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa; oppure si v. TAR Genova, sent. n. 1024 del 2019 che, per ragioni analoghe, lo reputa indice di sviamento di potere laddove sia adottato per la totalità  dei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica; o, ancora, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 2867 del 2020, che lo considera legittimo unicamente a condizione che i sub-criteri presentino un carattere qualitativo, oppure abbiano carattere quantitativo ma con struttura gradualista).
Tuttavia, la concreta lesività  di un simile sistema non si manifesta nella fase della presentazione delle offerte – perchè non pone requisiti a pena di esclusione, nè stabilisce regole oscure od oneri sproporzionati che impediscano a un operatore economico di formulare una valida offerta – ma eventualmente in quella della loro valutazione, impedendo alla ditta partecipante – in tesi – di vedere premiato il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti.
Basti pensare che, nell’ipotesi in cui vi sia un’unica impresa a presentare una valida offerta, questa ben potrebbe conseguire l’aggiudicazione, nonostante l’applicazione del criterio “on/off” (a riprova di quanto appena considerato, si può osservare che anche le sentenze citate dalle ricorrenti sono state emesse in giudizi nei quali era stata impugnata l’aggiudicazione, e non direttamente il bando o il disciplinare di gara).
15. La tesi appena esposta, oltre a essere in armonia con i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria, risulta conforme anche al diritto eurounitario.
Se, infatti, l’art. 1 della direttiva n. 89/665/CE obbliga gli Stati membri a garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici «possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto pìù rapido possibile», comunque il diritto di azione viene riconosciuto a chi «sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» del diritto dell’Unione in materia di appalti.
La Corte di Lussemburgo ha precisato come la direttiva citata imponga di assicurare procedure di ricorso che «siano accessibili, secondo modalità  che gli Stati membri possano determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» (tra le tante, si v. l’ord. “Cooperativa Animazione Valdocco” del 14.02.2019, causa C-54/18, pt. 35).
Anche nell’ordinamento eurounitario, dunque, l’accesso al giudice presuppone una “lesione” o, quantomeno, il “rischio” di una lesione dell’interesse all’aggiudicazione.
Infatti, la stessa Corte di Lussemburgo, nella sentenza “Grossman Air Service” del 12.02.2004, causa C-230/02, ha ritenuto contrastante con la direttiva n. 89/665/CE una normativa che imponeva di attendere la decisione di aggiudicazione per censurare in sede giurisdizionale le «specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno», ma solo «in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto» (pt. 37).
Mentre, nella sentenza “Bietergemeinschaft” del 21.12.2016, causa C-355/15, ha escluso che il diritto eurounitario imponga di assicurare l’impugnabilità  dell’aggiudicazione anche a chi sia stato escluso dalla relativa procedura di aggiudicazione con decisione divenuta definitiva – e deve ritenersi che a tale conclusione la Corte sia giunta perchè in questo caso il concorrente pretermesso, non potendo pìù partecipare “utilmente” alla gara, non vanta un interesse all’aggiudicazione meritevole di tutela.
Si deve quindi condividere la posizione dell’Adunanza plenaria, la quale ha osservato come «anche sul piano del diritto europeo, non si rinvenga alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima» (sent. n. 4 del 2018, pt. 18.5.2).
Nel caso di un sistema di valutazione dell’offerta tecnica a base tabellare, fino a che un operatore economico abbia presentato una valida offerta, non vi è alcuna lesione, nè alcun rischio, attuale e concreto, di lesione, conservando esso intatte le proprie chance di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (o, per utilizzare la terminologia della Corte di Lussemburgo, non essendogli impedita una partecipazione “utile” alla gara).
Data la chiarezza della disciplina e della giurisprudenza eurounitaria sul punto e non essendovi un contrasto con l’ordinamento interno, il Collegio ritiene che non vi sia ragione di effettuare un rinvio pregiudiziale d’interpretazione alla Corte di giustizia, come richiesto dalla difesa di Medicair srl nella memoria del 30.04.2020.
16. È invece ammissibile e fondato il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità  manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità  di trattamento e sviamento.
Con esso, le ricorrenti censurano il limite posto al subappalto, pari al 40% dell’importo complessivo.
Il motivo è ammissibile, perchè la clausola, nello stabilire un vincolo che le ditte partecipanti devono rispettare al fine di presentare una valida offerta, assume una portata escludente – nel senso ampio delineato dalla giurisprudenza come sopra ricostruita – ed è autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile.
La censura, alla luce dei principi enunciati dalla Corte di Lussemburgo, è anche fondata.
Infatti, il giudice comunitario si è pronunciato pìù volte sul rapporto tra le direttive eurounitarie e i limiti al subappalto posti dalla normativa italiana: nella sentenza “Te. Srl” del 27.11.2019, causa C-402/18, ha ritenuto che la direttiva n. 2004/18/CE ostasse a una normativa nazionale che limitava al 30 per cento la quota parte dell’appalto che l’offerente era autorizzato a subappaltare a terzi; nella sentenza “Vitali” del 26.09.2019, causa C-63/18, è giunta alla medesima conclusione con riferimento alla direttiva n. 2014/24/UE.
Vero è che, come osservato dalla difesa di INVA spa, al caso di specie è applicabile l’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 (conv. in l. n. 55 del 2019) che ha previsto, «nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici» e fino al 31.12.2020, che il subappalto «non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», e che tale norma è diversa da quella presa in esame dalla Corte di giustizia.
Tuttavia, dalle pronunce sopra citate emerge chiaramente come il diritto eurounitario – e, in particolare, l’art. 71 della direttiva n. 2014/24/UE – osti a una normativa nazionale che vieti «in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicchè tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità  dei subappaltatori» e che non lasci «alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore» (in questi termini, la sent. “Vitali”, pt. 40).
Ai fini della compatibilità  con il diritto eurounitario, non è quindi rilevante la misura del limite posto alla facoltà  di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonchè la sua applicabilità  «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».
Considerato dunque che, in materia di subappalto, dal diritto eurounitario, come interpretato nelle pronunce citate, discende una norma chiara, precisa e non condizionata ad alcun atto di attuazione e che gli attributi del primato e dell’effetto diretto debbono riconoscersi anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia (come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), occorre risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così¬ riconoscendo ai singoli operatori la facoltà  di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.
A conclusioni simili è giunto anche il Supremo Consesso, il quale ha riconosciuto che il limite quantitativo posto al subappalto «deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia» (Cons. St., sez. V, sent. n. 389 del 2020).
L’applicazione di questo principio al caso di specie comporta l’annullamento degli atti impugnati, e in particolare del pt. 16.7 del disciplinare, nella parte in cui limitano l’affidamento in subappalto a «una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto».
17. Con il quinto motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 23, co. 15, 30, co. 2 e 35, co. 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 5 della direttiva n. 2014/24/UE; eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità  manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità  di trattamento e sviamento.
Con esso, le ricorrenti lamentano la mancata quantificazione, nella lex specialis, dei materiali consumabili, utilizzati dalle apparecchiature installate, che l’aggiudicatario sarà  tenuto a fornire.
La censura è ammissibile, perchè volta a denunciare una clausola che – in tesi – renderebbe impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, porrebbe condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e presenterebbe gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.
Nel merito, tuttavia, è infondata, perchè, trattandosi di un appalto da retribuire “a corpo”, il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile risultante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta, con la conseguenza che elemento essenziale è solo tale importo finale, risultando irrilevanti le voci di costo che concorrono a formarlo (sul punto si v., tra le pìù recenti, Cons. St., sez. V, sentt. n. 2875 e n. 13 del 2019).
Deve quindi condividersi la tesi della resistente, secondo cui la fornitura del materiale consumabile necessario per l’erogazione della terapia costituisce una prestazione meramente accessoria – non quantificabile dalla stazione appaltante ma stimabile dalle imprese e, come tale, rientrante nella normale alea del contratto – da ritenersi compresa nell’importo complessivo offerto dall’aggiudicatario.
18. Con il sesto motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 47 della direttiva n. 2014/24/UE; eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità  manifesta e difetto di motivazione, disparità  di trattamento, travisamento e sviamento, perplessità  e contraddittorietà .
In particolare, le ricorrenti lamentano la scarsa chiarezza nelle norme che disciplinano l’attribuzione del punteggio per le apparecchiature aggiuntive rispetto a quella “di punta”, denunciando un contrasto tra la lex specialis e i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.
Il motivo è ammissibile, perchè denuncia una presunta “oscurità ” della normativa di gara tale da impedire la presentazione di una valida offerta, ma è infondato, perchè non sussiste alcun contrasto tra il capitolato e i chiarimenti, nè tra gli stessi chiarimenti.
La giurisprudenza è ormai consolidata nel senso che i chiarimenti resi in sede di gara sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione d’interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la logica a esso sottesa, ma non quando, mediante l’attività  interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal suo tenore letterale (in questi termini, tra le pìù recenti, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 1604 del 2020).
Nel caso di specie, il capitolato prevede, con riferimento sia alle apparecchiature CPAP, sia alle AutoCPAP, la possibilità  di fornire pìù di un modello aderente alle specifiche tecniche richieste, a parità  di condizioni economiche, senza perಠspecificare le modalità  con cui i vari modelli proposti saranno valutati.
In risposta a due quesiti, volti appunto ad appurare come verrà  attribuito il punteggio in caso di presentazione, per la stessa categoria, di pìù modelli, la stazione appaltante prima ha affermato che «l’attribuzione del punteggio avverrà  sull’apparecchiatura “di punta” o principale indicata dall’Operatore Economico», poi ha precisato che «i concorrenti dovranno definire e scegliere quale sarà  l’apparecchiatura “di punta” o principale da valutare; eventuali apparecchiature aggiuntive dovranno avere medesime caratteristiche (o superiori) di quella “di punta” o principale, per essere soggette a valutazione ed eventuale attribuzione del relativo punteggio».
Occorre osservare, in primo luogo, come i due chiarimenti ben possano conciliarsi tra di loro, in quanto entrambi pongono l’accento sul fatto che l’oggetto principale della valutazione della commissione sarà  l’apparecchio “di punta” proposto dall’operatore economico per ciascuna categoria, mentre, rispetto al primo, il secondo aggiunge (senza nulla togliere) che l’attribuzione di un punteggio ulteriore avverrà  previa valutazione delle apparecchiature aggiuntive.
Vero è che il capitolato non fa esplicito riferimento a un’apparecchiatura “di punta”, tuttavia l’interpretazione fatta propria da INVA spa rientra tra i possibili significati astrattamente riconducibili alla clausola, perchè questa prevede che siano valutati i diversi modelli proposti, mentre i chiarimenti si limitano a specificare come avverrà  l’attribuzione del punteggio per i vari modelli, ossia esaminando inizialmente quello che lo stesso offerente chiede venga valutato per primo e, in seguito, gli altri.
Non vi è contrasto nemmeno nella parte in cui i chiarimenti escludono l’attribuzione di un punteggio per gli apparecchi che non abbiano caratteristiche quantomeno equivalenti (se non addirittura superiori) a quelle del prodotto “di punta”, perchè anche in questo caso non viene data al capitolato una portata maggiore o diversa, anzi la lettura che ne fa la stazione appaltante appare in armonia con la logica che lo ispira, ovvero quella di premiare l’impresa che sia in grado di offrire, nel suo complesso, una gamma di prodotti il pìù possibile ampia e corrispondente alle esigenze dell’Amministrazione, come declinate nei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica.
Di conseguenza che non vi è la contraddittorietà  denunciata dalle ricorrenti e il motivo è meritevole di rigetto.
19. Con il settimo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, illogicità  manifesta, difetto di motivazione, disparità  di trattamento e sviamento.
Con esso, le ricorrenti censurano la scelta di affidare l’appalto in un’unica soluzione, invece di suddividerlo in lotti.
Il motivo è inammissibile per difetto d’interesse ad agire perchè, come correttamente posto in luce da INVA spa, nessuna delle ricorrenti ha lamentato la mancanza dei requisiti necessari per partecipare alla gara per il totale, con la conseguenza che, nei loro confronti, la previsione non assume portata “escludente”, pertanto non è lesiva.
Il motivo è comunque infondato, perchè la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione ancorata a valutazioni di carattere tecnico-economico e di natura discrezionale, sindacabile solo ove non sia coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento oppure contrasti con i principi di ragionevolezza e proporzionalità  (in questi termini si v., tra le tante, Cons. St., sez. III, sent. n. 5224 del 2017).
Nel caso di specie, questi limiti non paiono superati, in quanto la scelta di non dividere in lotti l’affidamento è ragionevolmente giustificata dall’unicità  territoriale del servizio e dalla necessità  di garantire la continuità  dell’assistenza tecnica e manutentiva.
20. Con l’ottavo motivo, si deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, illogicità  manifesta, difetto di motivazione, disparità  di trattamento e sviamento.
Con esso, le ricorrenti denunciano la mancata specificazione, mediante indicazione del codice CPV, delle prestazioni secondarie, necessaria per partecipare in ATI verticali.
Il motivo è ammissibile, perchè riguarda una regola che le imprese sono tenute a seguire per presentare una valida offerta, ma infondato, perchè non vi è alcun obbligo di dividere l’appalto in prestazioni principali e secondarie (sul punto, si v., tra le tante, Cons. St., sez. III, sent. n. 6459 del 2019 e sez. V, sent. n. 5772 del 2017).
21. In conclusione, i primi tre e il settimo motivo sono inammissibili; il quinto, il sesto e l’ottavo sono infondati; il quarto è fondato.
22. La parziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara inammissibili il primo, il secondo, il terzo e il settimo motivo di ciascuno dei ricorsi riuniti;
b) respinge il quinto, il sesto e l’ottavo motivo di ciascuno dei ricorsi riuniti;
c) accoglie il quarto motivo di ciascuno dei ricorsi riuniti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, e in particolare il pt. 16.7 del disciplinare, nella parte in cui limitano l’affidamento in subappalto a «una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto».
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2020, tenutasi in videoconferenza da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Silvia La Guardia, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore

Pubblicato il 03/08/2020
N. 03458/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04938/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4938 del 2019, proposto da
Felice Iovine, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco D’Addio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cervino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
dell’ordinanza n. 6 del 24.09.2019 e notificata in data 04.10.2019 con la quale il Comune
di Cervino ha ordinato la demolizione delle opere;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cervino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2020 la dott.ssa Viviana Lenzi e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. 17.3.2020, n.18, conv. in l. 24/4/2020 n. 27, modificato dall’articolo 4, comma 1 del D.L. 30 aprile 2020, n. 28 e del Decreto Presidenziale n. 22/2020/Sede;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Con ordinanza n. 6 del 24/9/2019 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Cervino ha ordinato a Iovine Felice di rimuovere i corpi di fabbrica identificati con le lettere B- C- D- E- F- G e H (puntualmente descritti nell’allegato 1 all’ingiunzione), siccome realizzati sine titulo su fondo con destinazione agricola.
L’ordinanza per la quale è causa fa seguito ad una precedente ingiunzione di demolizione relativa alle medesime opere (n. 8/2017), annullata da questo Tribunale per carenza di specificità  degli abusi da demolire. Caducata la predetta ingiunzione, il Comune ha, quindi, nuovamente ordinato allo Iovine di ripristinare lo stato dei luoghi, senza tuttavia effettuare un nuovo sopralluogo sulla proprietà  del ricorrente.
1.1 – Il gravame è affidato alle censure di seguito sintetizzate:
– eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria: il provvedimento si basa sull’ultimo verbale di sopralluogo risalente all’ottobre 2017. Nelle more, tuttavia, il ricorrente a pìù riprese si è recato sui luoghi di causa “per adeguare le opere alla destinazione d’uso del terreno”, con ciò “eliminando, adeguando e/o modificando” le opere de quibus;
– nullità  dell’ordine di demolizione per essere l’area ancora sotto sequestro penale: il provvedimento è illegittimo perchè la pendenza del sequestro penale rende impossibile adeguarsi all’ordine impartito;
– violazione dell’art. 6 co. 1 lett. e-bis) del d.P.R. n. 380/01: le opere oggetto di ingiunzione si connotano per la loro precarietà , essendo destinate ad essere rimosse non appena completata l’edificazione dell’immobile rurale al cui servizio sono state poste.
2 – Ha resistito al gravame il Comune di Cervino.
3 – Accolta l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 22 luglio 2020 il ricorso è transitato in decisione.
4 – Il ricorso non merita accoglimento.
4.1 – Le deduzioni di parte ricorrente relative all’avvenuto mutamento dello stato dei luoghi rispetto a quanto accertato dal Comune nell’ottobre 2017 (mutamento “spontaneamente” realizzato dal ricorrente, in epoca peraltro antecedente rispetto all’emissione dell’atto impugnato) oltre ad essere generiche, sono rimaste del tutto sfornite di prova. Non giovano, infatti, al ricorrente le risultanze della nota del 9/7/19 prot. n.3249 della locale Polizia Municipale, che nulla dice in merito alla effettiva consistenza dei lavori eseguiti, descritti – genericamente – come lavori di pulizia e svuotamento.
Tenuto conto della esplicita “contestazione” formulata sul punto dalla difesa comunale ed in omaggio al generale principio processuale per cui la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della vicinanza della prova (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 19 ottobre 2018 n. 5984), del tutto agevole sarebbe stato per lo Iovine provare a mezzo di documentazione fotografica di aver in tutto o in parte rimosso i manufatti oggetto dell’ordine di demolizione, se del caso allegandola alla perizia tecnica del novembre 2019 che pure non ha mancato di offrire alla cognizione del Collegio e che – invece – non comprova l’avvenuta rimozione dei manufatti “contestati”.
4.2 – Anche il secondo motivo è privo di pregio.
In linea astratta, la pendenza di un sequestro penale potrebbe incidere sulla esigibilità  della condotta demolitoria, ma non sulla validità  ed efficacia dell’ordine demolitorio.
Ad ogni buon conto, “la pìù sensibile e recente giurisprudenza amministrativa è unanime nel ritenere che siffatta misura penale non costituisca un impedimento assoluto (alla stregua del caso fortuito o della forza maggiore) all’adempimento dell’ordine di demolizione, stante la possibilità  per il relativo destinatario di ottenere all’uopo il dissequestro del bene, ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p." (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II,11/06/2019, n. 971; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19/11/2018, n.6650; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 15/06/2018, n.958; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 12.07.2018, n. 1382 e 7.02.2018, n. 365)” – Tar Lazio Roma sez. II stralcio, sent. 4/6/2020 n. 5964 e Consiglio di Stato sez. VI, sent. 7/7/2020 n. 4354.
A comprova di ciò, basti richiamare la nota di cui al precedente punto 4.1 e gli accessi di cui in essa si dà conto.
4.3 – Quanto all’ultima censura, è agevole rimarcare come le opere in questione esulano del tutto dal paradigma di cui all’invocato art. 6 lett e-bis) del d.P.R. n. 380/01, a mente del quale tra gli interventi che possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo si annoverano “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità  e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni, previa comunicazione di avvio lavori all’amministrazione comunale”.
Nel caso di specie non è ravvisabile la dedotta “precarietà ” delle strutture de quibus, benchè non infisse al suolo e (talune) aperte su tutti i lati e, dunque, non generanti superficie e volume.
Ed invero, secondo quanto emerge dalla relazione comunale allegata all’atto impugnato, taluni manufatti sono di rilevanti dimensioni (ad esempio, il corpo B ha un ingombro in pianta di oltre 120 mq e mt. 6 di altezza, il corpo C ha un ingombro in pianta di oltre 100 mq e circa mt. 5 di altezza totale colmo). Nè può discettarsi di opere precarie non risultando che siano dettate da fini contingenti e temporanei. Infatti, “Il carattere precario di un manufatto deve essere valutato non con riferimento al tipo di materiali utilizzati per la sua realizzazione, ma avendo riguardo all’uso cui lo stesso è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria dell’opera, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 11 gennaio 2018, n. 150). Assume sul punto carattere dirimente che tali strutture sono state asservite all’impianto produttivo/commerciale della cui esistenza il Comune ha dato atto nel verbale di sopralluogo prot. n. 3810 del 10/7/2017 (all. 6 prod. Comune del 25/2/2020) e, pertanto, rispondono a finalità  tutt’altro che temporanee. Il citato verbale di sopralluogo e l’allegata documentazione fotografica rivelano, infatti, che la reale destinazione dei manufatti è – fin dal 2017 – produttiva (vendita di materiale da costruzione), tant’è che in questi termini per essi risulta presentata istanza di accertamento di conformità , respinta dall’Amministrazione locale anche per l’incompatibilità  con la destinazione a “verde agricolo” della zona in cui gli immobili ricadono (cfr. all. 11 prod. Comune del 25/2/2020). Risulta, in definitiva, smentito l’assunto di parte ricorrente secondi cui i manufatti sarebbero “serventi” all’area di cantiere dell’edificando manufatto rurale.
5 – Conclusivamente, il ricorso va respinto.
6 – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite nei confronti del Comune di Cervino che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6 del D.L. 17.3.2020, n.18 e dal decreto del Presidente del Tribunale n.22/2020/SEDE con l’intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Rosalba Giansante, Consigliere
Viviana Lenzi, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 03/08/2020
N. 00700/2020REG.PROV.COLL.
N. 00781/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 781 del 2017, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Guglielmo Oberdan n. 5, e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Assemblea Regionale Siciliana non costituito in giudizio; -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Messina, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Simone Cuccia 45; Assemblea Regionale Siciliana e Presidenza della Regione Siciliana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale n. 6;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n.-OMISSIS-, non notificata, con la quale è stato rigettato il ricorso diretto all’annullamento, ex art. 108 e 109 c.p.a., della sentenza n. -OMISSIS-resa dalla Terza Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, in data 22 settembre 2015, nel procedimento n. -OMISSIS-Reg. Ric., con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal concorrente -OMISSIS- (R.G. -OMISSIS-) e volto all’annullamento: A) "del decreto n. -OMISSIS-, comunicato con nota prot. -OMISSIS- del 14/05/2015, con il quale l’odierno ricorrente è stato escluso dal concorso pubblico per titoli ed esami per n. 3 posti di segretario parlamentare di prima fascia – professionalità  informatica, indetto con D.P.A. n. 589 del 19/11/2010"; B) "di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, conseguente o comunque connesso ed in atto non conosciuto"
 
Visto l’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n.27 del 24.4.2020;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, dell’Assemblea Regionale Siciliana e della Presidenza della Regione Siciliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Maria Stella Boscarino nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n.27 del 24.4.2020, con la partecipazione da remoto dei magistrati;
Uditi gli avvocati Giuseppe Impiduglia su delega dell’avv. Girolamo Rubino e Nicola Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. L’appellante premette di aver partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami per n. 3 posti di segretario parlamentare di prima fascia – professionalità  informatica, indetto con D.P.A. n°589 del 19/11/2010, classificandosi -OMISSIS- posto della graduatoria, pubblicata nella G.U.R.S. del 25 marzo 2016, dall’esame della quale il ricorrente apprendeva che il candidato -OMISSIS-, escluso dal concorso con decreto n° -OMISSIS-, era stato successivamente riammesso, in esecuzione della sentenza n. -OMISSIS- resa dalla Terza Sezione del T.A.R Sicilia, classificandosi -OMISSIS-posto.
2. Avverso la decisione n. -OMISSIS-l’appellante proponeva opposizione di terzo, ai sensi dell’art. 108 del c.p.a., avanti al T.A.R. Sicilia, il quale, perà², con la sentenza qui oggetto di appello, dichiarava inammissibile il ricorso, ritenendo che presupposto legittimante ai fini della proposizione dell’opposizione di terzo sia l’avvenuta violazione del diritto di difesa a danno del litisconsorte necessario, qualifica da escludere in capo all’opponente; il Tribunale riteneva altresì¬ carente il pregiudizio alla posizione soggettiva del ricorrente in opposizione, in quanto lo stesso, anche in caso di esclusione del controinteressato, non sarebbe risultato vincitore.
3. Avverso tale sentenza l’appellante svolge le seguenti censure:
3.1. Erroneità  della decisione, perchè, ai sensi dell’art. 108 del c.p.a., è “legittimato a proporre tale rimedio qualunque terzo che subisca un pregiudizio dei propri diritti ed interessi legittimi per effetto della sentenza”.
L’ing. -OMISSIS- non ha mai contestato la mancata notifica allo stesso del ricorso originariamente proposto dall’Ing. -OMISSIS- ma si è limitato, nei propri scritti difensivi, a rappresentare che la sentenza opposta gli arreca un pregiudizio e che lo stesso, essendo un controinteressato successivo, è legittimato a proporre opposizione di terzo.
L’annullamento della sentenza opposta consentirebbe all’odierno appellante, nel caso di accoglimento dell’autonomo ricorso dallo stesso proposto (recante R.G. -OMISSIS-e attualmente sospeso nelle more della definizione del presente appello, con ordinanza R.G. N.-OMISSIS-), la collocazione tra i vincitori della procedura per cui è controversia.
3.2. Nel merito, l’appellante ripropone le argomentazioni sviluppate nell’opposizione: il T.A.R. Sicilia, con sentenza n. -OMISSIS-del 22.09.2015, ha erroneamente accolto il ricorso proposto dal concorrente -OMISSIS- e ne ha annullato il provvedimento di esclusione dal concorso.
L’ing. -OMISSIS-, invero, era stato correttamente escluso dal concorso, per carenza del requisito previsto all’art. 2, comma 1 lett. d) del bando (pubblicato nella GURS – serie speciale concorsi – n. 16 del 21.11.2010), lex specialis del concorso, che, ai fini dell’ammissione, aveva richiesto ai partecipanti il pregresso svolgimento, per un periodo non inferiore a tre anni, delle mansioni di analista e/o di programmatore e/o di sistemista con rapporto di lavoro dipendente, ovvero di “collaborazione coordinata e continuativa”, presso lo Stato od organizzazioni pubbliche e private.
L’ing. -OMISSIS- aveva pertanto impugnato l’esclusione, sostenendo l’assimilabilità  ad una collaborazione coordinata e continuativa dell’attività  svolta attraverso la fruizione di una borsa di studio.
Erroneamente il TAR ha ritenuto che la “collaborazione svolta, &&, presenti caratteristiche
assai simili, alla luce delle modalità  di espletamento del progetto di ricerca, a una prestazione lavorativa” compatibile con le previsioni di cui all’art. 4 del bando.
Secondo l’appellante, le attività  borsistiche sono improntate all’attività  di ricerca, quindi di natura meramente teorica, prive della necessaria effettività  dello svolgimento di una attività  lavorativa vera e propria.
4. Le Amministrazioni regionali intimate si sono costituite formalmente.
L’ing. -OMISSIS- si è costituito in giudizio ed ha prodotto una memoria con cui ha eccepito:
l’inammissibilità  del ricorso, non essendo ravvisabile la qualità  di controinteressati in capo ai candidati ammessi e non sussistendo un interesse apprezzabile ai fini dell’esperibilità  dell’opposizione di terzo.
Nel merito, l’attività  svolta dall’ing. -OMISSIS- presso l’Istituto per le Tecnologie Didattiche del Consiglio Nazionale delle Ricerche nel periodo dal dicembre 2006 all’agosto 2008 dovrebbe essere indiscutibilmente ricondotta nell’alveo dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.
L’appellante ha presentato una memoria con la quale esclude che possa essere considerato controinteressato esclusivamente colui che “abbia acquisito la posizione di vantaggio” – connessa al provvedimento ex adverso impugnato- “prima della conclusione del giudizio opposto”.
Ove si aderisse alla tesi dell’ing. -OMISSIS-, dovrebbe irragionevolmente (ed in contrasto con fondamentali principi costituzionali) concludersi che l’appellante – a fronte del provvedimento di ammissione (recte di riammissione) dell’ing. -OMISSIS- – non avrebbe alcuna forma di tutela e ciò nonostante tale provvedimento incida sulla propria posizione.
Ribadisce che l’annullamento della sentenza opposta consentirebbe all’appellante, nel caso di accoglimento dell’autonomo ricorso dallo stesso proposto (recante R.G. -OMISSIS-), la collocazione tra i vincitori della procedura per cui è controversia.
Nel merito, insiste nella propria prospettazione, secondo la quale nell’ambito di un’attività  di ricerca non può che acquisirsi un’esperienza “formativa” (non certo professionale).
Anche se l’esercizio dell’attività  del borsista comporta l’esecuzione di prestazioni, queste, per la natura dell’attività  svolta, non possono configurarsi come prestazioni lavorative; l’ing. -OMISSIS-, peraltro, non ha svolto prestazioni nell’ambito di un assegno di ricerca erogato da un’Università  ma nell’ambito di un’attività  di formazione – espletata presso il CNR – per la quale ha percepito una “borsa di formazione”.
L’appellante in data 19.6.2020 ha aggiunto all’Avv. Girolamo Rubino, l’Avv. Giuseppe Impiduglia.
L’appellato -OMISSIS- ha presentato note di udienza.
5. All’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84 del decreto – legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n.27 del 24.4.2020, in videoconferenza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
6. In via pregiudiziale, occorre anzitutto soffermarsi su quale fosse la posizione dell’odierno appellante nel corso del giudizio che ha condotto alla sentenza n. -OMISSIS- oggetto di opposizione.
Al riguardo, si deve escludere che egli rivestisse la posizione di controinteressato noto o conoscibile, non risultando dimostrata alcuna conoscenza in capo al ricorrente ing. -OMISSIS- della graduatoria dei candidati ammessi alle prove.
D’altra parte, il decreto n° -OMISSIS- non menzionava altri soggetti, limitandosi a disporre l’esclusione dell’ing. -OMISSIS-.
Ricordato che la qualifica di controinteressato in senso processuale richiede un requisito formale, dato dall’indicazione del nominativo nel provvedimento amministrativo impugnato, ed un requisito sostanziale, costituito dalla sussistenza di un interesse favorevole al mantenimento della situazione attuale definita dal provvedimento stesso, ne consegue che il ricorso n. -OMISSIS-R.G. era ammissibile, non essendo noti al ricorrente, al momento della sua proposizione e fino alla data della decisione, soggetti interessati a contraddire nel giudizio da questo instaurato (e tanto esime dall’indugiare sulla questione della riconoscibilità  o meno della qualifica di controinteressato, quale soggetto titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell’impugnata esclusione, in capo al mero candidato ammesso alle prove concorsuali).
Nè può ritenersi che l’appellante abbia assunto, nell’arco di quel giudizio, la veste di controinteressato cd. successivo o sopravvenuto, da evocarsi in giudizio, al fine di estendere il petitum d’annullamento, ai sensi dell’art. 28, comma 3, c.p.a., in vista della "realizzazione della ragionevole durata del processo" (art. 2, comma 2, c.p.a.), appunto perchè, come detto, la conclusione della procedura concorsuale, con l’approvazione della relativa graduatoria, risulta successiva alla decisione oggetto di opposizione di terzo.
7. Tuttavia, la sentenza appellata ha erroneamente dichiarato inammissibile l’opposizione, non tenendo conto del fatto che la legittimazione non spetta solo ai controinteressati pretermessi, sopravvenuti e cd. occulti.
Infatti, la legittimazione a proporre opposizione di terzo nei confronti della decisione del giudice amministrativo resa tra altri soggetti va riconosciuta – oltre che ai controinteressati pretermessi, ai controinteressati sopravvenuti ed ai controinteressati non facilmente identificabili (e l’appellante non rientra in alcuna delle richiamate categorie), anche- in generale, ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma e incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.
Nell’attuale formulazione dell’art. 108 c.p.a., comma 1, dopo le modifiche apportate dal d.lgs. n. 195/2011, la legittimazione a proporre opposizione si incentra su due elementi essenziali: la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta ed il pregiudizio che la sentenza reca ad una posizione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo di cui l’opponente risulti titolare (Cons. di Stato, III, sent. n. 2895/2018).
L’appellante, dunque, in quanto pregiudicato dall’inserimento nella graduatoria (ed in posizione migliore) di altro soggetto originariamente escluso, era legittimato alla proposizione dell’opposizione di terzo avverso la sentenza che aveva annullato il provvedimento di esclusione del candidato in questione.
8. Per pacifica giurisprudenza, mentre l’opposizione del litisconsorte pretermesso ha un marcato tratto rescindente, per il terzo che sia titolare di una posizione autonoma e incompatibile, l’opposizione ha natura rescindente e rescissoria, perchè mira anche all’accertamento di una pretesa in conflitto con quella accertata giudizialmente.
Mentre nel caso di litisconsorte pretermesso in primo grado, l’accoglimento dell’opposizione di terzo comporta l’annullamento della sentenza opposta con rinvio al Tar, a causa della violazione del contraddittorio, nel diverso caso di terzo titolare di una posizione pregiudicata dalla sentenza opposta, ma non controinteressato, non essendovi lesione del contraddittorio, la sentenza di primo grado non va annullata e il giudice di appello decide direttamente sull’opposizione.
Vengono, pertanto, in esame le censure sollevate con l’opposizione di terzo e riproposte in questo grado di giudizio.
9. L’appello è infondato.
Il certificato del servizio prestato dall’appellato presso l’Istituto per le Tecnologie Didattiche del Consiglio Nazionale delle Ricerche, nel periodo dal dicembre 2006 all’agosto 2008 (attività  di ricerca con fruizione di borsa di studio), indicava che l’interessato era stato impegnato a tal fine cinque giorni ogni settimana e per un totale di 36 ore settimanali.
Nel giudizio volto all’annullamento della propria esclusione l’ing. -OMISSIS- aveva depositato la convenzione dal cui esame si evince che la borsa di studio aveva previsto un’attività  della durata di 2768 ore su 20 mesi (art.2), per un importo pari ad euro 28.000,00 corrisposte in rate mensili in base alle ore effettivamente svolte (art. 3 ); lo svolgimento delle attività  sarebbe avvenuto in condizioni di autonomia ma nei limiti del programma e delle direttive fornite dal responsabile dell’attività  e registrando le ore in apposito registro (art.4); erano consentite assenze nel limite del 20% delle ore, oltre eventuali assenze per malattia (art.5); era poi previsto l’obbligo di trasmettere con cadenza trimestrale una relazione sullo stato di avanzamento dell’attività  (art.8) ed il divieto di cumulo fra la borsa ed i proventi di altre attività  lavorative continuative o professionali (art.10).
L’attività  in questione appare, quindi, assimilabile ad un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, avuto riguardo alla predeterminazione delle giornate ed ore minime lavorative nonchè dell’emolumento mensile, alla esclusività  della prestazione (desumibile dal divieto di percepire assegni o sovvenzioni proventi da altre attività  professionali o rapporti di lavoro), all’obbligo di attenersi al programma ed alle direttive fornite dal responsabile dell’attività  sebbene nell’autonomia dell’organizzazione della prestazione.
Ora, il contratto di lavoro a progetto, disciplinato dall’art. 61 del d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276, è caratterizzato da un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale, riconducibile a uno o pìù progetti specifici, funzionalmente collegati al raggiungimento di un risultato finale determinati dal committente e gestiti dal collaboratore in funzione del risultato senza vincolo di subordinazione.
Nel caso in questione, indipendentemente dal "nomen juris" adottato dalle parti, dalla documentazione prodotta nel giudizio oggetto di opposizione si evince la ricorrenza dei sopra richiamati indici.
Ne consegue l’infondatezza nel merito del ricorso in appello che deve essere respinto.
10. La peculiarità  della fattispecie e l’erroneità  in rito della sentenza appellata giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  dell’appellante e dell’appellato.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 in videoconferenza con l’intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giambattista Bufardeci, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere

La finalità  della legge 9 gennaio 1989, n. 13 "Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati" è quella di permettere, come recita l’art. 2, “le innovazioni da attuare negli edifici privati dirette ad eliminare le barriere architettoniche” e, a questo fine, introduce una serie di agevolazioni ai fini autorizzatori. Pertanto, la norma è teleologicamente diretta ad eliminare le barriere e solo in funzione di tale obiettivo possono avere spazio le dette agevolazioni.
 
Il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità  di una previa delibera del Consiglio comunale. In tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l’interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l’interesse costruttivo e, come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell’ampia discrezionalità  tecnica di cui l’amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità  in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità  e dall’evidente travisamento dei fatti. L’esistenza di una così¬ particolare articolazione procedimentale evidenzia una incompatibilità  funzionale e strutturale con l’ordinario sistema della sanatoria edilizia di cui all’art. 36 del t.u. dell’edilizia approvato con d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, che richiede la conformità  dell’intervento da assentire non solo allo strumento urbanistico vigente all’epoca dell’edificazione sine titulo, ma anche a quello vigente al tempo in cui è domandata la sanatoria.
 

Pubblicato il 03/08/2020
N. 04898/2020REG.PROV.COLL.
N. 03775/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3775 del 2018, proposto da I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Grella e Guido Francesco Romanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Guido Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5;
contro
Comune di Vedano al Lambro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Bazzani, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5; Annalisa M., rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Travi, Raffaella Chiummiento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Raffaella Chiummiento in Roma, via del Viminale 43; Maria Bossi non costituita in giudizio;
nei confronti
S. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 27 marzo 2018, n. 809, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vedano al Lambro e di Annalisa M.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Rilevato che ai sensi dell’art. 4 del D.L.30 aprile 2020, n.28 gli avvocati Umberto Grella, Aldo Travi e Maria Alessandra Bazzani depositano istanza di passaggio in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 3775 del 2018, I. s.r.l. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 27 marzo 2018, n. 809, con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Vedano al Lambro, Annalisa M. e Maria Bossi e con l’intervento ad adiuvandum di Keller & Associates s.r.l. per l’annullamento, previa sospensione, con tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi,
della deliberazione del Consiglio comunale di Vedano al Lambro n. 15 del 25.3.2009;
in subordine, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della società  AUS srl a realizzare corpi di fabbrica anche in sopraelevazione ed ampliamento all’esistente a distanza inferiore a dieci metri (fino a 9 metri), del manufatto realizzato dai signori Bossi e M., come se tale manufatto risultasse irrilevante dal punto di vista urbanistico-edilizio-privatistico.
I fatti di causa possono essere così¬ riassunti.
Con il ricorso in prime cure, Aus s.r.l. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale è stata approvata la deroga alle distanze previste dalla disciplina urbanistica comunale in relazione ad una variante di progetto presentata dalle controinteressate per la realizzazione di un ascensore e di un vano scala all’esterno della sagoma dell’immobile di loro proprietà  in applicazione della legislazione sull’eliminazione delle barriere architettoniche.
In seguito a tale approvazione, il progetto si trova a un confine di 9 metri invece che di 10 rispetto alla costruzione della ricorrente.
A sostegno del proprio ricorso l’istante ha dedotto la violazione degli artt. 3, 97 e 117 della Costituzione, della legge n. 241/1990, della legge n. 13/1989, della legge n. 1150/1942, del d.lgs. n. 267/2000, del d.P.R. n. 380/2001, della legge regionale n. 12/2005 e n. 6/1989, oltre che la violazione del PRG di Vedano al Lambro, del principio di tipicità  degli atti amministrativi e l’eccesso di potere per sviamento, illogicità , contraddittorietà , contrasto con precedenti manifestazioni di volontà , travisamento di fatto e di diritto, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, ingiustizia manifesta, illegittimità  derivata, disparità  di trattamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune intimato e le controinteressate, che hanno chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.
E’ intervenuta in giudizio ad adiuvandum Keller & Associates S.r.l., nella sua qualità  di nuova proprietaria dell’immobile che in precedenza era della ricorrente.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 14 marzo 2018 il ricorso è stato discusso e deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla natura delle opere realizzate, mirate all’eliminazione di barriere architettoniche.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante I. s.r.l. (già Keller & Associates s.r.l. e subacquirente dell’immobile, evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le originarie censure, meglio descritte in parte motiva.
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Vedano al Lambro e Annalisa M., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 7 giugno 2018, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2019, la Sezione richiedeva adempimenti istruttori, con ordinanza 18 giugno 2019 n. 4110, disponendo di “acquisire:
a) dal Comune di Vedano al Lambro, una relazione fotografica esplicativa (atteso che la produzione fotografica agli atti risulta indecifrabile) sulle opere realizzate, anche all’interno dell’edificio;
b) dalle parti controinteressate, una relazione tecnica che illustri quali soluzioni alternative sono state considerate e per quali ragioni sono state scartate, allegando idonea documentazione sulle valutazioni allora fatte.”
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
 
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – La disamina della vicenda deve necessariamente partire dall’esame delle opere realizzate e dalla loro corretta sussunzione all’interno delle categorie giuridiche dell’edilizia.
La questione in esame attiene infatti due diversi manufatti: il primo è un ascensore esterno al perimetro dell’edificio; il secondo è un vano scala, realizzato in sostituzione delle scale originariamente interne e posto parimenti all’esterno della sagoma dell’immobile, contornando il citato ascensore.
Il giudice di prime cure ha considerato i due detti manufatti in maniera unitaria, inquadrandoli entrambi nell’area di applicazione della legislazione sull’eliminazione delle barriere architettoniche, sulla base di una doppia considerazione. In primo luogo, ha ripreso la nozione di barriere architettoniche, contenuta nell’art. 2, lett. A), punti a) e b), d.m. 14 giugno 1989 n. 236, rubricato “Prescrizioni tecniche necessarie a garantire l’accessibilità , l’adattabilità  e la visitabilità  degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, ai fini del superamento e della eliminazione delle barriere architettoniche", che le definisce “gli ostacoli fisici che sono fonte di disagio per la mobilità  di chiunque ed in particolare di coloro che, per qualsiasi causa, hanno una capacità  motoria ridotta o impedita, in forma permanente o temporanea", ovvero "gli ostacoli che limitano o impediscono a chiunque la comoda e sicura utilizzazione di parti, attrezzature e componenti". In secondo luogo, ha affermato che “Appare pertanto evidente che fra tali ostacoli debbono annoverarsi le scale dei palazzi a pìù piani, non affrontabili in assoluto da soggetti deambulanti con sussidi ortopedici, o comunque fonte di affaticamento – e, dunque, di "disagio" – per chiunque, a causa dell’età  o di patologie di varia natura, abbia ridotte capacità  di compiere sforzi fisici. Invero, non può ragionevolmente negarsi che l’installazione di ascensori costituisca anche rimozione di barriere architettoniche.”
La detta affermazione, in relazione alla prima delle due opere de qua, appare del tutto condivisibile, proprio per le ragioni espresse (e già scrutinate da questo giudice d’appello, Cons. Stato, VI, 5 marzo 2014, n. 1032) che rimarcano come l’utilizzo di un ascensore, in sostituzione delle scale, elimini gli ostacoli determinati dalle scale.
Meno condivisibile e, anzi, del tutto perplesso, è l’inquadramento, peraltro non motivato, nella stessa categoria concettuale anche delle scale esterne, ossia delle opere che determinano l’attuale contenzioso (atteso che, come evidenzia l’appello – pag. 9 – “è proprio la parte esterna della scala – larga 1,50 metri – a trovarsi illegittimamente ed illecitamente ex DM LL PP 02.04.1968 nella fascia dei 10 metri dalla parete finestrata dell’edificio della società  ricorrente”).
A tal proposito, occorre ricordare che la finalità  della legge 9 gennaio 1989, n. 13 "Disposizioni per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati" è quella di permettere, come recita l’art. 2, “le innovazioni da attuare negli edifici privati dirette ad eliminare le barriere architettoniche” e, a questo fine, introduce una serie di agevolazioni ai fini autorizzatori. Pertanto, la norma è teleologicamente diretta ad eliminare le barriere e solo in funzione di tale obiettivo possono avere spazio le dette agevolazioni.
Nel caso in esame, per l’abbattimento della barriera architettonica, ossia la scala interna, si opera in due sensi diversi: per un verso, si realizza il citato ascensore, il che appare compatibile, come sopra detto, con la ratio legis; per altro verso, le scale preesistenti vengono spostate all’esterno dell’edificio, con recupero degli spazi interni e contestuale ampliamento degli spazi abitabili. Questa seconda fase realizzativa appare del tutto ultronea e non collegata con la prima. Infatti, la mera traslazione di una barriera da un luogo fisico ad un altro non concretizza l’eliminazione voluta dalla legge (anche quando questo concetto venga interpretato nel senso ampliativo sopra indicato che permette che la rimozione degli ostacoli avvenga con un’opera aggiunta a quella esistente), per l’evidente ragione che gli ostacoli permangono, seppur diversamente localizzati, perpetuando la situazione avversata dal legislatore.
Conclusivamente, mentre può sicuramente concordarsi col T.A.R. in relazione all’inquadramento tra le opere di cui alla legge 9 gennaio 1989, n. 13 del citato ascensore, deve invece escludersi che la scala esterna qui in scrutinio possa essere considerata opera di abbattimento di barriere architettoniche.
Una volta meglio inquadrata la problematica in esame, appaiono facilmente scrutinabili le doglianze proposte.
3. – Con il primo motivo di diritto, viene lamentato come il T.A.R. Lombardia ha omesso di pronunciarsi sul primo motivo, con cui è stata dedotta l’illegittimità  dell’atto impugnato perchè la deroga edilizia non può essere concessa in sanatoria.
3.1. – La censura è fondata e va accolta.
Occorre ricordare come il permesso di costruire in deroga di cui all’art. 14, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sia un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità  di una previa delibera del Consiglio comunale. In tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l’interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l’interesse costruttivo e, come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell’ampia discrezionalità  tecnica di cui l’amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità  in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità  e dall’evidente travisamento dei fatti (da ultimo, Cons. Stato, IV, 24 ottobre 2019, n.7228).
L’esistenza di una così¬ particolare articolazione procedimentale evidenzia una incompatibilità  funzionale e strutturale con l’ordinario sistema della sanatoria edilizia di cui all’art. 36 del t.u. dell’edilizia approvato con d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, che richiede la conformità  dell’intervento da assentire non solo allo strumento urbanistico vigente all’epoca dell’edificazione sine titulo, ma anche a quello vigente al tempo in cui è domandata la sanatoria.
Infatti, in primo luogo, va valorizzato la necessaria previa deliberazione del consiglio comunale, che contempla anche le specifiche garanzie partecipative per i soggetti interessati. Quindi, la considerazione dei contrapposti interessi dei soggetti che potrebbero subire pregiudizio dal rilascio del titolo e un simile iter procedimentale sono evidentemente incompatibili con una valutazione postuma di tali dati. Per altro verso, il titolo sanante ai sensi dell’art. 36 è rilasciato all’esito di un diverso procedimento collegato alla sussistenza del requisito della doppia conformità  delle opere sia al momento della realizzazione dell’intervento senza titolo, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente.
Pertanto, è ben condivisibile l’affermazione del principio secondo il quale il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici è istituto di carattere eccezionale giustificato dalla necessità  di soddisfare esigenze straordinarie rispetto agli interessi primati garantiti dalla disciplina urbanistica generale e, in quanto tale, applicabile esclusivamente entro i limiti tassativamente previsti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 14, e mediante la specifica procedura.
Ciò porta ad escludere che possa essere rilasciato "in sanatoria" dopo l’esecuzione delle opere e che, anzi, sia “esclusa, pertanto, nel vigente ordinamento l’esistenza di poteri di sanatoria in deroga” (Cons. Stato, V, 30 agosto 2004, n.5622; Cass. pen., III, 31 marzo 2011, n.16591).
3.2. – Il motivo va quindi respinto e consente di ritenere assorbito il terzo motivo di appello, dove si lamenta l’erroneità  dell’appellata sentenza laddove ritiene che la delibera consiliare impugnata sia sufficientemente motivata con richiamo ad un’autonoma valutazione che avrebbe operato l’organo competente in esecuzione della sentenza intervenuta tra le parti che aveva annullato per incompetenza il precedente atto dirigenziale, così¬ convalidandolo.
Vista la necessità  della necessaria partecipazione procedimentale sopra evidenziata, anche il tema della motivazione avrebbe dovuto essere valutato in funzione di tale esigenza ma resta comunque superato dall’incompatibilità  giuridica di una delibera di autorizzazione in deroga, comunque argomentata, con il procedimento di sanatoria.
4. – Con il secondo motivo, viene censurata la sentenza appellata nella parte in cui ha riconosciuto che le nuove opere realizzate siano assoggettabili alla generale disciplina per il superamento delle barriere architettoniche, ritenendole – quindi – esonerate dal rispetto delle distanze legali tra costruzioni ai sensi degli artt. 78 e 79 del DPR 380/2001 e dall’art. 19 della LR Lombardia 6/1989.
4.1. – Il motivo è fondato in relazione a quanto già evidenziato in relazione all’inquadramento delle opere de qua.
Si può pertanto fare rinvio in generale a quanto già evidenziato, con una ulteriore addenda in relazione alla valutazione contenuta in sentenza per cui il nuovo corpo edilizio realizzato e formato dall’ascensore e dalle scale esterne costituisca idonea soluzione tecnica migliorativa per consentire agli utenti l’uscita dall’ascensore direttamente sul pianerottolo così¬ superando la precedente criticità  rappresentata da ostacoli fisici situati all’uscita dall’ascensore, senza che siano state provate possibili ulteriori alternative.
In primo luogo, deve notarsi come, secondo il principio dell’onere della prova, di cui all’art. 2697 cod. civ., la prova del fatto favorevole deve gravare sulla parte che se ne giova che, in questo caso, è la parte che voleva conseguire l’autorizzazione in deroga. È pertanto erronea l’affermazione del T.A.R. per cui sarebbe stata la controparte quella incaricata di fornire la dimostrazione dell’esistenza di soluzioni alternative
Per altro verso, va evidenziato come a seguito dell’istruttoria disposta con ordinanza 18 giugno 2019 n. 4110, è emerso come fossero comunque prospettabili soluzioni alternative a quella realizzata, sebbene con costi e oneri diversi. Il che rende evidente come, anche da questo punto di vista, la soluzione adottata non fosse necessitata nè unica. Ovviamente, è da considerare il tema dell’onerosità  ma questo non è presupposto considerato dalla normativa e quindi idoneo a mutare l’assetto degli interessi delineato dal legislatore.
Anche il secondo motivo di diritto deve quindi essere accolto.
5. – È invece irrilevante il quarto motivo di ricorso, dove si lamenta come il T.A.R. Lombardia abbia omesso di esaminare la questione di costituzionalità  sollevata in via subordinata nel ricorso introduttivo e riproposta in appello.
Infatti, dal momento in cui non sussistono i requisiti per l’applicazione del procedimento in deroga, appare inapplicabile al caso concreto la disciplina regionale evocata, sulla quale la parte appellante solleva questione di costituzionalità .
Pertanto, non dovendo essere applicata la detta disciplina, viene a mancare l’indispensabile requisito della rilevanza per portare la vicenda all’attenzione della Corte costituzionale.
6. – L’appello va quindi accolto, con le precisazioni sopra indicate in relazione alla diversità  delle opere realizzate. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali possono essere compensate in relazione alla parziale novità  della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così¬ provvede:
1. Accoglie l’appello n. 3775 del 2018 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 27 marzo 2018, n. 809, accoglie il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere
 

In tema di abusi edilizi, una volta adottato il provvedimento sanzionatorio, ne consegue che, in primo luogo, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere abusive, l’effetto traslativo della proprietà  avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza, pertanto il provvedimento di acquisizione presenta una natura meramente dichiarativa e non implica alcuna valutazione discrezionale. In secondo luogo, ai sensi del comma 5 dell’art. 31 t.u. Edilizia, l’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico: in sostanza, la norma consente, in alternativa alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, che quest’ultima resti pur sempre in situ, ponendo, affinchè effettivamente si determini il vantaggio per l’intera collettività , requisiti destinati a fungere da presupposto dell’evento sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico dei quali è dominus l’ente locale, e dei quali il controinteressato può dimostrare l’insussistenza.
A fronte di tali emergenze normative e di principio, nessun rilievo sospensivo possono avere istanze dilatorie di parte, in specie a fronte degli effetti automatici derivanti dal decorso del termine di inottemperanza dell’ordine demolitorio: pertanto, una volta adottato l’atto sanzionatorio nella specie, il quadro di riferimento normativo delinea le conseguenti attività  incombenti sulla p.a. titolare del potere in questione.

Pubblicato il 03/08/2020
N. 04888/2020REG.PROV.COLL.
N. 07334/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7334 del 2019, proposto da Maria C., Fernanda D., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Alcide De Gasperi 48;
contro
Comune di Petrizzi non costituito in giudizio;
nei confronti
Vito C. non costituito in giudizio;
per l’esecuzione
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 00482/2019, resa tra le parti, concernente della SCIA n. 36 del 5.01.2012, presentata dal sig. C. Vito ed avente ad oggetto lavori di sopraelevazione del fabbricato per civile abitazione sito nel Comune di Petrizzi, via Roma, nonchè di ogni altro atto connesso, prodromico, presupposto e consequenziale, con il risarcimento dei danni patiti e patiendi oltre interessi e rivalutazione sino al soddisfo
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 il Cons. Davide Ponte
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.;
 
Rilevato in fatto che:
– la parte odierna appellate agisce al fine di ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 482 del 2019 di questa sezione;
– con tale pronuncia la sezione ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento di titoli edilizi in sanatoria per lavori di sopraelevazione, in specie relativamente alla Scia n.36 del 5 gennaio 2012, presentata dal sig. Vito C., avente ad oggetto lavori di sopraelevazione del fabbricato per civile abitazione;
– in particolare, all’esito della disposta verificazione, la sentenza ha ritenuto provata la sussistenza delle violazioni denunciate dalle originarie ricorrenti, così¬ come riproposte in appello;
– con il presente ricorso le medesime parti lamentavano la mancata esecuzione della sentenza n. 482 cit. da parte del Comune il quale avrebbe dovuto accertare l’inottemperanza dell’ordine di demolizione e procedere all’acquisizione al patrimonio comunale del fabbricato abusivo o, a tutto concedere, ad una demolizione in danno i cui oneri avrebbe dovuto recuperare dall’autore dell’abuso;
– la parte appellata comunale non si costituiva in giudizio;
– con ordinanza collegiale n. 3563 del 5 giugno 2020 veniva disposta istruttoria, in specie a fronte della mancata costituzione dell’amministrazione appellata, al fine di acquisire le necessarie informazioni relative all’avvio del procedimento sanzionatorio conseguente alla sentenza n. 482 predetta, nonchè agli atti del relativo iter;
– in data 24 giugno 2020 veniva depositato l’adempimento istruttorio da parte del Comune, odierno appellato non costituito;
– alla camera di consiglio del 30 luglio 2020 la causa passava in decisione
Considerato in diritto che:
– in via preliminare, dall’analisi della documentazione acquisita in adempimento della disposta istruttoria risulta che l’amministrazione, all’esito del giudizio pregresso, ha adottato una serie di atti, con particolare riferimento al provvedimento n. 2613 del 9 dicembre 2019 recante l’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 8 del 2013 (invero inutile, in quanto l’atto era già stato eliminato dal mondo giuridico in seguito alla sentenza ottemperanda), nonchè all’ordinanza di demolizione n. 62 del 2019;
– emerge pertanto l’improcedibilità  del presente gravame di ottemperanza, avendo la p.a. adottato il provvedimento sanzionatorio del manufatto abusivo in conseguenza del venir meno del titolo abilitativo e, pertanto, dato seguito agli effetti della pronuncia qui invocata in termini esecutivi;
– a fronte di tale emergenze, residuerà  in capo alla stessa p.a. l’onere di portare ad esecuzione i provvedimento impugnati, nei termini ancora di recente chiariti dalla sezione (cfr. sentenza n. 3120 del 2020);
– in proposito, sulla scorta del chiaro tenore normativo di cui al t.u. edilizia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha fissato alcune indicazioni conseguenti;
– in primo luogo, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere abusive, l’effetto traslativo della proprietà  avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza, pertanto il provvedimento di acquisizione presenta una natura meramente dichiarativa e non implica alcuna valutazione discrezionale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 giugno 2019, n. 4336);
– in secondo luogo, la giurisprudenza anche della sezione ha avuto modo di approfondire il tenore e gli effetti del comma 5 dell’art. 31 t.u. cit., ai sensi del quale l’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con deliberazione consiliare si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico;
– in sostanza, la norma consente, in alternativa alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, che quest’ultima resti pur sempre in situ, ponendo, affinchè effettivamente si determini il vantaggio per l’intera collettività , requisiti destinati a fungere da presupposto dell’evento sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico dei quali è arbitro l’ente locale, e dei quali il controinteressato può dimostrare l’insussistenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 13 aprile 2017, n.1770);
– a fronte di tali emergenze normative e di principio, nessun rilievo sospensivo possono avere istanze dilatorie di parte, in specie a fronte degli effetti automatici derivanti dal decorso del termine di inottemperanza dell’ordine demolitorio;
– pertanto, una volta adottato l’atto sanzionatorio nella specie, il delineato quadro di riferimento delinea le conseguenti attività  incombenti sulla p.a. titolare del potere in questione;
– sussistono giusti motivi per procedere alla compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), dichiara improcedibile il ricorso di cui in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore

1. Contratti della PA – Criminalità  – informazione antimafia – pericolo di infiltrazione mafiosa – ragionamento induttivo – è utilizzabile

 
2. Criminalità  – documentazione antimafia ex. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011- definizione .

1. Il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità  penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì¬ da far ritenere "pìù probabile che non" il pericolo di infiltrazione mafiosa.
 
 
2. L‘art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011 riconosce, quale elemento fondante l’informazione antimafia, la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate delineando così¬ una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzata, appunto, a prevenire un evento.
Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica Amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa.
 
 

 
Pubblicato il 03/08/2020
N. 01724/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00187/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2019, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Aliquò e Loriana Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Pensabene Lionti, sito in Palermo nella via G. Giusti 45;
contro
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
per l’annullamento
– del decreto prot. n. -OMISSIS-, comunicato a mezzo pec in pari data, con il quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di -OMISSIS- ha adottato l’informazione antimafia interdittiva ai sensi degli artt. 84, commi 3 e 4, e 91 del D.Lgs. n. 159/2011 ed, al contempo, ha comunicato i motivi ostativi alla domanda di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (cd. “white list”), istituito presso la medesima Amministrazione ai sensi del D.P.C.M. 18.04.2013;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.1. Con il ricorso in epigrafe notificato il 23/01/2019 e depositato il 24/01/2019 la -OMISSIS-ha esposto:
– di svolgere la propria attività  imprenditoriale da pìù di un ventennio e di essere un operatore specializzato nei settori dell’edilizia, dell’ambiente e del restauro, ove gode della fiducia e della rinomata competenza tecnica acquisita; in particolare, si occupa della promozione di grandi interventi di trasformazione urbana, della realizzazione di infrastrutture in concessione o in appalto.
– che il capitale sociale è ripartito tra il -OMISSIS- -OMISSIS-(socio di maggioranza), la di lui moglie Sig.ra -OMISSIS-ed i figli -OMISSIS-(quest’ultimo riveste anche la qualità  di Direttore Tecnico) mentre la carica di Amministratore Unico è affidata ad un manager (l’-OMISSIS- -OMISSIS-) senza vincoli di parentela con la proprietà ;
– che con provvedimento n. -OMISSIS-, la Prefettura di -OMISSIS- aveva disposto l’iscrizione della società  ricorrente nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (cd. “white list”), istituito presso la medesima Amministrazione, per il periodo 24.07.2014 – 23.07.2015;
– che con nota del -OMISSIS-l’impresa ha chiesto il mantenimento dell’iscrizione al predetto elenco; inoltre, anche talune Amministrazioni hanno fatto pervenire, tramite la Banca Dati Nazionale Antimafia, diverse istanze finalizzate al rilascio della documentazione antimafia nei confronti della medesima società ; sicchè, la Prefettura ha avviato l’istruttoria, richiedendo le informazioni alle Forze di Polizia territoriali ed al locale Centro Operativo della Direzione Investigativa Antimafia;
– con istanza presentata in data 16.07.2018 la società  ricorrente ha chiesto l’iscrizione nell’Anagrafe antimafia degli esecutori, istituita dall’art. 30, comma 6, del D.L. n. 189/2016, convertito in Legge n. 229/2016, per gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività , agli interventi di ricostruzione -pubblica e privata- nei Comuni del centro Italia colpiti dagli eventi sismici del 2016;
– che a seguito dell’istruttoria compiuta, la Struttura di Missione Prevenzione e Contrasto Antimafia Sisma del Ministero dell’Interno – con decreto prot. n. -OMISSIS– ha adottato nei confronti della -OMISSIS-l’informazione antimafia interdittiva sul presupposto della sussistenza del pericolo del tentativo di infiltrazione mafiosa ed, al contempo, ha rigettato la domanda di iscrizione nell’Anagrafe antimafia degli esecutori (il suddetto provvedimento stato impugnato dinanzi al T.A.R. Lazio)
– che con decreto prot. n. 0-OMISSIS- la Prefettura di -OMISSIS- – richiamando espressamente la misura interdittiva della Struttura di Missione – ha adottato, anch’essa, l’informazione antimafia negativa (fondandola pressochè sui medesimi presupposti) ed ha comunicato i motivi ostativi alla domanda di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (cd. “white list”).
1.2. Il gravame è affidato a tre distinti motivi di ricorso così¬ rubricati:
I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84, commi 3 e 4, 91 e 92, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) Violazione e falsa applicazione del principio di libertà  di iniziativa economica (art. 41 Cost.). Violazione e falsa applicazione del principio di certezza del diritto. Eccesso di potere: sviamento della causa tipica, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed ingiustizia manifesta.
II) Illegittimità  derivata della comunicazione di motivi ostativi alla domanda di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (cd. “white list”); in subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.P.C.M. 18 Aprile 2013.
III) Risarcimento del danno: a) nesso di causalità ; b) criteri per l’individuazione e la determinazione del quantum.
1.3. Il 29/01/2019 si è costituita in giudizio la difesa erariale con atto di mera forma; successivamente, in data 14/02/2019 ha depositato documenti;
1.4. In data 16/02/2019 la -OMISSIS-ha depositato una memoria difensiva.
1.5. Con ordinanza n-OMISSIS-questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla società “& tenuto anche conto di quanto già statuito dal T.A.R. Lazio, Roma, con l’ordinanza n. -OMISSIS-resa su precedente informativa antimafia, invocata anche nel provvedimento impugnato in questa sede”.
1.6. Il CGA, con ordinanza n.-OMISSIS-, considerato che in pendenza del giudizio l’Amministrazione ha infine provveduto ad iscrivere la -OMISSIS-nella lista dei soggetti (fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori) non assoggettati a tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. “white list”), ha dato atto della persistenza dell’interesse al ricorso per profili risarcitori; ritenuto inoltre, “pur se all’esito della delibazione sommaria che caratterizza la fase cautelare – e seppur alla luce di un orientamento giurisprudenziale in fieri (emergente da: C.G.A.R.S. n. 247 del 29.7.2016; n. 257 del 3.8.2016; n. 379 del 28.8.2017, n.125 del 6.3.2018; nonchè, in epoca pìù risalente, da: C.S., VI^, n.5780 del 25.9.2008 e n.4574 del 17.7.2006; e rinvigorito, in ultimo, dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con la sentenza 23.2.2017, sul ricorso n.43395/2009 De Tommaso c/ Italia) – che la domanda giudiziale presenti alcuni profili di favorevole apprezzamento”; ha rinviato al Tar per la fissazione dell’udienza di merito.
1.7. In data 2/5/2019 la difesa erariale ha depositato il provvedimento della Prefettura di -OMISSIS- Prot. -OMISSIS-con il quale, a seguito di istanza di aggiornamento ex art. 91/5° del D. lgs. n. 159/2011 dell’informazione antimafia interdittiva – sui presupposti del decesso del socio maggioritario -OMISSIS- -OMISSIS-, della variazione dell’assetto societario e gestionale della società  in parola, nonchè dell’esclusione della medesima società  dal -OMISSIS- già con sede a Roma, attualmente sedente a Pompei – è stata rilasciata l’informazione antimafia liberatoria nei confronti della società  -OMISSIS-e disposta l’iscrizione della stessa nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori esposti maggiormente a rischio (c.d.white list).
1.8. In data 6/9/2019 la difesa erariale ha depositato una memoria difensiva.
1.9. In data 7/9/2019 anche la -OMISSIS- ha depositato una memoria e in data 19/09/2019 anche una memoria di replica.
1.10. Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione
DIRITTO
2. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di improcedibilità  del ricorso sollevata dalla difesa erariale sul rilievo che la Prefettura di -OMISSIS- con provvedimento Prot. -OMISSIS-, a seguito di istanza di aggiornamento ex art. 91/5° del D. lgs. n. 159/2011 dell’informazione antimafia interdittiva – sui presupposti del decesso del socio maggioritario -OMISSIS- -OMISSIS-, della variazione dell’assetto societario e gestionale della società  in parola nonchè dell’esclusione della medesima società  dal -OMISSIS- – ha rilasciato l’informazione antimafia liberatoria nei confronti della società  -OMISSIS-e disposto l’iscrizione della stessa nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori esposti maggiormente a rischio.
L’eccezione è infondata.
Il rilascio dell’informativa antimafia liberatoria è, infatti, conseguenza della richiesta di aggiornamento ai sensi dell’art. 91 del D.Lgs. n. 159/2011, ma non ha eliminato dal mondo giuridico il provvedimento precedentemente impugnato che non è stato annullato in autotutela, sicchè – come anche evidenziato dal CGA con l’ordinanza n. -OMISSIS– la società  ricorrente mantiene tutt’oggi l’interesse a che ne venga dichiarata l’illegittimità  anche a prescindere dall’eventuale accoglimento della domanda di risarcimento del danno.
3. Il provvedimento impugnato si fonda, principalmente, sul presunto comportamento del socio maggioritario della -OMISSIS-, -OMISSIS-, di contiguità , compiacente o soggiacente, ad influenze mafiose, avendo il Prefetto conclusivamente ritenuto “sussistente il pericolo di infiltrazione mafiosa nella società  -OMISSIS-&” al riguardo aggiungendo che “Si ritiene infine che tale valutazione non necessiti di ulteriori riscontri essendo esaustiva l’accertata continuativa collaborazione e connivenza del pìù volte richiamato -OMISSIS-con soggetti inseriti nel circuito della malavita organizzata e coinvolti in vicende processuali connesse al fenomeno associativo mafioso, che induce ad affermare che la società  in parola si sia avvalsa negli anni del sostegno della mafia per la propria attività  imprenditoriale, considerata attività  “sensibile”, compresa tra i settori esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, individuati dall’art.1 della Legge 6.11.2012 n.190 e da sottoporre a particolari controlli antimafia”.
4. Può essere esaminato il primo motivo di ricorso con il quale la società  ricorrente articola plurime censure avverso il provvedimento impugnato.
4.1. Sotto un primo profilo la società  ricorrente lamenta la violazione, da parte dell’Amministrazione, dei termini per il rilascio dell’informazione antimafia secondo la previsione dell’art. 92, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011, rispettivamente di 30 ovvero di 45 giorni previsti dalla norma.
Deduce che l’istruttoria è stata avviata dalla Prefettura di -OMISSIS- a seguito della ricezione di diverse istanze, da parte di amministrazioni appaltanti, finalizzate al rilascio della documentazione antimafia e poichè nel provvedimento impugnato si dà espressamente atto delle valutazioni compiute dal Gruppo Provinciale Interforze nelle riunioni del 7.05.2018 e del 14.12.2018, sarebbe possibile desumere che almeno un’istanza debba essere anteriore al maggio 2018 con conseguente violazione dei termini procedimentali di cui all’art. 92, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011 il quale dispone che “& fermo restando quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, quando dalla consultazione della banca dati nazionale unica emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, il prefetto dispone le necessarie verifiche e rilascia l’informazione antimafia interdittiva entro trenta giorni dalla data della consultazione. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità , il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata, e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni &”.
La censura è infondata, posto che i termini previsti dall’art. 92, comma 2, e 93, comma 3, del D.Lgs. n. 159/2011 per rilascio nei confronti della stazione appaltante di informazioni sui partecipanti alla gara pubblica hanno pacificamente natura ordinatoria, giacchè non è possibile prevedere ex ante ed in via generale la durata degli approfondimenti all’uopo eventualmente necessari (T.A.R. Bari, sez. I, 21/09/2017, n.979; T.A.R. Torino, sez. I, 10/12/2014, n.1924). La natura ordinatoria dei suddetti termini discende, altresì¬, dal principio generale secondo cui i termini del procedimento amministrativo vanno considerati ordinatori ogni qualvolta la legge non li abbia espressamente indicati quali perentori (cfr. in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.11.2010, n. 8224).
4.2. Sotto un pìù pregnante profilo la società  ricorrente lamenta la mancata valutazione d’insieme, da parte della Prefettura, di tutti gli elementi di fatto presi in considerazione ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo.
In disparte gli evidenziati errori materiali contenuti nel provvedimento con riferimento ad alcuni dati anagrafici relativi ai componenti della compagine sociale – del tutto inconferenti rispetto all’impianto motivazionale del provvedimento impugnato – la società  ricorrente lamenta in sostanza che il provvedimento interdittivo:
– avrebbe valorizzato taluni pregiudizi penali risultati a carico del -OMISSIS- -OMISSIS-, della moglie -OMISSIS-e dell’A.U. -OMISSIS- -OMISSIS-per reati di varia natura loro ascritti in un periodo compreso tra il 1992 ed il 2008, senza perಠconsiderare: che non si tratta di reati appartenenti al novero di quelli che ai sensi dell’art.84, comma 4, danno luogo all’emissione del provvedimento interdittivo; che si tratta di reati soltanto contestati ai predetti, ma per i quali non risulta comminata alcuna sentenza di condanna; e che peraltro si riferiscono a un epoca ormai risalente nel tempo e quindi privi del carattere di attualità ;
– sarebbe sostanzialmente e principalmente fondato sulla sentenza (peraltro assolutoria) n-OMISSIS-emessa del Tribunale di -OMISSIS- nei confronti del -OMISSIS- -OMISSIS-(imputato per il reato di concorso esterno di cui agli artt. 110 e 416 bis c.p) in margine alla quale le Prefettura avrebbe commesso un “marchiano” errore valorizzando la parte di sentenza ove sono riportate le conclusioni rassegnate dal pubblico ministero nel sostenere l’accusa nei confronti del predetto, e tralasciando invece di considerare la parte motiva della sentenza con la quale quella tesi accusatoria è stata ritenuta infondata, ritenendo la posizione del -OMISSIS- quella di “imprenditore-vittima” e non di “imprenditore soggiaciente” pronunciando nei suoi confronti sentenza di assoluzione piena;
– avrebbe altresì¬ omesso di considerare quanto accertato dal Tribunale di Gela con sentenza -OMISSIS-(processo “-OMISSIS-“), processo da cui trae origine il procedimento penale appunto definito con la citata sentenza del Tribunale di -OMISSIS- n.-OMISSIS-, nella quale è stato riconosciuto al -OMISSIS- lo status di “vittima di mafia”;
– avrebbe omesso altresì¬ di considerare che la sentenza del Tribunale di Gela è stata confermata dalla Corte di Appello di -OMISSIS- con sentenza n.-OMISSIS-e poi dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n.-OMISSIS-;
– non avrebbe nemmeno considerato che proprio in virt๠delle suddette pronunce, il -OMISSIS- -OMISSIS-ha avuto accesso al Fondo di solidarietà  per le vittime dei reati di tipo mafioso;
– avrebbe omesso di considerare che la società  ricorrente è stata iscritta alla c.d. white list sino al 25/07/2015;
– avrebbe negativamente valorizzato la circostanza che il -OMISSIS- -OMISSIS-è fratello del sig. -OMISSIS-, soggetto ritenuto controindicato, prescindendo da qualsiasi accertamento e valutazione circa la attuale sussistenza di un legame personale o di affari tra i due fratelli;
– avrebbe, infine, valorizzato la circostanza che la -OMISSIS-sia società  consorziata del -OMISSIS-il quale in data 20/02/2017 è stato colpito da informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Roma per la presenza, al suo interno, di società  a loro volta destinatarie di provvedimenti interdittivi ed in particolare la -OMISSIS-.
4.3. Deduce, infine la società  ricorrente la carenza, nel provvedimento interdittivo, dei requisiti di “concretezza” ed “attualità ” dei fatti complessivamente considerati e il travisamento dei fatti medesimi, anche sotto il profilo del difetto di istruttoria.
5. Il motivo di ricorso è fondato e va esaminato complessivamente per tutti i profili sopra dedotti.
Deve opportunamente premettersi che la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ripetutamente chiarito che il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità  penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì¬ da far ritenere "pìù probabile che non" il pericolo di infiltrazione mafiosa (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758; Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743 e la giurisprudenza successiva tutta conforme).
Lo stesso legislatore, all’art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011, riconosce quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate" delineando così¬ una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzata, appunto, a prevenire un evento.
Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa.
La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato n.6105/2019) ha così¬ enucleato – in modo sistematico a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1743 del 3 maggio 2016 e con uno sforzo “tassativizzante” – le situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti “indici” o “spie” dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non già un numerus clausus in modo da poter consentire all’ordinamento di poter contrastare efficacemente l’infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa via via che essa assume forme sempre nuove e sempre mutevoli.
Il Consiglio di Stato (sentenza n. 1743/2016) riassume esemplificativamente le seguenti ipotesi, molte delle quali tipizzate, peraltro, in forma precisa e vincolata dal legislatore stesso:
a) i provvedimenti "sfavorevoli" del giudice penale;
b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono perಠsintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta;
c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;
d) i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una "regia collettiva" dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia "clanica", in cui il ricambio generazionale mai sfugge al "controllo immanente" della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi;
e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;
f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;
g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un "volto di legalità " idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa;
h) la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi "benefici";
i) l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità .
Alla stregua di quanto fin qui rilevato e con riferimento al caso in esame, deve ritenersi che, in linea di principio, è ragionevolmente ammissibile l’applicazione della misura interdittiva anche in presenza delle due forme di contiguità , compiacente o soggiacente, dell’impresa ad influenze mafiose, allorquando, cioè, un operatore economico si lasci condizionare dalla minaccia mafiosa e si lasci imporre le condizioni (e/o le persone, le imprese e/o le logiche) da questa volute o, per altro verso, decida di scendere consapevolmente a patti con la mafia nella prospettiva di un qualsivoglia vantaggio per la propria attività .
E tuttavia, nel caso in esame, la Prefettura ha fatto malgoverno dei principi sopra enucleati.
6. Deve pertanto essere esaminata in via prioritaria la censura con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento interdittivo impugnato proprio sotto tale ultimo profilo, cioè della ” accertata continuativa collaborazione e connivenza del pìù volte richiamato -OMISSIS-con soggetti inseriti nel circuito della malavita organizzata e coinvolti in vicende processuali connesse al fenomeno associativo mafioso, che induce ad affermare che la società  in parola si sia avvalsa negli anni del sostegno della mafia per la propria attività  imprenditoriale &”.
6.1. L’impianto motivazionale dell’interdittiva che sorregge tale conclusione è dichiaratamente fondato sulle risultanze della sentenza del Tribunale di -OMISSIS- n-OMISSIS-che ha assolto il -OMISSIS- -OMISSIS-dal reato di associazione a delinquere di stampo mafioso con formula piena, della quale sono anche riportate, virgolettate, alcune parti.
La Prefettura ha ritenuto particolarmente significativa la suddetta pronuncia “dal momento che il -OMISSIS- “pur non organicamente inserito, partecipava al perseguimento dell’associazione armata di stampo denominata ‘cosa nostra’, nonchè dell’organizzazione mafiosa gelese denominata ‘stidda’, & per acquisire in modo diretto ed indiretto la gestione o comunque il controllo di attività  economiche ed ancora per realizzare profitti ingiusti di vario genere per sè ed altri &” e, dall’altro, “seppure il -OMISSIS-, nel corso dei lunghi anni in cui è stato sottoposto a gravi minacce, con quella che il suo difensore ha chiamato condiscendenza, ha provato a limitare il pericolo di subire gravi danni, [&] la sua condizione è stata sempre quella di soggetto imprenditore vittima che non avrebbe potuto impedire il danno a se stesso se non aderendo alle richieste illecite che gli venivano rivolte da parte dei vertici dei sodalizi di stampo mafioso operante nella cittadina gelese”.
La Prefettura deduce che i comportamenti sopra descritti e riportati nella sentenza “fanno emergere la caratura del -OMISSIS-quale imprenditore colluso, stringendo con esponenti delle consorterie mafiose gelesi accordi con obblighi reciproci di scambio e di collaborazione sulla base di uno specifico calcolo: da un lato, si assicurava tutela da estorsioni ulteriori a quelle ‘concordate’ e sostegno nell’aggiudicazione di gare di appalto, dall’altro i sodalizi mafiosi approfittavano delle estorsioni versate e dalle assunzioni di alcuni membri delle organizzazioni criminali”.
6.2. Orbene è stato contestato dalla ricorrente, e risulta in modo oggettivo dalla semplice lettura della sentenza, che le parti della sentenza valorizzate dalla Prefettura sono tratte dalle prime 40 pagine di premessa che la sentenza dedica alla enunciazione del capo di imputazione ed all’illustrazione dell’impianto accusatorio così¬ come sostenuto dal P.M., (e in parte anche alla tesi difensiva dell’imputato) come si evince chiaramente dal fatto che in pìù parti l’estensore della sentenza si premura di rimarcare la paternità  delle tesi del P.M. via via illustrate.
Invece l’iter motivazionale della sentenza (di assoluzione) comincia da pag.40 e nel disattendere l’impianto accusatorio dell’Organo requirente, esordisce affermando che “sulla base delle superiori emergenze processuali, gli elementi di prova acquisiti nel corso delle indagini a carico del -OMISSIS- non appaiono sufficienti a fondare una pronuncia di colpevolezza atteso che risulta dubbia la sua partecipazione, sia pure quale concorrente esterno, al sodalizio di stampo mafioso come a lui contestata nel superiore capo d’imputazione”.
Nel seguito della motivazione il giudicante ha affermato che:
– “la ricostruzione del P.M. tende inevitabilmente a sopravvalutare alcune dichiarazione di imputati nel ricordato procedimento penale, formulate in chiara ottica difensiva, atteso che riportare il -OMISSIS- nell’alveo del concorrente del reato associativo, anche se solamente sub specie di concorrente esterno (imprenditore colluso e non vittima), avrebbe comportato l’insussistenza del reato estorsivo loro contestato”;
– “le dette dichiarazioni sono state portate all’attenzione dell’A.G. con notevole ritardo ove sembra di tutta evidenza che, qualora il -OMISSIS-, come sostenuto dal P.M., aveva di fatto stretto un prolungato e libero accordo di reciproca convenienza, gli accusati di estorsione, appena conosciuto il loro principale accusatore si sarebbero immediatamente ribellati sdegnati, anche per essere falsamente accusati da un soggetto che aveva liberamente beneficato dei loro servizi”.
– “tale tattica criminale, non può essere addebitata al -OMISSIS-, che a parere di questo giudice, non ha mai modificato il suo status di imprenditore vittima, &”
Orbene alla luce delle citate motivazioni della sentenza di assoluzione n.-OMISSIS-, il Collegio rileva che sebbene la giurisprudenza amministrativa ritiene ammissibile trarre elementi indiziari anche da sentenze di proscioglimento o di assoluzione, è altrettanto vero che da tali sentenze devono emergere valutazioni del giudice competente (cioè il giudicante e non il requirente) su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono perಠsintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta.
Ma nel caso specifico l’organo giudicante ha invece escluso la sussistenza di comportamenti compiacenti e soggiacenti del -OMISSIS- – avendo anzi affermato che egli non ha mai mutato il suo status di imprenditore vittima – sicchè si manifesta evidente l’incongruenza della motivazione adottata dalla Prefettura che fa acriticamente prevalere le congetture sostenute dal pubblico ministero in quel processo piuttosto che le conclusioni dell’organo giudicante che motivatamente ne hanno escluso la fondatezza. Le quali, anzi, non sono state nemmeno riportate nel provvedimento e soppesate onde inferirne l’irrilevanza – ove ammesso fosse possibile – ai fini del giudizio prognostico di permeabilità  rispetto a possibili condizionamenti mafiosi.
Appare altresì¬ fondata la censura con la quale la ricorrente lamenta come la Prefettura abbia anche omesso di considerare la sentenza del-OMISSIS-del Tribunale di Gela (processo c.d. -OMISSIS-) al fine di metterla in correlazione con la sentenza n-OMISSIS-del Tribunale di -OMISSIS-.
Infatti l’imputazione del -OMISSIS- dinanzi al Tribunale di -OMISSIS- per il reato di cui agli artt. 110 e 416 bis c.p. (concorso esterno in associazione mafiosa) scaturisce dalle dichiarazioni di quei soggetti contro i quali il -OMISSIS- ha deposto nell’ambito del processo c.d. -OMISSIS-, e che l’hanno di contro accusato di essersi avvalso del loro appoggio per ottenere benefici economici e favori per l’aggiudicazione di appalti pubblici.
Il Tribunale di Gela, nella Sentenza del 04.05.2010, ha svolto un’ampia e documentata analisi sulla posizione e qualificazione giuridica degli imprenditori sottoposti alle richieste estorsive, condannando gli imputati a pene assai elevate, nonchè al risarcimento del danno in favore del -OMISSIS- -OMISSIS-.
Anche la Corte di Appello di -OMISSIS-, nella Sentenza n. -OMISSIS-, ha rigettato la tesi difensiva degli imputati, evidenziando come nessuno di loro si sia mai dichiarato innocente rispetto ai reati contestati, nè tantomeno abbia mai riferito di un “accordo” con gli imprenditori dal quale desumere una compartecipazione di quest’ultimi nel fenomeno criminoso.
Da ultimo la Suprema Corte di Cassazione, nella Sentenza n. -OMISSIS-ha espressamente riconosciuto che la ricostruzione operata dagli imputati “costituisce una suggestiva ed alternativa ricostruzione dei fatti di causa che la sentenza impugnata ha preso in esame ed ha attentamente valutato per giungere alla conclusione che si sia trattato di un abile artificio difensivo volto a rimescolare le carte ed a gettare l’ombra della collusione sulle vittime, al fine di alterare la ricostruzione dei fatti, artificio manifestamente infondato, siccome ancorato ad ipotesi congetturali che non avevano mai raggiunto la consistenza di indizi processualmente spendibili”.
Emerge dunque evidente la manifesta incongruenza della motivazione che (principalmente) sorregge l’informativa, laddove la Prefettura o ha superficialmente esaminato la sentenza del Tribunale di -OMISSIS- n.-OMISSIS-, erroneamente valorizzando le mere congetture formulate in sede di requisitoria del pubblico ministero, ovvero le ha effettivamente condivise come tali, ma in tal caso risulta altrettanto evidente il grave vizio motivazionale che avrebbe imposto la ineludibile comparazione di tali assunti con la motivazione della sentenza assolutoria medesima, nonchè con il contenuto motivazionale e dispositivo delle sentenze rese nei vari gradi di giudizio nell’ambito del al processo “-OMISSIS-“.
Sotto altro profilo – anche a voler prescindere dalla diversa valutazione operata dalla Suprema Corte di Cassazione nella Sentenza n. -OMISSIS-con efficacia di giudicato – è comunque un dato oggettivo che le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia sulla scorta delle quali la prefettura ascrive al -OMISSIS- un “atteggiamento di muta subordinazione o di condiscendenza &” sono riferite a vicende risalenti a circa un ventennio fa, e nella stessa informativa l’Amministrazione dà atto che il quadro delineato dai collaboratori di giustizia riguarda comportamenti “reiterati dalla metà  degli anni novanta fino al 2007”.
Sotto il profilo temporale, dunque, l’impianto motivazionale dell’informativa – oltre a prendere in considerazione la tesi accusatoria del p.m. obliterando quanto accertato con efficacia di giudicato dalle citate sentenze – attualizza del tutto apoditticamente i comportamenti ritenuti condiscendenti (dall’accusa) tralasciando di considerare quanto avvenuto negli ultimi 12 anni.
Non vi è infatti traccia, nella motivazione del provvedimento impugnato, delle denunce sporte dal -OMISSIS- per reati di danneggiamento subiti dall’imprenditore a scopo intimidatorio (il 19.10.2012 denuncia presso la Questura di -OMISSIS- per danneggiamento doloso della propria autovettura; il 20.11.2012 denuncia di danneggiamento presso la Questura di Agrigento per l’incendio doloso di un cantiere; il 29.04.2013 denuncia di tentata estorsione presso la Tenenza CC di Favara per incendio doloso in un cantiere; il 16.12.2015 denuncia di tentata estorsione presso la Stazione CC di Riposto per atto intimidatorio).
Dunque la Prefettura da un lato non ha preso in considerazione la circostanza che almeno a far tempo dal 2006 l’imprenditore ha cominciato a denunciare i propri estortori liberandosi dal condizionamento psicologico cui era assoggettato, tanto da avere avuto accesso al Fondo di solidarietà  per le vittime di mafia; e dall’altro nemmeno ha evidenziato la sussistenza di fatti, atti, comportamenti o indizi riferibili almeno all’ultimo decennio che depongano in senso sfavorevole all’imprenditore.
In effetti in detto arco temporale, oltre alle citate denunce del -OMISSIS-, la -OMISSIS-è stata anche iscritta alla cd. “white list” sino al 23.07.2015 e dunque era stata recentemente sottoposta al vaglio della Prefettura alla stregua degli stessi elementi di valutazione presi in esame dall’interdittiva, laddove l’unico elemento nuovo sopravvenuto è proprio la sentenza di assoluzione del Tribunale di -OMISSIS- n-OMISSIS-che perà², come riferito, ha ritenuto il -OMISSIS- essere imprenditore-vittima e non imprenditore-colluso.
Nè può dirsi che il fatto nuovo sia rappresentato dall’informativa interdittiva adottata soltanto un mese prima dalla Struttura di Missione Prevenzione e Contrasto Antimafia Sisma del Ministero dell’Interno, atteso che essa si fonda sui medesimi presupposti di quella qui impugnata e che dunque la valutazione degli stessi doveva essere eseguita in via autonoma dalla Prefettura di -OMISSIS-.
Tutte le predette circostanze, e soprattutto la precedente iscrizione nella white list, avrebbero dunque imposto all’amministrazione che intendeva emettere informativa negativa un obbligo motivazionale rafforzato quantomeno in ordine alla attualità  degli indizi – che perಠrisultano inesistenti – denotando sul punto un evidente difetto di istruttoria e di motivazione.
6.3. Devono a questo punto essere esaminate e accolte le censure proposte dalla ricorrente avverso gli ulteriori elementi valorizzati dalla Prefettura che appaiono una mera elencazione di dati storici che tuttavia difettano di pregnanza indiziaria, in quanto non opportunamente contestualizzati sotto il profilo della attualità  e della concretezza.
6.4. Deve innanzitutto rilevarsi la fondatezza delle censure che riguardano i pregiudizi penali e le segnalazioni di Polizia risultati a carico del -OMISSIS- -OMISSIS-, della moglie -OMISSIS-e dell’A.U. -OMISSIS- -OMISSIS-per reati di varia natura loro ascritti in un periodo compreso tra il 1992 ed il 2008.
Si tratta di circostanze prive di pregnanza ai fini della interdittiva tenuto conto che, per detti reati, non risulta comminata o evidenziata alcuna sentenza di condanna; non si tratta comunque di reati appartenenti al novero di quelli che ai sensi dell’art.84, comma 4, danno luogo all’emissione del provvedimento interdittivo e inoltre sono riferiti a vicende molto risalenti nel tempo e quindi privi del carattere di attualità .
6.5. Per altro verso sono altresì¬ fondate le censure che riguardano la circostanza – evidenziata nel provvedimento interdittivo – che il -OMISSIS- -OMISSIS-è fratello del sig. -OMISSIS-, soggetto ritenuto controindicato, in quanto “indiziato di appartenenza a un sodalizio criminoso & tale da essere stato sottoposto nell’anno 2000 per l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, ancorchè rigettata dalla competente Autorità  Giudiziaria”.
La censura è fondata per diverse ragioni.
Rileva intanto che le vicende che hanno riguardato il fratello -OMISSIS-(per il quale è stata peraltro rigettata la proposta misura di prevenzione) risalgono a circa 20 anni fa, mancando qualsiasi riferimento a fatti o provvedimenti pìù recenti che possano fare assurgere il legame parentale a indice di possibile condizionamento mafioso nelle scelte imprenditoriale del -OMISSIS-.
Deve poi rilevarsi che la circostanza in esame è stata valorizzata nel provvedimento interdittivo come dato oggettivo in sè considerato, prescindendo da qualsiasi accertamento e valutazione circa la attuale sussistenza di un effettivo legame personale o di affari tra i due fratelli, atteso che non risulta evidenziata alcuna situazione di convivenza o di frequentazione tra i due, nè alcuna promiscuità  aziendale tra i predetti, quali la comunanza di dipendenti, amministratori, soci o mezzi e macchinari, ed essendo anzi rimasta incontestata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui il fratello -OMISSIS-non risiede pìù a Gela e non esercita alcuna attività  imprenditoriale da circa 10 anni.
Orbene, costituisce ius receptum il principio in forza del quale “il mero rapporto di parentela è in sè irrilevante secondo ormai larghissima giurisprudenza” (C.G.A., Sez. 1, 17 luglio 2015, n. 530; C.G.A., Sez. 1, 17 luglio 2015, n. 531; T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. 1, 29 aprile 2015, n. 1051; Cons. St., Sez. 3, 22 luglio 2015, n. 3636; T.A.R. Lazio Roma, Sez. 1, 20 luglio 2015, n. 9683; T.A.R. Lazio Roma, Sez. 1, 20 luglio 2015, n. 9685), laddove assai chiaramente la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente escluso che il solo legame di parentela possa giustificare l’informativa antimafia negativa adottata nei confronti dell’impresa (TAR Sicilia Palermo sez. I ordinanza n. 976/2015 dell’11.9.2015).
6.6. Ulteriore elemento valorizzato dalla Prefettura è la circostanza che la -OMISSIS-risulta essere una società  consorziata del -OMISSIS-. il quale in data 20/02/2017 è stato colpito da informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Roma per la presenza, al suo interno, seppure con quote sociali inferiori al cinque per cento, di società  a loro volta destinatarie di provvedimenti interdittivi antimafia, di cui si cita soltanto la -OMISSIS- i cui soci risultano organici al gruppo criminale dei-OMISSIS-, operante in territorio lucano.
La ricorrente ha al riguardo evidenziato:
– che il -OMISSIS-è stato costituito come consorzio con attività  esterna avente le caratteristiche di cui all’art. 45 del D.Lgs. n. 50/2016 e che si propone di formare una comune struttura di impresa – ferma restando l’autonomia dei singoli consorziati – per consentire a quest’ultimi di eseguire i lavori assunti in appalto ed ampliare così¬ la propria qualificazione;
– che il -OMISSIS-ha circa 100 consorziate operanti su tutto il territorio nazionale e la -OMISSIS-. ha una partecipazione minima pari allo 0,74% del capitale sociale (di € 15.000,00), come si evince dalla relativa visura prodotta in giudizio;
– che la -OMISSIS-., in concreto, non è stata mai indicata dal predetto Consorzio come esecutrice dei lavori di cui il primo sia risultato affidatario;
– che la -OMISSIS-. non è mai stata portata a conoscenza della misura interdittiva antimafia adottata nei confronti del predetto consorzio o di una delle imprese consorziate;
– che inoltre a far tempo dal mese di settembre 2018, la -OMISSIS-. ha avviato la procedura per la cessione delle proprie quote e la conseguente fuoriuscita dal predetto consorzio.
Può pertanto condividersi l’osservazione di parte ricorrente secondo cui la partecipazione ad un consorzio stabile ai fini della eventuale esecuzione di lavori assunti in appalto dal Consorzio non può certo costituire indice rivelatore postumo di una contiguità  mafiosa nel caso in cui il Consorzio medesimo o una delle imprese partecipanti venga successivamente colpita da interdittiva e ritenuta controindicata, almeno in assenza di ulteriori e pìù consistenti elementi che consentano di trarre detta conclusione.
Nè, d’altra parte, risulta dal provvedimento interdittivo che la -OMISSIS-. abbia mai intrattenuto dei rapporti di collegamento (sotto forma di partecipazioni sociali incrociate o condivise, presenza delle stesse persone fisiche nei rispettivi organi di amministrazione, perpetuarsi di consistenti rapporti d’affari) con le altre imprese consorziate ed, in particolare, con la -OMISSIS- tali da poter indurre il sospetto di un’ingerenza di quest’ultima nelle scelte gestionali della società  ricorrente.
7. Per tutto quanto precede, e conclusivamente, sussistono i dedotti vizi di eccesso di potere e di carenza di istruttoria e motivazione e pertanto, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto nei limiti dell’interesse di parte ricorrente, con conseguente declaratoria di illegittimità  del provvedimento interdittivo impugnato.
8. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha proposto domanda di risarcimento del danno (a titolo di mancato utile conseguito e a titolo di perdita di chance derivante dalla mancata rivalutazione della categoria di lavori), fondando l’azione sulla correlazione sussistente tra il provvedimento interdittivo e le conseguenti determinazioni delle Stazioni appaltanti in ordine all’adozione dei provvedimenti di revoca e/o rescissione dei relativi contratti (che perಠal momento del ricorso soltanto alcune avevano già adottato).
Deduce che l’illegittimità  della misura interdittiva giustifica l’esercizio dell’azione risarcitoria quale modalità  di tutela dell’interesse leso, al fine di conseguire l’utilità  sostanziale che l’operatore economico intendeva ottenere con la partecipazione alla gara e con l’esecuzione dell’appalto.
Suggerisce in ricorso, a titolo indicativo, i criteri che dovrebbero presiedere alla determinazione del danno:
– mancato utile (da liquidarsi nella misura del 15% dell’importo a base d’asta per ciascun appalto, depurato dell’offerto ribasso);
– perdita di chance derivante dalla mancata rivalutazione della categoria di lavori (da liquidarsi nella misura del 5% dell’importo netto contrattuale).
Ha chiesto altresì¬ che tutte le somme liquidate a titolo di risarcimento del danno dovranno essere rivalutate e sulle stesse dovranno essere calcolati gli interessi al tasso legale dalla data della domanda giudiziale e sino al soddisfo precisando che il danno ascenderebbe a un importo non inferiore ad € 1.000.000,00.
Al riguardo la ricorrente ha indicato in ricorso: a) gli appalti in corso di esecuzione; b) gli appalti da avviare (quindi già aggiudicati); c) nonchè gli appalti già ultimati nel 2018 ed elenca sommariamente un totale n.36 appalti rispetto ai quali produce anche un prospetto riepilogativo degli stessi.
Infine la ricorrente (pag.46 del ricorso e ss.) ha indicato alcuni appalti per i quali erano già intervenuti i provvedimenti di revoca, rescissione e/o estromissione, dichiarando di riservarsi di impugnare i relativi provvedimenti.
Successivamente, con memoria depositata il 07/09/2019 la ricorrente ha meglio precisato in € 872.008,11 il danno complessivamente risarcibile di cui: € 406.744,25 per spese generali; € 202.271,86 per mancati utili; € 262.992,00 a titolo di perdita di chance.
Ha chiesto inoltre che venga disposta verificazione o CTU al fine di verificare la congruità  degli importi richiesti.
8.1. L’avvocatura dello Stato, con memoria del 06/09/2019 ha eccepito che soltanto i contratti di cui ai nn. 1) e 2) del ricorso (pag. 41) risulterebbero condizionati dal provvedimento impugnato (pagg. 47 e 48) e tuttavia ha evidenziato da un lato che si tratta di contratti per la pìù gran parte ormai eseguiti (esercizi 2017/2018/2019) e che comunque la domanda sarebbe infondata atteso che non risulta che la ricorrente abbia assunto alcuna iniziativa giudiziaria a tutela delle proprie ragioni.
Ha inoltre eccepito cha parimenti nulla sarebbe dovuto alla ricorrente a titolo di risarcimento danni (Cons Stato, Sez. III, 26.3.2018, n. 1882) attesa la mancata impugnazione della revoca dell’aggiudicazione di cui è cenno a pag. 47 del ricorso introduttivo.
8.2. La ricorrente con memoria di replica del 19/09/2019 non ha contestato la circostanza che l’impresa non ha assunto alcuna iniziativa giudiziaria a tutela delle proprie ragioni nei confronti delle Stazioni appaltanti – e d’altra parte non l’ha mai nemmeno dichiarato o documentato – e ha sostenuto che in ogni caso la mancata impugnazione non pregiudica affatto l’ammissibilità  e/o fondatezza della domanda risarcitoria; domanda che sostiene di aver rivolto, in via esclusiva, nei confronti dell’Autorità  prefettizia stante la palese illegittimità  dell’informativa antimafia, la cui adozione ha vincolato gli Enti committenti a revocare le aggiudicazioni e/o rescindere i contratti d’appalto in corso.
9. Precisati così¬ i termini della domanda risarcitoria il Collegio, aderendo a un consolidato indirizzo giurisprudenziale, rileva “che ai fini dell’ammissibilità  della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione è necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa; si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità , correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità  dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato” (Consiglio di Stato sez. IV 04 settembre 2013 n. 4439; Consiglio di Stato sez. V 12 giugno 2012 n. 3441).
9.1. Orbene, quanto all’elemento soggettivo, va richiamata la recente sentenza della III sezione del CdS n. 4091 del 25 giugno 2020 in cui si è affermato che: “Da questo punto di vista, peraltro, deve osservarsi, in via preliminare, che la valutazione di legittimità  e quella di liceità  della condotta dell’Amministrazione sono solo parzialmente sovrapponibili: ciò che, se da un lato giustifica il consolidato paradigma giurisprudenziale secondo cui dall’annullamento del provvedimento illegittimo non può automaticamente discendere la condanna risarcitoria a carico dell’Amministrazione, essendo all’uopo necessario accertare il ricorrere di elementi ulteriori (come, ad esempio, la spettanza del bene della vita e – appunto – la qualificazione colposa della condotta lesiva), dall’altro lato impone l’allargamento del raggio dell’indagine demandata al giudice, adito in sede risarcitoria, a tutte le circostanze rilevanti a caratterizzanti la concreta fattispecie, anche non valorizzate dal giudice in sede di valutazione di legittimità  e/o non adeguatamente lumeggiate nella motivazione del provvedimento interdittivo (ma che comunque debba ritenersi abbiano concretamente influito sulla sua genesi). (&) La già evidenziata necessità  – logica prima ancora che giuridica – di segnare un discrimen tra mera illegittimità  del provvedimento interdittivo e concorso dello stesso nella integrazione di una fattispecie illecita suscettibile di produrre riflessi risarcitori a carico dell’Amministrazione impone di individuare un criterio al quale ancorare la relativa (distinta) valutazione. Tale criterio non può quindi essere individuato nella (mera) mancata rigorosa osservanza da parte dell’Amministrazione prefettizia dei principi giurisprudenziali che hanno contribuito ad attribuire concretezza alla fattispecie, indubbiamente connotata da una certa dose di elasticità , degli “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società  o imprese interessate” di cui agli artt. 10, comma 2, d.P.R. n. 252/1998 e 3, comma 2, d.P.R. n 150/2010, vigenti ratione temporis: criteri di cui quindi sarebbe ridondante illustrare in questa sede il contenuto, anche al fine di porre in evidenza eventuali profili di distonia evolutiva tra l’applicazione fattane nella fattispecie in esame dai giudici amministrativi che hanno esaminato (in senso favorevole alla società  appellante) la domanda di annullamento dei provvedimenti interdittivi emessi nei suoi confronti e quella derivante dalle pìù recenti indicazioni giurisprudenziali. Maggiormente pertinente risulta invece la considerazione secondo la quale può ritenersi integrato l’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano qualora la condotta dell’Amministrazione palesi una attività  istruttoria gravemente carente, tale da escludere in radice che la valutazione interdittiva si fondi su un quadro fattuale dotato dei requisiti minimi di attendibilità  probatoria, ovvero laddove il quadro indiziario da cui l’Amministrazione abbia inteso ricavare la prognosi di permeabilità  mafiosa dell’attività  imprenditoriale sia inficiato da elementi di incertezza, evidente incoerenza o contraddittorietà , patente inverosimiglianza. La necessità  di circoscrivere nei termini innanzi indicati gli spazi di espressione del sindacato risarcitorio si collega, oltre che alla già evidenziata distinzione sistematica tra giudizio di legittimità  e giudizio risarcitorio, alla peculiarità  del potere rimesso alla Prefettura, connotato da spiccata discrezionalità  tecnica, ed all’esigenza di non frapporre ostacoli eccessivi all’esercizio di una funzione essenziale per il corretto funzionamento del mercato dei pubblici appalti, e delle relazioni economiche in generale, quali non potrebbero non derivare da una proliferazione delle cause risarcitorie innescate dall’adozione di provvedimenti interdittivi non perfettamente conformi alle regole elaborate in sede giurisprudenziale“.
Orbene nel caso in esame è stato in precedenza evidenziato (cfr. paragrafo 6.2. al quale per evitare ridondanti ripetizioni si rinvia) il grave errore di fatto, ovvero il grave difetto istruttorio e motivazionale che ha indotto la Prefettura di -OMISSIS- a ritenere il -OMISSIS- imprenditore colluso al di là di ogni ragionevole evidenza.
Conclusivamente, per la specificità  e singolarità  della vicenda qui in esame deve ritenersi sussistente la colpa grave della pubblica amministrazione e integrato l’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano, ricadendosi appunto nell’ipotesi delineata dalla citata sentenza del Consiglio di Stato, atteso che la condotta dell’Amministrazione ha palesato un’attività  istruttoria gravemente carente, tale da escludere in radice che la valutazione interdittiva si fondi su un quadro fattuale dotato dei requisiti minimi di attendibilità  probatoria, e considerato che il complessivo quadro indiziario da cui l’Amministrazione ha inteso ricavare la prognosi di permeabilità  mafiosa dell’attività  imprenditoriale risulta inficiato anche da elementi di evidente incoerenza e contraddittorietà  con sentenze aventi autorità  di cosa giudicata e con le precedenti determinazioni della stessa amministrazione (iscrizione nella white list).
9.2. Quanto invece alla prova del danno asseritamente sofferto, deve rilevarsi che per ogni ipotesi di responsabilità  della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno in tutte le sue componenti, atteso che l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi "iuris tantum" in meccanica ed esclusiva relazione all’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.
Orbene, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza, ritiene il Collegio che la domanda risarcitoria sia soltanto parzialmente fondata, nei termini che saranno di seguito precisati, essendo perlopìù le voci di danno richiesto carenti di idoneo supporto probatorio.
In disparte la non condivisibilità  dei criteri di determinazione del quantum suggeriti dalla ricorrente, sotto il profilo probatorio deve infatti rilevarsi quanto segue.
a) La società  ricorrente ha documentato soltanto per alcuni appalti l’avvenuta revoca delle aggiudicazioni già conseguite (docc.59, 89 e 92), o la intervenuta risoluzione/rescissione dei contratti in corso di esecuzione (docc.62,66, 77, 83, 87, 88, 90 e 91) alcuni dei quali, come si dirà  oltre, sono perಠstati riattivati dalle rispettive amministrazioni; sul punto va rilevato che era preciso onere della ricorrente produrre in giudizio gli atti con i quali si è effettivamente concretizzata la lesione nella sua sfera giuridica. In altre parole se la domanda di risarcimento del danno è fondata proprio sulle revoche delle aggiudicazioni e sulle risoluzioni contrattuali comminate dalle Singole Stazioni appaltanti, appare indefettibile fornire in giudizio la prova che l’evento dannoso si sia effettivamente verificato e dunque era onere della parte richiedente produrre in giudizio tali documenti che certamente non possono che essere nella sua disponibilità  (essendone la destinataria). In difetto di tale prova non può valere ai fini risarcitori alcuna presunzione legata alla vincolatività  dell’interdittiva ai fini della revoca o recesso o risoluzione, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria connessa a detti appalti.
b) In disparte quanto appena evidenziato rispetto al difetto di prova in ordine ai provvedimenti lesivi di revoca/risoluzione, deve rilevarsi che per ciascun appalto dichiarato risolto dalla stazione appaltante la ricorrente opera una quantificazione del danno attraverso una semplice operazione aritmetica applicando una percentuale forfettaria sul valore dell’appalto, ma non entra nel merito e soprattutto non fornisce alcuna prova in ordine allo stato della sua esecuzione; ovvero non documenta se l’appalto è già stato interamente eseguito, o quale sia lo stato di avanzamento dei lavori al momento della risoluzione/rescissione del contratto, ovvero se ha ricevuto pagamenti per i vari stati di avanzamento etc. Non può liquidarsi a titolo risarcitorio una qualsiasi percentuale dell’importo a base d’asta, depurato dell’offerto ribasso a titolo di mancato utile – come chiede la ricorrente – senza che si abbia puntuale contezza della situazione di fatto e di diritto che ha interessato ciascun appalto al momento della risoluzione; tanto pìù che le singole amministrazioni appaltanti non sono parti del giudizio, attesa la scelta della ricorrente di non impugnare detti atti. D’altra parte la necessità  di fornire tale documentazione appare evidente esaminando alcune note depositate dalla stessa ricorrente, con cui alcune stazioni appaltanti hanno appunto invitato la ricorrente presso il cantiere proprio per redigere in contraddittorio il verbale di constatazione dei lavori eseguiti, ed in ordine ai quali alla ricorrente spetta certo il corrispettivo.
Si tratta anche in questo caso di documentazione relativa ai singoli appalti nella piena disponibilità  della ricorrente, che essa aveva certamente l’onere di allegare ai fini della prova dell’ammontare del danno.
c) Deve infine rilevarsi che l’interdittiva impugnata è stata adottata il 10/01/2019 e che i suoi effetti hanno avuto una durata molto limitata nel tempo (soltanto tre mesi) atteso che già il 09/04/2019 è intervenuto il provvedimento della Prefettura di -OMISSIS- Prot. -OMISSIS- con il quale (a seguito di istanza di aggiornamento ex art. 91/5° del D. lgs. n. 159/2011 dell’informazione antimafia interdittiva) è stata rilasciata l’informazione antimafia liberatoria nei confronti della società  -OMISSIS-e disposta l’iscrizione della stessa nella c.d.white list.
Il Collegio rileva che nella propria memoria conclusiva la ricorrente nulla riferisce (se non per qualche accenno implicito) in ordine alle conseguenze che l’informazione antimafia liberatoria (e la sua iscrizione nella c.d.white list.) ha prodotto sulla sorte di ciascun appalto per il quale ha chiesto il risarcimento.
Sotto questo profilo deve rilevarsi che secondo il chiaro disposto di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a., l’accertamento del concorso colposo del danneggiato nella produzione dell’evento dannoso, ai sensi del richiamato art. 1227 c.c., esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, valutate tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti.
La regola della non risarcibilità  dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, c.p.a., è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit.; il comma 2 del suddetto articolo, operando sui criteri di determinazione del danno-conseguenza ex art. 1223 c.c, regola la c.d. causalità  giuridica, relativa al nesso tra danno-evento e conseguenze dannose da esso derivanti; la disposizione introduce un giudizio basato sulla c.d. causalità  ipotetica, in forza del quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza; sul piano teleologico, la prescrizione, espressione del pìù generale principio di correttezza nei rapporti bilaterali, mira a prevenire comportamenti opportunistici e, in definitiva, l’abuso dello strumento processuale.
Quindi a mente del comma 2 dell’art. 1227 c.c., il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall’aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno); tale orientamento si fonda su una lettura dell’art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà  sociale sancito dall’art. 2 Cost..
Sicchè la ricorrente – che pure ha ritenuto di non impugnare i provvedimenti di revoca o risoluzione adottati dalle singole Stazioni appaltanti – avrebbe comunque dovuto dimostrare in giudizio di essersi attivata ai fini della esclusione o della mitigazione del danno, producendo almeno le diffide rivolte alle Stazioni appaltanti (volte ad ottenere la riattivazione dei contratti risolti o delle aggiudicazioni già conseguite) nonchè le note di riscontro di queste ultime dalle quali desumere il rifiuto a ricostituire in bonis la ricorrente.
Tanto pìù che la stessa ricorrente ha depositato in giudizio quattro note del maggio 2019 (due di ANAS, una del -OMISSIS– docc. 123-126) – con le quali dette amministrazioni, preso atto della sopravvenuta informativa liberatoria e dell’iscrizione della -OMISSIS- alla white list – hanno disposto in autotutela la revoca dei provvedimenti con i quali avevano esercitato il recesso/risoluzione dai relativi contratti di appalto e consentito la ripresa dei lavori.
Conclusivamente per tutte le carenze probatorie fin qui evidenziate, non sussistono i presupposti per accogliere la domanda risarcitoria con riferimento agli appalti per i quali è stata disposta (o si presume sia stata disposta) la revoca dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto.
10. Può essere invece accolta – ma soltanto nei limiti appresso specificati – la domanda di risarcimento del danno riferita alle spese generali, che la ricorrente chiede per le spese fisse di sede e per la gestione dei cantieri (sia per i cantieri riferiti ad appalti rescissi, sia per quelli forzosamente inoperanti nell’intervallo di tempo occorso dalla data dell’interdittiva fino alla loro concreta riattivazione conseguente alla informativa liberatoria).
Nell’escludere la risarcibilità  di tale voce con riferimento agli appalti rescissi in ragione di quanto sopra osservato, deve comunque rilevarsi che non tutte le spese indicate nella documentazione cui genericamente rinvia la ricorrente (docc. 94-116) sono ammissibili.
Così¬ ad esempio per le spese di locazione della sede dell’impresa, atteso che l’interdittiva negativa produce effetti sui contratti pubblici, ma l’impresa non ha ad oggetto soltanto l’esecuzione di pubblici appalti e dunque la sede deve comunque continuare ad operare. Così¬ è per l’asserita ma non dimostrata perdita dei finanziamenti di cui ai documenti 69 e 70, di cui soltanto per il primo la ricorrente produce il decreto di concessione in favore dell’impresa, difettando per entrambi la prova della avvenuta revoca; o così¬ ancora per le parcelle dei professionisti per l’impugnativa dell’interdittiva dinanzi al Tar Lazio.
Per quanto riguarda poi la restante documentazione essa consiste perlopìù in prospetti sui costi medi del lavoro, sui costi di ammortamento degli automezzi e così¬ via che non consentono di riferirla ai singoli cantieri. E d’altra parte la tabella riepilogativa (doc.93) dei lavori che hanno subito tale danno non costituisce altro che un prospetto di parte privo di valenza probatoria.
Tuttavia, il Collegio, con esclusivo riferimento agli appalti per i quali risulta documentata la avvenuta risoluzione e la successiva riattivazione da parte delle Stazioni appaltanti a seguito dell’informativa liberatoria rilasciata dalla Prefettura di -OMISSIS- il -OMISSIS-, ritiene di potere riconoscere il chiesto risarcimento.
Il Collegio, considerata l’impossibilità  di provare con precisione l’ammontare del danno, e la difficoltà  di pervenire comunque a un’esatta quantificazione anche a mezzo di una eventuale c.t.u., ritiene di procedere alla sua valutazione in via equitativa ex art. 1226 c.c., determinandolo complessivamente in € 40.000,00.
11. Conclusivamente, per i surriferiti motivi, la domanda risarcitoria va accolta nei limiti sopra indicati con conseguente condanna dell’amministrazione resistente a corrispondere la somma come sopra quantificata.
12. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara l’illegittimità  del provvedimento impugnato;
b) accoglie la domanda risarcitoria nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna il Ministero dell’Interno – UTG Prefettura di -OMISSIS- al pagamento delle somme ivi indicate;
c) condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre oneri e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche contemplate nel presente provvedimento.
Così¬ deciso in Palermo nelle camere di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 e del 31 luglio 2020 – quest’ultima tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, come convertito nella legge 24/04/2020 n.27, e dal decreto n.41/2020 del Presidente del Tar Palermo – con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore

 

Pubblicato il 03/08/2020
N. 00550/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00239/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 239 del 2020, proposto da
Idealservice soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Paoli e Maria Paola Pessagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.M.T. s.p.a. Genova, non costituita in giudizio;
nei confronti
Fidente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Miorelli Service s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e B&B Service soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, la prima anche in qualità  di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con le altre due società , tutte rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della determina di aggiudicazione della gara d’appalto al costituendo R.T.I. Fidente s.p.a., Miorelli Service s.p.a. e B&B Service soc. coop. e del verbale di gara n. 56 del 24 febbraio 2020, nel quale l’offerta del suddetto R.T.I. è stata giudicata congrua, nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni;
B – per quanto riguarda il ricorso incidentale:
della graduatoria e del verbale di gara n. 442 del 30 dicembre 2019, nella parte in cui Idealservice soc. coop. è collocata al secondo posto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Fidente s.p.a., Miorelli Service s.p.a. e B&B Service soc. coop.;
Visto il ricorso incidentale di Fidente s.p.a., Miorelli Service s.p.a. e B&B Service soc. coop.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza del giorno 8 luglio 2020, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020 n. 28;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 5 maggio 2020 e depositato il 6 maggio 2020, Idealservice soc. coop. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Genova – nella veste di stazione Unica Appaltante per conto dell’Azienda Mobilità  e Trasporti – ha giudicato congrua l’offerta presentata dal costituendo R.T.I. Fidente s.p.a., Miorelli Service s.p.a. e B&B Service soc. coop. e, successivamente, ha disposto l’aggiudicazione in favore del suddetto R.T.I. del servizio biennale di pulizia di autobus, rimesse, stazioni metroferroviarie e impianti di risalita.
La ricorrente ha dedotto un unico articolato motivo, con il quale ha censurato il giudizio di congruità  dell’offerta economica vincitrice espresso dalla stazione appaltante con riferimento ai seguenti profili:
1. omessa considerazione del costo del lavoro del Responsabile del servizio e dei suoi Assistenti;
2. sottovalutazione del costo delle ore di formazione dei 130 addetti titolari;
3. mancata stima degli oneri aziendali della sicurezza e del costo delle ore di formazione dei 50 lavoratori supplenti;
4. inutilizzabilità  del lavoro supplementare per sostituire gli operatori titolari nelle ore di assenza non programmabili;
5. sottostima dei costi della manodopera derivante dalla riduzione delle ore di permessi sindacali e di studio previste nella tabella ministeriale.
Sia il Comune sia il R.T.I. controinteressato si sono costituiti in giudizio, sostenendo la piena legittimità  degli atti gravati e chiedendo la reiezione del ricorso.
Successivamente, con atto notificato il 13 maggio 2020 e depositato il 14 maggio 2020, il R.T.I. Fidente ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, mirante ad ottenere l’esclusione di Idealservice dalla selezione o la sua retrocessione in graduatoria. A tal fine ha dedotto quattro motivi, lamentando l’inidoneità  dell’offerta tecnica della ricorrente principale o, comunque, la sua sopravvalutazione da parte della stazione appaltante.
Nel corso del processo, in adempimento dell’ordinanza n. 146/2020 di questa Sezione, sono stati acquisiti agli atti chiarimenti del R.T.I. aggiudicatario in ordine ai costi previsti per il responsabile dell’appalto e per i suoi assistenti, nonchè il verbale della seduta di esame dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente principale.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni con successive memorie, insistendo nelle rispettive conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione nell’udienza dell’8 luglio 2020, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020 n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70.
DIRITTO
1. Con l’unico articolato motivo del ricorso introduttivo Idealservice si duole che il R.U.P. non avrebbe considerato, o comunque avrebbe sottovalutato, una serie di voci di costo che l’affidatario del servizio di pulizia è tenuto ad affrontare, con conseguente insostenibilità  dell’offerta economica (inferiore a quella della ricorrente di complessivi € 577.599,12, di cui € 274.038,62 relativi a costi della manodopera).
Occorre premettere che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la serietà  e l’affidabilità  della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica, nel senso che mira non già a ricercare inesattezze delle singole voci di costo, bensì¬ ad accertare se l’offerta stessa, nel suo complesso, dia garanzia di una corretta esecuzione dell’appalto (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 luglio 2020, n. 4272; Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3528; Cons. St., sez. III, 20 maggio 2020, n. 3207; Cons. St., sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8909; Cons. St., sez. V, 26 giugno 2019, n. 4400; Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. St., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689). Ciò in quanto la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità  ed elasticità , essendo pertanto impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ma risultando sufficiente che l’offerta medesima si presenti ex ante ragionevole ed attendibile (Cons. St., sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480).
In applicazione dei richiamati principi, ritiene che il Collegio che le censure mosse dalla deducente non siano meritevoli di accoglimento, per i motivi di seguito indicati.
2. Idealservice sostiene che il raggruppamento aggiudicatario, nelle sue giustificazioni, avrebbe pretermesso il costo del lavoro del Responsabile dell’appalto e dei suoi sei Assistenti operativi ed il R.U.P. non si sarebbe avveduto di tale omissione.
In particolare, in sede di offerta tecnica il R.T.I. Fidente avrebbe promesso una presenza “costante a rotazione” del Responsabile presso i diversi siti dell’appalto ed una presenza “quotidiana” dei sei Assistenti nelle rimesse e impianti oggetto del servizio, oltre alla loro reperibilità  H 24 per 365 giorni all’anno, ottenendo grazie a tale impegno un elevato punteggio per la voce “Struttura organizzativa specifica sull’appalto in loco“. Di conseguenza, dovrebbe stimarsi un’occupazione full-time di otto ore al giorno per il Responsabile e part-time di complessive diciannove ore giornaliere per i sei Assistenti, con conseguenti costi pari ad € 344.003,18 per il biennio contrattuale.
La tesi della ricorrente, pur suggestivamente costruita, non può essere accolta.
2.1. Come riconosciuto dalla giurisprudenza, i costi legati ai responsabili con ruolo direttivo e di coordinamento ed alla struttura di governance possono essere legittimamente esposti nell’ambito delle spese generali, in quanto si tratta di figure che svolgono la medesima funzione “trasversale” su tutte le commesse aziendali (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; Cons. St., sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135).
Nel caso in esame, il raggruppamento vincitore ha illustrato che l’onere economico del team di governo va quantificato in € 139.899,76, in quanto il Responsabile dell’appalto sarà  impiegato per una media di due ore al giorno, mentre gli Assistenti operativi per una media di un’ora e mezzo ciascuno e, complessivamente, per un totale di nove ore die (per tutti i giorni della settimana).
La cifra suindicata rientra nel maggior importo di € 193.924,00 contabilizzato da Fidente nei “Costi generali”, sotto la voce “Costi di gestione, coordinamento e controllo (Staff di gestione, Team di Auditors, Staff di Supporto, contributo di staff amministrativo, ecc.)” (v. pag. 15 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
In base a quanto specificato dalle società  aggiudicatarie, il restante importo della posta in esame va imputato per € 16.538,90 al personale deputato al controllo e per € 37.485,34 alle diciassette figure di staff. In particolare, il raggruppamento controinteressato, alla luce del proprio fatturato annuo (pari a circa cento milioni di euro), ha ragionevolmente considerato l’incidenza di queste ultime risorse, già in organico, in proporzione all’incidenza dell’appalto (di poco meno di quattro milioni annui), vale a dire per il 4% del costo medio di € 27.562,75 all’anno per ogni figura.
2.2. Ciò posto, va anzitutto respinto l’assunto della ricorrente secondo cui il Responsabile dovrebbe lavorare sulla commessa a tempo pieno, mentre i sei Assistenti per un numero di ore giornaliere variabile da una a cinque e, complessivamente, per diciannove ore die.
L’art. 7.2 del Capitolato d’oneri stabilisce che “Il Fornitore dovrà  notificare ad Amt il nominativo e relativo recapito, numeri di telefono, fax e indirizzo di posta elettronica, di un proprio Responsabile dell’Appalto, dotato di adeguate capacità  professionali, al quale il Fornitore affiderà  la supervisione dell’esecuzione del servizio, sia per quanto riguarda il rispetto delle prestazioni in conformità  al presente Capitolato d’Oneri ed alle Specifiche Tecniche, sia per quanto riguarda il rispetto delle normative e leggi vigenti, con particolare riferimento a quelle antinfortunistiche ed igienico – sanitarie. Per ciascuna Sottosezione di ciascuna Sezione, il Fornitore dovrà  notificare ad AMT ante i nominativi e relativi recapiti, di uno o pìù Assistenti del Responsabile dell’Appalto di cui sopra&Gli Assistenti vigileranno sul rispetto delle prestazioni in conformità  al presente Capitolato d’Oneri ed ai Documenti di Specifica Tecnica. Il Responsabile Tecnico dell’Appalto e i suoi Assistenti dovranno garantire, per tutta la durata dell’appalto, attività  di supervisione durante l’esecuzione delle prestazioni presso il luogo di esecuzione delle attività  previste e dovranno garantire la loro reperibilità  24 ore su 24“.
Nel proprio progetto tecnico le controinteressate hanno previsto che “Il Responsabile dell’Appalto, residente a Genova, risulta reperibile H24 365 giorni l’anno e garantirà  una presenza costante a rotazione presso i diversi siti dell’appalto” (pag. 5 offerta tecnica R.T.I. Fidente). È stato altresì¬ specificato che tale presenza sarà  assicurata “nelle fasce orarie di svolgimento del servizio secondo un piano di visite ispettive” (pag. 18 offerta tecnica R.T.I. Fidente).
Pertanto, le aggiudicatarie hanno garantito che il Responsabile svolgerà  le proprie funzioni di regia e supervisione anche in loco, recandosi personalmente presso i vari posti di esecuzione del servizio. Tuttavia, l’offerta non indica un monte ore del Responsabile, nè può ritenersi che la promessa della “presenza costante a rotazione” vada intesa come impegno continuativo in situ. A ben vedere, anzi, l’espresso riferimento ad un previo piano di visite ispettive conferma l’assunto del R.T.I. vincitore che la presenza in cantiere del Responsabile dell’appalto debba essere limitata e non già fissa ed ininterrotta.
Risulta quindi plausibile che il suddetto soggetto possa espletare l’attività  di coordinamento con una media di circa due ore lavorative die e di quattordici ore settimanali. Del resto, la stessa ricorrente ha ipotizzato un’occupazione del proprio Responsabile per sedici ore a settimana (v. pag. 9 giustificazioni Idealservice in data 10.2.2020).
Per quanto concerne i sei Assistenti operativi, il progetto tecnico del R.T.I. Fidente, dopo avere previsto che gli stessi “saranno presenti quotidianamente presso i siti di gara e comunque sempre reperibili 24h su 24 per 365 giorni l’anno” (pag. 5 offerta tecnica R.T.I. Fidente; v. altresì¬ pag. 11), ha precisato l’impegno nei termini di una “presenza costante a rotazione presso i siti dell’appalto di competenza per visionare, controllare e coordinare le attività  di proprio interesse” (pag. 19 offerta tecnica R.T.I. Fidente).
Nei chiarimenti depositati in giudizio il raggruppamento controinteressato ha spiegato che ciascun Assistente si recherà  ogni giorno presso uno dei vari luoghi del macro-settore di propria competenza, con una turnazione fisiologica in ragione del fatto che ciascuna sezione o sottosezione dell’appalto comprende diversi siti.
Tale impostazione risulta ragionevole alla luce del fatto che gli Assistenti rivestono un ruolo di direzione e di controllo, compatibile con un accesso quotidiano a rotazione in una delle diverse località  della macro-area loro affidata e con uno svolgimento della restante attività  presso le proprie postazioni di lavoro informatizzate nella sala operativa di Fidente a Genova.
Nè appare incongrua la stima di un impegno orario medio di un’ora e mezzo al giorno per ciascuna di tali figure e, quindi, di sessantatrà© ore complessive a settimana, proprio in ragione del fatto che gli Assistenti espletano mansioni organizzative e gestionali.
Ne discende l’attendibilità  della spesa appostata per € 139.899,76, con l’unica precisazione – operata dalla stessa Fidente in replica ad una deduzione svolta per la prima volta dalla ricorrente nella memoria conclusionale – che il suddetto importo dovrebbe al pìù essere aumentato di € 1.688,05 per lo svolgimento in orario notturno di parte dell’attività  di supervisione del Responsabile e dell’Assistente della sottosezione 2-B (pulizia vetture metropolitana).
Come eccepito dalla difesa delle aggiudicatarie, il suddetto minimo incremento potrà  comunque trovare copertura nella voce dei costi generali appositamente dedicata alle “varie ed eventuali” per € 25.000,00 (pag. 15 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020). Infatti, poichè l’affidabilità  dell’offerta va valutata nell’insieme, è pacifica la possibilità  di operare compensazioni tra voci sottostimate, anche riguardanti il costo della manodopera, e poste maggiormente capienti (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140; Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389; Cons. St., sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480, cit.), nonchè, segnatamente, di assorbire oneri aziendali aventi un impatto limitato nella quota per imprevisti delle spese generali e persino nell’utile d’impresa (in tal senso, ex aliis, Cons. St., sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927; T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 gennaio 2020, n. 68).
2.3. In secondo luogo, non coglie nel segno la tesi della deducente che stigmatizza l’impossibilità  degli Assistenti di raggiungere in un’ora e mezzo tutti i siti della sezione o sottosezione di propria competenza. Tale argomento prende le mosse dal duplice assunto che gli Assistenti dovrebbero recarsi giornalmente presso tutte le rimesse e gli impianti e dovrebbero necessariamente spostarsi con i mezzi pubblici (avendo le controinteressate contabilizzato un costo del carburante di soli € 4.000,00), nonostante tali luoghi siano numerosi e sparsi per la città  (per la sezione 1 cinque rimesse di autobus; per la sezione 2 otto stazioni di metropolitana e i depositi delle vetture; per la sezione 3 dodici ascensori, due funicolari e la cremagliera; per la sezione 4 tre stazioni ferroviarie e sette sale d’attesa).
Innanzitutto, come si è visto supra, nel § 2.2, ogni Assistente deve accedere ad un sito al giorno e non visitarli tutti quotidianamente.
Inoltre, alcuni siti di AMT (rimessa Staglieno e rimessa Gavette) sono ubicati a breve distanza dalla sede operativa della società  capogruppo e, quindi, raggiungibili anche a piedi (v. pag. 15 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020 e pag. 7 dei chiarimenti acquisiti in giudizio). Per quanto riguarda gli altri depositi ed impianti, secondo quanto esposto dal R.T.I. vincitore, gli Assistenti potranno recarvisi, oltre che con autovetture di servizio e talvolta con mezzi pubblici, anche mediante ciclomotori o con mezzi elettrici, con conseguente risparmio delle spese di carburante.
Infine, come puntualizzato da Fidente a pag. 10 dei chiarimenti, gli Assistenti sono occupati anche in numerosi altri appalti gestiti dalle società  controinteressate in località  viciniori ai siti di ATM (e descritti a pag. 2 dell’offerta tecnica): di conseguenza, i loro spostamenti giornalieri includono anche altri cantieri e, quindi, i relativi costi vanno spalmati pro quota su diverse commesse, con indubbie economie di scala (sul punto cfr. Cons. St., sez. III, 19 novembre 2014, n. 5689, relativa ad un’offerta che contemplava addirittura un prezzo simbolico per il personale addetto al servizio di accettazione, in quanto l’impresa poteva fruire di risorse disponibili per servizi di natura simile, già contabilizzati, svolti in luoghi limitrofi).
2.4. Va poi evidenziato che il precedente di T.A.R. Lazio, Roma, n. 4022/2020, invocato dalla ricorrente, concerne una fattispecie diversa da quella in esame.
Nella gara capitolina, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta l’aggiudicatario aveva omesso i costi di ben 55 responsabili dell’affidamento di un servizio di elaborazione software, mentre in giudizio aveva tentato di sostenere che i relativi oneri economici dovessero essere ricondotti nel novero delle spese generali.
Contrariamente a quanto asserito dalla deducente, invece, nelle giustificazioni del 27.1.2020 il R.T.I. Fidente ha espressamente contemplato i costi per il Responsabile dell’appalto ed i suoi sei Assistenti, avendo dedicato un’apposita voce ai “Costi di gestione, coordinamento e controllo (Staff di gestione, Team di Auditors, Staff di supporto, contributo di staff amministrativo, ecc.)”.
Tale posta comprende sia gli oneri per il Responsabile ed i suoi Assistenti (staff di gestione), sia quelli per il personale amministrativo (staff di supporto) e deputato al controllo (team di auditors) (in proposito, si rinvia quanto già esposto supra, nel § 2.1).
Orbene, non è revocabile in dubbio che la voce di costo in questione riguardi le figure professionali di cui si discute, sia per il riferimento testuale allo “staff di gestione“, sia in quanto nelle spiegazioni in calce alla tabella viene specificato che l’ubicazione della sede di Fidente a pochi minuti da alcuni dei siti pìù importanti di AMT consentirà  una serie di benefici, tra cui “riduzione a importi minimi dei costi relativi ai trasporti per le attività  di coordinamento e controllo dell’appalto” e “abbattimento dei costi relativi alla struttura organizzativa, in quanto il Responsabile del Servizio, il Direttore Tecnico e le altre figure di coordinamento e controllo del servizio risiedono ed operano già a Genova” (così¬ pag. 15 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
Del resto, la stessa ricorrente ha contabilizzato il personale del proprio organigramma di governo nell’ambito dei costi generali, compiendo quindi una scelta analoga a quella delle controinteressate (peraltro, mentre il costo del Responsabile unico del contratto e dei due Responsabili del servizio di Idealservice è chiaramente indicato in € 160.841,20, nelle altre voci dei costi generali non v’è traccia esplicita dei dieci Responsabili operativi, che, conseguentemente, andrebbero a gravare sulla posta residuale “ulteriori spese generali ed imprevisti” di € 118.787,42: cfr. pag. 9 giustificazioni Idealservice in data 10.2.2020 e pagg. 3-4 memoria di replica Idealservice in data 27.6.2020).
2.5. Da ultimo, si osserva che per la “struttura organizzativa dell’appalto in loco” il R.T.I. aggiudicatario ha conseguito un punteggio di 0,833 (v. doc. 17 ricorrente), esattamente identico a quello riportato dalla ricorrente (v. doc. 14 resistente), la quale non ha mai promesso una presenza full-time nei siti dell’appalto nè per il Responsabile unico del contratto, nè per i due Responsabili del servizio, nè per i dieci Responsabili operativi facenti parte del team di governo dalla medesima proposto.
È peraltro certamente vero che Idealservice ha ideato una struttura di supervisione e gestione maggiormente articolata di quella offerta dalle controinteressate (che, conseguentemente, comporta superiori esborsi economici). Tuttavia, la stazione appaltante ha ritenuto parimenti idonea la pìù snella organizzazione del raggruppamento vincitore, sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale che non è stato fatto oggetto di censure.
3. Idealservice lamenta che il R.T.I. Fidente avrebbe sottostimato il costo delle ore di formazione, indicando una spesa di € 89.355,74 invece del maggior onere asseritamente da calcolarsi in € 111.118,80. In particolare, per le 8.840 ore formative in aula promesse – 68 ore pro capite per i 130 lavoratori ordinariamente adibiti al servizio – l’aggiudicatario avrebbe ipotizzato un costo dell’ora supplementare media (partecipando gli operatori ai corsi formativi con lavoro supplementare) pari ad € 10,11 anzichè al superiore importo di € 12,57, che risulterebbe in base ai livelli di inquadramento del personale.
La censura non merita accoglimento.
La ricorrente tralascia di considerare che, delle 8.840 ore di corsi in aula, una parte risulta già spesata, in quanto compresa nel costo della manodopera di cui alle tabelle del Ministero del Lavoro, che, per 2.088 ore annue teoriche e 1.581 ore annue effettive, prevedono 507 ore pagate ma non lavorate, tra cui 8 ore all’anno per la formazione (peraltro, la stessa deducente, nelle sue giustificazioni, ha detratto a tale titolo 13 ore a biennio per dipendente, proprio in quanto già conteggiate nella tabella ministeriale: cfr. pag. 11 giustificazioni Idealservice in data 10.2.2020).
Tuttavia, diversamente da quanto indicato dal R.T.I. Fidente a pag. 17 delle giustificazioni in data 27.1.2020 e ribadito in giudizio, le ore di formazione già remunerate non ammontano a 2.232,62 nel biennio. Tale quantificazione parte dall’errato presupposto che si dovrebbero prendere come base di calcolo tutte le 220.611,21 ore annue operative offerte dal raggruppamento (per cui 220.611,21 / 1.581 ore annue = 139,539 full time equivalent; 139,539 x 8 ore annue x 2 anni = 2.232,62).
Senonchè, come rilevato dalla ricorrente, vanno conteggiate le sole ore prestate dai 130 addetti “titolari” in regime ordinario, pari a 169.582,45, non potendo considerarsi le 14.102,33 ore erogate dai medesimi dipendenti in supplementare, nè le 36.926,43 ore dei 50 dipendenti sostituti (per i quali, beninteso, la quota delle ore formative già spesate in tabella dovrà  invece essere defalcata dai relativi oneri: sul punto si rinvia al successivo § 4.2).
Pertanto, le ore dei 130 dipendenti già remunerate ammontano a 858,10 all’anno (169.582,45 / 1.581 x 8) e, quindi, a 1.716,20 nel biennio, con la conseguenza che le ore da computare ai fini del costo di formazione dei titolari sono pari a 7.123,80 (8.840 – 1.716,20).
Ne discende che la cifra di € 89.355,74 appostata da Fidente risulta senz’altro capiente alla stregua del costo medio dell’ora supplementare indicato dalla difesa del R.T.I. vincitore in € 12,41 (cfr. pag. 10 memoria R.T.I. Fidente in data 18.5.2020), ammontando gli oneri formativi ad € 88.406,36 (7.123,80 x 12,41).
Peraltro, l’offerta rimarrebbe sostenibile anche in base al maggior costo orario supplementare stimato dalla ricorrente in € 12,57. In tale ipotesi, infatti, le ore di formazione comporterebbero una spesa di € 89.546,17 (7.123,80 x 12,57): tale importo eccede la posta di € 89.355,74 di soli € 190,43 e, pertanto, come rilevato dalla difesa delle controinteressate, ben può essere assorbito nella voce “varie ed eventuali” di € 25.000,00.
Tanto pìù che la maggior parte degli addetti, riassorbiti dall’affidatario uscente in virt๠della c.d. clausola sociale, sarà  già in possesso degli attestati relativi alla formazione obbligatoria in materia di salute e sicurezza e, pertanto, dovrà  frequentare i soli corsi di aggiornamento (cfr. pag. 17 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
4. La ricorrente si duole che Fidente non avrebbe considerato nè i costi aziendali della sicurezza nè quelli delle ore di formazione dei 50 operatori chiamati a sostituire i 130 addetti ordinariamente adibiti al servizio durante le assenze programmabili. In particolare, a suo avviso la voce dei costi della sicurezza di € 39.060,48 esposta dal R.T.I. vincitore sarebbe sufficiente a coprire i relativi oneri per i soli 130 addetti titolari, in quanto la tabella ministeriale stima il costo annuo minimo della sicurezza di cui al d.lgs. n. 81/2008 in € 150,00 per lavoratore (sì¬ che 150 x 130 x 2 anni = 39.000).
La censura è inaccoglibile.
4.1. Per quanto concerne i costi per la sicurezza, occorre premettere che la spesa tabellare media annua di € 150,00 per lavoratore comprende anche i costi dei corsi di formazione e addestramento in materia di sicurezza (primo soccorso, antincendio, salute e sicurezza sul lavoro, rischi specifici), nonchè gli indumenti necessari alla protezione del lavoratore.
A pag. 16 delle giustificazioni del 27.1.2020 Fidente ha precisato che le anzidette componenti degli oneri di sicurezza sono state imputate, rispettivamente, alla voce “costi per la formazione in aula del personale” e alla voce “vestiario” dei costi generali. Segnatamente, nei costi di formazione risultano appostati € 5.256,22 per il corso in materia di salute e sicurezza, € 5.256,22 per il corso sui rischi specifici, € 21.024,88 per il corso in materia di primo soccorso ed € 10.512,44 per il corso antincendio (v. pagg. 16-17 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020); nella voce dedicata al vestiario sono contabilizzati € 9.750,00 (v. pag. 15 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
Ciò posto, ritiene il Collegio che il giudizio di congruità  espresso dall’amministrazione resistente sia immune da censure, risultando adeguate le stime effettuate da Fidente per i titolari sia con riferimento alle visite mediche, quantificate in € 17.640,00 (€ 80,00 per la visita annua dei 51 addetti alla manovra e servizi accessori ed € 60,00 per la visita annua dei 79 pulitori), sia in relazione ai dispositivi di protezione diversi dagli indumenti, appostati per € 13.000,00 (€ 50,00 annui per ciascun operatore) (v. pag. 16 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
Parimenti, appaiono attendibili le somme preventivate per i supplenti, pari ad € 6.400,00 quale “elemento di cautela sicurezza eventuale altro personale” e ad € 2.020,48 per “ulteriore elemento di cautela” (pag. 16 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
Come illustrato dalla difesa del R.T.I. vincitore, il costo di € 6.400,00 copre due visite specialistiche dell’importo complessivo di € 160,00 (ossia sempre € 80,00 all’anno) per ciascuno dei 10 sostituti addetti alla manovra, nonchè due visite mediche dell’importo complessivo di € 120,00 (€ 60,00 annui) per ognuno degli altri 40 supplenti.
L’importo di € 2.020,48 è invece destinato all’acquisto di dispositivi di protezione individuale (diversi dal vestiario) per tutto il personale utilizzato in sostituzione. Tale spesa è stata ragionevolmente stimata in € 40,00 pro capite (€ 20,00 a biennio), dal momento che i supplenti sono lavoratori in organico alle imprese operativi su altri appalti: pertanto, essendo già in possesso dei DPI comuni, necessitano soltanto di una fornitura integrativa.
4.2. Non può essere favorevolmente apprezzato neanche il rilievo secondo cui l’offerta economica non consentirebbe di coprire i costi di formazione dei 50 supplenti.
Infatti, gli addetti alle sostituzioni, essendo dipendenti già formati in azienda (cfr. pag. 16 offerta tecnica R.T.I. Fidente), hanno al loro attivo la partecipazione ai moduli generali (presentazione azienda, privacy e norme comportamentali, concetti base della pulizia, corso avanzato sistemi di pulizia, pest control, primo soccorso e antincendio). Pertanto, appare congrua la stima di 16 ore pro capite di formazione per ciascuno, concernenti i soli moduli specifici per l’appalto in esame (raccolta differenziata, prodotti Ecolabel, corso green, riduzione consumi, salute e sicurezza, rischi specifici), e, quindi, un numero complessivo di 800 ore di formazione.
Una parte degli oneri relativi a tali ore risulta già compresa nel costo della manodopera di cui alle tabelle ministeriali, avendo il raggruppamento precisato, come si è detto, che i 50 supplenti sono dipendenti già in forza alle società  e, quindi, il loro costo orario è il medesimo degli addetti titolari (v. giustificazioni R.T.I. Fidente in data 13.2.2020).
Pertanto, le ore formative dei 50 sostituti già remunerate ammontano a 186,85 all’anno (36.926,43 / 1.581 x 8) e, quindi, a 373,70 nel biennio, con la conseguenza che le ore da considerare sono pari a 426,30 (800 – 373,70). Il costo totale di tali ore oscilla tra € 5.290,38 (426,30 x 12,41, in base al costo dell’ora media supplementare indicato da Fidente) ed € 5.358,59 (426,30 x 12,57, secondo il maggior importo orario medio in supplementare stimato dalla ricorrente).
Orbene, come eccepito dalle controinteressate, in base all’ottica compensativa che connota la valutazione di congruità  complessiva dell’offerta, posto che si tratta di un importo con incidenza assai limitata in relazione all’appalto, gli oneri formativi per i supplenti possono trovare copertura (oltre che nell’importo globale di € 89.355,74 dedicato alla formazione, non interamente eroso dalla spesa per gli addetti titolari se si utilizza il costo orario di € 12,41: supra, § 3) nella voce dei costi generali destinata alle “varie ed eventuali” per € 25.000,00.
Tanto pìù che, come rilevato dalla difesa civica, Miorelli Service s.p.a., aderente al R.T.I. vincitore, accantona circa € 10.000,00 mensili sul fondo paritetico FormAzienda (cfr. giustificazioni R.T.I. Fidente in data 13.2.2020), somma senz’altro sufficiente a coprire le esigenze formative di cui si tratta.
5. Idealservice censura l’ipotesi delle società  vincitrici di utilizzare il lavoro supplementare per sostituire il personale adibito stabilmente al servizio nelle ore di assenza non programmabili, così¬ ottenendo, grazie al costo orario sensibilmente inferiore, un risparmio di € 93.335,89. Sostiene in particolare che il lavoratore part-time potrebbe rifiutarsi di svolgere le ore supplementari e che il R.T.I. Fidente non avrebbe dimostrato il necessario presupposto della preesistenza del rapporto lavorativo a tempo parziale degli addetti titolari.
La doglianza è infondata.
5.1. In linea generale, come sancito da costante giurisprudenza, il ricorso all’istituto del lavoro supplementare per abbattere i costi della manodopera è pienamente legittimo, semprechè sia contenuto in una percentuale limitata. L’eventuale rifiuto del lavoratore riguarda infatti un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività  dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900; Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 maggio 2018, n. 4966).
Nel caso dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario le ore supplementari per le sostituzioni rappresentano poco meno del 6,5% del monte ore effettivo totale (per l’esattezza, 14.102,33 su 220.611,21 ore operative: cfr. giustificazioni Fidente in data 13.2.2020).
Si tratta, quindi, di una percentuale alquanto contenuta e, come tale, sicuramente ammissibile (si vedano, ad esempio, Cons. St., sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900, cit., e Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244, cit., che hanno ritenuto compatibile il lavoro supplementare per il 19% e per il 14,4% delle ore complessive).
5.2. Con specifico riferimento al settore delle pulizie, inoltre, si osserva che non trova applicazione il limite di incremento del 25% delle ore lavorative settimanali ordinarie, fissato dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 81/2015 solo per l’ipotesi in cui il contratto collettivo non disciplini il lavoro supplementare.
Infatti, ai sensi dell’art. 33 del C.C.N.L. Multiservizi, applicabile all’appalto di cui è causa, “In considerazione delle specifiche esigenze tecnico organizzative e produttive del settore, è consentito lo svolgimento di lavoro supplementare fino al raggiungimento dell’orario a tempo pieno giornaliero e/o settimanale“.
Pertanto, poichè l’art. 33 del CCNL cit. lascia ampia discrezionalità  al datore di lavoro, nel comparto in esame il lavoro supplementare risulta senz’altro adoperabile per la supplenza degli assenti, nè l’offerta può reputarsi aleatoria solamente perchè il rifiuto di svolgere prestazioni aggiuntive non consente il licenziamento o l’applicazione di sanzioni disciplinari (in relazione a casi analoghi cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18 febbraio 2020, n. 138, il quale osserva che normalmente l’incentivo economico è idoneo a indurre un certo numero di lavoratori a prolungare l’orario di lavoro oltre i limiti del tempo parziale; T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 gennaio 2020, n. 68, cit.).
5.3. Per quanto concerne il rapporto di lavoro degli addetti titolari, dalla tabella allegata al disciplinare di gara, contenente l’elenco dei 126 lavoratori da riassorbire in base alla c.d. clausola sociale di cui all’art. 25 del disciplinare medesimo, si evince che ben 103 sono in part-time (cfr. doc. 3 ricorrente).
Pertanto, appare del tutto ragionevole ritenere che in tale contesto ricorra un’elevata possibilità  di reperire dipendenti disponibili al lavoro supplementare (sul punto cfr. Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694).
Il problema sollevato dalla ricorrente potrebbe porsi esclusivamente per i due lavoratori di quinto livello, entrambi con rapporto full-time di 40 ore.
Tuttavia, come osservato dall’ente resistente e dal R.T.I. controinteressato, appare comunque ragionevole ipotizzare di sostituire i due operatori con una delle seguenti modalità :
– tramite ore di straordinario rese dall’altro addetto di quinto livello a tempo pieno, che comportano una maggiorazione del 25% e, dunque, persino inferiore all’aumento del 28% in caso di ore supplementari (v. pag. 10 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020);
– tramite ore di lavoro supplementare di dipendenti con il medesimo inquadramento, adibiti ad altre analoghe commesse (v. pag. 24 offerta tecnica R.T.I. Fidente).
6. Infine, Idealservice censura la congruità  dell’offerta vincitrice per avere considerato costi della manodopera pìù bassi di quelli risultanti dalla tabella ministeriale. In particolare, la deducente contesta la validità  dell’argomentazione del raggruppamento vincitore di poter contare su di un tasso di assenteismo minore rispetto alla media di settore sia per assemblee e permessi sindacali (due ore annue anzichè dieci), sia per il diritto allo studio (un’ora all’anno anzichè nove).
Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Secondo il pacifico indirizzo pretorio, un’offerta non può ritenersi anomala per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo importi inferiori a quelli stimati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016.
Nelle suddette tabelle, infatti, il costo orario della manodopera viene elaborato su basi statistiche considerando, tra l’altro, le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali annue le ore non lavorate, le quali sono in parte predeterminabili in misura fissa (ferie, riduzioni di orario contrattuale, festività ) e in parte suscettibili di variazioni (malattia e infortunio, maternità , assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, formazione professionale).
Poichè le tabelle ministeriali non possono considerare l’incidenza reale di questi ultimi fattori, come pure di eventuali agevolazioni di cui goda in concreto il datore di lavoro (in ragione della natura giuridica dell’azienda e delle tipologie contrattuali utilizzate), i valori tabellari del costo medio del lavoro non hanno carattere cogente ed inderogabile, ma costituiscono un semplice parametro di riferimento, con funzione indicativa, da cui è possibile discostarsi in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione imprenditoriale in grado di giustificare la sostenibilità  di oneri inferiori (fermo restando il necessario rispetto dei minimi salariali retributivi). Ne discende che, perchè possa dubitarsi della congruità  dell’offerta, occorre che lo scostamento dalle tabelle ministeriali sia considerevole e palesemente ingiustificato (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694, cit.; Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788; Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303, cit.; Cons. St., sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353; Cons. St., sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 324; Cons. St., sez. III, 21 luglio 2017, n. 3623; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2020, n. 2074; T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 gennaio 2020, n. 68, cit.).
In proposito, non ha pregio l’argomentazione censorea che invoca uno scarto dell’80% e dell’88% rispetto alle previsioni dei permessi nelle tabelle del Ministero del Lavoro.
Infatti, i valori da raffrontare sono quelli del costo orario medio del lavoro, rispetto ai quali la ricorrente non ha dedotto la sussistenza di uno scostamento significativo tra l’offerta del R.T.I. Fidente e i dati tabellari (al contrario, nello schema comparativo riportato a pag. 25 del ricorso, la stessa Idealservice indica una differenza di costo orario alquanto contenuta).
Inoltre, come evidenziato dalla giurisprudenza, le tabelle ministeriali indicano per assemblee/permessi e per il diritto allo studio rispettivamente il tasso dello 0,48% e dello 0,43% calcolato sulle 2.088 ore lavorate teoricamente per anno, ossia valori percentuali minimi e, quindi, non significativi per la valutazione complessiva della congruità  dell’offerta (così¬ Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303, cit., relativa ad un caso identico a quello in esame, nel quale il vincitore della gara aveva ridotto le assenze per assemblee e permessi da 10 a 2 ore e quelle relative al diritto allo studio da 9 a 1 ora).
Infine, nella specie non appare inattendibile la riduzione delle ore calcolate per permessi sindacali e di studio, in quanto le aggiudicatarie hanno giustificato la previsione con il richiamo all’effettivo tasso di assenteismo riscontrato negli anni precedenti (per un caso simile cfr. Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 324, cit.). In particolare, sulla scorta della documentazione di carattere amministrativo-contabile delle società , visionabile dalla stazione appaltante, le controinteressate hanno indicato un’incidenza sulle ore teoriche oscillante tra lo 0,1471% e lo 0,0609% per i permessi sindacali e prossima allo zero per i permessi studio (v. pag. 7 giustificazioni R.T.I. Fidente in data 27.1.2020).
8. Da ultimo il Collegio rileva che non occorre scrutinare il ricorso incidentale, in quanto l’aggiudicatario, trovando già soddisfatto il proprio interesse mediante la reiezione del gravame principale, non potrebbe comunque ritrarre alcuna utilità  ulteriore dall’accoglimento della propria impugnativa (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 24 giugno 2020, n. 2565; T.A.R. Veneto, sez. I, 27 febbraio 2020, n. 195).
9. In conclusione, il ricorso principale proposto da Idealservice si appalesa infondato e va quindi rigettato. Di conseguenza, il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. Fidente deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
10. In ragione della particolarità  delle questioni trattate, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:
– rigetta il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020, tenuta con modalità  telematiche ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020 n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Richard Goso, Consigliere
Liliana Felleti, Referendario, Estensore