SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 159 del 2020, proposto da Servizi Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Sansone, Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A. S.p.A. in proprio e quale mandataria del Rti con Servizi Sanitari Integrati S.r.l. e C.  S.r.l., Regione del Veneto, Azienda Ulss 4 Veneto Orientale, Azienda Ulss 3 Serenissima, Azienda Ulss 5 Polesana, Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie, Azienda Ulss n. 6 "Euganea", Azienda Ospedaliera di Padova, I.O.V. Istituto Oncologico Veneto – Irccs non costituiti in giudizio; Azienda Z. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
nei confronti
A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Mastropierro, Antonio Colavecchio, Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
ad opponendum: Lavanderia Industriale C.  S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi, Cataldo Giuseppe Salerno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14/A;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 01288/2019, resa tra le parti, concernente la procedura aperta telematica suddivisa in cinque lotti per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria, materasseria, capi di vestiario per le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, per l’Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione di Motta di Livenza e per l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie (lotti 2 e 3);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Z.  e di A. S.p.A.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Lavanderia Industriale C.  S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Paolo Sansone e Massimo Felice Ingravalle;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. – Azienda Z. , centrale di committenza della Regione Veneto, con determinazione dirigenziale n. 255 del 15 giugno 2018 ha indetto la procedura aperta telematica, suddivisa in cinque lotti, del valore complessivo di €139.603.306,39, IVA esclusa, per l’affidamento, per cinque anni (prorogabili a sette), del servizio di lavanolo biancheria, materasseria, capi di vestiario, per soddisfare il fabbisogno delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, dell’Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione di Motta di Livenza e dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie.
Il RTI con mandataria A. che ha partecipato a tutti e cinque i lotti, classificandosi al quarto posto nella gara relativa al lotto 2 e al secondo posto in quella relativa al lotto 3, ha impugnato con autonomi ricorsi, l’aggiudicazione disposta in favore di Servizi Italia dei lotti n. 2 e 3 e gli atti con i quali è stata indetta la procedura contestando le regole con cui è stata strutturata la gara, ed in particolare, la decisione della stazione appaltante di suddividere l’appalto in cinque maxi lotti, senza prevedere alcun vincolo di aggiudicazione: tale decisione, avrebbe favorito, a suo dire, l’insorgenza di una situazione di monopolio, poi concretamente verificatasi, essendo stati tutti i lotti aggiudicati alla medesima impresa (Servizi Italia), in forma singola o aggregata.
1.1 – Si sono costituite nel giudizio di primo grado la stazione appaltante Azienda Z.  e la società  Servizi Italia; quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale escludente per contestare l’ammissione alla gara della ricorrente principale.
2. – Con la sentenza n. 1288/2019 il TAR ha disposto la riunione dei due ricorsi RG 777/2019 e 779/2019 relativi ai due lotti; ha poi respinto il ricorso incidentale ed ha accolto quello principale disponendo l’annullamento degli atti di gara.
3. – Avverso tale decisione Servizi Italia ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.
3.1 – Azienda Z.  si è costituita in giudizio chiedendo anch’essa la riforma della sentenza del TAR.
3.2 – Anche Adpta si è costituita in giudizio contestando le prospettazioni delle controparti ed insistendo per il rigetto dell’appello.
3.3 – Ha spiegato intervento ad opponendum la Lavanderia Industriale C. , partecipante alla gara e gestore uscente del servizio, chiedendo anch’essa la conferma della sentenza di primo grado.
Alla camera di consiglio del 3 febbraio 2020 l’istanza cautelare è stata abbinata al merito.
3.4 – In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica a sostegno delle rispettive tesi difensive.
4. – All’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del 4 giugno 2020, l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – L’appello è fondato e va, dunque, accolto.
6. – E’ opportuno richiamare per sintesi i presupposti sui quali si fonda la sentenza appellata.
6.1 – Il TAR ha dapprima respinto l’eccezione di inammissibilità  per difetto di legittimazione passiva e per carenza di interesse al ricorso, sostenendo che pur non essendo la ricorrente A. una PMI, avrebbe avuto interesse al recupero della chance di partecipare al nuovo esperimento di gara conseguente alla declaratoria della sua illegittimità , che le aveva in concreto impedito di conseguire un risultato utile.
Ha anche precisato che tale società  non aveva lamentato solo la violazione dell’art. 51 c.p.a., ma anche la violazione dell’art. 30 D.lgs. n. 50/2016 e dei principi generali di libera concorrenza, par condicio, trasparenza e non discriminazione dettati dal codice dei contratti pubblici e dalla normativa europea.
Ha poi sottolineato che, non trattandosi di clausole direttamente escludenti, legittimamente la ricorrente aveva impugnato la lex specialis unitamente all’aggiudicazione: ha ritenuto, quindi, infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso.
6.2 – Superati gli aspetti di rito il TAR è passato ad esaminare il merito.
Dopo aver richiamato la decisione di questa Sezione n. 1350 del 2019, nella quale è stata sottolineata la preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti fondata non solo sull’esigenza di favorire la partecipazione delle PMI, ma anche di assicurare la libera concorrenza e la massima partecipazione, il primo giudice ha ritenuto gli atti di indizione della procedura ingiustamente lesivi della concorrenza, ed idonei a far sorgere un monopolio regionale nella gestione del servizio in favore di Servizi Italia; ha quindi reputato illegittima la legge di gara (e in via derivata l’aggiudicazione dei singoli lotti impugnati), ritenendo non sufficientemente motivata la decisione della stazione appaltante di suddividere la gara in cinque macro lotti, senza prevedere alcun vincolo di aggiudicazione.
6.5 – Ha sottolineato, infatti:
– la rilevanza economica della gara, avente un valore di circa 140 milioni di euro;
– l’ampia durata dell’affidamento (5 anni estensibili a 7);
– l’incidenza del servizio, di natura standardizzata, su circa il 60% – 65% del mercato regionale;
– l’articolazione della gara in solo 5 lotti, senza prevedere un vincolo di aggiudicazione;
– la mancanza di una idonea motivazione sulla scelta di suddividere la gara in 5 lotti rilevando, peraltro, l’insufficiente riferimento, in relazione alla scelta di suddivisione in lotti, della dislocazione geografica delle sedi ospedaliere e territoriali interessate dal servizio, e della necessità  di costituire lotti omogenei per valore ed estensione tenendo conto dell’articolazione delle Aziende Sanitarie della Regione come da L.R 19/2016;
– in definitiva, ha evidenziato l’inadeguatezza della motivazione della scelta operata dalla stazione appaltante nell’indizione della gara, ritenendola contraria ai principi di concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità  di cui all’art. 30 del codice degli appalti; ha infine aggiunto che la scarsa motivazione del provvedimento di indizione della gara non avrebbe potuto essere integrata dagli argomenti svolti in giudizio da Azienda Z.  e diretti a sostenere che l’omessa previsione del vincolo di aggiudicazione sarebbe derivato dalla necessità  di evitare cartelli tra le imprese.
7. – L’appello è articolato sulla base di due motivi di impugnazione, il primo diretto a contestare il capo di sentenza che ha rigettato i profili di rito, il secondo relativo alle statuizioni di merito.
7.1 – Assorbente ai fini del decidere si appalesa il secondo motivo di appello, con il quale l’appellante ha dedotto l’erroneità  della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha ritenuto insufficiente la motivazione relativa alla suddivisione in lotti, l’erronea applicazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, l’erronea e falsa applicazione dell’art. 134 c.p.a, l’erronea applicazione del principio di divieto di integrazione della motivazione in giudizio.
L’appellante ha contestato tali presupposti contestando la sussistenza dei vizi rilevati dal giudice di prime cure; nella memoria conclusionale ha anche richiamato la giurisprudenza pìù recente di questa Sezione (sentenza del 7 maggio 2020 n. 2881) alla quale si è riportata anche Azienda Z.  nella propria memoria redatta in vista dell’udienza pubblica di discussione.
7.2 – Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare i principi esposti in tale recente decisione, ritenuta pienamente condivisibile, secondo cui l’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 ” contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa. La prima, relativa ai lotti, prescrive che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. &.. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità  di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese” (comma 1); la seconda facultizza le stazioni appaltanti a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.
6.6. Ebbene, quanto alla prima, il Collegio osserva, con il conforto della giurisprudenza prevalente,
che sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile nè possa comprimere eccessivamente la discrezionalità  amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità  del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.)”.
Ha quindi aggiunto che, in quello specifico caso, la gara era stata suddivisa in quattro lotti e il quomodo della suddivisione non aveva certamente impedito all’appellante di partecipare: ha quindi ritenuto che “l’amministrazione ha pedissequamente applicato il disposto di legge, senza derogarvi, pur potendo, in astratto, motivatamente farlo. Nessuna violazione di legge v’è stata”.
“Quando al secondo aspetto, la legge configura il cd vincolo di aggiudicazione quale mera facoltà  (le stazione appaltanti “possono”, recita il comma 3 cit.), sicchè non si comprende per quali motivi e in che misura l’averne omessa la previsione possa ridondare in illegittimità  stigmatizzabile dinanzi al giudice amministrativo. La stessa sentenza della Sezione, citata dall’appellante (n. 1491/2019 cit.), ribadisce il principio per il quale “la possibilità  di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà  discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sè — sintomo di illegittimità “. E’ pur vero che nella medesima sentenza si sottolinea, subito dopo, che in alcuni peculiari casi il difetto del vincolo di aggiudicazione può essere il sintomo di una gara sbilanciata a favore di determinate imprese, e tuttavia in quell’occasione la Sezione aveva acclarato che la “Centrale di committenza per la Regione Veneto aveva dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le Aziende Sanitarie Locali della Regione, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato..”. Circostanza che nel caso di specie, il collegio ritiene possa escludersi, giusto quanto sopra detto”.
7.3 – Con specifico riferimento al c.d. “vincolo di aggiudicazione”, questa Sezione con la recente sentenza del 9 giugno 2020 n. 3682 ha ritenuto che:
– il c.d. vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente, costituisce una facoltà  discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non costituisce ex sì¨ sintomo di illegittimità ;
– nella fattispecie ciascun concorrente, compreso l’appellante, aveva potuto prendere parte alla gara e presentare la propria offerta liberamente in tutti i lotti, che legittimamente erano stati assegnati all’aggiudicatario la cui offerta era risultata migliore;
– non erano rinvenibili elementi di irrazionalità  nella ripartizione dei lotti nè il contrasto con il principio della concorrenza nella circostanza della loro assegnazione al miglior offerente, di tutti i lotti, le cui caratteristiche del resto, al di là del differente ambito territoriale, erano similari;
– non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale (art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), a determinare in sè la violazione della concorrenza, bensì¬ la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, abbia favorito in modo indebito taluno dei concorrenti e gli abbia consentito di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti;
– anche il vincolo dell’aggiudicazione, del resto, può propiziare, strategie antinconcorrenziali e intese illecite tra i singoli concorrenti, tese a favorire la spartizione dei singoli lotti messi a gara e, da questo punto di vista, l’argomento dell’appellante, secondo cui la sua previsione avrebbe evitato un monopolio o un accentramento del potere economico in capo ad un solo operatore, prova troppo perchè detto accentramento viene realizzato vieppìù in alcuni settori di mercato, ormai, attraverso le intese restrittive della concorrenza e la spartizione sottobanco dei lotti, non aggiudicabili tutti ad un singolo operatore.
7.3 – Applicando tali linee ermeneutiche ne deriva che non sussistono i vizi stigmatizzati dal TAR, in quanto:
– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);
– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato sez. VI, 02/01/2020, n.25; Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza;
– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità  e di ragionevolezza (così¬ da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicchè non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità  di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. Stato, Sez. III, 26/9/2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;
– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità  e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità  (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018).
7.4 – Nel caso di specie la stazione appaltante ha suddiviso l’appalto in cinque lotti e la società  ricorrente in primo grado ha potuto liberamente parteciparvi;
– nella determina di indizione della procedura di gara (n. 255 del 15 giugno 2018) e nel capitolato d’appalto la stazione appaltante ha fornito la motivazione espressa circa la suddivisione in cinque lotti, precisando che l’articolazione è stata pianificata tenendo conto della dislocazione geografica delle sedi ospedaliere e territoriali interessate dal servizio, della necessità  di configurare lotti omogenei per valore ed estensione, dell’articolazione delle Aziende Sanitarie della Regione come da L.R. 19/2016;
– la determina di indizione e il capitolato richiamano anche la DGRV n. 129/2016 ed, in particolare l’indirizzo, ivi stabilito alla pag. 8 secondo cui “I capitolati tecnici di gara dovranno prevedere il raggruppamento dei prodotti in lotti omogeni per tecnologie di impiego e che il numero dei lotti dovrà  essere il pìù possibile contenuto, al fine di creare la massima concorrenza tra le imprese partecipanti alla procedura di acquisizione”;
– tale ripartizione non presenta vizi di palese irragionevolezza, sproporzionalità  nè risulta emessa in carenza di istruttoria;
– la gara è stata preceduta, infatti, anche da una consultazione preliminare di mercato delle ditte interessate ai sensi dell’art. 66 d.l.gs. 50/2016 e in tale consultazione nessun partecipante, pur essendovi PMI, ha osservato l’opportunità  di suddividere la gara in ulteriori lotti o di prevedere un vincolo di aggiudicazione;
– nell’art. 1 del Capitolato Speciale si faceva riferimento al ruolo di soggetto aggregatore di Azienda Z.  e alla circostanza che i servizi di lavanderia per gli enti del SSN erano ricompresi tra quelli per le quali gli enti del SSN devono ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori per lo svolgimento delle procedure di gara ai sensi dell’art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014, conv. con mod. dalla legge n. 89/2014;
– la procedure di acquisto centralizzate sono state istituite, oltre che per evitare fenomeni corruttivi connessi e comportamenti opportunistici ed impropri delle singole stazioni appaltanti, principalmente allo scopo di sfruttare economie di scala e realizzare risparmi di spesa a favore di tutto il settore pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 445); la DGRV n. 129/2016, che prevede la riduzione del numero dei lotti ai fini di ottenere la massima concorrenza tra i partecipanti, si richiama a questo principio;
– da tale richiamo potevano, quindi, implicitamente desumersi le esigenze di risparmio di spesa sottese alla scelta di limitare il numero dei lotti (5) rispetto alla situazione precedente (9) con la conseguenza che le precisazioni rese sul punto da Azienda Z.  nella proprie difese non costituiva una motivazione postuma.
7.5 – Non sussiste, pertanto, il vizio di motivazione rilevato dal TAR, tenuto conto che la ripartizione in lotti rientra pacificamente nella discrezionalità  della stazione appaltante la cui scelta oltre a non presentare palesi vizi, nei limiti del sindacato di cui è titolare questo giudice amministrativo, non ha arrecato nocumento alla ricorrente in primo grado che ha potuto legittimamente partecipare a tutti i lotti;
– la violazione del principio di concorrenza non può desumersi dalla sola circostanza che i lotti siano stati aggiudicati tutti al medesimo operatore economico, trattandosi di un elemento neutro, di per sè solo non indicativo di vizi nella strutturazione della gara;
– l’aggiudicazione di tutti i lotti al medesimo operatore può semplicemente discendere dalla sua capacità  di offrire la prestazione oggetto di gara a migliori condizioni;
– la violazione del principio di concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità  di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 deve essere dedotto fornendo concreti elementi induttivi, desunti dalla specifica disciplina di gara, idonei a sostenere, in concreto, tale violazione; tale elemento induttivo non può essere desunto dalla sola circostanza che tutti i lotti sono stati aggiudicati al medesimo operatore economico;
– nella sentenza appellata, invece, come ha correttamente l’appellante, il TAR ha attuato una meccanicistica applicazione dei principi esposti nella sentenza n. 1350 /2019 (seguita dalle successive sentenze n. 1486 e 1491/2019) senza svolgere una adeguata istruttoria e, quindi, senza tener conto del particolare disegno di quella particolare lex specialis (cfr. delibera ANAC n. 427/2019), connotata da particolari condizioni in favore di un determinato operatore economico tali da rendere irragionevoli le regole di gara;
– la valutazione di illegittimità  in quel caso è derivata, infatti, dal complessivo assetto della vicenda e non può essere automaticamente trasposta in fattispecie differenti senza eseguire un’approfondita valutazione di tutti gli elementi sulla base dei quali è strutturata la gara, al fine di fornire sufficienti elementi da quali desumere la presenza di regole idonee a falsare la concorrenza;
– le due gare – assimilate dal TAR – presentano, peraltro, come evidenziato dall’appellante, invece differenze sostanziali, in quanto:
a) in questa gara hanno partecipato 6 operatori economici mentre in quella di riferimento gli operatori erano solo 3;
b) l’importo è inferiore rispetto alla gara relativa alla ristorazione oggetto della sentenza n. 1350/2019 nè consente di assimilare la presente gara con le macro-gare CONSIP;
c) la gara è stata preceduta da consultazioni di mercato, cui hanno partecipato la PMI e l’associazione di categoria delle medie imprese e nessun rilievo è stato svolto sulla suddivisione in lotti e sulla mancanza del vincolo di aggiudicazione;
d) l’appalto in questione non determina un mercato chiuso, in quanto il servizio del lavanolo non si riferisce solo alle strutture sanitarie ed ospedaliere pubbliche e, comunque, quello aggiudicato copre circa il 60% di esso;
e) i requisiti di partecipazione alla gara erano idonei a favorire la concorrenza e la partecipazione delle PMI, infatti:
(i) la capacità  economica richiesta era pari a due annualità  poste a base di gara;
(ii) in caso di partecipazione a pìù lotti era richiesta la sola capacità  economica per il lotto di importo pìù elevato;
(iii) era possibile partecipare a tutti i lotti anche in conformazioni diverse;
(iv) per la capacità  economico-finanziaria era richiesto il fatturato specifico nel settore del solo lavaggio e non del lavanolo, ampliando la platea dei possibili concorrenti.
– non sono stati evidenziate clausole particolari, come quella relativa ai “centri di cottura”, idonee a falsare la concorrenza, come nel caso deciso con la sentenza n. 1350/2019, che hanno supportato il giudizio di inidoneità  della suddivisione in lotti.
Inoltre, come già rilevato, la suddivisione in lotti non ha impedito alla ricorrente A. di partecipare alla gara e di classificarsi al secondo posto; nessun rilievo è stato svolto in relazione a specifiche clausole della legge di gara deducendone la loro anticoncorrenzialità .
8. – Quanto alla mancata previsione del c.d. vincolo di aggiudicazione è sufficiente richiamare i principi in precedenza esposti nelle sentenze di questa Sezione n. 2881/2020 e n. 3682/2020, sottolineando che la previsione di tale clausola costituisce una mera facoltà  per la stazione appaltante e che, quindi, dall’omessa previsione del vincolo di aggiudicazione non può automaticamente desumersi la violazione delle norme sulla concorrenza; come ricordato correttamente dalla Sezione nella sentenza n. 3682/2020 il c.d. vincolo di aggiudicazione può prestarsi anche ad “accordi” tra le concorrenti, in violazione del principio di concorrenza.
9. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
10. – Le spese del doppio grado possono compensarsi tra le parti tenuto conto dell’alterno esito dei giudizi e dell’oscillazione della giurisprudenza in ordine alle problematiche oggetto della presente controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore, Consigliere
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4056 del 2019, proposto da Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni e Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
W. Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
nei confronti
T. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Jacopo D’Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47; V. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di T. Italia s.p.a., W. Tre s.p.a. e di V. Italia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84 comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 4056 del 2019, l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni e il Ministero dello sviluppo economico propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da W. Tre s.p.a. contro le appellanti nonchè V. Italia s.p.a. e con l’intervento ad opponendum di T. Italia s.p.a. per l’annullamento
– della nota MISE prot. n. 46949 del 24.7.2017;
– della nota MISE prot. n. 259695 del 14.4.2017;
– della nota AGCOM prot. MISE n. 46165 del 19.7.2017;
– degli atti presupposti, connessi e consequenziali.
I fatti di causa sono stati così¬ riassunti dal giudice di primo grado.
La società  H.  S.p.a. ha incorporato per fusione la società  W. T.unicazioni S.p.a. a far data dal 31 dicembre 2016, dando così¬ vita alla società  W. Tre S.p.a., originaria ricorrente, la quale ha impugnato dinnanzi al T.A.R. la nota prot. 0046949 del 24 luglio 2017, con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha disposto nei confronti della medesima la maggiorazione del 30% dell’importo del contributo annuo a cui la stessa era tenuta, per l’utilizzo dei due blocchi di frequenze in banda 1800 MHz cd. “opzionata” (originariamente assegnati alla società  H.  s.p.a.), rideterminato in Euro 22.514.453,52 annui, rispetto agli euro 17.318.810,40 annui, inizialmente sanciti dal provvedimento del 30 maggio 2012 (prot. 46003) di assegnazione dei due “blocchi” a H. . Il provvedimento oggetto della presente impugnazione è stato adottato previa acquisizione del conforme parere dell’AGCOM di cui alla nota prot. n. 46165 del 19 luglio 2017.
La comprensione della vicenda che ha condotto, da ultimo, alla maggiorazione contributiva oggi contestata da W. Tre, richiede una breve ricostruzione dei fatti pregressi che hanno riguardato i due “blocchi” assegnati ad H.  in banda 1800 MHz, nonchè delle disposizioni legislative e regolatorie di riferimento nell’ambito delle quali la vicenda amministrativa va inquadrata.
Con la delibera 541/08/CONS l’AGCOM, nell’elaborare le procedure volte all’assegnazione della banda disponibile a 900 e 2100 MHz per i sistemi di comunicazione elettronica, fissava anche i principi per la disciplina dei successivi piani di assegnazione della banda a 1800 MHz, che è quella di interesse nella presente causa.
In particolare, in base al principio dello “spectrum parity”, per la banda a 1800 MHz nella parte all’epoca non ancora assegnata, l’Autorità  prevedeva di concedere all’operatore nuovo entrante (successivamente individuato in H.  S.p.a.) un’opzione per l’assegnazione di un “quantum” di frequenze fino a 10 MHz in tale banda, a parità  di condizioni con gli altri operatori esistenti ancora privi di banda a 1800 MHz. In particolare, l’art. 10, comma 4, della delibera n. 541 del 2008 prevedeva che “4. Il gestore mobile nuovo entrato, salva disponibilità  e secondo quanto previsto dal vigente Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, ha l’opzione per l’assegnazione in via prioritaria di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz. Tali frequenze sono soggette al pagamento di contributi non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso. Tale opzione va esercitata entro 15 mesi dal rilascio delle frequenze a 2100 MHz. La stessa opzione è offerta agli altri operatori esistenti privi di banda a 1800 MHz.”
Le disposizione rimaneva inattuata per diversi anni, stante quanto previsto dal “considerando” n. 55 della delibera che, nel confermare il principio dell’opzione per l’utilizzo di frequenze fino a 10MHz in banda 1800 MHz in favore dell’operatore nuovo entrante, stabiliva tuttavia che le altre determinazioni in merito a tale banda sarebbero state demandate ad un successivo provvedimento.
Successivamente, la legge n. 220 del 13 dicembre 2010 (manovra di stabilità  per il 2011) statuiva che l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni, entro 15 giorni dall’entrata in vigore della legge, avviasse le procedure per l’assegnazione di diritti d’uso di frequenze radioelettriche da destinare a servizi di comunicazione elettronica mobili in larga banda (LTE), con l’utilizzo della banda 790-862 MHz (brevemente, banda a 800 MHz) e di altre risorse eventualmente disponibili, conformemente a quanto previsto dal Codice delle comunicazioni. Sulla base di ciò, l’Autorità , all’esito della consultazione pubblica svolta in argomento, adottava la delibera 282/11/CONS (“Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili in banda 800, 1800, 2000 e 2600 mhz per sistemi terrestri di comunicazione elettronica e sulle ulteriori norme per favorire una effettiva concorrenza nell’uso delle altre frequenze mobili a 900, 1800 e 2100 mhz”).
Si evince dalla delibera che, al momento della sua adozione (risalente al 18 maggio 2011), della banda complessiva a 1800 MHz, 45 MHz erano già assegnati ai “grandi gestori” T. Italia, W. e V., nella misura di 15 MHz per ciascuno, rispettivamente, nella banda da 1735-1750/1830-1845 MHz e da 1755-1785/1850-1880 MHz (vedi “considerando” n. 57).
Dette frequenze erano assegnate per l’uso esclusivo con tecnologia GSM e la durata dei diritti d’uso era fissata nelle relative licenze con scadenza variabile tra il 2015 ed il 2018 (la scadenza di tutte queste bande è stata poi uniformata per tutte al 30 giugno 2018 dal decreto interministeriale del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 30 gennaio 2015).
Con particolare riferimento alla vicenda per cui è causa e alla banda a 1800 MHz oggetto dell’esercizio del diritto di opzione da parte di H. , assumono rilevanza saliente i seguenti contenuti della delibera n. 282/11/CONS:
i. l’assegnazione della banda disponibile a 1800 MHz doveva tenere conto degli sviluppi del quadro normativo comunitario (Considerando 56);
ii. ai sensi della precedente delibera n. 541/08/CONS, l’unico gestore radiomobile avente titolo al diritto di opzione veniva individuato in H.  (operatore opzionante), società  che, in effetti, aveva esercitato il diritto di opzione nel rispetto dei tempi previsti al Ministero dello sviluppo economico, per entrambi i blocchi utilizzabili; pertanto i piani di assegnazione della banda a 1800 MHz, da attuare mediante procedure competitive pubbliche tra gli operatori interessati, avrebbero dovuto “tener conto di tale disposizione e permetterne l’esecuzione” (Considerando 56);
iii. essendo disponibili, in quel momento, 25 MHz per il piano di assegnazione a 1800 MHz (precisamente quelli da 1715 a 1735, da 1810 a 1830 MHz, da 1750 a 1755 e da 1845 a 1850 MHz), l’Autorità  si impegnava a disciplinare sia l’assegnazione della banda disponibile a 1800 MHz – tenendo conto dell’opzione esercitata dall’operatore opzionante (che andava a sottrarre le risorse opzionate alle aste da indire successivamente per le fasce ancora disponibili) – che l’eventuale refarming (mutamento della tecnologia) della banda già assegnata al GSM, secondo quanto previsto a livello comunitario;
iv. venivano fissati criteri e limiti precisi (cap) all’entità  dei blocchi frequenziali concedibili ai soggetti interessati, i quali partecipavano alle aste pubbliche, tenendo conto dei blocchi già concessi anche in GSM e su altre frequenze;
v. il comma 7 dell’art. 17 della delibera in commento, inoltre, prevedeva che la banda a 1800 MHz soggetta al “refarming” (da intendere qui come passaggio alla nuova tecnologia LTE e da riferire necessariamente anche alla banda opzionata da H. , autorizzata da subito all’uso di essa in neutralità  tecnologia, quindi anche in tecnologia LTE), era soggetta alla corresponsione di un contributo annuale ai sensi dell’art. 35 del Codice delle comunicazioni (a partire dal momento in cui veniva effettuato il cambio di tecnologia); per il primo anno il contributo sarebbe stato proporzionato rispetto all’anno solare per il periodo in cui sarebbero state utilizzate le nuove tecnologie; la misura del contributo, rapportata alla quantità  di banda e alla durata, doveva essere adeguata al valore minimo fissato per i lotti in banda 1800 MHz oggetto delle procedure di cui al provvedimento in discorso;
vi. in sostanza: i contributi di durata annuale per la banda “refarmed” e, quindi, anche per quella opzionata, sono stati fissati secondo un valore predeterminato corrispondente al valore minimo posto alla base delle aste LTE; i due blocchi a 1800 MHz sono stati acquisiti da H.  a quel prezzo e al di fuori di una procedura competitiva; diversamente per i restanti blocchi a 1800 MHz oggetto delle aste LTE, il meccanismo dei rialzi competitivi tra i concorrenti ha condotto all’aumento del prezzo finale di aggiudicazione rispetto alla base d’asta;
vii. di rilevanza centrale nella presente controversia sono, poi, le disposizioni contenute all’art. 18 (Assegnazione della banda 1800 MHz opzionata) della delibera 282/11/CONS che è opportuno qui trascrivere testualmente: “1. I diritti d’uso della banda 1800 MHz opzionata sono rilasciati all’operatore opzionante secondo le condizioni e le modalità  stabilite dal Ministero dello sviluppo economico. 2. La banda opzionata conta ai fini di quanto previsto all’art. 3, comma 1, lett. b. 3. La scadenza dei diritti d’uso per la banda 1800 MHz opzionata è la stessa fissata all’art. 3, comma 4 (31 dicembre 2029, ndr) e sono rinnovabili secondo le procedure applicabili.”.
In attuazione delle menzionate disposizioni della delibera AGCOM n. 282 del 2011, con nota del 24 maggio 2010, H.  s.p.a., esercitava il diritto di opzione attribuitole dalla delibera 541/08/CONS.
Con determina n. 46003 del 30 maggio 2012, il Ministero ha provveduto all’assegnazione a H. , dei due blocchi da 5 MHz di frequenze in banda 1800 MHz da poter utilizzare, a decorrere dalla data del 1 giugno 2012, nel rispetto dei termini e delle condizioni di cui al precitato articolo 18 della delibera n. 281/11/CONS, “anche in tecnologia LTE” (vd. art. 1, par. 3, pag. 3 della determina).
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 10, comma 4, della delibera 541/08/CONS e dell’art. 17, comma 7, della delibera 282/11/CONS, l’ammontare del contributo richiesto alla Società  per entrambi i blocchi veniva quantificato in Euro 17.318.810,40.
Nello stesso provvedimento di assegnazione (doc. 7 ric., pag. 4) è presente anche un clausola in cui il Ministero si riserva di “adeguare” il contenuto del provvedimento in relazione ad eventuali modifiche circa l’ammontare del contributo imposto agli altri operatori assegnatari di frequenze, nella stessa banda per il medesimo uso.
Nella vigenza del provvedimento di assegnazione alla società  H.  s.p.a. (ora W. Tre S.p.a.) dei due blocchi di frequenze in banda 1800 HMz “opzionata”, è entrata in vigore la legge n. 11 dicembre 2016 n. 232 (“Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017”) che, all’articolo 1, commi 568-575, ha attribuito agli operatori in possesso dei diritti d’uso delle frequenze della telefonia mobile in banda 900 MHz e in banda 1800 MHz, in scadenza al 30 giugno 2018, la facoltà  di presentare istanza per l’autorizzazione al cambio di tecnologia (da GSM a LTE) e per la contestuale proroga dei diritti di uso fino al 31 dicembre 2029, con pagamento in un’unica soluzione dei contributi per il loro utilizzo maggiorati del 30 per cento.
Su tale base normativa il MISE ha disposto l’incremento nella misura del 30% anche con riguardo al contributo annuale dovuto da W. Tre s.p.a. (subentrata a H. , estintasi per fusione nel nuovo soggetto), per l’uso delle frequenze in banda 1800 MHz di cui qui si tratta.
Il Ministero basa l’aumento sui seguenti argomenti: con un parere espresso in data 19 luglio 2017 l’AGCOM ha ritenuto praticabile l’aumento nei confronti di H. ; oltre che delle menzionate disposizioni della Legge n. 232 del 2016 (Bilancio 2017), si deve ter conto della clausola di adeguamento contenuta nello stesso provvedimento di assegnazione dei diritti di uso su banda 1800 MHz del 2012, secondo cui, come detto, l’importo del contributo era rivedibile per effetto delle modifiche che fossero intervenute per i contributi imposti agli altri operatori assegnatari di frequenze, nella stessa banda e per il medesimo uso.
La somma annua a carico di W. Tre per l’uso della banda opzionata nel 2012 si è così¬ notevolmente incrementata, arrivando all’importo di euro 22.514.453,52, in luogo degli originari euro 17.318.810,40.
Per la medesima banda opzionata, peraltro, è stato previsto un primo versamento a carico di W. Tre, entro dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento, ad integrazione di quanto già versato, per una somma pari ad euro 2.957.821,56, considerando l’incremento introdotto a far data dal 1 luglio 2017 (quindi retroattivamente rispetto alla data di adozione del provvedimento).
L’originaria ricorrente ha adempiuto nei termini alla suddetta prescrizione, ma si è riservata espressamente di ripetere le somme che dovessero risultare non dovute all’esito del presente giudizio.
W. Tre è pertanto insorta avverso l’aumento del contributo impostole dal MISE e chiede l’annullamento del provvedimento che lo ha previsto, ritenuto illegittimo per le seguenti ragioni di diritto:
– assenza di un fonte legislativa a fondamento della operata maggiorazione del contributo per i diritti di uso delle frequenze in banda “opzionata”;
– erronea interpretazione dell’art. 1, commi 568 – 575 della legge n. 232 del 2016;
– erronea individuazione dell’ambito applicativo della clausola di “adeguamento” prevista nel provvedimento di assegnazione del Ministero per la banda “opzionata”;
– ingiustificata disparità  di trattamento, ad opera del provvedimento impugnato, tra i diversi operatori di TLC considerati dalla delibera 282/11/CONS e, precisamente, tra i contributi per la banda opzionata da H. , che è stata assoggettata all’incremento in contestazione, e contributi relativi alle altre frequenze in banda 1800 MHz, assegnate agli altri operatori all’esito delle procedure competitive previste dalla delibera, impermeabili a qualsiasi aumento;
– difetto assoluto di istruttoria nella rideterminazione del contributo.
Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso l’AGCOM che, patrocinata dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha prodotto ampie memorie difensive corredate da documenti.
Si è costituita V. Italia s.p.a. con intervento ad opponendum e T. Italia s.p.a.. Entrambe le società  chiedono il rigetto del ricorso.
In data 4 dicembre 2017, all’esito della Camera di Consiglio per l’esame della domanda cautelare, veniva fissata la pubblica udienza per la trattazione del merito al 20 giugno 2018 e, a quella data, la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità  dell’operato aumento del contributo.
Davanti a questo Consiglio, le parti appellanti hanno contestato le statuizioni del primo giudice, evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie, come meglio descritte in parte motiva.
Nel giudizio di appello, si sono costituite le appellate W. Tre s.p.a. e V. Italia s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso; nonchè T. Italia s.p.a. in posizione adesiva a quella delle amministrazioni appellanti.
Alla pubblica udienza del 14 maggio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – Con un unico motivo di diritto, rubricato “Violazione della L.232/2018 – Inapplicabilità  della legge di bilancio 2017. Violazione dell’art.36, DLGS 259/2003”, gli appellanti, Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito AGCOM) e Ministero dello sviluppo economico contestano complessivamente l’iter logico giuridico seguito dal T.A.R. per l’accoglimento del ricorso di W.3, ponendo in evidenza il travisamento in cui è incorso il giudice di prime cure.
In concreto il primo giudice ha fondato il proprio convincimento partendo dal presupposto che la maggiorazione del 30% prevista nella legge di bilancio 2017 non possa essere applicata direttamente alle frequenze opzionate, in quanto le condizioni ivi stabilite non sarebbero realizzate in rapporto alla situazione delle porzioni di spettro in banda 1800 MHz assegnate nel 2012 a H. , per cui non sussistevano gli estremi per l’applicazione della predetta maggiorazione.
Le amministrazioni appellanti evidenziano, al contrario, come la maggiorazione sia stata applicata non sulla scorta di tale base normativa, derivante dalla legge di bilancio e valevole solo come parametro di commisurazione, ma in attuazione dei precetti desumibili dal combinato disposto delle delibere 541/08/CONS e 282/11/CONS, della clausola contenuta nella determina ministeriale di assegnazione dei diritti d’uso a H.  del 2012 oltre che dai principi di parità  di trattamento, proporzionalità  e non discriminazione, sanciti dalla conferente disciplina nazionale e unionale sulle TLC.
L’atto di appello, così¬ impostato, evidenzia dunque l’erroneità  dell’intera struttura motivazionale della sentenza appellata, di cui si nota l’infondatezza del presupposto, ossia che il Ministero, sentita l’AGCOM, abbia applicato la disciplina sulla maggiorazione dettata dalla legge di bilancio 2017 anche al caso delle frequenze opzionate 1800 MHz ex H. ; e si indica una diversa base giuridica del provvedimento stesso.
Questa singolare situazione processuale comporta la necessità  di adeguare la disamina in appello alle posizioni delle parti, atteso che, da un lato, non vi è contestazione sulla non applicabilità  alla vicenda, nella veste di base giuridica per la nuova commisurazione del contributo, della legge di bilancio 2017 (in quanto le parti appellanti ne hanno richiamato il valore come mero parametro di commisurazione; la parte appellata ne ha negato il possibile utilizzo stante l’assenza di presupposti; e la sentenza gravata, aderendo alla posizione dell’originaria ricorrente, ne ha escluso la rilevanza) mentre, dall’altro, deve essere scrutinata la sostenibilità  della ricostruzione alternativa proposta in appello e solo incidentalmente considerata dal giudice di prime cure, che individua altri presupposti per la citata maggiorazione.
2.1. – Sulla base di questi presupposti, la doglianza va accolta.
Al fine di valutare il sostrato normativo che fonda la rideterminazione, qui gravata, del contributo spettante, occorre ripercorre i passaggi procedurali che hanno condotto all’assegnazione delle bande qui in discussione.
Con delibera n. 541/08/CONS del 17 settembre 2008, AGCOM ha regolato “Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle bande di frequenza a 900 e 2100 MHz da parte dei sistemi di comunicazione elettronica” che, al comma 4 dell’art. 10 “Ulteriori condizioni per il rilascio dei diritti d’uso a 2100 MHz”, prevedeva che “Il gestore mobile nuovo entrato, salva disponibilità  e secondo quanto previsto dal vigente Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, ha l’opzione per l’assegnazione in via prioritaria di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz. Tali frequenze sono soggette al pagamento di contributi non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso. Tale opzione va esercitata entro 15 mesi dal rilascio delle frequenze a 2100 MHz. La stessa opzione è offerta agli altri operatori esistenti privi di banda a 1800 MHz.”
Con la successiva delibera n.282/11/CONS del 18 maggio 2011 sono state previste le “Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili in banda 800, 1800, 2000 e 2600 MHz per sistemi terrestri di comunicazione elettronica e sulle ulteriori norme per favorire una effettiva concorrenza nell’uso delle altre frequenze mobili a 900, 1800 e 2100 MHz”, dove all’art. 18 “Assegnazione della banda 1800 MHz opzionata”, si prevede, tra l’altro, che “I diritti d’uso della banda 1800 MHz opzionata sono rilasciati all’operatore opzionante secondo le condizioni e le modalità  stabilite dal Ministero dello sviluppo economico”.
Sulla base di tali delibere, la H.  s.p.a., poi W. Tre s.p.a., presentava in data 24 maggio 2010 al Ministero dello sviluppo economico (di seguito, MISE) l’istanza con la quale, ai sensi del citato art. 10, comma 4, della delibera 541/08/CONS, esercitava il diritto d’opzione per l’assegnazione di 10 MHz in banda 1800 e, a completamento dell’iter procedimentale, il Ministero, con una prima nota del 27 ottobre 2010, attribuiva alla W. Tre s.p.a., in virt๠dell’opzione esercitata con la suddetta nota, il diritto all’assegnazione di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz e, con la successiva nota del 12 aprile 2012, nel rispetto del citato art. 18 della delibera 282/11/CONS, rilasciava i diritti d’uso di 10 MHz (due blocchi da 5MHz) in banda 1800 MHz, rilascio poi perfezionatosi con provvedimento formale del 30 maggio 2012.
In tale ultimo provvedimento, viene espressamente indicato, al punto 4, l’ammontare del contributo annuo per i diritti d’uso delle frequenze, a quella data quantificato in €. 17.318.810,40 (€. 8.659.405,20 a blocco). Nella parte finale del provvedimento, inoltre, si legge la seguente clausola: “Il Ministero si riserva di adeguare il contenuto del presente provvedimento in relazione anche ad eventuali modifiche circa l’ammontare del contributo imposto agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso”.
2.2. – La scansione procedimentale appena vista consente di svolgere immediatamente alcune considerazioni.
La prima è di carattere teleologico. Va evidenziato come la ratio sottesa all’attribuzione di bande ‘opzionate’, ossia assegnate al di fuori dell’usuale procedimento di gara, delineato dagli art. 7 e sgg della delibera 541/08/CONS, è quella di favorire l’ingresso del ‘terzo operatore’ menzionato nell’art. 10, comma 4, dello stesso testo. In questo senso, l’utilizzo di uno strumento non concorrenziale si dimostra funzionale all’ampliamento dei soggetti competitori e, quindi, adeguato allo scopo della disciplina che è, tra l’altro, anche quello di superare i consolidamenti di posizioni dominanti. Tuttavia, una volta superata la barriera in fase di accesso, tornano ad essere valevoli le regole generali, che impediscono che diritti d’uso di medesime frequenze possano aver luogo a condizioni economiche differenti, pena un effetto distorsivo della concorrenza, e che correlativamente impongono che le condizioni tecniche e economiche relative ai diritti d’uso riguardino parimenti i vari operatori, senza ingiustificate disparità  di trattamento.
La seconda notazione è di tipo giuridico e consente di rispondere al primo quesito che la vicenda pone, ossia se esista un altro e diverso complesso normativo in grado di governare il tema della quantificazione del contributo spettante. La risposta è quindi ovviamente scontata, addirittura in fatto, atteso che gli atti appena ricordati, ossia le due delibere dell’Autorità , la n. 541/08/CONS del 17 settembre 2008 e la n.282/11/CONS del 18 maggio 2011, e il provvedimento del MISE del 30 maggio 2012, hanno espressamente conseguito tale risultato, peraltro con piena adesione della parte attualmente appellata.
In questo senso va notato, valorizzando alcuni passaggi critici delle diverse memorie difensive, che la clausola di rivedibilità  del quantum, contenuta nel provvedimento del 30 maggio 2012, non può essere certamente ritenuta di mero stile. Infatti, a differenza di queste (e in disparte qualsiasi approfondimento sul dibattito in corso sulle dette clausole, la cui validità  viene sempre pìù spesso collegata alla volontà  negoziale della parte e non ad un astratto criterio formale), il meccanismo di adeguamento si dimostra coerente con la tematica del rispetto delle dinamiche concorrenziali, escludendo la perpetuazione, oltre i limiti indicati, di situazioni di vantaggio che, se originariamente giustificate al fine di rimuovere le barriere di accesso ad un mercato, non hanno pìù ragione di essere all’interno della competizione tra operatori.
La clausola di adeguamento è quindi espressione coerente di un sistema teso a garantire le regole della concorrenza e il suo contenuto è di schietto stampo provvedimentale.
2.3. – Una volta acclarata l’esistenza di un plesso normativo in grado di giustificare in astratto la riparametrazione del quantum dovuto per i diritti d’uso delle frequenze in banda 1800 MHz “opzionata”, deve essere ora scrutinato l’ultimo profilo rilevante, che attiene alla utilizzabilità  o meno, come criterio di riferimento, della previsione di cui alla legge 11 dicembre 2016, n. 232.
Deve cioè valutarsi la correttezza dell’opzione adottata dal MISE, previo parere di AGCOM, che ha provveduto ad aumentare il contributo dovuto della società  appellata per i 2 blocchi in banda 1800 MHz “opzionata” fino alla somma di €. 22.514.453,52.
Anche in questo caso, deve notarsi come la ratio della nuova quantificazione sia da ricercare nella necessità  di evitare disparità  di trattamento tra operatori dello stesso settore. Pertanto, correttamente si nota, come nel provvedimento come pure nel parere AGCOM, che il criterio di riferimento, valevole per i contributi annui per la “banda 1800 MHz opzionata”, va rinvenuto in una strategia di equo trattamento, imponendo che “gli stessi fossero non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari delle frequenze nella medesima banda per il medesimo uso.”
In questo senso, non può essere condiviso l’assunto del primo giudice che ha proposto una lettura diversa della clausola, ritenendo errata la sua applicazione nel caso in esame in quanto, nel provvedimento di adeguamento, si è “omesso di considerare che il fondamento della stessa era da individuare proprio nell’identità  funzionale e strutturale delle bande di frequenza “assegnate” ed “opzionate” in applicazione della delibera 282 del 2011, ontologicamente diverse dalle porzioni in banda 1800 già assegnate (a W., T. e V.) prima di detta delibera.”
Tuttavia, la puntuale osservazione del T.A.R., che fonda la sua osservazione sulla diversità  di funzioni delle due delibere e sulle differenze tecnologiche che riguardano gli usi ammessi, in relazione al mutamento delle possibilità  di sfruttamento, non considera la circostanza che la nozione di “stessa banda” riguarda complessivamente tutte le frequenze armonizzate per l’uso mobile, quindi tutte quelle in banda 1800 MHz, facendo astrazione dei meccanismi di assegnazione (visto che nel detto segmento sono riscontrabili tre diverse modalità  di concessione, ossia quelle date con le originarie procedure e oggetto della proroga di cui alla legge di bilancio 2017 – c.d. banda prorogata; quelle assegnate per asta, ai sensi della delibera n. 282/11/CONS; e quelle oggetto di opzione, assegnata con procedura riservata – c.d. banda opzionata, qui in esame).
Il meccanismo adottato dal MISE punta quindi ad una omogeneizzazione delle debenze in relazione alla circostanza che i contributi per gli altri due tipi di frequenza risultano aumentati, nel caso della cd. banda prorogata per effetto della proroga e nel caso delle frequenze assegnate tramite asta a causa dei rilanci competitivi all’interno della procedura di gara.
2.4. – In questo senso, va infine sottolineata l’irrilevanza del tema della diversa “cadenza temporale” del pagamento dei contributi relativi alla banda “opzionata”, rispetto a quella “assegnata”, come ragione giustificativa del provvedimento.
Si tratta di una censura sollevata nel ricorso introduttivo e fatta propria dal T.A.R., seppur in forma ancipite, che stigmatizza come la diversa scansione temporale dei pagamenti non possa autorizzare in alcun modo una macroscopica disparità  di trattamento come quella creatasi nel giudizio in esame, seppure notando come tale profilo “sembri” motivare la decisione dell’Autorità .
Tuttavia, che tale sia la ragione fondante il provvedimento è espressamente escluso dalle appellanti e, come si è visto, vittoriosamente, atteso che questo si fonda su una pìù ampia considerazione delle esigenze di tutela concorrenziale.
3. – Conclusivamente, l’appello deve essere accolto, riformando in tal senso la pronuncia del primo giudice. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità  della questione decisa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così¬ provvede:
1. Accoglie l’appello n. 4056 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 537 del 2020, proposto dal signor Gianluca G., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la dottoressa Santina Murano in Roma, via Pelagio I, n. 10,
contro
il Ministero dell’Interno, la Prefettura – UTG di Salerno, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
il signor Cosimo F., rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
il Comune di Angri, non costituito in giudizio,
nei confronti
dei signori Omissis, non costituiti in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tar Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 97 del 17 gennaio 2020, non notificata, con la quale è stato accolto il ricorso proposto avverso, tra l’altro, la nomina del Commissario ad acta per l’approvazione del rendiconto di gestione del Comune di Angri e l’avvio della procedura di scioglimento del Consiglio comunale.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste la memorie difensive del signor Cosimo F., depositate in date 21 gennaio 2020, 17 febbraio 2020, 20 aprile 2020 e 18 giugno 2020;
Visto l’appello incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura – UTG di Salerno e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, notificato il 12 febbraio 2020 e depositato il successivo 13 febbraio 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 25 giugno 2020, svoltasi da remoto in videoconferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, il Cons. Giulia Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. In data 21 giugno 2019, con deliberazione n. 34, il Consiglio comunale del Comune di Angri, con il voto di 12 consiglieri comunali su 13 presenti, ha decretato di non approvare il rendiconto di gestione per l’anno 2018.
In pari data, stante il ritardo del Comune (che avrebbe dovuto approvare tale rendiconto entro il 30 aprile 2019), la Prefettura – UTG di Salerno ha diffidato il Consiglio comunale di Angri ad adottare, entro quindici giorni dalla data di notifica dello stesso, la delibera di approvazione del rendiconto di esercizio finanziario 2018, pena il commissariamento del Consiglio comunale e l’avvio del procedimento di scioglimento.
Il sindaco del Comune di Agri, il signor Cosimo F., con nota del 25 giugno 2019 ha chiesto, sulla scorta della disciplina regolamentare dell’ente, la convocazione del Consiglio comunale e la surroga del consigliere comunale di maggioranza Alfredo Pauciulo, dimessosi in data 21 giugno 2019.
Il Consiglio comunale è stato, dunque, convocato nuovamente mediante il ricorso alla procedura d’urgenza, ai sensi dell’art. 44, comma 3 del Regolamento per il funzionamento del Consiglio comunale, per il giorno 1° luglio 2019, in prima convocazione, e per il giorno 2 luglio 2019, in seconda convocazione. In occasione dell’adunanza tenutasi il 1° luglio 2019, il Consiglio comunale, con la delibera n. 46, non ha approvato il rendiconto.
Il Sindaco del Comune di Angri, con nota prot. n. 22123 del 2 luglio 2019 e con successiva nota prot. n. 22360 del 3 luglio 2019, ha richiesto:
a) al Presidente del Consiglio comunale, signor Gianluca G., di convocare il Consiglio d’urgenza (ex art. 44 Regolamento funzionamento Consiglio) e, comunque, entro e non oltre la data del 6 luglio 2019, fissata dal Prefetto ai sensi e per gli effetti degli artt. 227, comma 2 bis, e 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000, onde procedere tanto alla surroga del consigliere Pauciulo quanto all’approvazione del rendiconto di esercizio finanziario 2018;
b) al Prefetto di Salerno di provvedere, in sostituzione del Presidente del Consiglio eventualmente inerte, alla suddetta convocazione, ai sensi dell’art. 39, comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000, recepito dall’art. 33, comma 5, del suddetto Regolamento del Consiglio.
Il Presidente del Consiglio comunale, ha convocato il Consiglio soltanto per il giorno 9 luglio 2019, in prima convocazione e per il giorno 10 luglio 2019, in seconda convocazione, al fine di procedere alla surroga del Consigliere Comunale, dimissionario, e relativa convalida del nuovo eletto ma non anche per l’approvazione del rendiconto del 2018.
Il Prefetto di Salerno, con decreto n. 91959 del 12 luglio 2019, ha nominato un commissario ad acta con l’incarico di provvedere all’adozione del menzionato documento contabile. In pari data, con decreto n. 92143, il Prefetto ha disposto la sospensione di tutti gli organi del Comune di Angri, con contestuale nomina del Commissario prefettizio per la provvisoria amministrazione dell’ente, in attesa del decreto di scioglimento dell’organo consiliare ai sensi dell’art. 141, commi 1, lett. c), e 2, d.lgs. n. 267 del 2000.
2. Con l’atto introduttivo del giudizio, proposto innanzi al Tar Campania, sezione staccata di Salerno, il signor Cosimo F. ha avversato le delibere del Consiglio comunale nn. 34 del 21 giugno 2019 e 46 del 1° luglio 2019, con le quali è stato deciso di non approvare il rendiconto, e la nota n. 22697 del 5 luglio 2019, con la quale il Presidente del Consiglio comunale ha convocato il suddetto organo per i giorni 9 e 10 luglio 2019, nella parte in cui non è stata inserita all’ordine del giorno l’approvazione del rendiconto di gestione per l’anno 2018.
Con successivo atto di motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato i decreti prefettizi nn. 91959 e 92143 del 12 luglio 2019.
Con un ulteriore atto di motivi aggiunti il signor F. ha impugnato la delibera n. 1 del 18 luglio 2019, con la quale il nominato commissario ad acta ha approvato il rendiconto di gestione per l’anno 2018.
Infine, con un ulteriore atto di motivi aggiunti, il ricorrente ha avversato il decreto del Presidente della Repubblica del 1° ottobre 2019, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 243 del 16 ottobre 2019, con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Angri.
3. Con sentenza n. 97 del 17 gennaio 2020 la sez. II del Tar Salerno ha preliminarmente rigettato le plurime eccezioni formulate dai consiglieri comunali ed ha, nel merito, accolto integralmente il ricorso, con conseguente annullamento degli atti avversati.
Il particolare, il primo giudice ha ritenuto che il Presidente del Consiglio comunale, signor Gianluca G., avrebbe illegittimamente omesso di convocare l’organo consiliare al fine dell’approvazione del rendiconto di gestione 2018 o, comunque, di inserirla nell’ordine del giorno delle adunanze del 9 e del 10 luglio 2019; il Prefetto avrebbero dovuto, ai sensi dell’art. 39, d.lgs. n. 267 del 2000, esercitare il potere sostitutivo, convocando egli stesso l’organo consiliare e provvedere all’approvazione del documento contabile; il Prefetto avrebbe erroneamente qualificato come perentorio il termine di cui all’art. 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000, non tenendo conto delle richieste del sindaco di Angri, di cui alle note del 2 e del 3 luglio 2019.
4. La citata sentenza n. 97 del 17 gennaio 2020 è stata impugnata dal presidente del Consiglio comunale di Angri, signor Gianluca G., con appello notificato 21 gennaio 2020 e depositato in pari data.
In particolare, l’appellante ha dedotto che il Tar avrebbe erroneamente:
a) rigettato le plurime eccezioni di inammissibilità , formulate in prime cure.
In particolare, il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva del ricorrente signor Cosimo F.. Infatti, quest’ultimo avrebbe continuato a qualificarsi come sindaco del Comune di Angri, pur non essendolo pìù; avrebbe proposto l’impugnazione contro il Comune di Angri, circostanza inammissibile qualora il ricorrente fosse stato il sindaco; non avrebbe adottato la delibera di Giunta comunale, necessaria alla proposizione del gravame.
In aggiunta, non vi sarebbe identità  tra il proponente l’atto introduttivo del giudizio e il primo atto di motivi aggiunti e il proponente i successivi atti di motivi aggiunti; al secondo atto di motivi aggiunti non sarebbe stata allegata la procura; in tutti gli atti di motivi aggiunti non vi sarebbe identità  tra i soggetti evocati in giudizio; il ricorso introduttivo del giudizio non sarebbe stato notificato alla Prefettura e al Ministero dell’Interno, soggetti evocati con i successivi atti di motivi aggiunti, sicchè vi sarebbe assenza del contraddittorio; la notifica ai consiglieri comunali di minoranza sarebbe stata effettuata per il tramite di PEC ad indirizzi non inseriti nè nel Reginde, nè nell’IPA, sicchè il giudice avrebbe dovuto disporre l’integrazione del contraddittorio, circostanza non avvenuta. La sentenza dovrebbe, dunque, essere annullata con rinvio al primo giudice; vi sarebbe una diversità  di notifica tra i motivi aggiunti depositati il 15 luglio 2019 e quelli successivamente notificati, che avrebbe inciso sulla pienezza del contraddittorio; il primo atto di motivi aggiunti non sarebbe stato notificato al Ministero dell’Interno e alla Prefettura di Salerno; non sarebbe stata data la prova del vantaggio dell’impugnazione; non sarebbe stato possibile impugnare gli atti per quello che non dispongono, avuto riguardo alla richiesta di annullamento della nota del Presidente del Consiglio comunale (n. 22697 del 5 luglio 2019), nella parte in cui non è stata inserita all’ordine del giorno l’approvazione del rendiconto di gestione per l’anno 2018; i consiglieri dell’ex maggioranza non avrebbero potuto proporre atto di intervento ad adiuvandum ma autonomo ricorso;
b) ritenuto fondate nel merito le doglianze del ricorrente in primo grado.
Al contrario, il termine di cui all’art. 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 sarebbe perentorio, sicchè il presidente del Consiglio comunale non avrebbe potuto mettere all’ordine del giorno, per la terza volta, l’approvazione del rendiconto 2018, stante, altresì¬, la preclusione prevista dall’art. 78, comma 5, del Regolamento sul funzionamento del Consiglio comunale; il Prefetto non avrebbe potuto che nominare un commissario ad acta per approvare tale documento contabile ed avviare l’iter per lo scioglimento dell’organo comunale.
5. Il Ministero dell’Interno, la Prefettura – UTG di Salerno e la Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno proposto appello incidentale, notificato il 12 febbraio 2020 e depositato il successivo 13 febbraio 2020.
In particolare, le amministrazioni appellanti hanno dedotto che il Tar avrebbe errato:
a) nel considerare il termine di cui all’art. 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 puramente sollecitatorio.
Al contrario, tale termine sarebbe perentorio e, comunque, il Consiglio comunale sarebbe stato reiteratamente inerte, sicchè il Prefetto avrebbe correttamente fatto ricorso alla extrema ratio del commissariamento e dell’avvio del procedimento di scioglimento del Consiglio;
b) nel ritenere doveroso l’esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 39, comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000.
Al contrario, la richiesta di esercizio del potere sostitutivo sarebbe pervenuta al Prefetto solo in data 6 luglio 2019, ossia nel giorno in cui era prevista la scadenza del termine perentorio prescritto con la diffida prefettizia del 21 giugno 2019, sicchè l’applicazione del suddetto art. 39 non avrebbe comunque potuto scongiurare il maturare di tale termine; l’art. 78, comma 4, del Regolamento sul funzionamento del Consiglio comunale, prevedrebbe l’ammissibilità  di riproposizione di una deliberazione in una nuova adunanza solo quando essa non sia stata approvata alla seconda votazione o sia stata respinta alla prima e, dunque, nel caso di specie, non sarebbe stato possibile convocare una terza adunanza del Consiglio comunale, al fine di approvare il rendiconto di gestione 2018.
6. Il signor Cosimo F. si è costituito in giudizio, sostenendo l’inammissibilità  e, comunque, l’infondatezza dell’appello principale, e l’infondatezza dell’appello incidentale.
7. Il Comune di Angri non si costituito in giudizio.
8. I signori Omissis non si sono costituiti in giudizio.
9. Con decreto cautelare n. 209 del 21 gennaio 2020 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal signor G. ed è stata fissata, per la discussione collegiale, la camera di consiglio in data 20 febbraio 2020.
10. Alla camera di consiglio del 20 febbraio 2020, convocata per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata ad altra data.
11. Con decreto cautelare n. 1565 del 30 marzo 2020 è stata respinta l’istanza cautelare formulata dalle parti appellanti.
12. Con atto notificato il 17 aprile 2020 e depositato il successivo il 18 aprile, il signor Gianluca G. ha rinunciato alla proposizione del proprio ricorso.
13. Con ordinanza cautelare n. 2150 del 23 aprile 2020 è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’istanza cautelare dell’appellante principale, Gianluca G., e respinta l’istanza cautelare degli appellanti incidentali, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Salerno.
14. All’udienza del 25 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
1. Oggetto dell’appello è la sentenza del Tar Salerno, sez. II, n. 97 del 17 gennaio 2020, che ha accolto il ricorso proposto, tra l’altro, avverso la nomina del Commissario ad acta per l’approvazione del rendiconto di gestione del Comune di Angri e l’avvio della procedura di scioglimento del Consiglio comunale.
2. Va preliminarmente dichiarata l’estinzione dell’appello principale proposto dal signor Gianluca G., avendo questi rinunciato all’impugnazione con atto notificato il 17 aprile 2020 e depositato il successivo il 18 aprile.
3. Deve invece essere esaminato l’appello incidentale autonomo, proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura – UTG di Salerno e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
L’appello incidentale è infondato e deve essere respinto.
Con il primo motivo si deduce che, contrariamente a quanto affermato dal Tar, il termine di cui all’art. 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000 avrebbe natura perentoria.
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Giova premettere che l’art. 141, comma 2, t.u. n. 267 del 2000 – applicabile in virt๠del richiamo di cui al successivo art. 227, comma 2 bis – ha previsto che "… quando il Consiglio non abbia approvato nei termini di legge lo schema di bilancio predisposto dalla Giunta, l’organo regionale di controllo assegna al Consiglio, con lettera notificata ai singoli consiglieri, un termine non superiore a 20 giorni per la sua approvazione, decorso il quale si sostituisce, mediante apposito commissario, all’amministrazione inadempiente. Del provvedimento sostitutivo è data comunicazione al prefetto che inizia la procedura per lo scioglimento del Consiglio".
La norma è stata interpretata da una costante giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso di introdurre un termine acceleratorio, che non è “assistito da alcuna qualificazione di perentorietà ” (Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4917). É infatti perentorio solo il termine espressamente indicato come tale da una previsione normativa.
Come chiarito da Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826 la legge dunque non collega all’inosservanza del termine ordinario di cui all’art. 175, comma 3, alcuna immediata e concreta conseguenza dissolutoria, ma la semplice apertura di un procedimento sollecitatorio, che può bensì¬ condurre all’adozione della grave misura dello scioglimento dell’organo, ma il cui presupposto non è la mera inosservanza del termine suddetto bensì¬ la constata inadempienza ad una intimazione puntuale e ultimativa dell’organo competente, che attesta l’impossibilità , o la volontà  del Consiglio di non approvare il bilancio.
4. Non è suscettibile di positiva valutazione neanche il secondo motivo dell’appello incidentale, con il quale si afferma che il Prefetto non avrebbe potuto esercitare il potere sostitutivo, dal momento che sarebbe maturato il termine, asseritamente perentorio, prescritto con la diffida prefettizia.
Ed invero, stante, come si è detto sub 3, la non perentorietà  del termine, il Prefetto avrebbe dovuto esercitare il potere sostitutivo, come richiesto dal Sindaco, e convocare il Consiglio comunale, inserendo, all’ordine del giorno di un’adunanza da convocare, l’approvazione del rendiconto. Nè si potrebbe sostenere che l’art. 78 del Regolamento di funzionamento del Consiglio comunale consentirebbe la riproposizione di una deliberazione in una nuova adunanza, solo quando essa non sia stata approvata alla seconda votazione o sia stata respinta alla prima. Ed, invero, ai sensi del cit. art. 78, comma 5, “una deliberazione non approvata alla seconda votazione o respinta alla prima non può, nella stessa adunanza, essere ulteriormente oggetto di discussione o votazione. Può essere riproposta al Consiglio solo in una adunanza successiva”. Ne deriva che la deliberazione avrebbe potuto certamente essere oggetto di votazione in una terza adunanza. Ed infatti, come chiarito dal controinteressato, la riproposizione non è consentita nella stessa seduta di Consiglio Comunale ma, per espressa previsione regolamentare (e come è logico che sia) la delibera “può essere riproposta al Consiglio & in una adunanza successiva ” .
5. Per le ragioni sopra esposte il Collegio dà atto della rinuncia all’appello principale e respinge l’appello incidentale autonomo.
La particolarità  della vicenda contenziosa giustifica la compensazione delle spese tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto: a) dichiara l’estinzione dell’appello principale proposto dal signor Gianluca G.; b) respinge l’appello incidentale proposto dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura – UTG di Salerno e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Compensa le spese di giudizio nei confronti del signor Cosimo F.; nonchè nei confronti del Comune di Angri e dei signori Giuseppe Ariaudo, Ciro Calabrese, Claudio D’Ambrosio, Giuseppe Del Sorbo, Vincenzo Fasano, Carmela Fattorusso, Vincenzo Grimaldi, Antonio Mainardi, Carla Manzo, Antonio Gerardo Palumbo, Maddalena Pepe, Massimiliano Sorrentino ed Ivan Lanzione, tutti non costituiti in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, svoltasi da remoto in videoconferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Giglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Bisconti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-
 
Visto l’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, e l’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio, svoltasi in via telematica, del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi o considerati presenti, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La controversia riguarda un terreno confinante con l’impianto di stoccaggio di grano e leguminose di proprietà  della -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-“), situato nel Comune di -OMISSIS- e di proprietà  del Sig. -OMISSIS- (costituito da due elevazioni fuori terra e interamente destinato ad uso abitativo).
2. Il sig. -OMISSIS- è stato destinatario dell’ordinanza di demolizione n. 2 del 15 marzo 2017 e dell’ordinanza n. 4 del 6 novembre 2017, con cui il Comune di -OMISSIS- ha irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4 bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 per l’inottemperanza alla demolizione (provvedimenti non sospesi a seguito del ricorso giurisdizionale promosso dal sig. -OMISSIS- dinanzi al T.A.R. della Sicilia, recante il n. -OMISSIS- di r.g.).
3. La società  -OMISSIS-, con istanza 27 febbraio 2019, ha invitato il Comune di -OMISSIS- “a voler formalizzare l’acquisizione delle opere abusive contestato al sig. -OMISSIS- con la predetta ordinanza n. 2/2017 oltre che all’acquisizione dell’area di sedime e dell’ulteriore superficie del terreno circostante, così¬ come previsto dall’art. 31 D.P.R. 380/2001“.
4. La società  -OMISSIS- ha presentato ricorso al T.a.r. Sicilia – Palermo avverso il silenzio inadempimento allegando l’inerzia dell’Amministrazione sulla suddetta istanza.
5. Il T.a.r. ha rigettato il ricorso con sentenza n. -OMISSIS-.
6. Avverso la suddetta sentenza la società  -OMISSIS- ha presentato appello con ricorso n. -OMISSIS-.
7. Nel giudizio di appello si sono costituiti il sig. -OMISSIS- e il Comune di -OMISSIS-.
8. All’udienza camerale del 18 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
9. L’appello è infondato.
10. L’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità  e/o l’improcedibilità  del ricorso introduttivo (o, in alternativa dell’appello) per carenza di legittimazione e interesse in capo al ricorrente, attuale appellante, posto che questi non sarebbe legittimato dalla mera vicinitas a presentare un’istanza idonea a far scaturire, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di provvedere e a impugnare la conseguente inerzia. Nè la sussistenza di una vicinitas qualificata potrebbe farsi discendere dall’asserita sussistenza di cause pendenti tra le parti.
10.1. L’eccezione non è fondata.
Il Collegio rileva che la giurisprudenza amministrativa ha pìù volte affermato che il terzo ha titolo ad adire il giudice amministrativo quando esiste una situazione soggettiva e oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta da un intervento edilizio che, se illegittimamente assentito, è idoneo ad arrecare pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima, onde la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sè ritenersi idonea a radicare la legittimazione e l’interesse al ricorso, non occorrendo altresì¬ la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante (Cons. St., sez. VI, 12 marzo 2020, n. 1754).
Invero, pur essendo presenti orientamenti giurisprudenziali difformi (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5442), nel caso di ricorsi avverso singoli interventi edilizi appare prevalente l’orientamento secondo cui lo stabile collegamento dell’immobile del terzo con quello interessato dai lavori sia autonomamente idoneo a radicarne la legittimazione ad agire, giacchè il pregiudizio della situazione soggettiva protetta è considerato sussistente in re ipsa in ragione dell’asserito abuso edilizio (Cons. St., sez. IV, 9 maggio 2018, n. 2771).
Ogni edificazione abusiva incide infatti "quantomeno sull’equilibrio urbanistico del contesto e l’armonico e ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità  a quelli interessati dagli abusi" (Cons. St., sez. VI, sentenza 21 marzo 2016, n. 1156).
Nel caso di specie, pertanto, la vicinitas e l’identità  del contesto territoriale e urbanistico sono sufficienti a configurare la legittimazione e l’interesse dell’originaria ricorrente, senza necessità  di richiamare il contenzioso intercorso e ancora pendente fra le parti.
11. Il sig. -OMISSIS- ha eccepito l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Il controinteressato ha, in particolare, rilevato che nelle more del giudizio l’Amministrazione avrebbe effettuato rilievi topografici prodromici al frazionamento del terreno necessario per individuare l’esatta area da acquisire.
11.1. L’eccezione non può essere accolta.
Essa si basa sull’asserito compimento di attività  materiale (in tesi) finalizzata all’adozione del provvedimento richiesto con l’istanza inevasa.
Il silenzio-inadempimento, invece, si misura in ragione dell’adozione o meno del provvedimento conclusivo del procedimento.
L’istituto infatti trova il proprio fondamento normativo nell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, che dispone il dovere del soggetto pubblico di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, nel rispetto delle tempistiche ivi definite.
La giurisprudenza ha pìù volte affermato che è la mancata emanazione del provvedimento finale ad assumere il valore di silenzio-inadempimento in presenza di un obbligo di provvedere (Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2019, n. 8160).
Ne deriva che il compimento dell’attività  topografica non fa venir meno l’interesse dell’appellante.
12. Con unico motivo gli appellanti hanno censurato la sentenza del Tar per difetto e carenza di motivazione, nonchè per violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e per violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 380 del 2001.
12.1. Il Tar ha ritenuto insussistente l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di invito rivolto in data 27 febbraio 2019 al Comune di -OMISSIS- posto che, successivamente all’istanza della società  ricorrente, il controinteressato ha presentato due istanze di accertamento di conformità  ex art. 36 D.R. 380/2001, rispettivamente in data 25 marzo 2017 e in data 28 giugno 2018, ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 2 del 15 marzo 2017 e l’eventuale silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità  del marzo 2017 (ricorso n. -OMISSIS- di r.g.) e ha provveduto a impugnare, in relazione all’istanza del giugno 2018, sia il silenzio-rigetto sia il provvedimento espresso di rigetto (ricorso n. -OMISSIS- di r.g.).
12.2. L’appellante ha dedotto che entrambe le domande di sanatoria avanzate dal -OMISSIS-, rispettivamente in data 25 marzo 2017 e in data 28 giugno 2018, sono state rigettate (l’ultima con provvedimento 27 dicembre 2018), con conseguente riacquisizione di efficacia dell’ordine di demolizione e relativo obbligo dell’Amministrazione di proseguire l’iter sanzionatorio mediante la formale acquisizione dell’immobile.
12.3. Il controinteressato ha controdedotto che l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione e del diniego della concessione in sanatoria rende i provvedimenti “tutt’altro che definitivi“, anche se il T.a.r. ha respinto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. Invero, ad avviso del medesimo, l’acquisizione e la successiva demolizione da parte del Comune di -OMISSIS- dell’immobile, in pendenza dei ricorsi giurisdizionali per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione e del rigetto dell’istanza di accertamento di conformità , esporrebbe il Comune, in caso di accoglimento dei ricorsi giurisdizionali, al rischio di dovere risarcire al Sig. -OMISSIS- i danni per l’illegittima acquisizione e demolizione del fabbricato di sua proprietà .
12.4. L’Amministrazione resistente ha dedotto di non essere stata inerte rispetto agli obblighi sanzionatori previsti dall’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001.
Invero il responsabile del procedimento, con nota n. 589/S7 del 28 febbraio 2019, avrebbe richiesto la nomina di un tecnico per procedere al frazionamento. Con determina n. 3 del 24 ottobre 2019, il Comune avrebbe provveduto – previo espletamento di apposita selezione – a conferire a un professionista esterno l’incarico di redigere il frazionamento, che è stato trasmesso al Comune in data 7 febbraio 2020.
Parte resistente ha richiamato altresì¬ il disposto dell’art. 103 del d.l. n. 18 del 2020 (convertito nella legge n. 27 del 2020), ai sensi del quale “Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020“, termine successivamente prorogato fino al 15 maggio 2020 a norma dell’art. 41, comma I del d.l. n. 34/2020.
12.5. Il Collegio osserva quanto segue.
La mancata emanazione del provvedimento finale intanto può assumere il valore di silenzio inadempimento (oggetto dello speciale rito previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a.) in quanto sussista un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione di competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante lo svolgimento di un procedimento amministrativo volto all’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico. “Il giudizio avverso il silenzio inadempimento, ai sensi dell’art. 31 c.p.a. presuppone che l’amministrazione abbia violato il dovere di provvedere e cioè il dovere di iniziare e concludere il procedimento nel termine previsto dalla legge; pertanto, occorre accertare se tale dovere sussista” (Cons. St., sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3277).
Nel caso di specie il procedimento è stato compulsato da un’istanza 27 febbraio 2019 con la quale l’appellante ha invitato il Comune di -OMISSIS- “a voler formalizzare l’acquisizione delle opere abusive contestato al sig. -OMISSIS- con la predetta ordinanza n. 2/2017 oltre che all’acquisizione dell’area di sedime e dell’ulteriore superficie del terreno circostante, così¬ come previsto dall’art. 31 D.P.R. 380/2001“.
A fronte di tale istanza si configura un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione destinataria in quanto, da un lato, l’appellante è considerata legittimata, per i motivi sopra illustrati, a sollecitare l’intervento pubblico, sia dal punto di vista procedimentale sia dal punto di vista processuale, in ragione dello stabile collegamento della medesima società  con la zona coinvolta dall’intervento edilizio controverso. Dall’altro lato, l’intervento volto alla tutela del buon governo del territorio si palesa necessitato dalle prerogative urbanistiche ed edilizie che sono affidate alla soggettività  pubblica la quale non può sottrarsi dall’amministrarle, specie in presenza di un illecito.
Invero l’ordine di demolizione e, pìù in generale, tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati, sia nell’an che nel contenuto. Tanto è vero che la giurisprudenza non ritiene necessari una specifica motivazione (Ad. plen 17 ottobre 2017, n. 9), nè la comunicazione di avvio del procedimento.
E’, infatti, consolidato l’orientamento a mente del quale “ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento” (Cons. St., sez. VI, 12 maggio 2020, n. 2981) e costituisce ius receptum il principio per cui gli atti repressivi degli abusi edilizi “sono vincolati nel contenuto, pertanto non è richiesta alcuna motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che impongono di sanzionare quello specifico abuso” (Cons. St., sez. VI, 12 maggio 2020, n. 2980).
Al ricorrere dei requisiti per reprimere l’abuso edilizio l’Amministrazione ha quindi l’obbligo di procedere e provvedere.
L’attività  materiale e comunque endoprocedimentale compiuta dall’Amministrazione (e dalla stessa richiamata) non ha determinato la conclusione del procedimento avviato con l’istanza dell’appellante posto che, come già sopra argomentato in relazione all’eccezione pregiudiziale dedotta dal controinteressato, non è stato ancora adottato il provvedimento finale.
Nondimeno ciò non è sufficiente per accertare l’inadempimento dell’obbligo di provvedere e a condannare conseguentemente l’Amministrazione.
Il sig. -OMISSIS- ha, infatti, presentato due istanze di concessione in sanatoria il cui diniego è sub iudice congiuntamente con l’ordinanza di demolizione.
La presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi non rende irrilevanti i precedenti ordini di demolizione e gli altri atti sanzionatori ma l’esecuzione della sanzione è temporaneamente sospesa nel caso in cui penda il giudizio che, una volta definito in senso eventualmente negativo, renderà  eseguibile la sanzione.
“L’intervenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità  non paralizza i poteri sanzionatori comunali, non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità  di sorta dell’ingiunzione di demolizione (Cons. VI, 6 maggio 2014, n. 2307; Sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1909; Sez. VI, ord. 19 giugno 2017, n. 2533).
In pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, l’esecuzione della sanzione è solo temporaneamente sospesa, sicchè, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione è eseguibile e non occorre l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori da parte” (Cons. St., sez. VI, 12 maggio 2020, n. 2990).
Nel caso di specie, pertanto, pur sussistendo l’obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione resistente, nondimeno esso è sospeso in vista della definizione del contenzioso. E ciò senza che sia necessario considerare la sospensione dei termini procedimentali introdotta dalle disposizioni emergenziali richiamate da parte resistente, peraltro in vigore solamente fra il 23 febbraio 2020 e il 15 maggio dello stesso anno.
Così¬ questo giudice non può accertare, prima che si concludano i giudizi sui dinieghi di istanza in sanatoria e sull’ordine di demolizione, l’inadempimento dell’obbligo di provvedere relativamente all’istanza 27 febbraio 2019 con la quale l’appellante ha invitato il Comune di -OMISSIS- “a voler formalizzare l’acquisizione delle opere abusive contestato al sig. -OMISSIS- con la predetta ordinanza n. 2/2017 oltre che all’acquisizione dell’area di sedime e dell’ulteriore superficie del terreno circostante, così¬ come previsto dall’art. 31 D.P.R. 380/2001“. Del resto l’appellante, pur avendo sottolineato l’esito negativo delle domande cautelari, non ha comprovato il carattere emulativo delle istanze di concessione in sanatoria.
12.6. Ne deriva che il ricorso deve essere rigettato e deve essere confermata la sentenza impugnata, che, infatti, afferma che l’esecuzione della sanzione è temporaneamente sospesa seppur ancorandola alla pendenza del termine procedimentale di decisione della domanda di sanatoria.
13. In conclusione l’appello deve essere rigettato e la sentenza di primo grado confermata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante a corrispondere all’Amministrazione resistente e al sig. -OMISSIS- le spese di lite, che si liquidano in euro 1000,00, pìù accessori come per legge, a favore di ciascuna parte. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il sig. -OMISSIS-.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio, svoltasi in via telematica, del giorno 18 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere

2. Il fatto che l’attività  di noleggio di dispositivi per la micromobilità  elettrica non sia stata qualificata dal Comune come attività  di servizio pubblico non deve far ritenere che lo stesso Comune possa completamente disinteressarsi degli interessi che interferiscono con essa, fra i quali spiccano l’interesse pubblico e quello dell’utenza di poter beneficiare del miglior servizio possibile. È ben vero che la regolazione è stata dettata non già per garantire il bisogno degli amministrati di fruire del servizio di sharing secondo gli standard che solo l’applicazione dei principi che governano il servizio pubblico può garantire ma per evitare che l’attività  sia svolta in contrasto con le esigenze di decoro e sicurezza urbana, tuttavia la restrizione del mercato che tale regolazione ha comportato (con conseguente mancata operatività  dei meccanismi concorrenziali) avrebbe richiesto l’adozione di una serie di accorgimenti volti ad assicurare che la scelta degli operatori da ammettere alla fase sperimentale ricadesse su coloro che, non solo garantiscano uno standard minimo di qualità , ma che siano anche in grado di soddisfare maggiormente l’interesse pubblico e quello degli utenti di poter beneficiare del miglior servizio possibile.