Nessun rimborso spese legali per intervenuta prescrizione dei reati a cura dell’ avv. Maurizio Lucca

a cura dell’ avv. Maurizio Lucca, Segretario Generale Amministrazioni locali

La Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la regione Piemonte, con la sentenza n. 170 del 27 maggio 2019, interviene per definire le condizioni necessarie per poter procedere al rimborso delle spese legali sostenute da un dipendente pubblico in relazione alla formula assolutoria.

La questione viene affrontata in via indiretta (in un giudizio erariale) in relazione alla liquidazione delle spese legali in favore di un dipendente, coinvolto in un procedimento penale (relativo a diverse ipotesi di reato in relazione alla procedura di appalto)1, che si è concluso «con la formula dell’estinzione del giudizio per intervenuta prescrizione dei reati».

Secondo le indicazioni della Procura erariale il quadro normativo di riferimento (recepito a livello negoziale)2 si rinviene nell’articolo 18, comma 1, del Decreto Legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla Legge 23 maggio 1997, n. 137, che testualmente dispone che «Le spese legali relative a giudizi per responsabilità  civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità , sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità »3.

A ben vedere, si è in presenza di un diritto soggettivo non assoluto e incondizionato, nè tantomeno automatico, non essendo sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l’assenza di responsabilità , dovendo essere – di volta in volta – verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all’assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute4.

La ratio della disposizione è quella di tenere indenni i soggetti che abbiano agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse dell’Amministrazione, delle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari strettamente connessi all’espletamento dei loro compiti istituzionali, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza:

1. il fatto o l’atto oggetto del giudizio sia stato compiuto nell’esercizio delle attribuzioni affidate al dipendente;

2. vi sia un nesso di strumentalità  tra l’adempimento del dovere e il compimento dell’atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non compiendo quel fatto o quell’atto5;

3. non vi sia conflitto di interessi6;

4. si concluda il procedimento in modo favorevole per il dipendente e venga esclusa la responsabilità  (ergo una valutazione concreta sulla condotta assunta)7.

Ne consegue che la liquidazione delle spese legali sostenute da un dipendente, secondo la prospettazione del requirente, sarebbe legittima solo in caso di assoluzione nel merito, configurandosi invece un’indebita erogazione il rimborso spese legali in presenza di mera «estinzione del giudizio per prescrizione del reato», rectius responsabilità  erariale a carico di coloro che hanno concorso alla liquidazione, sotto il profilo soggettivo della colpa grave nell’inosservanza dei parametri normativi e contrattuali che era onere conoscere, soprattutto ove i responsabili ricoprano ruoli dirigenziali.

A margine pare giusto rammentare che le questioni concernenti il diritto al rimborso di spese legali sostenute a causa di fatti connessi allo svolgimento di pubbliche funzioni, la giurisdizione appartiene al Giudice ordinario quale Giudice del Lavoro8.

La difesa evidenzia la circostanza che nella vicenda il soggetto a cui favore le spese sono state liquidate «non aveva alcuna possibilità  dal punto di vista tecnico giuridico di ottenere una sentenza assolutoria di merito, anche rinunciando alla prescrizione giù  maturata, essendosi disposta in sede penale la chiusura delle indagini ai sensi dell’articolo 415 bis c.p.p. (norma che non prevede che l’avviso sia notificato all’imputato ma alla sola parte offesa)» (questione che non assume rilievo nel giudizio, in quanto attinente alla posizione dell’indagato ed il pregiudizio che quest0 avrebbe subito per un eventuale diniego di rimborso delle spese legali).

Ciù² posto, il Collegio analizza la condotta assunta dai convenuti per valutarne la antigiuridicità  nella legittimità  o meno «della liquidazione delle spese di lite sostenute da un dipendente prosciolto per prescrizione»9.

Nella sua immediatezza si rileva de visu che un provvedimento di esclusione di responsabilità  condiziona la rimborsabilità  delle spese legali ad un accertamento positivo, e nel merito, di assenza di responsabilità : tale non sarebbe, quindi, un’assoluzione per prescrizione che non contiene alcuna valutazione assolutoria nel merito.

Manca ex se una valutazione sulla condotta assunta dal dipendente nel procedimento penale, mancando tale imprescindibile giudizio viene meno un elemento essenziale per pronunciare la sua estraneità  ai fatti non potendo escludere la sua diretta responsabilità , sicchè nel giudizio penale sia la declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione che il proscioglimento con formule meramente processuali non possono corrispondere ad una pronuncia di assoluzione nel merito (ad es. «perchè il fatto non sussiste»).

A sostegno di tale elementare criterio, il legislatore è intervenuto con norma di interpretazione autentica con l’articolo 10 bis, comma 10, del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, convertito con modificazioni dalla Legge 2 dicembre 2005, n. 24810, a mente del quale la norma sopra richiamata (e l’analoga norma per i giudizi di responsabilità  amministrativa contenuta nell’articolo 3, comma 2 bis, del Decreto – Legge 23 ottobre 1996, n. 543) si interpreta «nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità  di cui all’articolo 91 del codice di procedura civile, non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e liquida l’ammontare degli onorari e diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità  dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza».

Si sovviene – in forma cangiante – sulla non rimborsabilità  delle spese legali in caso di estinzione del giudizio «per prescrizione del reato ai sensi dell’articolo 531 c.p.p.», con l’approdo della responsabilità  erariale per la liquidazione indebita, c.d. l’antigiuridicità  oggettiva.

Analoga conclusione deriva anche:

1. dall’esame della contrattazione collettiva ove si prevede che il rimborso delle spese legali, nei casi di nomina di un legale di fiducia in sostituzione di quello indicato dall’Amministrazione (azienda ospedaliera), solo in presenza di “conclusione favorevole del procedimento” e solo in presenza di “proscioglimento da ogni addebito“;

2. dall’orientamento Aran (O.A., n. AIV309), che pur con interpretazione chiaramente di parte datoriale precisa che «La terminologia impiegata nelle disposizioni contrattuali consente di ritenere che l’Azienda possa procedere al rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente soltanto nell’ambito di un procedimento giurisdizionale sfociato in una decisione assolutoria passata in giudicato».

La responsabilità  risiede, dal chiaro tenore letterale della normativa e della disciplina contrattuale, come interpretata dall’Aran, nell’aver autorizzato il rimborso delle spese legali sostenute da un dipendente nel procedimento penale conclusosi con sentenze di estinzione del reato.

Per l’elemento soggettivo, si appalesa senza dubbio l’inosservanza di un precetto normativo di evidente portata e di una disciplina contrattuale interpretata dall’Aran in modo inequivoco, o anche solo il mancato approfondimento della normativa di settore, integrano indubbiamente la gravità  della colpa, specie se rapportata all’elevata qualifica professionale dei convenuti: l’ordinaria diligenza avrebbe imposto quantomeno un approfondimento della disciplina di settore, all’esito del quale non vi sarebbero stati dubbi circa l’infondatezza dell’istanza di rimborso delle spese legali.

In effetti, anche quando l’accertamento contabile, in un giudizio di fronte alla Corte dei Conti, non esclude del tutto la colpa, la pronuncia di proscioglimento in capo al dipendente, sebbene non sussistente il grado di gravità  richiesto per l’accertamento della responsabilità  contabile, il rimborso delle spese legali non è ammissibile, confermando la necessità  di una verifica concreta sull’assenza di responsabilità  del dipendente pubblico11.

1 Nell’esercizio delle funzioni, con la conseguenza che il dipendente pubblico ha diritto al rimborso solo quando i fatti oggetto dell’imputazione siano connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali, non quando il rapporto di lavoro abbia costituito una mera occasione per la commissione dei fatti a lui imputati, Cons. giust. amm. Sicilia, 13 maggio 2019, n. 424, idem T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 26 aprile 2019, n. 350.

2 La disposizione si applica esclusivamente ai dipendenti statali, nè può ritenersi espressione di un principio generale suscettibile di applicazione estensiva vertendosi in materia disciplinante, secondo parametri di rigore e tassatività , le modalità  ed i presupposti sostanziali di impiego di denaro pubblico, ma anche perchè relative ad una fattispecie resa peculiare dalla sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, Corte Genova, sez. lavoro, sentenza, 1 febbraio 2019.

3 Viene richiamato un orientamento applicativo ARAN n. AIV 309/2016.

4 Cass., sez. Lavoro, 31 ottobre 2017, n. 25976; S.U., 29 maggio 2009, n. 12719; sez. Lavoro, 7 giugno 2010, n. 13675.

5 Diversamente per gli amministratori hanno diritto al rimborso delle spese legali presente se via sia un nesso di causalità  diretta con l’esecuzione del mandato e dette spese devono rappresentare il rischio inerente all’esecuzione dell’incarico, Cass. Civ., sez. III, 22 gennaio 2019, n. 1557.

6 Il rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente pubblico sottoposto a procedimento penale per fatti connessi con l’espletamento del servizio o l’assolvimento di compiti istituzionali si deve escludere qualora vi sia conflitto di interessi tra il dipendente e l’Amministrazione, emergendo o comunque potendo emergere estremi di natura disciplinare ed amministrativa, per mancanze attinenti al compimento dei doveri d’ufficio, T.A.R. Toscana, sez. I, 22 novembre 2018, n. 1515. Simili considerazioni per il dipendente pubblico assolto in sede penale per non aver commesso il fatto, al quale non spetta la refusione delle spese di lite qualora i fatti contestati in sede penale evidenzino un conflitto di interessi con l’ente, T.A.R. Toscana, sez. II, 30 giugno 1999, n. 656.

7 T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 9 maggio 2019, n. 1037; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 4 marzo 2019, n. 380.

8 T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 3 giugno 2019, n. 1262; Cass. Civ., SS.UU., 20 maggio 2014, n. 11027; idem, 24 marzo 2010, n. 6996; 13 febbraio 2008, n. 3413; Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5557; idem, sez. IV, 24 dicembre 2009, 8750; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 11 gennaio 2018, n. 5; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 19 febbraio 2015, n. 79; T.A.R. Lazio, Roma, 4 novembre 2013, n. 9368; T.A.R. Piemonte, 6 agosto 2013, n. 952; T.A.R. Lazio, Latina, 15 novembre 2007, n. 1232; T.A.R. Veneto, 19 luglio 2006, n. 2051.

9 Cass. Civ., SS.UU., 23 gennaio 2002, n. 761.

10 La Corte Cost., con ordinanza 16 – 24 luglio 2009, n. 245, ha dichiarato la manifesta inammissibilità  della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 10 bis, comma 10, sollevata in riferimento agli artt. 24, 103, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione.

11 Cass., sez. Lavoro, 30 ottobre 2018, n. 27674, dove si statuisce che l’esistenza di un conflitto d’interessi tra le parti, anche potenzialmente, fonte di possibile responsabilità  (civile, contrattuale) per violazione dei doveri inerenti il rapporto di lavoro, impedisce l’individuazione di una comune difesa.

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Il servizio pubblico di trasporto scolastico (e la copertura della spesa) a cura dell’ avv. Maurizio Lucca

a cura dell’ avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Amministrazioni Locali

La sez. controllo Piemonte della Corte dei Conti, con la deliberazione n. 46 del 6 giugno 2019, chiarisce che il trasporto scolastico è un servizio escluso dalla disciplina normativa dei «servizi pubblici locali a domanda individuale», con la conseguenza diretta che il relativo costo non può gravare sull’Amministrazione civica.

La questione viene trattata in risposta ad un quesito con il quale si chiedeva la possibilità  di agevolare l’utenza (della scuola dell’infanzia, primaria e di quella secondaria) al fine di raggiungere la sede didattica mediante il servizio di “trasporto scolastico” istituito in via sperimentale.

In particolare si chiedeva:

• se le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio, debbano essere completamente coperte dall’utenza (copertura integrale della spesa);

• se il conseguente equilibrio economico – finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria, di cui all’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 63/2017, «Effettività  del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonchè potenziamento della carta dello studente, a norma dell’articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13 luglio 2015, n. 107»1, consenta deroga.

La premessa inquadra il «servizio di trasporto scolastico» nel pleno iure di un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale2, pur facendo rientrare (in materia di istruzione) «i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge».

I «servizi a domanda individuale» trovano classificazione nel D.M. 31 dicembre 1983 («Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale»), emanato in attuazione del D.L. 28 febbraio 1983 n. 55, come convertito dalla legge 26 aprile 1983 n. 131, esclude espressamente dalla categoria, quelle attività  che «siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale», provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività  qualificabili come «servizi a domanda individuale»3.

La lettera c) del comma 1, dell’art. 172 del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL) prevede che l’Amministrazione comunale alleghi al bilancio «le deliberazioni con le quali sono determinati, per l’esercizio successivo, le tariffe, le aliquote d’imposta e le eventuali maggiori detrazioni, le variazioni dei limiti di reddito per i tributi locali e per i servizi locali, nonchè, per i servizi a domanda individuale, i tassi di copertura in percentuale del costo di gestione dei servizi stessi»4.

Ciù² posto, il Collegio ribadisce che il trasporto scolastico è un «servizio pubblico» che non risulta classificato tra quelli «a domanda individuale», con la conseguenza che non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983, «per i quali gli enti locali sono tenuti a chiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato».

La natura di «servizio pubblico», in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività , comporta, pertanto, che per il «trasporto scolastico» siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall’articolo 117 del TUEL, «in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione», stabilendo che «la tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici» determinata e adeguata ogni anno in relazione alla gestione del servizio attuato.

Ragioni di legittimità  (e buona amministrazione, ex art. 97 Cost., e art. 1 della Legge n. 241/1990)5 impongono che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire;

• in equilibrio economico – finanziario (corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi)6;

• non può essere gratuito per gli utenti;

• la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio7;

• le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.

L’orientamento, segnala la Corte, trova riscontro immediato nella giurisprudenza amministrativa secondo la quale il servizio pubblico:

• deve essere erogato con copertura della spesa in stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL;

• deve essere rispettato il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura;

• il principio dell’equilibrio riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’Ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio8.

A integrare l’interpretazione di diritto, viene richiamato un precedente9 sulla natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell’ambito del diritto allo studio, che, con riferimento all’articolo 5, comma 2 del D.Lgs. n. 63/2017:

• conferma l’esigenza della totale copertura dei costi a carico dell’utenza;

• precisa che la norma dell’art. 5 ha introdotto una disciplina specifica, «che si innesta nell’ampio perimetro disciplinato dall’articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività  rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali»;

• impone una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che «il servizio di trasporto vada realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta».

Gli enunciati principi portano a concludere che il servizio di trasporto scolastico:

• è escluso dai «servizi a domanda individuale»;

• è esclusa l’erogazione gratuita del servizio;

• deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria (ex art. 117 TUEL);

• deve, per espressa previsione normativa, essere finanziato dalla corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti;

• la quota (tariffa) deve assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio.

Non va trascurato, tuttavia, che la giurisprudenza per attenuare il principio ha ritenuto che:

• il «servizio di trasporto scolastico» pur rilevando che la prestazione dello stesso si caratterizza per essere riservato a categorie specifiche di utenti, ne ha confermato il carattere di servizio pubblico locale e “non di linea“10 e ha sottolineato che lo stesso non è tra l’altro incompatibile con lo svolgimento di servizi di linea11;

• il «trasporto scolastico» rientra tra un servizio a domanda individuale, vale a dire di un servizio che i comuni non sono tenuti a fornire obbligatoriamente ma in forma facoltativa in quanto rientrante in quelle attività  gestite direttamente, poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell’utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale, assimilandolo «per le sue caratteristiche, rientri nel concetto di servizio a domanda individuale», ex art. 6 del Decreto Legge 28 febbraio 1983, n. 55, convertito nella Legge 26 aprile 1983, n. 131, con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con i Ministri del tesoro e delle finanze, del 31 dicembre 1983, rilevando «che per tali categorie di servizi è previsto l’obbligo di una percentuale minima di copertura dei costi e, per essi, gli enti locali hanno l’obbligo di richiedere agli utenti la contribuzione, anche a carattere non generalizzata»12;

• l’erogazione gratuita di un servizio costituisce una extrema ratio che deve essere giustificata da una situazione concreta che supera la stessa qualificazione astratta del servizio quale «servizio pubblico a domanda individuale», in quanto tale erogazione è resa di fatto “obbligatoria” in relazione ai compiti istituzionali dell’Ente (ex art. 112 TUEL, «Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività  rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali»), dovendo, pertanto, motivare, a pena di illegittimità , l’eventuale gratuità  del servizio in funzione di un interesse pubblico, tanto più¹ se il servizio assume carattere generalizzato13;

• l’erogazione gratuita del servizio andrebbe debitamente motivata e dovrebbe avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria, che comunque va ricondotta alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione di una quota di partecipazione diretta, che dunque presuppone un versamento, anche graduato, da parte degli utenti14.

Le considerazioni che precedono segnano da una parte, una linea di condotta rispetto ai «servizi pubblici a domanda individuale» che possono beneficiare di una certa contribuzione (copertura) pubblica (in relazione alla codificazione ministeriale o di legge), dall’altra parte, anche i «servizi pubblici» non rientranti in quelli «a domanda individuale» devono rispettare la copertura dei costi (ex art. 117 TUEL), salvo in casi eccezionali e con motivazione rafforzata che dimostrino un prevalente interesse pubblico per lo sviluppo della comunità , peraltro compito assegnato direttamente dalla Legge al Comune che «è l’ente locale che rappresenta la propria comunità , ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo» (ex comma 2 dell’art. 3 del TUEL).

E’ noto, a tal proposito, che ogni genere d’intervento di natura economica da parte dell’Amministrazione comunale, per poter essere eventualmente qualificato in termini di legittimità , a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità  stanziata sul territorio, posto che il Comune, per espressa disposizione legislativa (ex art. 3, comma 2, TUEL) è l’Ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità 15.

Infatti, gli Enti locali, se in via generale, rivolgono la propria attività  nei confronti della propria popolazione e del proprio territorio, questo non esclude che possa ritenersi preclusa un’azione comunale tesa ad estendere i servizi extrascolastici a favore di soggetti non residenti nel territorio comunale, all’esito di una valutazione discrezionale dell’Ente, con relativo accollo dei corrispondenti oneri contributivi.

Il detto allargamento della platea dei destinatari dei servizi comunali a favore di non residenti, deve risultare corroborato da un superiore interesse pubblico e, quindi, da un’utilità  effettiva che, anche se in via indiretta, produca un concreto vantaggio nei confronti della stessa collettività  territoriale, che può prescindere da una mera valutazione di natura economica.

L’Ente locale, circa la destinazione di risorse comunali a vantaggio di non residenti, appare legittimato, in funzione della disciplina dell’erogazione dei servizi complementari extrascolastici, a far ricorso allo strumento del regolamento volto ad individuare le modalità  di gestione cui può far seguito la convenzione con i diversi Comuni, e la relativa ripartizione della spesa per quote16.

Accanto a queste valutazioni, si potrebbe anche rilevare che l’eventuale copertura dei costi del servizio di trasporto scolastico, alias contribuzione pubblica, potrebbe rinvenirsi nell’art. 12 «Provvedimenti attributivi di vantaggi economici» della Legge n. 241/1990, con la previsione di una norma regolamentare per l’erogazione di contributi a copertura dei costi del servizio, a favore di coloro che si trovano in una situazione di disagio economico.

Si raggiungerebbe il medesimo risultato, ovvero quello di garantire la copertura totale dei costi del servizio di trasporto scolastico (rectius equilibrio economico – finanziario, ex art. 117 TUEL), e allo stesso tempo, in base a criteri prestabiliti, prevedere tariffe agevolate (ridotte) per tutti coloro che si trovano in determinate condizioni economiche (secondo l’Indicatore della Situazione Economica Equivalente, c.d. ISEE).

Il riconoscimento di un contributo individuale o la riduzione motivata del costo del servizio può essere adeguatamente motivato sotto più¹ profili, dovendo rilevare che il servizio di trasporto scolastico è un utile strumento per garantire l’effettivo diritto all’istruzione e allo studio ed eliminare tutti gli ostatoli, anche di natura economica, che impediscono i diritti primari di uguaglianza e libertà : tutele assicurate direttamente dalla Costituzione, ex artt. 3 e 34.

1 Il comma 2 dell’art. 5 («Servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità ») testualmente recita «Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più¹ vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati». La Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione 7 novembre 2017, n. 306, precisa sul punto che l’espressione «senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati» fa riferimento alla necessità  di salvaguardare l’equilibrio finanziario dell’Ente, specie di parte corrente, e non all’invarianza della singola voce di spesa che concorre a definire quell’equilibrio.

2 Corte Conti, sez. contr. Campania, deliberazione n. 222 del 2017; idem, sez. contr. Sicilia, deliberazione. n. 178 del 2018.

3 I servizi a domanda individuale sono: 1) alberghi, esclusi i dormitori pubblici; case di riposo e di ricovero; 2) alberghi diurni e bagni pubblici; 3) asili nido; 4) convitti, campeggi, case per vacanze, ostelli; 5) colonie e soggiorni stagionali, stabilimenti termali; 6) corsi extra scolastici di insegnamento di arti e sport e altre discipline, fatta eccezione per quelli espressamente previsti dalla legge; 7) giardini zoologici e botanici; 8) impianti sportivi: piscine, campi da tennis, di pattinaggio, impianti di risalita e simili; 9) mattatoi pubblici; 10) mense, comprese quelle ad uso scolastico; 11) mercati e fiere attrezzati; 12) parcheggi custoditi e parchimetri; 13) pesa pubblica; 14) servizi turistici diversi: stabilimenti balneari, approdi turistici e simili; 15) spurgo di pozzi neri; 16) teatri, musei, pinacoteche, gallerie, mostre e spettacoli; 17) trasporti di carni macellate; 18) trasporti funebri, pompe funebri e illuminazioni votive; 19) uso di locali adibiti stabilmente ed esclusivamente a riunioni non istituzionali: auditorium, palazzi dei congressi e simili. Il decreto prevede, altresì, che «per servizi pubblici a domanda individuale devono intendersi tutte quelle attività  gestite direttamente dall’ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell’utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale».

4 L’art. 6, commi 1 e 2 del D.L. 28 febbraio 1983 n. 55 stabiliscono che «Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità  montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale – e comunque per gli asili nido, per i bagni pubblici, per i mercati, per gli impianti sportivi, per il servizio trasporti funebri, per le colonie e i soggiorni, per i teatri e per i parcheggi comunali – che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni».

5 Invero, la ratio della norma di cui all’art. 117 D.Lgs. n. 267/2000 è riconducibile ai principi di buon andamento finanziario delle Amministrazioni locali, perseguiti in funzione dell’interesse pubblico all’equilibrio economico e, quindi, al buon andamento, in generale, della Pubblica Amministrazione, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 3 ottobre 2016, n. 1411.

6 La disposizione dell’art. 117 del TUEL, oltre ad enunciare il principio per cui la tariffa costituisce il corrispettivo del servizio pubblico, prescrive anche i criteri che devono essere osservati nel calcolo della tariffa. Tra questi in primo luogo è indicato: corrispondenza tra i costi e i ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico finanziario, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 20 luglio 2006, n. 3196.

7 Cfr. Corte Conti, sez. contr. Sicilia, delibera n. 115/2015; sez. contr. Molise, delibera n. 80/2011; sez. contr. Campania, delibera n. 7/2010.

8 Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2537.

9 Corte Conti, sez. contr. Sicilia, deliberazione n. 178/2018.

10 Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2004, n. 7636.

11 T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 26 febbraio 2010, n. 1191.

12 Corte Conti, sez. contr. Molise, delibera 14 settembre 2011, n. 80.

13 Corte Conti, sez. contr. Campania, delibera 25 febbraio 2010, n. 7, idem deliberazione 21 giugno 2017, n. 222. La Corte riaffermando che il «servizio di trasporto scolastico», sia pleno iure un «servizio pubblico di trasporto», escluso dalla disciplina normativa dei «servizi pubblici a domanda individuale», osserva che una volta motivata l’esigenza si dovrà , in sede di copertura, attenersi alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura.

14 Corte Conti, sez. contr. Sicilia, deliberazione 10 ottobre 2018, n. 178.

15 Corte Conti, sez. contr. Piemonte, deliberazione 6 febbraio 2019, n. 7, idem T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 11 maggio 2016, n. 2399.

16 Corte Conti, sez. contr. Piemonte, deliberazione 23 marzo 2018, n. 30, idem Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione 23 maggio 2019, n. 135.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 3/7/2019 n.62 proviene da Giustamm.

Giuseppe Sapone, Presidente Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore; PARTI: (C. P., rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone c. Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale nonchè D. G. F. non costituito in giudizio; C. N., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Benigno)

La Commissione esaminatrice opera come collegio perfetto in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati di talchè la presenza anche di un solo componente versante in situazione di incompatibilità  mina in radice il principio del Collegio perfetto con conseguente invalidità  delle attività  svolte.

1.- Pubblica Amministrazione – personale – procedura concorsuale – reclutamento di pubblici dipendenti – prove – sistemi automatizzati di correzione – prove involgenti valutazioni discrezionali – priorità  nella correzione – non sussiste.

2.- Pubblica Amministrazione – personale – procedura concorsuale – reclutamento di pubblici dipendenti – prove – mancata contestualità  in tutte le sedi concorsuali – illeggitimità  – non sussiste.

3.- Pubblica Amministrazione – personale – procedura concorsuale – reclutamento di pubblici dipendenti – prove – valutazioni della Commissione sugli elaborati – giudizio tecnico discrezionale – tale.

4.- Pubblica Amministrazione – personale – procedura concorsuale – reclutamento di pubblici dipendenti – Commissione esaminatrice – Collegio perfetto – tale.

5.- Pubblica Amministrazione – personale – procedura concorsuale – reclutamento di pubblici dipendenti – Commissione esaminatrice – Collegio perfetto – incompatibilità  ex art. 16 co. 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017 n. 13 – effetti.

1.  Nelle procedure concorsuali finalizzate al reclutamento di pubblici dipendenti, alcuna norma di legge impone che le prove sottoposte a sistemi automatizzati di correzione vengano corrette prima di quelle involgenti valutazioni discrezionali. Trattasi invero di un modus procedendi affidato alla valutazione della commissione, che ben può procedere dapprima a correggere le prove automatiche, senza che possa inferirsi da esso alcuna idoneità  ad inquinare ed influenzare la correzione delle prove soggette invece a margini valutazionali di tipo tecnico, stante anche l’anonimato delle suddette prove.

2. La mancata contestualità  della prova nelle varie sedi sul territorio nazionale delle procedure concorsuali non ne determina la illegittimità  per violazione della par condicio dovendosi salvaguardare un margine di ragionevole elasticità , in considerazione delle possibili situazioni concrete che giustifichino eventuali ritardi.

3.La Commissione d’esame non è chiamata soltanto a verificare l’esattezza o meno delle risposte fornite come se si trattasse di quiz, ma valuta gli elaborati concorsuali formulando un giudizio tecnico-discrezionale espressione di puro merito, come tale di norma non sindacabile in sede di legittimità , salvo che esso risulti viziato ictu oculi da macroscopica illogicità , irragionevolezza, arbitrarietà  o travisamento del fatto.

4.La Commissione esaminatrice opera come collegio perfetto in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati di talchè la presenza anche di un solo componente versante in situazione di incompatibilità  mina in radice il principio del Collegio perfetto con conseguente invalidità  delle attività  svolte.

5. L’art. 16 co. 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017 n. 138 recante «Regolamento per la definizione delle modalità  di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica», statuisce espressamente che i componenti dell’organismo tecnico, tra l’altro, «non debbono svolgere, o aver svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività  o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici” con la conseguenza che non potevano essere nominati (nella specie) come componenti delle sottocommissioni soggetti che avevano svolto attività  formative nell’anno precedente all’indizione del concorso. 
La situazione di incompatibilità  è idonea, infatti, a vulnerare non soltanto l’attività  valutazionale di correzione degli elaborati ma a monte anche quella prodromica e preliminare di elaborazione dei criteri, atteso che ove al Collegio prendano parte soggetti che abbiano tenuto corsi di preparazione al concorso pubblico (per cui è causa), non può escludersi che i predetti criteri o indicatori siano stati elaborati in considerazione del contenuto di siffatti corsi, delle relative metodologie e dei livelli di apprendimento conseguiti dai discenti. Ragion per cui ne risulta minata la imparzialità  ed equanimità  di giudizio che deve per Costituzione informare l’attività  di un organismo valutatore in diretta derivazione dei canoni di imparzialità  e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

N. 08670/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06235/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 6235 del 2019, proposto da C. P., rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Luca Giordano, 15;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Commissione Esaminatrice, Cineca – Consorzio Interuniversitario non costituiti in giudizio;

nei confronti

D. G. F. non costituito in giudizio; C. N., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Benigno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) del decreto direttoriale del Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, prot. n. AOODPIT.REGISTRO DECRETI DIPARTIMENTALI .R. 0000395 del 27 marzo 2019 (pubblicato sul sito istituzionale dell’Ente in pari data), con il quale il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca approvava l’elenco dei candidati ammessi a sostenere la prova orale del concorso-concorso nazionale per il reclutamento di dirigenti scolastici, indetto con D.D.G. del 23 novembre 2017, n. 1259 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale – Concorsi, n. 90 del 24 novembre 2017); B) del verbale del Nucleo dei Carabinieri, presso il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, del 26 marzo 2019, recante descrizione delle operazioni di scioglimento dell’anonimato relative alle prove scritte del corso-concorso de quo con abbinamento informatizzato dell’elaborato a ciascun candidato; C) del verbale della 34° Sotto-Commissione n. 9 del 13 marzo 2019, recante la correzione della prova scritta sostenuta dalla ricorrente; D) del verbale, di data e protocollo sconosciuti, con il quale è stata disposta l’assegnazione delle prove scritte a ciascuna Sottocommissione per la correzione e conseguente assegnazione dei punteggi; E) dei verbali d’aula e dei Registri d’aula del Comitato di Vigilanza, relativi alla prova scritta sostenuta dalla ricorrente F) del verbale della Commissione esaminatrice del corso-concorso de quo, in seduta plenaria a composizione integrata con le Sottocommissioni costituite, n. 3 del 25 gennaio 2019, recante validazione delle domande a risposta chiusa relative alla lingua straniera, approvazione della griglia di valutazione, delle schede di valutazione e dei modelli di verbale di correzione, nonchè delle sedi per le operazioni di correzione di ciascuna Sottocommissione; G) del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, di data e protocollo sconosciuti, con il quale è stato adottato il software (“algoritmo”) per la gestione informatizzata da parte del CINECA dell’intera procedura concorsuale, con particolare riferimento allo svolgimento della prova scritta computerizzata ed alla successiva correzione degli elaborati, siccome lesiva dei diritti e degli interessi dei candidati a fronte di plurimi profili di illegittimità ; H) dell’Avviso del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 89 del 9 novembre 2018, recante comunicazione del rinvio del diario della prova scritta del corso-concorso de quo per i soli candidati della Regione Sardegna; I) del provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, di data e protocollo sconosciuto, con quale veniva disposto il rinvio della prova scritta computerizzate per la Regione Sardegna; L) dell’Avviso del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, del 6 dicembre 2018, pubblicato sul sito istituzionale dell’Ente, recante comunicazione delle modalità  di svolgimento della prova scritta del corso-concorso de quo per i candidati ammessi con riserva in virt๠di provvedimenti giurisdizionali cautelari; M) della nota dirigenziale della Direzione generale per il personale scolastico, prot. n. AOODGPER. REGISTRO UFFICIALE.U. 0041127 del 18 settembre 2018 (pubblicata sul sito dell’Ente in data 25 settembre 2018), con la quale venivano comunicate le indicazioni generali per lo svolgimento della prova scritta computerizzata del corso-concorso de quo; N) del decreto direttoriale del Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, prot. n. AOODPIT. REGISTRO DECRETI DIPARTIMENTALI .R. 0001105 del 19 luglio 2018, recante nomina dei componenti effettivi e supplenti e dei componenti aggregati di lingua della Commissione esaminatrice del corso-concorso de quo, nonchè dei successivi decreti di nomina dei componenti delle Sottocommissioni esaminatrici, successivamente rettificati per plurime sostituzioni; O) delle Istruzioni operative per lo svolgimento della prova scritta (pubblicate sul sito dell’Ente in data 12 ottobre 2018; P) del provvedimento del Comitato tecnico-scientifico nominato ai sensi dell’art. 13 del D.M. 3 agosto 2017, n. 138, di data e protocollo sconosciuto, con il quale venivano predisposti i quesiti a risposta aperta e chiusa della prova scritta computerizzata, nonchè i quadri di riferimento per la costruzione e valutazione della prova in questione; Q) del D.M. 3 agosto 2017 n 138, recante «Regolamento per la definizione delle modalità  di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica», nella parte in cui stabilisce il punteggio minimo per il superamento della prova scritta computerizzata (art. 12); R) del decreto direttoriale della Direzione Generale per il personale scolastico, prot. n. 1259 del 23 novembre 2017 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale – Concorsi, n. 90 del 24 novembre 2017), con il quale veniva indetto il corso-concorso nazionale, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali, nella parte in cui disciplina le modalità  di svolgimento della prova scritta computerizzata e individua il punteggio minimo per il superamento della medesima (art. 8); S) del D.M. 22 dicembre 2017 n. 1015, recante istituzione del Comitato Tecnico-Scientifico di cui all’art. 13 della lex specialis e contestuale nomina dei componenti, nella parte in cui figurando soggetti versanti in chiara ed oggettiva situazione di incompatibilità ; T) di qualsiasi altro atto premesso, connesso e/o consequenziale, siccome lesivo dello status e delle prerogative della ricorrente, quale candidata al corso-concorso de quo;

PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA del diritto della prof.ssa P. a partecipare alla selezione concorsuale in parola e, quindi, ad essere ammessa allo svolgimento della prova orale;

CONSEGUENTEMENTE, PER LA CONDANNA delle Amministrazioni resistente a disporre l’ammissione della ricorrente al prosieguo delle operazioni selettive.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di C. N.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2019 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il gravame in trattazione la ricorrente impugna gli atti approvativi della graduatoria dei candidati ammessi agli orali (dd.n.395/2019) del concorso pubblico per il reclutamento di dirigenti scolastici nonchè gli atti presupposti di nomina della commissione esaminatrice, di predisposizione di quadri di riferimento (criteri) e i verbali inerenti la valutazione delle prove scritte.

Si è costituito il Miur a mezzo della difesa erariale.

Alla Camera di consiglio del 2 luglio 2018 il Collegio riteneva in decisione la controversia previo rituale avviso in ordine alla possibilità  di una definizione del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

1. Con il primo motivo in sintesi la ricorrente lamenta che il voto numerico può legittimamente sintetizzare il giudizio formulato sulla prova concorsuale soltanto se la discrezionalità  tecnica viene previamente erosa mediante l’adozione di precisi, oggettivi e vincolanti parametri di valutazione, disattendendo i quali l’operato della Commissione risulta inevitabilmente privo di adeguata motivazione.

1.1. La censura è infondata stante l’adeguatezza e l’analiticità  dei criteri motivazionali a disposizione della Commissione esaminatrice. Basti invero considerare che l’organo tecnico aveva a disposizione sia i criteri che gli indicatori, quali Coerenza e pertinenza con indicatore la Valenza Strategica; Inquadramento normativo con indicatore Uso pertinente consapevole e critico; criterio Sintesi esaustività  aderenza, indicatore Organicità  e rigore; criterio Correttezza logico-formale, indicatori Proprietà  linguistico-espressiva e Costruzione logica.

2. Con altro motivo parte ricorrente lamenta che l’applicativo software fornito per l’elaborazione delle riposte, a causa di evidenti disfunzioni lo ha danneggiato, in quanto in primo luogo era eccessivamente lunga la descrizione del quesito, il che ha determinato uno spreco di tempo e di risorse; inoltre trattavasi di applicativi obsoleti e malfunzionanti; l’esito negativo della prova sostenuta dal ricorrente è stato inevitabilmente (ed ingiustamente) condizionato da una patente disfunzione del software che, alla scadenza del termine previsto, non ha provveduto al salvataggio automatico delle risposte fornite; che in proposito le previsioni della lex specialis ed anche le precisazioni fornite nei successivi atti generali adottati dal Ministero resistente avevano chiarito, al di là  di ogni ragionevole dubbio, che il programma avrebbe consentito ai candidati di sfruttare tutto il tempo assegnato, ossia 150 minuti, dando così la possibilità  di concentrarsi sull’espletamento della prova senza dover temere le conseguenze dell’arresto del sistema informatico.

In tal senso, infatti, l’art. 8, co. 7 del bando concorsuale statuiva espressamente che «La prova ha la durata di 150 minuti.

2.1. Le censure appaiono al Collegio anzitutto destituite di principio di prova, non adducendo il ricorrente alcun elemento a sostegno delle riferite allegazioni difensive.

La ricorrente non specifica alcun determinato difetto del sistema; nè la lamentata assenza della funzione “copia incolla” può dirsi viziante, non essendo contemplata neanche nelle tradizionali prove svolte su supporto cartaceo. Durante lo svolgimento della prova risulta inoltre essere stato in ogni momento possibile accedere al riepilogo delle risposte.

Non è poi documentata la lamentata inversione dei pulsanti rosso e blu.

Il Miur ha inoltre rappresentato, con la relazione depositata in atti, che il software è stato sottoposto a diverse operazioni di collaudo; che inoltre il software ha correttamente funzionato sia il 18 ottobre 2018 e il 13 dicembre 2018 e non sono stati segnalati difetti di funzionamento nei verbali di aula.

Il relativo funzionamento è stato poi illustrato attraverso le istruzioni pubblicate sul sito istituzionale del Miur unitamente ad un video esplicativo della procedura e riproposte a tuti i candidati nella schermata iniziale prima dell’inizio della prova.

In secondo luogo non viene parimenti offerto alcun elemento utile a consentire al Tribunale di apprezzare il delta di incisione della sua sfera giuridica dell’esponente per via delle lamentate disfunzioni. Va segnalato al riguardo che la Sezione ha molto di recente enunciato il medesimo principio relativamente all’impugnazione del concorso nazionale per l’ammissione ai corsi di specializzazione della Facoltà  di Medicina e chirurgia per l’A.A. 2013/2014 con riferimento a censure analoghe a quelle in scrutinio, formulando una valutazione di infondatezza delle stesse, “non individuando i ricorrenti il nesso causale tra le lamentate illegittimità  e la lesione della loro sfera giuridica in termini di punteggio conseguito” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis, 17 settembre 2018, n. 9402;  adde T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis , n.3926/2015).

3. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che nelle attività  di valutazione vige il principio fondamentale secondo il quale i giudizi di tipo automatico non devono influenzare i giudizi connotati invece da aspetti discrezionali, sicchè è necessario tenere distinti e separati i diversi profili procedendo alla disamina dei primi solo dopo che sono stati valutati i secondi con conseguente esaurimento della discrezionalità  tecnica.

In tal senso, infatti, la conoscenza dei risultati derivanti dalla mera applicazione di criteri di giudizio automatici può condizionare la Commissione esaminatrice che, a ragion veduta, sarebbe nelle condizioni di poter orientare i propri giudizi compromettendo l’oggettività  della valutazione.

Il divieto di commistione tra profili vincolati e profili discrezionali, sebbene affermato nelle procedure ad evidenza pubblica (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392), costituisce indubbiamente un canone fondamentale in quanto posto a presidio dei principi costituzionali di imparzialità , trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Allega che i commissari hanno proceduto illegittimamente dapprima a valutare i quesiti soggetti a sistema computerizzato di correzione, concernenti la conoscenza delle lingue straniere e che il conoscere preventivamente il punteggio ottenuto per i quesiti di lingua, avente un valore pari ad un quinto (20 punti su 100) del giudizio complessivo, ha potuto incidere notevolmente sull’esito della prova scritta e quindi condizionare l’esito della successiva valutazione.

3.1. La Sezione dissente dalla illustrata linea difensiva, considerando che nelle procedure concorsuali finalizzate al reclutamento di pubblici dipendenti, alcuna norma di legge impone che le prove sottoposte a sistemi automatizzati di correzione vengano corrette prima di quelle involgenti valutazioni discrezionali. Trattasi invero di un modus procedendi affidato alla valutazione della commissione, che ben può procedere dapprima a correggere le prove automatiche, senza che possa inferirsi da esso alcuna idoneità  ad inquinare ed influenzare la correzione delle prove soggette invece a margini valutazionali di tipo tecnico, stante anche l’anonimato delle suddette prove.

4. Con il quarto mezzo la deducente si duole dell’infrazione del principio dell’unicità  della prova, che doveva essere celebrata nello stesso giorno su tutto il territorio nazionale, e che la disciplina dettata dal bando, quindi, si era uniformata al principale presidio organizzativo, rappresentato appunto dall’espletamento della selezione in un unico momento, che è posto a tutela dei principi di imparzialità  e par condicio in quanto atto a scongiurare il rischio di inevitabili disparità  di trattamento. Sostiene che di contro, le deroghe a tale regula iuris sono di strettissima applicazione, proprio in considerazione dei valori fondamentali che i principi della concentrazione e della contestualità  sono chiamati a proteggere, e comunque sono soggette ad un irrinunciabile requisito di legittimità , dovendo essere sempre ragionevoli e rispettose del canone essenziale della par condicio. Lamenta che lo slittamento della prova nella regione Sardegna è stato motivato in ragione della chiusura delle scuole disposta dal Sindaco del Comune di Cagliari; che il Ministero resistente, quindi, non aveva disposto lo slittamento dell’intera procedura concorsuale mediante rinvio ad altra data della prova scritta in tutte le sedi regionali, così da preservare il carattere unitario della selezione, e che la prova suppletiva è stata svolta dopo ben due mesi da quella interessante tute le altre regioni. Pertanto, è indiscutibile che i candidati della seduta di dicembre 2018 hanno potuto beneficiare di un oggettivo vantaggio competitivo che li ha nettamente favoriti. Essi hanno avuto a loro disposizione un consistente periodo aggiuntivo per approfondire la preparazione ed anche meglio orientarla, giù  conoscendo i contenuti e la tipologia dei quesiti nonchè le modalità  di svolgimento della prova. Assume inoltre che diversi concorrenti son stati ammessi con riserva alle prove in virt๠di decisioni del Consiglio di Stato e le hanno sostenute ben due mesi dopo.

4.1. Anche siffatta doglianza non coglie nel segno.

Va infatti rimarcato che come la stessa deducente ammette, le eccezioni al principio di unicità  della prova sono ammesse in casi eccezionali, tra i quali sicuramente deve farsi rientrare l’improvvisa ed imprevedibile chiusura delle scuole disposta dalla competenti autorità  in Sardegna.

Irragionevole sarebbe infatti risultato disporre lo slittamento della prova su tutto il territorio nazionale a cagione della oggettiva impossibilità  di svolgimento nella data prestabilita, della disponibilità  delle sedi inerenti la sola Regione Sardegna.

Nè la ricorrente offre, alcun principio di prova in ordine all’indebito vantaggio che a suo dire avrebbero fruito i concorrenti sardi, avuto presente, altresì, che il Ministero ha specificato che le domande proposte alla sessione del dicembre 2018 erano diverse.

Lo stesso è a dirsi quanto all’ammissione di altri concorrenti con riserva disposta dal Consiglio di Stato con conseguente slittamento delle loro prove. Anche in tal caso, infatti, l’ammissione con riserva integra un’ipotesi eccezionale, sicuramente non prevedibile.

Stenta inoltre il Collegio a individuare il nesso di compromissione dell’esito della prova da lui svolta, che viene eo ipso inammissibilmente fatto discendere dal procrastinamento della prova relativa ai candidati della Regione Sardegna.

Ne consegue che vanno qui ribadite le considerazioni svolte al par. 2.1 richiamandosi la giurisprudenza della Sezione sul punto (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis, 17 settembre 2018, n. 9402; adde T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis , n.3926/2015).

In proposito la Sezione, in relazione ad analoga censura sollevata in occasione del precedente concorso per dirigenti scolastici ha sancito che “con riferimento alla censura con cui si evidenzia la presunta illegittimità  della procedura derivata dalla mancata contestualità  della prova nelle varie sedi sul territorio nazionale (che avrebbe dovuto svolgersi il 12 ottobre alla medesima ora), che avrebbe determinato la violazione della par condicio nonchè la potenziale conoscibilità  all’esterno dei quesiti – ed invero, ai sensi dell’art.7, comma 2, del bando in candidati venivano convocati alle ore 8 per le operazioni preliminari all’identificazione mentre le prove iniziavano solo alle 12.45 anzichè alle ore 10, ne va rilevata la genericità  nella parte in cui si ipotizza la “possibilità  della comunicazione all’esterno in un orario in cui le prove presso gli altri Atenei erano giù  abbondantemente iniziate; in ogni caso, a prescindere della considerazione che l’orario indicato non risulta essere stato qualificato in termini di perentorietà  dalla normativa richiamata da parte ricorrente, in ogni caso, sul piano logico, va salvaguardato un margine di ragionevole elasticità , in considerazione delle possibili situazioni concrete che giustifichino eventuali ritardi (T.A.R. Napoli Campania sez. IV, 25 marzo 2011, n.1705; Consiglio Stato, sez. VI, 13 novembre 2009, n.7058; Consiglio Stato sez. VI, 07 maggio 2009, n. 2832). “.

Ancora, questo stesso TAR con sentenza n. 11904/2014 ha ritenuto infondate le censure relative alla violazione del principio di contestualità  delle prove in quanto “la non coincidenza dell’ora di inizio delle prove in ciascuna delle sedi in cui si svolgevano (di cui peraltro non era neanche ragionevolmente possibile garantire la perfetta coincidenza anche in conseguenza della diversa dislocazione delle stesse) non può ritenersi determinante” (&) “in assenza di precise adduzioni” tali da invalidare lo svolgimento della prova e pertanto “non può che restare a livello di denuncia generica come tale non rivestente valenza ove addotta in sede giudiziaria”.

Il motivo va pertanto respinto.

5. Con il quinto motivo è dedotta la violazione del principio dell’anonimato insita per il ricorrente nella circostanza che il codice personale e le generalità  dei competitors venivano inserite in una busta che non veniva sigillata. Sostiene al riguardo in sintesi che il codice meccanografico era oggettivamente conoscibile prima dell’assegnazione alle Commissioni, sia perchè inserito dal candidato per sbloccare, prima, e chiudere, poi, l’applicativo (software) alla presenza e sotto il diretto controllo dei Comitati di Vigilanza, sia perchè astrattamente divulgabile anche dallo stesso candidato per consentire l’individuazione della propria prova.

6.1. La doglianza appare priva di fondamento e va conseguentemente disattesa.

La lex specialis prevedeva infatti sì che durante la prova il candidato inserisse codice personale e scheda anagrafica in busta internografata senza sigillarla: “Il candidato estrae un codice personale anonimo dall’urna (&); ” Al candidato viene consegnato e fatto firmare il proprio modulo anagrafico; ” Si consegna al candidato una busta internografata e gli si comunica di conservarvi all’interno entrambi i moduli ricevuti senza sigillare la busta; ” Il candidato viene fatto accomodare e, subito dopo, inserisce il codice personale anonimo per sbloccare la postazione. Il candidato ripone il codice personale anonimo nella busta internografata a lui consegnata senza sigillarla (&)”.

Tuttavia a garanzia dell’anonimato veniva parimenti prescritto che al termine della prova “Il candidato ripone il modulo anagrafico ed il modulo contenente il codice personale anonimo all’interno della busta internografata che gli è stata consegnata all’atto della registrazione e la sigilla;”.

Ne consegue che alcuna violazione del principio dell’anonimato è dato al Collegio cogliere nelle descritte operazioni concorsuali posto che al termine della prova le generalità  del candidato e il suo codice personale identificativo venivano inserite in una busta della quale era prescritta la sigillatura.

Il Miur ha poi dettagliatamente allegato con la relazione del direttore generale 28240 del 14.6.2019, che i moduli risposte e quello anagrafico consegnati ai candidati venivano riposti in una busta internografata parimente consegnatagli, sigillata dal candidato e a sua volta inserita in una busta A4 parimenti sigillata e siglata sui lembi. Quest’ultima busta giù  sigillata veniva poi inserita insieme alla chiavetta USB contenente il file delle risposte, ai codici personali agli originali dei verbali d’aula e del registro cartaceo, in un plico formato A3 sui cui lembi di chiusura il comitato di vigilanza apponeva firma e data. Tutti tali plichi finali contenenti tutta la documentazione della prova in due buste più¹ piccole sigillate, venivano poi consegnati in sicurezza ai Direttori degli USR regionali e da questi recapitati al Ministero affinchè venissero assunti in custodia dai carabinieri fino alla conclusione della correzione.

Emerge pertanto la presenza di ben tre buste sigillate racchiuse una all’interno dell’altra.

6.3. La relazione del Miur del 14.6.2019 ha altresì contrastato la doglianza secondo cui il codice personale ancorchè anonimo consegnato a ciascun candidato potesse essere rivelato a qualche membro della commissione prima della correzione delle prove.

Invero emerge dalla citata relazione come gli elaborati di ciascun candidato venissero conservati in una piattaforma informatica detenuta dal Cineca incaricato dell’organizzazione logistica del concorso. I commissari accedevano poi collegialmente agli elaborati del candidato al momento della correzione delle prove ma il file contenente le stesse non consentiva anche l’individuazione del codice anonimo, ma si apriva una schermata recante solo la prova svolta, che veniva contrassegnata con un numero ma senza che potesse essere visionato il codice anonimo.

Solo alla fine delle operazioni di correzione degli elaborati e al momento dello scioglimento dell’anonimato, alla presenza dei carabinieri venivano effettuate le attività  di associazione dei codici anonimi identificativo della prova con i codici fiscali dei candidati e la relativa identità  di ciascuno di essi.

Il Miur con relazione del 25.6.2019 versata in atti ha precisato che alla fine della prova, il candidato, cui era stato consegnato il codice anonimo, lo ha inserito sull’applicativo, codice che è stato salvato nel tracciato record del file .BAC (si ricorda che il file .BAC è criptato

Il file .BAC (contenente il solo codice anonimo e NON i dati anagrafici del candidato) è stato caricato attraverso un canale sicuro, garantito dalle credenziali del responsabile d’aula, sulla piattaforma CINECA, che ne ha controllato l’integrità  (se anche un solo bit del file fosse stato danneggiato o mancante, il file sarebbe risultato indecifrabile e sarebbe stato segnalato un errore al responsabile d’aula).

Una volta terminati tutti i caricamenti per ogni file .BAC in un database protetto cui può accedere il solo personale tecnico di CINECA autorizzato a gestire la procedura, sono state caricate le informazioni in esso contenute tra cui: codice anonimo, risposta alla domanda 1, risposta alla domanda 2, eccetera. Tutti i compiti sono stati quindi caricati in questo database e ad ogni compito è stato associato un numero progressivo di caricamento (univoco e non ricollegabile al codice anonimo).

Solo una volta effettuata la correzione e al momento dello scioglimento dell’anonimato ognuna delle 38 subcommissioni attraverso un unico pc collegato alla piattaforma del Cineca svolgeva le operazioni di associazione del codice personale anonimo identificativo della prova con il codice fiscale del candidato riportato in una bustina internografata sigillata, custodita all’interno di un’altra busta parimenti sigillata, buste tutte custodite dai carabinieri

6. Con il sesto mezzo la ricorrente deduce che risulta che le Sotto-Commissioni non abbiano formalizzato la compilazione delle griglie di valutazione secondo le indicazioni dettate del verbale del 25 gennaio 2019, laddove era stato previsto che «Il Presidente fa, inoltre, presente che (&) la scheda di correzione dei quesiti dovrà  essere scansionata, sottoscritta e riportata nell’apposito verbale sulla piattaforma messa a disposizione per la valutazione delle prove scritti e con indicazione del numero e della data».Orbene, contrariamente a quanto disposto, le Sotto-Commissioni non hanno datato le schede in questione, determinando così una grave incertezza sul momento in cui si sono effettivamente compiute le operazioni di valutazione per ciascun candidato.

6.1. Anche siffatta censura si profila destituita di fondamento atteso che da un alto si risolve in una mera irregolarità  priva di idoneità  viziante le operazioni di valutazione avversate.

Dall’altro non si evidenzia alcun vulnus della sfera giuridica del deducente, non emergendo i profili di lesione della sua posizione e in particolare il quantum di incisione dell’esito della prova da lui sostenuta. Non si è infatti in grado di comprendere in che misura la lamentata irregolarità  abbia codeterminato l’esito negativo della prova da parte del ricorrente.

7. Con il settimo mezzo la deducente lamenta una serie di irregolarità  consumate nello svolgimento della prova scritta, in particolare dolendosi che la procedura concorsuale si è altresì connotata per una patente disomogeneità  nelle condizioni di fatto in cui i candidati hanno dovuto espletare la prova scritta a causa di una differente vigilanza da parte dei Comitati di Vigilanza e soprattutto un diverso metro di valutazione circa l’uso dei testi ammessi.

L’art. 13, co. 8 della lex specialis, infatti, disponeva espressamente che i candidati «Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati e il vocabolario della lingua italiana». In senso conforme, le indicazioni generali diramate in data 18 settembre 2018 specificavano che i candidati «Possono consultare soltanto il vocabolario della lingua italiana e i testi di legge non commentati purchè, a seguito di verifica del Comitato di Vigilanza, risultino privi di note e commenti. Assume sul punto l’esponente che nonostante la chiarezza della disciplina concorsuale, i Comitati di Vigilanza nelle varie sedi d’esame adottavano un parametro di “ammissibilità ” dei testi notevolmente diverso, in alcuni casi molto rigoroso ed in altri invece eccessivamente permissivo.

7.1. Anche a scrutinio della sintetizzata doglianza vanno ripetute le considerazioni svolte al par. 2.1. sul primo motivo di ricorso in ordine al mancato assolvimento della prova di resistenza, non essendo dato cogliere il grado di compromissione, mediante le censurate irregolarità  dell’esito della prova del ricorrente (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis, 17 settembre 2018, n. 9402; adde T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III Bis , n.3926/2015).

7.2. Quanto alla doglianza circa la limitazione della consultazione ai soli testi di legge con esclusione delle circolari, rammenta il Collegio che l’art. 13, co. 3 del D.P.R. n. 487/1994 stabilisce che i concorrenti “Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati ed autorizzati dalla commissione, se previsti dal bando di concorso, ed i dizionari.”.

E’ ora evidente che le circolari non possono essere annoverate tra i testi di legge, attesa la loro natura interpretativa delle norme di legge, con inserimento quindi di apporti critici e di commento.

Non di rado infatti le circolari riportano anche richiami giurisprudenziali ai quali si rifanno.

Ragion per cui appare legittima l’opzione di escludere dalla possibilità  di consultazione da parte dei candidati, delle circolari, che possono essere apparentate ai commenti delle leggi.

Oltretutto la disposizione di lex specialis è meramente riproduttiva dell’art. 13, co. 3, d.P.R. n. 487/1994 non impugnato.

Il motivo va pertanto respinto.

8. Per le medesime argomentazioni va disatteso anche l’ottavo motivo, con il quale la ricorrente si duole della sussistenza di condizioni organizzative oggettivamente differenti nelle varie sedi concorsuali che hanno di fatto comportato che le operazioni selettive sfociassero in determinazioni assolutamente irragionevoli.

I lavori delle varie Sotto-Commissioni, infatti, si sono connotati per una differenziazione notevole per quanto riguarda la percentuale degli ammessi e/o il voto medio attribuito alle prove.

A titolo meramente esemplificativo, si consideri che la Sotto-Commissione 4 ha avuto una quota irrisoria di bocciati e votazioni medie attestate ben oltre la soglia di ammissibilità . Allega inoltre che le differenze in questione, peraltro, sono verificabili anche a livello territoriale e si sono concentrate soprattutto nelle regioni meridionali, quali Campania, Calabria e Sicilia, ove la percentuale di ammessi è stata di gran lunga inferiore alla media nazionale.

9. Con il nono mezzo la ricorrente in sintesi lamenta che l’esito della selezione concorsuale è poi risultato inevitabilmente compromesso a causa dell’erronea formulazione di due quesiti sottoposti ai candidati che, lungi dall’essere strutturati come domanda diretta a verificare il possesso di competenze e conoscenze professionali, si connotavano per essere dei “casi”, richiedendo quindi l’individuazione di soluzioni concrete e particolari a specifiche problematiche.

Sostiene inoltre che la durata complessiva della prova, se congrua e coerente con la tipologia di prova prevista dalla lex specialis, era senz’altro irragionevole e sproporzionata qualora l’elaborato avesse dovuto richiedere (come avvenuto) la definizione di “casi”, che evidentemente necessitano di maggiore tempo per individuare ed esporre la risposta più¹ pertinente.

9.1. Le censure riassunte appaiono al Collegio inammissibili e infondate.

Al riguardo non può sottacersi che la ricorrente, con tutti i casi posti in discussione e nei quali si contestano le risposte ritenute esatte o inesatte dal Ministero a vari quesiti, propone e sollecita a questo Giudice un sindacato di merito sulla discrezionalità  tecnica che in subietta materia è riservata costituzionalmente all’Amministrazione.

Con specifico riguardo alla formulazione e alla riposta a quesiti a risposta multipla si è espresso nei sensi sopra tratteggiati anche questo Tribunale che ha puntualizzato che “L’opinabilità  delle questioni giuridiche sottese ai quesiti, spesso articolati e complessi, che connotano le prove d’esame del concorso notarile, impedisce di esaminarle come se si trattasse di quiz rispetto ai quali la Commissione è chiamata soltanto a verificare l’esattezza o meno delle risposte fornite”, puntualizzando conseguentemente che “In estrema sintesi, si può dunque affermare che nella valutazione degli elaborati dei candidati al concorso per posti di notaio (ma la conclusione non può mutare nel caso di quesiti per aspiranti specializzando in medicina, n.d.s.), la Commissione di concorso formula un giudizio tecnico-discrezionale espressione di puro merito, come tale di norma non sindacabile in sede di legittimità , salvo che esso risulti viziato ictu oculi da macroscopica illogicità , irragionevolezza, arbitrarietà  o travisamento del fatto”(T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 2 dicembre 2013,n. 10349).

10. Con il decimo motivo la ricorrente censura i provvedimenti istitutivi del Comitato Tecnico Scientifico per omessa vigilanza del MIUR sulla sussistenza di condizioni di incompatibilità  in capo ai componenti nominati.

Al riguardo, evidenzia che potevano far parte di tale organismo soltanto alcune categorie di figure istituzionali particolarmente qualificate (Magistrati della Corte dei Conti, Avvocati dell’Avvocatura di Stato, Professori Universitari, Alti Dirigenti dello stesso Ministero), purchè tuttavia non avessero preso parte a corsi di formazione e/o preparazione per il concorso de quo. Per il deducente la prescrizione in parola costituiva un oggettivo presidio organizzativo per evitare la sussistenza di evidenti ragioni di conflitto di interessi e, conseguentemente, rappresentava una condizione essenziale per prevenire un possibile esercizio sviato delle funzioni conferite. Siffatte garanzie di neutralità  ed imparzialità  sarebbero state violate con la nomina del dott. Luigi Martano, dirigente scolastico in quiescenza.

In tal senso, infatti, ella figura tra i docenti in un corso a pagamento organizzato da una compagine sindacale (CISL) in collaborazione con un ente accreditato dallo stesso MIUR (Artedo) e finalizzato proprio alla preparazione al concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici (doc. 28 fascicolo digitale).

10.1. Al riguardo il Collegio sottolinea che:

a) il dottor M. non ha mai partecipato ai lavori del Comitato essendo nominato in qualità  di supplente;

b) le dottoresse S. e D.N. avendo rassegnato tempestivamente le proprie dimissioni dal Comitato tecnico-scientifico non hanno mai assunto le relative funzioni.

Il motivo va dunque disatteso.

11. Con l’undicesimo motivo poi la ricorrente lamenta che i criteri di valutazione erano ab origine invalidi siccome adottati da un organo illegittimamente costituito.

Al riguardo, occorre rimarcare che nella seduta Plenaria del 25 gennaio 2019 l’organo tecnico si era riunito a composizione allargata, ossia con la partecipazione non solo dei membri della Commissione centrale, ma anche dei componenti e/o rappresentanti delle singole Sotto-Commissioni e, in tale occasione, venivano definiti i criteri di valutazione poi utilizzati per la correzione delle prove e l’attribuzione dei punteggi.

Con ogni evidenza, perà², nel consesso figuravano anche componenti che versavano in una condizione di incompatibilità  e/o erano in conflitto di interessi, sicchè non avrebbero potuto essere destinatari di alcuna nomina. In particolare il decreto direttoriale della Direzione Generale per il personale scolastico, prot. n. 2080 del 31 dicembre 2018 (doc. 29), è illegittimo nella parte in cui nomina il dott. Angelo Francesco M., quale componente della 12° Sotto-Commissione, la dott.ssa Elisabetta D., quale componente della 11° Sotto-Commissione, e la dott.ssa Francesca B., quale componente della 18° Sotto-Commissione.

Con riferimento alla dott.ssa D. (doc. 30) e alla dott.ssa B. (doc. 31) va evidenziato che risultano aver svolto attività  formative nell’anno precedente all’indizione del concorso.

In tal senso, l’art. 16, co. 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017 n. 138, recante proprio la disciplina regolamentare del concorso de quo, statuiva espressamente che i componenti dell’organismo tecnico, tra l’altro, «non debbono svolgere, o aver svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività  o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici». Per il deducente non richiede particolari spiegazioni, la necessità  che un soggetto che si sia attivamente occupato della formazione dei futuri candidati non figuri nelle Commissioni esaminatrici destinate proprio a selezionare i vincitori, dal momento che, diversamente, si verrebbe ad ingenerare una situazione di potenziale conflitto di interessi idonea a compromettere l’attendibilità  delle valutazioni e, quindi, la trasparenza e correttezza delle operazioni concorsuali.

Più¹ articolata e complessa, poi, è la posizione del dott. M. .

Al momento del conferimento dell’incarico e tuttora, egli risulta essere il Sindaco del Comune di Alvignano, in Provincia di Caserta, di talchè, in quanto organo elettivo, non poteva essere nominato in alcuna commissione esaminatrice per pubblici concorsi di reclutamento secondo quanto previsto dall’art. 35, co. 3, lett. e) del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 e dall’art. 9, co. 2 del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487.

Per la ricorrente la carica politica rivestita dal commissario è di per sì© suscettibile di determinare un evidente rischio di sviamento delle funzioni attribuite in ragione dell’incidenza del munus publicum rispetto al servizio pubblico di istruzione scolastica statale.

12. Al riguardo, deve essere sottolineato che:

a) sul piano più¹ strettamente giuridico la Sezione ha di recente precisato che la Commissione esaminatrice opera come collegio perfetto in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 14 novembre 2018, n. 10964. In termini, cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2017, n. 4362); di talchè la presenza anche di un solo componente versante in situazione di incompatibilità  mina in radice il principio del collegio perfetto con conseguente invalidità  delle attività  svolte.

b) l’art. 16 co. 2, lett. d) del D.M. 3 agosto 2017 n. 138, recante proprio la disciplina regolamentare del concorso de quo, statuiva espressamente che i componenti dell’organismo tecnico, tra l’altro, «non debbono svolgere, o aver svolto nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso, attività  o corsi di preparazione ai concorsi per il reclutamento dei dirigenti scolastici” con la conseguenza che non potevano essere nominati come componenti delle sottocommissioni le dott.sse D. e B. che avevano svolto attività  formative nell’anno precedente all’indizione del concorso;

c) poichè non è contestato che nella seduta plenaria del 25 gennaio 2019, nel corso della quale la Commissione ha validato i quesiti e tra l’altro ha definito la griglia di valutazione hanno preso parte i membri versanti in situazioni di incompatibilità , quali quelli poc’anzi indicati, ne consegue che la presenza di tali membri rende illegittimo l’operato della commissione nella parte in cui sono stati fissati i criteri di valutazione.

Giova rimarcare che il Miur nelle relazioni di servizio versate ina ti non ha contestato che alla riunione plenaria del 25 gennaio 2019 abbiano preso parte il Dott. M. e le dottoresse D. e B., componenti che versano in palese situazione di incompatibilità  e che pertanto non potevano essere nominati membri del consesso concorsuale.

c.1) in ossequio all’art. 35, co. 3, lett. e) del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 e dall’art. 9, co. 2 del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 i soggetti che rivestono cariche politiche elettive non possono prendere parte a commissioni esaminatrici di pubblici concorsi, conseguendone che il Dott. M., in quanto Sindaco (nella specie, de Comune di Al. – CE-) non poteva far parte della commissione;

c.2) la situazione di incompatibilità  è idonea a vulnerare non soltanto l’attività  valutazionale di correzione degli elaborati ma a monte anche quella prodromica e preliminare di elaborazione dei criteri, atteso che ove al collegio prendano parte soggetti che abbiano tenuto corsi di preparazione al concorso per cui è causa, non può escludersi che i predetti criteri o indicatori siano stati elaborati in considerazione del contenuto di siffatti corsi, delle relative metodologie e dei livelli di apprendimento conseguiti dai discenti. Ragion per cui ne risulta minata la imparzialità  ed equanimità  di giudizio che deve per Costituzione informare l’attività  di un organismo valutatore in diretta derivazione dei canoni di imparzialità  e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

d) ne discende ulteriormente che la complessiva delineata illegittimità  si riverbera a cascata sull’operato di tutte le commissioni, essendo stati i criteri di valutazione definiti da organismo illegittimamente formato. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in tale ottica affermato il principio che “del resto la ratio dell’incompatibilità  stabilita dall’art. 6, comma 2, del D.M. n. 96/2016 risiede nell’esigenza di evitare che i candidati che hanno seguito corsi di preparazione al concorso possano risultare avvantaggiati dalla presenza in commissione di un loro docente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.3.2019 n. 1965).

13. Inoltre il Collegio, anche se ininfluente ai fini dell’esito della presente controversia, sottolinea che la prospettata illegittimità  della composizione di una sottocommissione che non ha corretto i compiti dei ricorrenti, non assume alcuna rilevanza atteso che:

a) è pacifico che la suddetta illegittimità  verrebbe ad inficiare unicamente l’operato della sottocommissione in questione;

b) tale circoscritto annullamento non apporterebbe in alcun modo alcuna utilità  ai ricorrenti avuto presente che non verrebbe ad inficiare la valutazione negativa dagli stessi riportata.

Ciù² premesso, il ricorso va accolto a seguito della riconosciuta fondatezza della doglianza che ha contestato la legittimità  dell’operato della Commissione plenaria nella seduta in cui sono stati fissati i criteri di valutazione, con conseguente annullamento in toto della procedura concorsuale in questione.

Le spese possono essere compensate in ragione della particolarità  delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e per l’effetto Annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese di lite tra le costituite parti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 3/7/2019 n.8670 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Umberto Maiello, Consigliere, Estensore; (Società  Florida 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Maria Cristina Lenoci c. Aorn – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri)

Non può configurarsi alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità  dell’atto amministrativo, mediante l’azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a..

1.- Processo amministrativo – tutela avverso l’inerzia della pubblica Amministrazione – rito del silenzio – portata ampia – sussiste – atti soprassessori infra procedimentali – vi rientrano.

2.- Appalti pubblici – codice degli appalti pubblici – questioni di diritto transitorio –Operatività  del “Nuovo” codice – solo per le procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del DLgs. n. 50/2016 (19 aprile 2016).

3.- Pubblica Amministrazione – autotutela – richiesta di autotutela – coercibilità  dall’esterno della mancata attivazione del procedimento di riesame della legittimità  di un atto amministrativo – non sussiste.

1.Nel solco delle potenzialità  riconosciute dal nuovo codice del processo amministrativo (C.P.A.), ed al fine di rendere sempre più¹ efficace e quindi effettiva la tutela avverso l’inerzia della pubblica Amministrazione, risulta acquisito che lo speciale rimedio dell’azione avverso il silenzio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono l’obbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dell’istanza del privato o sospendono l’iter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto: tale approdo sembra trovare indiretta conferma nel disposto dell’art. 117 comma 5 c.p.a. che fa riferimento alla possibilità  di impugnare con motivi aggiunti l’atto a contenuto decisorio sopravvenuto rispetto alla proposizione dell’azione sul silenzio, con la conseguente necessità  in tali casi di disporre la conversione del rito.

2. Il legislatore del 2016, nell’adottare il nuovo codice degli appalti, si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo e utilizzando l’opzione dell’ultrattività , mediante, cioè, la previsione generale secondo cui le disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo "Codice", e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, salve disposizioni speciali e testuali che prevedano l’operatività  di un diverso regime di transizione (art. 216, comma 1): questa previsione impedisce ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum, che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che disciplina la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria.

3. Non può configurarsi alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità  dell’atto amministrativo, mediante l’azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto il potere di autotutela soggiace alla più¹ ampia valutazione discrezionale dell’Amministrazione competente e si esercita d’ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detta valutazione discrezionale deve essere improntata, e non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più¹, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere.

N. 04561/2019REG.PROV.COLL.

N. 00625/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 625 del 2019, proposto dalla società  Florida 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

contro

Aorn – Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Placidi snc in Roma, alla via Cosseria n. 2;

nei confronti

Romeo Gestioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 18 – appellante incidentale.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 06716/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Aorn A. Cardarelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Romeo Gestioni s.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Maria Cristina Lenoci, Lorenzo Lentini, Alessandro Tozzi su delega dell’avv. Antonio Nardone e Raffaele Ferola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  Florida 2000 ha partecipato alla gara indetta dalla A.O.R.N. Cardarelli, in data 25.10.2013, per l’affidamento del servizio di pulizia quinquennale delle aree a basso, medio, alto ed altissimo rischio, aggiudicata in favore della società  Romeo Gestioni S.p.a. per un importo complessivo di € 53.449.947,81.

1.1. L’odierna appellante, classificata seconda nella graduatoria finale, dopo una prima iniziativa impugnatoria definita sfavorevolmente in rito sia in primo grado (cfr. TAR sentenza n. 2455/14) che in appello (sentenza Cons. Stato n. 3221/2015), attraeva nel fuoco della contestazione anche l’aggiudicazione della gara alla Romeo Gestioni, ma il relativo ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, veniva definitivamente respinto con sentenza (Cons. Stato n. 3285 del 2.7.2015) confermata anche in sede di revocazione (Cons. Stato n. 195 del 20.1.2016 e n. 6800 del 29.11.2018).

2. Coevamente, l’odierna appellante, con un articolato esposto, compulsava l’ANAC denunciando plurime irregolarità  nella gestione della procedura de qua. Perveniva, inoltre, un esposto anonimo sulla medesima vicenda e, all’esito di un’approfondita istruttoria, l’Autorità  definiva il relativo procedimento ispettivo con delibera n. 1302 in data 20/28.12.2017, recante diversi rilievi sull’operato dell’Azienda ospedaliera.

Segnatamente, venivano evidenziati quali profili di irregolarità :

– l’utilizzo improprio della metodologia di determinazione del corrispettivo dell’appalto a misura anzichè a corpo;

– la modifica in sede esecutiva del costo del personale rispetto all’offerta prodotta in gara, in quanto l’aggiudicataria aveva riportato il profilo orario da 30 a 40 ore settimanali;

– la discrasia tra l’importo offerto dall’aggiudicatario in sede di gara e quello risultante dal contratto.

2.2. La Florida 2000, ritenendo di avere diritto, come seconda graduata, all’affidamento del servizio quinquennale ed all’integrale ripristino della sua posizione giuridico – soggettiva, con atto trasmesso in data 8.1.2018, ha, dunque, invitato e diffidato l’Azienda Ospedaliera a concludere il procedimento di riesame, di ufficio, da ritenersi attivato con la notifica della delibera ANAC n. 1302/2017.

2.3. Tale diffida è stata riscontrata con nota del 14.3.2018 in cui l’A.O.R.N. Cardarelli ha comunicato alla Florida di non dover procedere ad assumere alcun provvedimento di autotutela evidenziando, piuttosto, di aver deliberato di contestare, in sede giurisdizionale, la delibera ANAC n. 1032/2017.

2.4. La società  Florida ha, dunque, impugnato, in prime cure, la suddetta nota del RUP dell’A.O.R.N. “Cardarelli”, prot. n. 6498 del 14.3.2018, nonchè i relativi atti presupposti e, in particolare, la delibera del Direttore Generale dell’A.O.R.N. “Cardarelli” n. 68/2018, non conosciuta, con la quale si era conferito l’incarico legale per l’impugnazione della citata delibera ANAC; ha altresì richiesto l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio serbato dall’A.O.R.N. “Cardarelli” in riscontro alla delibera ANAC n. 1302 del 20-28.12.2017 ed alla successiva diffida a provvedere.

2.5. All’esito del relativo giudizio, in cui si costituivano in resistenza tanto l’AORN Cardarelli che la controinteressata Romeo Gestioni, il TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. V, con la sentenza n. 6716/2018, qui appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Segnatamente, il giudice di prime cure:

– sul piano processuale, ha qualificato la domanda spiegata da Florida unicamente come un’azione proposta avverso il silenzio-rifiuto, rispetto alla quale assolverebbe ad una funzione meramente ausiliaria ed assorbente la contestazione anche della nota del 3.4.2018 e della delibera aziendale n. 68/2018;

– sul piano sostanziale, ed in applicazione, ratione temporis, del previgente codice dei contratti ha qualificato la delibera ANAC quale tipico esercizio dei poteri di vigilanza previsti dall’art. 6 co. 13 del D.Lgs. 163/2006;

– ha, dunque, escluso, a seguito dell’indagine svolta sui poteri in concreto esercitati, un obbligo, in capo all’Azienda Ospedaliera intimata, di provvedere, in via di autotutela, al riesame delle precedenti determinazioni e, coerentemente, escluso l’ammissibilità  di rimedi giudiziali davanti al T.A.R.; e ciù² anche a voler ritenere applicabile il sopravvenuto regime dell’art. 213 del codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016) e dell’art. 23 del regolamento ANAC del 28.02.2017;

– ha, peraltro, rilevato, sotto distinto profilo, che, relativamente alla fase antecedente alla stipula del contratto, i vizi rilevati da ANAC (delibera n. 1302/2017), in ogni caso, comporterebbero il rinnovo integrale della gara e non l’affidamento del servizio, cui viceversa tendeva l’unico interesse azionato, da parte ricorrente, sia con la diffida sia con il ricorso di primo grado. Di contro, gli ulteriori vizi, dedotti da ANAC, per di più¹, investirebbero la successiva fase di esecuzione e, dunque, sarebbero riservati alla cognizione del giudice ordinario e non del giudice amministrativo. In ragione di ciù², ed indipendentemente dall’esistenza di un obbligo di provvedere, il ricorso sarebbe, comunque, inammissibile perchè parte ricorrente, per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non potrebbe mai conseguire un bene della vita (riedizione dalla gara) diverso da quello richiesto in giudizio (subentro nell’affidamento), ovvero, in ogni caso, sottratto alla giurisdizione del Giudice Amministrativo (quanto agli accertati vizi del contratto).

3. Avverso la suddetta decisione, con il gravame in epigrafe, l’appellante deduce:

a) error in judicando ed in procedendo – sull’interesse ad agire di florida 2000.

Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, l’interesse azionato in giudizio trarrebbe alimento, non solo dalla pretesa all’affidamento del servizio, ma anche dalla più¹ generale esigenza di ripristino integrale della situazione giuridico – soggettiva della Florida, sia in forma specifica che per equivalente (risarcimento) o, in subordine, in via strumentale (riedizione della gara).

Oltretutto, la delibera ANAC non avrebbe circoscritto il perimetro delle invalidità  riscontrate solo alla fase di indizione della gara (corrispettivo a corpo o a misura) o a quella del contratto (esecutiva), accertando anche irregolarità  che colpiscono radicalmente il confronto concorrenziale e, dunque, hanno sicuramente ricadute invalidanti anche sul provvedimento di aggiudicazione, come l’incongruità  del ribasso offerto dalla Romeo Gestioni s.p.a. pari al 27,80%, l’illegittimo esercizio dello ius variandi per una modifica postuma, in incremento del monte ore proposto in sede di gara (da 30 ore settimanali a 40 ore settimanali), la discrasia tra l’importo che Romeo Gestioni S.p.a. ha offerto in sede di gara (€ 53.449.947,81) e quello contrattualizzato (art. 6 – € 53.866.947,60), con maggiore aggravio erariale pari ad € 417,000.00;

b) error in judicando ed in procedendo – violazione art. 32 c.p.a.

Contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la società  appellante, avvalendosi dell’art. 32 c.p.a. che consente il cumulo di più¹ azioni soggette a riti diversi, avrebbe proposto due distinte domande: un’azione impugnatoria, diretta all’annullamento del provvedimento aziendale del 14.3.2018, che ha disposto un illegittimo arresto procedimentale del procedimento di autotutela, e della delibera aziendale n. 68/2018, che ha disposto la proposizione del gravame davanti al Tar Lazio, accompagnata dalla coeva proposizione di un’azione di silenzio – rifiuto, rivolta all’accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere, soggetta al rito speciale degli artt. 31 e 117 c.p.a.

c) error in judicando ed in procedendo – violazione art. 32 c.p.a. – fondatezza del ricorso impugnatorio per l’annullamento del provvedimento dell’a.o.r.n. Cardarelli del 14.3.2018.

Il giudice di prime cure non avrebbe rilevato che l’Azienda Ospedaliera Cardarelli, a seguito e per effetto della delibera ANAC 1302/2017 e della diffida a provvedere, avrebbe dato autonomo impulso al procedimento di autotutela di ufficio, all’uopo avviando, previa nomina del responsabile del procedimento, una mirata istruttoria alla luce dei rilievi della delibera ANAC, salvo poi a rinviare sine die, in violazione dell’articolo 2 della legge n. 241/1990, ogni determinazione in attesa del giudizio impugnatorio avviato contro la delibera suddetta. Costituirebbe, viceversa, un principio fermo del nostro ordinamento che, a fronte di un autovincolo, si determini comunque la riemersione dell’interesse legittimo del privato (ad una corretta conclusione del procedimento con atto espresso e motivato), superandosi perfino il c.d. vincolo del giudicato e della inoppugnabilità  di precedenti provvedimenti lesivi. Nè sarebbe opponibile il pregresso giudicato perchè non solo si tratta di fatti sopravvenuti (delibera ANAC n. 1302/2017), ma anche di vizi non considerati dalla sentenza del giudice amministrativo, come ad esempio la stipula di un contratto diverso da quello oggetto di gara in elusione della procedura di evidenza pubblica, peraltro, con inammissibile modifica del progetto offerto (da 30 a 40 ore settimanali);

d) error in judicando – violazione art. 32 c.p.a. – sussistenza dell’obbligo a provvedere in esito alla delibera anac n. 1302/2017.

Il giudice di prime cure si sarebbe inutilmente dilungato sul regime normativo delle delibere ANAC, non essendo viceversa in contestazione nè la riconducibilità  dell’atto all’esercizio del potere di vigilanza ex articolo 6 del D.Lgs. 163/2006 (peraltro equivalente al disposto dell’art. 213 del D.Lgs. 50/2016) nè la sua natura di raccomandazione non vincolante. Ciù² nondimeno, la stazione appaltante, a fronte della detta raccomandazione avrebbe l’obbligo di attivare il procedimento di autotutela, come contraddittoriamente avrebbe riconosciuto la stessa sentenza appellata ed espressamente affermato nell’art. 23 del Regolamento ANAC del 28.2.2017, da ritenersi qui applicabile per il carattere procedimentale (della disposizione) e la identità  dei poteri. Nè, peraltro, sarebbe condivisibile la decisione del TAR nella parte in cui adombra una legittimazione processuale e sostanziale riservata solo ad ANAC, richiamando a tali fini il successivo art. 211 co. 1 ter D.Lgs. 50/2016 ed i pareri normativi del Consiglio di Stato su tale ius superveniens.

3.1. Resistono in giudizio l’AORN Cardarelli e la controinteressata Romeo Gestioni, che hanno concluso per il rigetto dell’appello.

4. L’appello principale è infondato e, pertanto, va respinto.

5. Prive di rilievo si rivelano, anzitutto, le doglianze veicolate con il mezzo in epigrafe avverso il capo della decisione di prime cure incentrato sulla qualificazione giuridica della complessiva domanda spiegata dall’odierna appellante, ricondotta nella sentenza qui gravata alla tipologia di un’azione sul silenzio ex art. 31 e 117 c.p.a. con conseguente esclusione di una fattispecie di cumulo di azioni ex art. 32 comma 1 c.p.a.

5.1. Sul punto, deve in apice rilevarsi che, nel costrutto giuridico dell’appellante, le suindicate doglianze non vengono poste a fondamento di specifiche violazioni di regole e termini processuali in relazione al rito concretamente seguito, dispiegandosi le implicazioni che la parte appellante ha inteso trarre dalla opzione esegetica privilegiata dal giudice di prime cure esclusivamente sul piano sostanziale e, segnatamente, sulla mancata percezione lesiva dell’avversato arresto procedimentale che si riconnetterebbe agli atti gravati in ragione della denunciata violazione dell’obbligo di provvedere.

5.2. Di contro, sotto tale profilo, deve, perà², rilevarsi che, nell’economia della decisione qui in rilievo, il giudice di prime cure ha, comunque, apprezzato l’incidenza di tali atti, asseritamente lesivi, nella loro contestata valenza soprassessoria, assorbendo tali contestazioni nel dato dirimente della inconfigurabilità , in concreto, di un obbligo di provvedere sull’istanza dell’appellante.

In tal modo, ed indipendentemente dal rito concretamente seguito, di per sì© non fatto oggetto di specifiche censure, il TAR ha escluso la denunciata illegittimità  della condotta, inerte ovvero soprassessoria, complessivamente imputata all’Azienda intimata, escludendo in radice la sussistenza di un obbligo di provvedere (e dunque di una pretesa giustiziabile in capo all’appellante) che valesse a qualificare in rapporto di censurabile distonia sia il silenzio che la pretesa elusione dell’obbligo di provvedere a mezzo di atti soprassessori.

Gli atti sono stati, dunque, apprezzati per il loro preteso contenuto elusivo dell’obbligo di provvedere, quale espressione della fattispecie composita di inerzia denunciata.

In ragione di ciù² il capo di domanda qui in rilievo perde la sua connotazione processuale refluendo nella questione di fondo della reclamata sussistenza di un obbligo di provvedere, che perಠafferisce al merito della res iudicanda.

5.3. Peraltro, occorre soggiungere, in disparte quanto appena osservato, come la qualificazione della domanda introduttiva del presente giudizio, operata dal giudice territoriale, sia coerente con la natura degli atti impugnati che, nella stessa prospettazione di parte ricorrente, assumerebbero carattere dilatorio e soprassessorio, siccome recanti un’elusiva pronuncia di “non liquet”.

In ragione di ciù², la detta pronuncia ha fatto applicazione dei postulati affermati dalla più¹ recente giurisprudenza di settore (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. IV, 08/04/2019 n.2265) che, nel solco delle potenzialità  riconosciute dal nuovo codice, ed al fine di rendere sempre più¹ efficace e quindi effettiva la tutela avverso l’inerzia della pubblica amministrazione, ha precisato che lo speciale rimedio dell’azione avverso il silenzio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono l’obbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dell’istanza del privato o sospendono l’iter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 273; Consiglio di Stato sez. IV, 09/05/2013, n.2511).

5.4. In particolare è stato precisato che in ragione della sua natura meramente interlocutoria e della sua inidoneità  a manifestare la volontà  dell’Amministrazione, l’atto soprassessorio non è autonomamente impugnabile e non rende inammissibile l’azione avverso il silenzio (Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2742). Solo l’adozione del provvedimento finale rimuove definitivamente l’inerzia dell’Amministrazione, con la conseguenza che il sopravvenuto difetto di interesse all’uso del rimedio avverso il silenzio può essere collegato solo alla determinazione finale, senza che assuma rilievo il mero compimento di atti soprassessori e infraprocedimentali, che non definiscano il procedimento amministrativo con una statuizione che dia risposta all’istanza del privato (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6279).

E tale approdo, come correttamente rilevato dal TAR, sembra trovare indiretta conferma nel disposto dell’art. 117 comma 5 c.p.a. che fa riferimento alla possibilità  di impugnare con motivi aggiunti l’atto a contenuto decisorio sopravvenuto rispetto alla proposizione dell’azione sul silenzio, con la conseguente necessità  in tali casi di disporre la conversione del rito.

6. Orbene, venendo al tema principale della res iudicanda, occorre sciogliere il nodo pregiudiziale di fondo rappresentato dalla predicabilità , nella fattispecie qui in rilievo, di un obbligo giuridico di provvedere in capo all’Azienda appellata sui rilievi ANAC, obbligo escluso dal TAR e che, invece, secondo l’appellante andrebbe affermato sotto più¹ profili.

6.1. Segnatamente, nella prospettazione attorea, tale obbligo trarrebbe diretto fondamento, anzitutto, in forza di un espresso autovincolo (all’autotutela), atteso che l’Azienda Ospedaliera Cardarelli, a dire dell’appellante, avrebbe dato autonomo impulso al procedimento di autotutela in esito ai rilievi ANAC, a tal fine:

– individuando il responsabile del procedimento;

– svolgendo una puntuale e rinnovata istruttoria degli atti di gara, alla luce dei rilievi della delibera ANAC n. 1302/2017;

– deliberando di impugnare davanti al Tar Lazio la delibera negativa di controllo;

– rimettendo ai tempi ed agli esiti incerti del giudizio pendente davanti al Tar Lazio la definizione del procedimento di autotutela di ufficio, in tal modo, sterilizzando il procedimento attivato in esito al deliberato di controllo negativo ANAC.

Di ciù² non si sarebbe avveduto il TAR con la decisione qui appellata.

6.2. Ritiene il Collegio che la tesi dell’appellante, appena sintetizzata, non possa qui trovare ingresso, siccome irritualmente proposta e, comunque, non aderente alle risultanze di causa.

Ed, invero, come efficacemente eccepito dall’Azienda Cardarelli, tale costrutto giuridico – che riflette un autonomo vizio – del tutto nuovo non facendo parte del corredo delle allegazioni compendiate nel ricorso di prime cure, di talchè la decisione qui gravata non affronta il relativo tema, non giù  perchè viziata da omessa pronuncia, ma semplicemente perchè, in ossequio al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è rimasta allineata alla prospettazione di parte confluita nel ricorso.

6.3. In tale mezzo, l’odierna appellante si era limitata a dedurre che la notifica della delibera censoria Anac comportava la necessaria attivazione di un procedimento amministrativo di riesame in base alla disciplina vigente in tema di contratti pubblici e dei poteri di controllo e vigilanza Anac senza giammai prospettare l’alternativa ricostruzione di una mediazione costitutiva (dell’obbligo di provvedere) di un’autonoma statuizione dell’Azienda Ospedaliera che valesse, di per sì©, ad accreditare, secondo la teoria dell’autovincolo, l’apertura formale di un procedimento di riesame avviata di iniziativa dalla stessa Azienda nell’esercizio delle sue prerogative di autotutela con conseguente obbligo, a valle finanche di una mirata istruttoria, di portare a naturale conclusione il relativo procedimento.

E’, dunque, di tutta evidenza come siffatta costruzione, integrando il ventaglio delle originarie censure, impatta nel divieto dei cd. nova ex articolo 104 del c.p.a. e, come tale, non può che condurre, in parte qua, ad una declaratoria di inammissibilità .

6.4. D’altro canto, e sotto diverso profilo, nemmeno può dirsi condivisibile la ricostruzione qui offerta dalla società  appellante, la cui orientata lettura non appare suffragata da un’interpretazione obiettiva della nota del 3.4.2018.

Ed, invero, pur evincendosi dal contenuto di tale comunicazione che la delibera Anac n. 1032/2017 è stata esaminata e valutata dalla Direzione Strategica dell’Azienda Cardarelli, da ciù² non può di certo inferirsi, con la pretesa automaticità , che il suddetto vaglio critico sia stata operato all’interno di un procedimento di riesame della procedura di gara, attivato d’ufficio nell’esercizio delle prerogative di autotutela e finalizzato ad intervenire sui pregressi arresti decisori.

Di contro, ed in mancanza di elementi di segno contrario, sembrerebbe desumersi da tale nota che il vaglio critico di tale deliberato si sia arrestato in uno stadio del tutto preliminare che involge il solo esercizio delle facoltà  difensive dell’Azienda rispetto ad un provvedimento percepito come lesivo, come peraltro è fatto palese dalla successiva iniziativa impugnatoria coltivata in distinto giudizio innanzi al TAR per il Lazio.

D’altro canto, nel corpo della suddetta nota non vi è traccia di un pendente procedimento di autotutela, iniziato e poi sospeso sine dei per ragioni di pregiudizialità  del pendente giudizio, come accreditato dall’appellante.

Il senso che ne trae il Collegio è, viceversa, quello di una mancanza di qualsivoglia determinazione all’insegna di un riesame in autotutela del proprio operato vieppiù¹ giustificata dalla pendenza di un giudizio impugnatorio innanzi al TAR.

6.5. Nè, peraltro, un obbligo di provvedere in autotutela a seguito dei rilievi dell’ANAC può trarsi dalla disciplina di settore.

Ai fini qui in rilievo deve, anzitutto, individuarsi la cornice giuridica di riferimento alla cui stregua indagare la natura del potere esercitato dall’Anac ed i relativi effetti giuridici, avendo il giudice di prime cure individuato siffatta cornice nel previgente codice dei contratti, approvato con d. lgs 163 del 2006, e che, viceversa, secondo l’appellante incidentale, Romeo Gestioni, andrebbe individuata, in ossequio al principio tempus regit actum, nel d. lgs 50/2016.

Sul punto, il TAR ha fatto buon governo delle regole dell’ermeneutica giuridica richiamando a sostegno della soluzione esegetica prescelta – salvo poi ad estendere il proprio scrutinio anche in riferimento alla disciplina di cui al d. lgs 50/2016 – la circostanza che la procedura di appalto qui in rilievo è stata avviata in data 25.10.2013. Ed, invero, l’articolo 216 comma 1 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 espressamente prevede che “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte“.

Come efficacemente evidenziato dal giudice di prime cure, questa Sezione si è giù  occupata expressis verbis di siffatta quaestio iuris all’uopo evidenziando che il legislatore del 2016, nell’adottare il nuovo codice degli appalti, si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo e utilizzando l’opzione dell’ultrattività , mediante, cioè, la previsione generale secondo cui le disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo "Codice", e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, salve disposizioni speciali e testuali che prevedano l’operatività  di un diverso regime di transizione (art. 216, comma 1). Questa previsione impedisce ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum, che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria (Cons. Stato Sez. III, 25-11-2016, n. 4994).

In definitiva, il tenore complessivo dell’indicato art. 216 esclude la possibilità  di applicare singole disposizioni del nuovo codice degli appalti, incluse quelle sui poteri ed i compiti dell’ANAC, seguendo il principio "tempus regit actum", in riferimento cioè a procedure relative a bandi o avvisi pubblicati precedentemente al 19 aprile 2016, salvo previsioni di segno contrario, qui non in rilievo. L’appello incidentale non può, dunque, essere condiviso.

6.6. Orbene, il giudice di prime cure, con ampie e condivisibili argomentazioni, ha adeguatamente dato conto, in modo del tutto condivisibile, come la delibera Anac qui in rilievo costituisca declinazione applicativa dei poteri di vigilanza di cui all’articolo 6 del d. lgs 163/2016 che si dispiegano nel solco di un’ampia funzione di garanzia a presidio dei principi di legalità , trasparenza, economicità , efficienza nel campo dei contratti pubblici e che si risolvono nel fornire il proprio qualificato apporto a diversi livelli e, dunque, non solo al Parlamento e al Governo ma anche agli organi di controllo amministrativo, ove accerti irregolarità  che possano interessare gli organi preposti al controllo, nonchè alle Autorità  Giudiziarie (penale e contabile), per i profili di rispettiva competenza.

In tal senso, la Corte Costituzionale (Sentenza n. 482 del 1995) ha autorevolmente affermato che le “attribuzioni dell’Autorità  & esprimono una funzione di garanzia & le attività  rimesse all’Autorità  assumono carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza nel complessivo settore” dei contratti pubblici”.

Tanto anche in possibile funzione correttiva di interpretazioni non conformi e che, perà², pur potendo trarre alimento da accertamenti sulla regolarità  di specifici comportamenti posti in essere dai soggetti operanti, si risolvono – per i soggetti sottoposti ad indagine – in una sorta di richiamo, in chiave ermeneutica, su quella che viene ritenuta la corretta interpretazione delle norme di legge che disciplinano il settore, informando di ciù² i destinatari dell’atto.

Di contro, dovendo escludersi un rapporto organizzatorio di tipo gerarchico, non può ritenersi predicabile, in mancanza di disposizioni di segno contrario, un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività  amministrativa giù  svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità  (cfr., in particolare, Cons. St., VI, sentenza n. 5317 del 12.9.2006; id., n. 2503 del 3 maggio 2010; n. 4358/2015).

Gli effetti dell’esercizio del potere di vigilanza sono, d’altro canto, compiutamente perimetrati dal comma 13 della disposizione in commento, a mente della quale “Qualora accerti l’esistenza di irregolarità , l’Autorità  trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità  hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti. Qualora l’Autorità  accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei conti“.

E del tutto coerenti con il contenuto precettivo della disposizione suddetta si rivelano, poi, in concreto, gli effetti che la specifica delibera Anac, qui in rilievo, ha inteso generare nella procedura in argomento, avendo la predetta Autorità , con la manifestazione di giudizio in essa compendiata, evidenziato le criticità  desumibili dalla vicenda scrutinata e coerentemente disposto, a valle dell’indagine svolta, l’invio di tale deliberato “&alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli ed alla Procura della Corte dei Conti della Campania, per gli eventuali profili di competenza“.

6.7. Orbene, in coerenza con le considerazioni fin qui espresse, ritiene il Collegio che vada condivisa la sentenza fatta oggetto di gravame nella parte in cui ha ritenuto di escludere che dalla delibera Anac in argomento potesse enuclearsi, con la pretesa automaticità , un obbligo di attivare il procedimento di autotutela ad opera dell’AORN Cardarelli e, per converso, simmetricamente, in capo all’odierna appellante, una posizione soggettiva tutelabile innanzi all’adito G.A. con la proposizione dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a.

Siffatta pretesa, invero, non trova copertura nella disciplina del d.lgs. 163/2006, qui applicabile, non risultando in essa contenuto alcuno specifico strumento che traduca i rilievi mossi dall’Anac a valle del potere di vigilanza esercitato su una procedura di gara giù  definita (e fatta oggetto di contenzioso oramai definito con sentenze coperte dal giudicato) in un obbligo di provvedere, in regime di autotutela, a riesaminare il proprio operato, anche eventualmente confermandolo con motivazione rafforzata.

6.8. E ciù² assume vieppiù¹ rilievo se si considera, viceversa, la espressa previsione nel successivo regime normativo sui contratti pubblici, non applicabile alla res controversa, di strumenti più¹ pervasivi che, pur sempre adottati nell’esercizio dei poteri di vigilanza, esplicano un’immediata e diretta incisione nella sfera giuridica della stazione appaltante, espressamente chiamata a fornire riscontro alle relative sollecitazioni, come ad esempio (oltre che in ragione delle previsioni direttamente mutuabili dall’art. 211 del d. lgs 50/2016, nelle diverse formulazioni succedutesi nel tempo) per effetto della previsione nel regolamento del 15 febbraio 2017 di raccomandazione vincolanti (ex art. 22 ed in attuazione del disposto di cui all’articolo 211 comma 2 del d. lgs 50/2016, poi abrogato) e non vincolanti (ex articolo 23 ed in attuazione del disposto di cui all’art. 213 del medesimo testo normativo).

Segnatamente, rispetto a tale ultima fattispecie, che astrattamente potrebbe riferirsi al caso qui in rilievo, è espressamente previsto che l’Autorità Â “&può invitare la stazione appaltante a rimuovere le illegittimità  e irregolarità  degli atti della procedura di gara ovvero quelle relative alla fase di esecuzione del contratto. 3.La stazione appaltante è tenuta a comunicare all’Autorità  il proprio riscontro entro il termine assegnato, variabile da un minimo di 10 a un massimo di 45 giorni dal ricevimento della delibera. 4.In caso di mancato riscontro nei termini di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento trasmette gli atti al competente ufficio dell’Autorità  per l’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 213, comma 13, del codice“.

La richiamata disposizione, varata nel solco ed in attuazione delle disposizioni di cui al d. lgs. 50/2016, di cui dichiaratamente costituisce sviluppo ed attuazione, non può trovare, perà², qui applicazione in ragione delle considerazioni giù  sopra svolte sulla valenza ultrattività  delle disposizioni compendiate nel d. lgs 163/2006.

Ciù² nondimeno, per completezza espositiva, deve rilevarsi che, anche nel caso in cui si ritenesse applicabile il regolamento in argomento, quod non, comunque non muterebbe l’esito del giudizio.

Ed, infatti, non va qui sottaciuto che l’Anac, nel caso in esame, non si è, comunque, avvalsa di tali specifiche prerogative, arrestando le proprie determinazioni alla sola formulazione dei rilievi senza corredarli di un espresso invito – che nella richiamata disciplina regolamentare costituisce una possibilità  aggiuntiva rispetto al contenuto tipico della raccomandazione non vincolante – alla stazione appaltante a rimuovere le irregolarità  riscontrate.

Occorre, poi, soggiungere che, anche a mente dell’articolo 16 del regolamento Anac del 9.12.2014, adottato ai sensi dell’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la delibera conclusiva del procedimento di vigilanza poteva risolversi nella specificazione delle violazioni rilevate accompagnata dalla eventuale formulazione alla stazione appaltante delle indicazioni ritenute necessarie per adeguare i propri comportamenti, correlandosi ad essa l’emersione dell’obbligo di informare l’Autorità  degli eventuali provvedimenti conseguenti che si intendevano adottare, pena l’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 6, comma 11 del codice.

Ciù² nondimeno, va ribadito che, nel contenuto precettivo della delibera Anac qui in rilievo, non è dato cogliere, in uno alla rilevazione delle irregolarità  ed alla conseguente comunicazione, anche a beneficio di organi terzi, puntuali indicazioni che potessero ingenerare un obbligo di riesame degli adottati.

L’Autorità  non si è, invero, avvalsa del potere sollecitatorio previsto dal divisato regolamento, non recando il suddetto deliberato alcun invito ad attivare le proprie prerogative di autotutela onde emendare, in tutte o in parte, le illegittimità  e le irregolarità  rilevate, esaurendo, dunque, ogni effetto della svolta ispezione nella sola comunicazione delle dette regolarità , e rimettendo in tal modo alla discrezionalità  della stazione appaltante ogni eventuale iniziativa da assumere in concreto.

Non è, poi, superfluo notare – in coerenza con quanto fin qui rilevato – che i giudizi promossi avverso la delibera ANAC n. 1302 del 20.12.2017 sono stati definiti dal TAR per il Lazio, sede di Roma, con sentenze (nn. 3764 e 3765 del 21.3.2019) che hanno dichiarato l’inammissibilità  dei ricorsi in ragione della ritenuta insussistenza (in accoglimento di un’eccezione sollevata proprio dall’Anac) di una portata lesiva del precitato deliberato.

Ne discende, in definitiva, che, in mancanza di previsioni di segno contrario che valgono ad accreditare l’esistenza, sulla base del diritto positivo, di un espresso obbligo di riesame, la richiesta attorea impatti platealmente con il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. III, 01/02/2019, n.806) efficacemente richiamato dal TAR a mente del quale non può configurarsi alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità  dell’atto amministrativo, mediante l’azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto il potere di autotutela soggiace alla più¹ ampia valutazione discrezionale dell’Amministrazione competente e si esercita d’ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detta valutazione discrezionale deve essere improntata, e non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più¹, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere“. E ciù² vieppiù¹ a dirsi ove, com’è nel caso di specie, gli atti di gara risultano fatti oggetto di contenzioso oramai definito con sentenze oramai coperte dal giudicato.

Tanto è sufficiente ai fini del rigetto dell’appello, rimanendo assorbita nella rilevata insussistenza di un obbligo a provvedere al riesame del proprio operato ogni residua censura formulata nel mezzo qui in rilievo.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, respinge l’appello principale.

Respinge, altresì, per le considerazioni suesposte, l’appello incidentale.

In ragione della novità  della questione, nonchè della parziale reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:

– respinge l’appello principale;

– respinge l’appello incidentale;

– compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/7/2019 n.4563 proviene da Giustamm.

Amendola Pres., G. Positano Rel., PARTI: (UnipolSai rappresentata e difesa dall’Avv. Edoardo Errico c. L. e I. rappresentati e difesi dall’Avv. Michele Liguori, nonchè Fondazione Evangelica, P. e G.)

Quantificazione del danno biologico: pregiudizio alla salute che si riflette sugli aspetti dinamico relazionali di chi lo subisce.

1. Danno non patrimoniale – categoria onnicomprensiva – personalizzazione – conseguenza straordinaria ed eccezionale – prova – motivazione analitica – consentita;
2. Incapacità  lavorativa generica: danno biologico – incapacità  lavorativa specifica: danno patrimoniale – danno differenziale – lucro cessante – aspettativa qualificata – presunzioni – risarcibile;
3. Liquidazione del danno – criteri di quantificazione – leggi speciali.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 3/7/2019 n.28988 proviene da Giustamm.

Diritto di difesa e sanzioni processuali: nota a sentenza a Tar Campania/Napoli n. 3468/2019 a cura di Diotima Pagano

Diritto di difesa e sanzioni processuali: commento a Tar Campania/Napoli – sentenza n. 3468/2019

a cura di Diotima Pagano

All’esito di una stringente e lineare disamina dei fatti di causa, il TAR Campania/Napoli ha condannato la parte ricorrente, ai sensi dell’art. 26, Ii° c., CPA al pagamento di una sanzione pecuniaria per lite temeraria.

La stessa linearità  del discorso applicativo sentenziato, consente alcune (brevi) riflessioni sul piano teorico.

Essenzialmente due: la prima (in cui più¹ si crede) di carattere procedimentale.

E’ bastevole una sommaria lettura della norma ex art. 26 cit. per rendersi conto che si è di fronte ad un meccanismo codicistico volutamente punitivo (che fa da pendant alla disciplina dell’astreinte) tendente a sanzionare chi aggrava il servizio Giustizia.

Ma -e questa è la riflessione che si intende qui principaliter proporre – tale “pena” (con aspetti anche “infamanti” sul piano professionale e rilevanti sul piano pecuniario) può essere irrogata senza aver previamente interpellato la parte, in assenza di un contraddittorio ad hoc?

Il potere di ufficio – cui il Tribunale si richiama – non attiva, in altri termini, una sorta di decisione “a sorpresa”, vulnerativa del valore assoluto e sempre più¹ consapevolmente accolto della prevedibilità  delle scelte dei soggetti decidenti?

Il rimando, all’evidenza, è alla copiosa giurisprudenza della Cedu e delle Corti superiori, che hanno ben lavorato sia sulla tendenziale unificante leggibilità , sul piano delle garanzie fra tipologie sanzionatorie (cfr., anche per importanti riflessi sul diritto di difesa, Corte Costituzionale – ordinanza del 10 maggio 2019 n. 117) e, soprattutto, sulla prevedibilità  quale propulsivo fattore interno al principio di legalità . (Ex pluris, CEDU – deuxieme Section – affaire Varvara c. Italie (Requòªte no 17475/09) 29 octobre 2013: “La nozione di «legge» («law») utilizzata nell’articolo 7 della CEDU corrisponde a quella di «diritto» che compare in altri articoli della Convenzione; essa ingloba il diritto di origine sia legislativo che giurisprudenziale e implica delle condizioni qualitative, in particolare quelle di accessibilità  e prevedibilità “.)

Non va tuttavia sottaciuto, per completezza, che, per la Corte Costituzionale (sentenza n. 139/2019) l’art. 96, IIi° c., CPC “non identifica una sanzione in senso stretto, espressione di un potere sanzionatorio. Si tratta invece di un’attribuzione patrimoniale in favore della parte vittoriosa nella controversia civile”. (Nel senso di una indennità , cfr., CdS V 23 maggio 2011 n. 3083).

Per l’art. 26, Ii° c. del CPA la dizione di “sanzione pecuniaria” non sembra, tuttavia, non lasciare adito a dubbi (in claris non fit interpretatio).

Riflessione sostanzialistica: il termine “temerario” lascia intendere un quid di scriteriato, umorale, di “chi si espone a pericoli senza riflettere e senza fondata ragione”, in netta antitesi dunque al senso della prudenza che è insito nello stesso concetto di giurisprudenza.

Ma la temerarietà  è correttamente richiamata nel circuito di quel valore assoluto costituito dal diritto di difesa?

Nell’ambito cioè delle estrinsecazioni di quel ventaglio di potenzialità  defensionali che rendono i Paesi ove ne è possibile l’esercizio fra i posti meno orrendi per il vivere civile?

La domanda è ancora più¹ radicale: la temerarietà  può trovare giuridico spazio a fronte dell’emissione di un provvedimento della p.A. che un soggetto ritiene lesivo di una sua posizione giuridica in una dinamica che, per definizione, si esplica fra soggetti in posizione asimmetrica?

Sembra che temerarietà  mal si concili con difesa da elementi aggredenti. (Si ricordi, per incidens, che la Plenaria n. 3/2011 esige la collaborazione attiva ex art. 1227 C.C. prescrivendo, nella specifico, la richiesta di un provvedimento cautelare al G.A. al fine di calmierare l’eventuale danno che si assume patito da una illegittima attività  provvedimentale della p.A.).

La prassi dei Tribunali non ignora, peraltro, impugnazioni anche temporalmente strumentali in contesti sottoposti a forti tensioni normative ed economiche: nel caso di specie, non è secondario rilevare che la parte attrice ha, appunto, caratura imprenditoriale ed agisce in uno dei settori fra i più¹ emblematici: quello delle prestazioni sanitarie.

Su queste basi, può forse auspicarsi che il giudice amministrativo, più¹ che sanzionare, prenda sempre più¹ coscienza dei risvolti economici e finanziari della sua attività  giurisdizionale rispetto a quella della pubblica Amministrazione, a sua volta, incidente su gangli vitali del sistema economico e che necessita, di forzata conseguenza, anche condotte processuali ispirate, ripetesi, da logico imprenditoriali che possono risultare di difficile lettura sul piano solo giuridico-processuale, ma che hanno, nel disagio effettivo della economia reale, altre e solide ragioni, dovendosi escludere, in tesi, che un soggetto imprenditoriale si esponga alle incertezze di una lite per pura temerarietà .

Un cenno conclusivo merita, infine, il richiamo alla ragionevole durata del processo che dovrebbe costituire la cornice istituzionale entro cui valutare tempi e comportamenti delle parti: il solo richiamo, tuttavia, in sentenza, all’elaborato sistema della “perenzione ultraquinquennale” per cui la parte, dopo cinque anni, deve presentare una “nuova” istanza, rende edotti sulla fluidità  del concetto di interesse alla definizione della lite, esposto come è a tempi lunghi e mutevoli che dovrebbero rendere meno colpevolizzante il “cambio di idea” circa la perdurante utilità  della lite.

Su giustamm l’ intera sentenza : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/25154

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 3/7/2019 n.55 proviene da Giustamm.

D.Sabatino, Pres.; O. Leitner Est. PARTI: (S.r.l. Radio B.e M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Barneschi c. Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato)

L’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche non va confuso con quello che coinvolge l’attività  valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio.

1.- Processo amministrativo – revocazione – errore di fatto – configurabilità .

L’errore di fatto deducibile per revocazione deve a) derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciù² un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

In sintesi, l’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche non va confuso con quello che coinvolge l’attività  valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo (eventualmente) ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’Ordinamento.

N. 04568/2019REG.PROV.COLL.

N. 06464/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6464 del 2018, proposto da

S.r.l. Radio B.e M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Barneschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama,77;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI, n. 438/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per le parti, l’avvocato Gianluca Barneschi e l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, originariamente costituita in forma di società  in nome collettivo sotto la ragione sociale di “RC 97”, è una radio privata, propriamente detta impresa di radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito locale, che opera con la denominazione di “Radio B.e M.”, in origine come da decreto di concessione del Ministero delle poste e telecomunicazioni 2 marzo 1994, rilasciato ai sensi dell’allora vigente art. 32 della l. 6 agosto 1990, n. 223, e valido “per gli impianti di radiodiffusione sonora e” i relativi collegamenti di telecomunicazione, censiti dal titolare & ed eventualmente modificati dallo stesso & o acquistati da altro soggetto il quale li abbia censiti”.

Mentre era ancora costituita nella citata forma giuridica, la ricorrente ebbe ad acquistare -con scrittura privata autenticata per atto 28 luglio 1995 rep. n.54864 Notaro Maffei di San Martino di Lupari, registrato a Cittadella il giorno 31 luglio 1995 al n.99 serie 2 – il ramo di azienda di proprietà  di un’altra impresa del settore, comprendente anche l’impianto di diffusione sonora per cui è causa, debitamente autorizzato, acquistando così anche il titolo per servirsene per le proprie trasmissioni.

Successivamente – come da atto 23 aprile 1998 rep. n. 68197 e racc. n. 12674 Notaro Maffei, registrato pure a Cittadella il giorno 8 giugno 1998 al n. 602 serie atti pubblici, la ricorrente a seguito di una trasformazione veniva ad assumere la forma giuridica di società  di capitali e la denominazione sociale odierne.

La società  in questione, come da ordinanza 30 luglio 1999, n. 162 dell’Ispettorato regionale per il Veneto del Ministero delle comunicazioni, riceveva perಠl’ingiunzione a disattivare l’impianto in questione ai sensi dell’art. 32 comma 5 della l. 223/1990, sul presupposto, fondato su accertamenti dei competenti organi di polizia, che esso fosse rimasto inattivo per un periodo di tempo rilevante.

La società  impugnava tale ordinanza con ricorso al TAR del Lazio, sede di Roma, che lo respingeva con sentenza 13 ottobre 2008, n. 8882. Contro tale sentenza, proponeva impugnazione avanti a questo Giudice, con appello iscritto al n. 3795/2009 R.G. .

Nell’ambito di tale provvedimento, l’esecuzione della sentenza n. 8882/2008 impugnata era sospesa con ordinanza 27 maggio 2009 n. 2638.

Parallelamente, il Ministero emanava il provvedimento 30 aprile 2009, trasmesso con la nota 19 maggio 2009, con il quale, sul presupposto dell’intimata disattivazione dell’impianto, procedeva ad escluderlo dall’allegato tecnico dell’atto di concessione rilasciato alla ricorrente.

Contro tali atti, la ricorrente ha proposto in primo grado il ricorso iscritto al n. 6412/2009 del T.A.R. territoriale.

Nel corso del relativo procedimento, interveniva la decisione del procedimento n. 3795/2009 R.G., con la sentenza sez. III 3 febbraio 2015 n. 522, che respingeva l’appello, confermando quindi la reiezione dell’impugnativa dell’ordinanza di disattivazione 162/1999.

Di conseguenza, il Ministero, con le note 11 marzo e 3 aprile 2015, disponeva nel senso di eseguire l’ordinanza in questione.

La ricorrente contro tali provvedimenti proponeva un distinto ricorso di primo grado, iscritto al n. 4588/2015 R.G. del TAR territoriale.

Nell’ambito di tale procedimento, veniva disposta istruttoria, e all’esito di essa, considerato che sui precedenti provvedimenti di esclusione dell’impianto dall’allegato tecnico, impugnati con il ricorso n. 6412/2009, non constava alcun provvedimento di sospensione, confermava di voler eseguire l’ordinanza con nota 29 maggio 2015, impugnata con motivi aggiunti.

Con la sentenza n. 3416/2016, il TAR ha riunito i ricorsi n.6412/2009 e 4588/2015 e li ha respinti entrambi, osservando in sintesi estrema che, a fronte del giudicato formatosi sul rigetto dell’impugnazione dell’ordinanza di disattivazione 162/1999, l’esecuzione disposta con gli atti impugnati era dovuta.

Contro tale sentenza, l’originaria ricorrente ha proposto impugnazione, con appello contenente un’unica complessa censura, riconducibile a due motivi:

– con il primo di essi, deduceva in sintesi che il ricorso n. 6412/2009 si sarebbe dovuto dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perchè a suo dire l’impianto per cui è causa sarebbe stato definitivamente legittimato ex tunc in base ad una nota 4 luglio 2003 prot. n.903518 del Ministero competente, a suo dire prodotta come doc. 2 nel ricorso n. 4588/2015;

– con il secondo motivo, deduceva che il ricorso n. 4855/2015 si sarebbe dovuto respingere nel merito perchè i provvedimenti impugnati, attesa la nuova legittimazione dell’impianto nei termini spiegati, si sarebbero dovuti qualificare non giù  come esecuzione dell’ordinanza 162/99, ma come nuovi provvedimenti di disattivazione, che si sarebbero dovuti congruamente motivare e comunque sono di competenza non dell’Ispettorato territoriale, ma dell’amministrazione centrale;

Il Ministero ha resistito ed ha chiesto che l’appello sia respinto, eccependo in particolare che la censura fondata sulla nota 4 luglio 2003 prot. n.903518 sarebbe inammissibile, perchè dedotta per la prima volta in appello, e comunque infondata nel merito, perchè la nota in questione si riferirebbe non ad una nuova attivazione, ma ad un oggetto diverso, ovvero la verifica dei requisiti di cui all’art. 1 della l. 20 marzo 2001, n. 66, di conversione del d.l. 23 gennaio 2001, n. 5, che aveva disposto, a certe condizioni, una proroga dell’assegnazione delle frequenze in attesa dell’entrata in vigore del piano nazionale relativo.

Con ordinanza 26 settembre 2016 n.4178, la Sezione ha accolto la domanda cautelare, ritenendo il pericolo di grave danno dall’esecuzione della sentenza impugnata.

Con sentenza n. 438/2018 del 23.01.2018, la Sezione ha respinto l’appello, con la conseguente motivazione:

<1. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

2. L’infondatezza nel merito del primo motivo di appello esime dal valutare il profilo della sua ammissibilità , pure eccepita dalla difesa dell’amministrazione.

Il motivo in questione è incentrato sulla presunta improcedibilità  del ricorso originario a motivo della nota 4 luglio 2003 prot. n.903518 di cui si è detto, che avrebbe, secondo la difesa della ricorrente appellante, nuovamente legittimato, con effetto retroattivo, l’impianto per cui è causa.

Il valore giuridico della nota in questione, peraltro, non è quello affermato dalla ricorrente stessa, così come sottolineato nei termini di cui sempre in premesse, dalla difesa dell’amministrazione.

3. Della nota stessa, si devono riprodurre anzitutto i contenuti (doc. 2 in I grado ricorrente appellante nel ricorso n. 4588/2015).

Essa proviene, come si è detto, dal MISE, e precisamente dalla V divisione della Direzione generale concessioni e autorizzazioni, ed ha per oggetto: “Esito della verifica del possesso dei requisiti previsti per la prosecuzione dell’attività  di radiodiffusione sonora, ai sensi della legge n. 66 del 20 marzo 2001”.

Per quanto qui interessa, nel testo afferma poi testualmente: “In esito alla domanda di verifica del possesso dei requisiti necessari per la prosecuzione dell’esercizio dell’attività  di radiodiffusione privata sonora a carattere commerciale in ambito locale, inoltrata ai sensi dell’art. 1 comma 2 ter della legge 20 marzo 2001 n. 66 e dell’art. 1 della determinazione 16 luglio 2001 della Direzione generale concessioni e autorizzazioni& si comunica, a seguito della verifica effettuata sulla documentazione prodotta, che” la radio in questione, di cui si indicano l’insegna e la denominazione sociale, “risulta in possesso dei requisiti di cui all’art. 1 commi 2 bis e 2 ter della citata legge n. 66 del 2001. Pertanto, la medesima può proseguire nell’esercizio dell’attività  di cui sopra, con gli obblighi e i diritti del concessionario, fino all’adozione del Piano di assegnazione delle frequenze di radiodiffusione sonora in tecnica analogica, secondo quanto previsto dall’art. 1 comma 2 della citata legge 66/2001”.

Correlata alla nota, per le ragioni di cui si dirà , è poi (doc. 2 bis in I grado ricorrente appellante nel ricorso n.4588/2015) una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà , nelle forme dell’art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, in cui il legale rappresentante della ricorrente dichiara che “gli impianti di radiodiffusione e di collegamento esercitati& sono i seguenti” e a ciù² fa seguire un elenco di 33 impianti, che reca al numero 8 l’impianto per cui è causa.

4. L’esatto valore della nota appena riportata, e della dichiarazione sostitutiva, si comprende in base alle norme di legge li richiamate, che si riportano per chiarezza.

Il riferimento, propriamente, è al d.l. 23 gennaio 2001 n. 5, rubricato “Disposizioni urgenti per il differimento di termini in materia di trasmissioni radiotelevisive analogiche e digitali, nonchè per il risanamento di impianti radiotelevisivi” e convertito con modificazioni appunto nella citata l. 20 marzo 2001 n.66.

La norma che qui interessa è il comma 2 dell’art. 1 del d.l. 5/2001, per cui “L’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni adotta, entro il 31 dicembre 2001 e con le procedure di cui alla legge 31 luglio 1997, n. 249, il piano nazionale di assegnazione delle frequenze per radiodiffusione sonora in tecnica digitale e, successivamente all’effettiva introduzione di tale sistema e allo sviluppo del relativo mercato, il piano di assegnazione delle frequenze di radiodiffusione sonora in tecnica analogica di cui alla predetta legge. Fino all’adozione del predetto piano di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica, i soggetti legittimamente operanti possono proseguire nell’esercizio dell’attività  con gli obblighi e i diritti del concessionario”.

Del comma riportato, rileva l’ultima parte, che in sostanza stabilisce un regime transitorio: fino al riordino del settore, previsto dalla prima parte del comma stesso, chi giù  gestisce una radio privata, così come pacificamene la ricorrente appellante, può continuare a farlo.

Avvalersi di questo regime transitorio peraltro richiede una serie di requisiti e un adempimento formale, previsti dai successivi commi dello stesso articolo.

Al comma 2 bis, si prevede anzitutto che l’imprenditore interessato debba essere titolare di un’azienda con dati requisiti dimensionali minimi, là  precisati: per quanto concerne le radio private operanti in ambito locale, in particolare si richiede “la natura giuridica di società  di capitali che impieghi almeno quindici dipendenti in regola con le vigenti disposizioni in materia previdenziale”.

Al comma 2 ter prima parte si prevedono poi alcuni requisiti di onorabilità  del legale rappresentante, consistenti nell’assenza di pregiudizi penali o di polizia.

Qui poi rileva l’ultima parte dello stesso comma 2 ter, per cui “Ai fini delle verifiche di cui al comma 2-bis ed al presente comma, le emittenti interessate inoltrano al Ministero delle comunicazioni entro il 30 settembre 2001 le dichiarazioni e la documentazione necessarie, secondo modalità  definite dallo stesso Ministero entro il 30 giugno 2001”.

Il Ministero ha effettivamente emanato l’atto qui previsto, ovvero la determinazione 16 luglio 2001 citata nel corpo della nota, la quale dettaglia i contenuti della domanda da presentare.

E’ solo in quest’ultimo atto, alla lettera g) dell’art. 1, comma 2, la quale elenca “dati e dichiarazioni da inserire nella domanda”, che compare il riferimento ad un “elenco degli impianti di diffusione e di collegamento legittimamente eserciti alla data di presentazione della domanda, redatto secondo l’allegato B al presente provvedimento”.

Il documento 2 bis di cui s’ è detto, redatto dalla ricorrente appellante, è appunto l’elenco in questione, redatto secondo lo schema offerto dall’atto ministeriale.

5. Ciù² posto, due dati sono evidenti.

In primo luogo, per accedere al regime transitorio di cui si è detto, il d.l. 5/2001 non prevede in via diretta alcun requisito che sia relativo agli impianti di trasmissione in quanto tali: il riferimento agli impianti in questione compare solo nella determinazione 16 luglio 2001, che è un semplice atto amministrativo, e oltretutto è un riferimento di difficile comprensione, non essendo immediatamente chiaro a cosa servisse, nel silenzio della legge, richiedere la produzione di un documento in merito.

In secondo luogo, la materia delle autorizzazioni in materia radiotelevisiva è sempre stata regolata da norme di legge, al tempo dalla l. 6 agosto 1990, n. 223: per incidere sulla relativa materia si richiede secondo logica una norma di pari forza, cioè una norma di legge o una norma amministrativa che su un espresso disposto di legge si fondi.

Non è invece possibile, quali che fossero gli intenti perseguiti nel dettarla, riconoscere tale efficacia ad una previsione introdotta in via autonoma da un semplice atto amministrativo come la determina citata, da cui quindi non possono comunque derivare novazioni o rinnovi comunque intesi delle autorizzazioni in essere.

In tali termini, si deve allora concludere che la nota 4 luglio 2003 più¹ volte citata secondo la legge ebbe semplicemente il valore di ammettere l’impresa istante al regime transitorio di cui si è detto, e non incise in alcun modo sulla situazione dell’impianto di Arzignano per cui è causa, per il quale continuavano ad avere efficacia i provvedimenti i quali, a loro volta in conformità  alla legge, ne avevano disposto la disattivazione.

6. Da quanto si è detto, segue la reiezione anche del secondo motivo, poichè nessuna nuova legittimazione dell’impianto stesso aveva avuto luogo, sì che la necessità  di un nuovo provvedimento di disattivazione non sussisteva.>

Avverso tale pronuncia proponeva ricorso per revocazione l’odierna ricorrente, formulando un unico articolato motivo.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente, chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e, comunque, infondato.

All’udienza del 27 giugno 2019, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Con l’unico articolato motivo, la ricorrente deduce che la pronuncia oggetto di revocazione sarebbe affetta da errore di fatto, in quanto sarebbe articolata sulla base di un evidente errata od omessa percezione del contenuto degli atti del giudizio che ha indotto l´organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo ritenere inesistente il pacificamente sussistente e documentato titolo concessorio che assiste l’attività  dell’impianto in questione, costituito dalla nota 4 luglio 2003 prot. 903518, con la quale l’impianto era stato definitivamente legittimato, ex tunc, dalla stessa amministrazione.

La sentenza di secondo grado avrebbe presupposto, contro l’evidenza (persino testuale) delle norme rilevanti e senza alcuna motivazione al riguardo, che il formalizzato assenso ex L. 66/2001 non costituisse conferma della validità  del titolo concessorio con definitiva legittimazione dell’impianto in questione (in autotutela rispetto al precedente provvedimento ablativo).

Ciù² legittimerebbe la richiesta di revocazione della sentenza di secondo grado, basata sulla sussistenza oggettiva e irrefutabile dell’erronea ed omessa percezione del contenuto materiale degli atti interni al giudizio di secondo grado.

La sentenza n. 438/2018 avrebbe valutato erroneamente, ovvero di fatto ignorato quanto contenuto negli atti di giudizio relativamente alla posizione dell’impianto in questione, costituita dalla stessa amministrazione resistente.

L’assorbente e decisiva sussistenza del valido, vigente e non contestato titolo che assiste e legittima l’attività  dell’impianto in questione sarebbe stata ignorata e stravolta con evidentissimo e palese errore in fatto.

Ciù², per soprannumero, non sarebbe stato in pratica motivato dato che la decisione evidenzia argomentazioni generiche di tipo esegetico (in palese contrasto con la normativa di settore, ma anche dei principi generali e costituzionali), ma nessuna argomentazione specifica di rilievo motivazionale quanto alla decisiva opzione motivazionale assunta.

L’erroneo scrutinio della questione renderebbe indubbio il fatto che la decisione di secondo grado sia stato mendato da decisivo errore, derivante dall’erronea ed omessa percezione del contenuto materiale degli atti di giudizio nella sentenza di secondo grado.

Sarebbe, d’altronde, del tutto consolidato l’orientamento secondo il quale l’errore possa verificarsi in tutti i casi in cui la valutazione di rilevanza revocatoria tale da inficiare la decisione si sostanzi specificamente nell’errore meramente percettivo.

Così individuata la fattispecie, sarebbe pacifico che la configurabilità  dell’errore di fatto nella valutazione di profilo decisivo (nel caso di specie: dell’unico profilo decisivo), non possa essere esclusa giù  nel caso in cui tale valutazione appaia implicita ed esplicitata con articolazione ipotetica ed involuta.

Essenzialmente, la negata rilevanza (i.e.: inesistenza) del titolo abilitativo a favore dell’impianto in questione, effettivamente documentata ed acquisita nella realtà  del processo, ove invece percepita, avrebbe determinato l’accoglimento dell’appello, con quanto ne consegue.

Così, nel caso di specie, gli oggettivi errori di fatto sarebbero stati, in maniera parimenti oggettiva ed ineludibile, idonei e decisivi nell’indirizzare erroneamente i presupposti sui quali si regge la sentenza della quale si chiede revisione: infatti l’assenza di tali incidenti errori avrebbe determinato l’accoglimento dell’appello.

A questo proposito, non si potrebbe che procedere in via rescissoria a quell’esame che la sentenza impugnata per gli errori di fatto verificatisi non ha adeguatamente svolto.

Infatti, ad avviso dell’istante la sentenza con la quale è stato deciso l’appello è basata su un errore di fatto, sub specie di erronea ed omessa percezione del contenuto materiale degli atti di giudizio della sentenza di secondo grado stessa, risultante dagli atti e documenti della causa, non costituente punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare.

Pertanto, la sentenza 438/2018 sarebbe suscettibile di revocazione ex art. 106 C.P.A., in connessione con l’art. 395 c.p.c..

2. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2.1. L’errore di fatto deducibile per revocazione, infatti, deve:

a) derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciù² un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1 e numerose altre, tra cui Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431; id., V, 5 maggio 2016, n. 1824).

In sintesi, l’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006), non va confuso con quello che coinvolge l’attività  valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento (cfr., tra le più¹ recenti, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5657; id., 12 gennaio 2017, n. 1296; id., 6 aprile 2017, n. 1610; id., 21 agosto 2017, n. 4047).

2.2. In primo luogo, nella specie, difetta il presupposto di cui al precedente punto b), dal momento che la valenza del titolo dedotto (nota del 4 luglio 2003) ha senz’altro costituito un punto controverso della decisione, sulla quale quest’ultima ha espressamente motivato (cfr. la sentenza, laddove afferma: “Il motivo in questione è incentrato sulla presunta improcedibilità  del ricorso originario a motivo della nota 4 luglio 2003 prot. n. 903518 di cui si è detto, che avrebbe, secondo la difesa della ricorrente appellante, nuovamente legittimato, con effetto retroattivo, l’impianto per cui è causa” ed ancora: “In tali termini, si deve allora concludere che la nota 4 luglio 2003 più¹ volte citata secondo la legge ebbe semplicemente il valore di ammettere l’impresa istante al regime transitorio di cui si è detto, e non incise in alcun modo sulla situazione dell’impianto di Arzignano per cui è causa, per il quale continuavano ad avere efficacia i provvedimenti i quali, a loro volta in conformità  alla legge, ne avevano disposto la disattivazione”).

2.3. Nel caso in esame, poi, il presunto errore di cui sarebbe affetta la sentenza è giammai qualificabile come errore di fatto, ma costituisce semmai un error in iudicando, dal momento che non deriva dalla falsa percezione, immediatamente rilevabile, senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, della nota 4 luglio 2003, il cui contenuto viene integralmente riportato nel corpo della sentenza, ma investe semmai l’attività  valutativa che il giudice ha fatto del documento. Nel motivare la sentenza, invero, il giudicante ha dato al contenuto della nota (che non cita in alcun modo la legittimazione di qualsivoglia impianto) una valenza giuridica diversa da quella prospettata dall’appellante, dando comunque atto di aver apprezzato in concreto il tenore della nota, il tutto sulla base di specifici canoni ermeneutici e sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, concludendo:

“In primo luogo, per accedere al regime transitorio di cui si è detto, il d.l. 5/2001 non prevede in via diretta alcun requisito che sia relativo agli impianti di trasmissione in quanto tali: il riferimento agli impianti in questione compare solo nella determinazione 16 luglio 2001, che è un semplice atto amministrativo, e oltretutto è un riferimento di difficile comprensione, non essendo immediatamente chiaro a cosa servisse, nel silenzio della legge, richiedere la produzione di un documento in merito.

In secondo luogo, la materia delle autorizzazioni in materia radiotelevisiva è sempre stata regolata da norme di legge, al tempo dalla l. 6 agosto 1990, n. 223: per incidere sulla relativa materia si richiede secondo logica una norma di pari forza, cioè una norma di legge o una norma amministrativa che su un espresso disposto di legge si fondi.

Non è invece possibile, quali che fossero gli intenti perseguiti nel dettarla, riconoscere tale efficacia ad una previsione introdotta in via autonoma da un semplice atto amministrativo come la determina citata, da cui quindi non possono comunque derivare novazioni o rinnovi comunque intesi delle autorizzazioni in essere.

In tali termini, si deve allora concludere che la nota 4 luglio 2003 più¹ volte citata secondo la legge ebbe semplicemente il valore di ammettere l’impresa istante al regime transitorio di cui si è detto, e non incise in alcun modo sulla situazione dell’impianto di Arzignano per cui è causa, per il quale continuavano ad avere efficacia i provvedimenti i quali, a loro volta in conformità  alla legge, ne avevano disposto la disattivazione.

6. Da quanto si è detto, segue la reiezione anche del secondo motivo, poichè nessuna nuova legittimazione dell’impianto stesso aveva avuto luogo, sì che la necessità  di un nuovo provvedimento di disattivazione non sussisteva”.

3. Conclusivamente, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile.

4. Le spese di lite, così come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

5. Il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso per revocazione rimane definitivamente a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente a rifondere alla parte resistente le spese di lite, liquidate in € 3.000,00-, oltre accessori di legge, qualora dovuti.

Il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso per revocazione rimane definitivamente a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Accordi tra P.A. ed erogazioni a fondo perduto per opere viarie a cura dell’avv. Maurizio Lucca.

Accordi tra P.A. ed erogazioni a fondo perduto per opere viarie

a cura dell’ avv. Maurizio Lucca, Segretario Generale Enti locali

La Corte dei Conti, sez. controllo Veneto con Deliberazione n. 135 del 23 maggio 2019, interviene per chiarire lo spazio di finanziamento, da parte di un’Amministrazione locale, di un’opera pubblica da realizzarsi in un territorio diverso da quello di appartenenza.

Nello specifico: la possibilità  di realizzare un intervento di viabilità  sovracomunale contenuto nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), attraverso un modello convenzionale PP (pubblico – pubblico) che assegna un contributo a fondo perduto, in relazione all’interesse primario per la Comunità .

Va fatta un’analisi giuridica di perimetro dell’istituto convenzionale.

Nell’ambito delle forme consensuali di esercizio e cooperazione organizzativa dell’azione amministrativa tra Amministrazioni pubbliche o soggetti partecipati, infatti rientrano a pieno titolo gli “accordi di partenariato/cooperazione” nel modello generale individuato dall’articolo 15 della Legge n. 241 del 1990: l’accordo è uno strumento procedurale «per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune» di più¹ Amministrazioni e dovrebbe fungere da strumento normativo di sollecitazione di una possibile ricomposizione, in via consensuale, della inevitabile frammentazione delle competenze tra più¹ livelli e soggetti amministrativi1.

L’accordo si perfeziona attraverso la sottoscrizione di una convenzione (forma scritta ad validitatem per la stipula degli accordi)2, che per la disciplina del D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL), trova collocazione nell’art. 30 al fine di «svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni» stabilendo «i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie»3.

L’accordo, quale norma di chiusura e delineandosi strutturalmente diverso dalla “conferenza di servizi“4, ha lo scopo di assolvere una funzione pubblica, concentrando le scelte e gli interessi decisionali attraverso un negozio consensuale con natura plurisoggettiva pubblica, autolimitando le Amministrazioni coinvolte mediante una sequenza procedimentale di reciproche concessioni e obblighi per la risoluzione di “interessi comuni” (è prevalente la finalizzazione istituzionale perseguita)5, avendo cura di esercitare le specifiche competenze mediante “complementari e sinergiche“6 attività  per realizzare il miglior risultato possibile dell’interesse pubblico che è alla base dell’accordo7.

In questa prospettiva di interazione degli interessi, il ricorso alla definizione di un accordo abilita la singola Amministrazione coinvolta a presentare una sua proposta che, nella sua articolazione, può riguardare anche aspetti di competenza di altre Amministrazioni e che, se accolta dagli altri enti e soggetti partecipanti all’accordo, dovrà  comunque essere fatta propria, in relazione al soggetto che è titolato alla competenza esterna, questo quando il promotore dell’accordo, pur appartenendo ad una Amministrazione, ha una competenza differenziata8.

Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra Pubbliche Amministrazioni è, pertanto, quella di regolare le rispettive attività  funzionali, purchè di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti9.

Si ricava che gli effetti giuridici vengono a consolidarsi al momento della sua sottoscrizione, che coincide con le dichiarazioni concludenti e contestuali delle Amministrazioni partecipanti, in mancanza di sottoscrizione non vi sarà  coincidenza di effetti, nè si potrà  parlare di perfezionamento di obbligazioni, rectius dell’esistenza dell’accordo10.

E’ di rilievo osservare che l’accordo giunge al termine di un procedimento amministrativo delle singole Amministrazioni (approvano lo schema di accordo e, in questa fase, viene esplicitata la motivazione, ex art. 3 della Legge n. 241/90) che intendono collaborare per garantire un interesse reciproco (perseguito da entrambe), sottoscrivendo il documento definiscono i propri compiti con una coincidenza di causa.

Chiarito il modello convenzionale ed entrando nel pronunciamento n. 135/2019 della Corte dei Conti, sez. contr. Veneto, si inquadra la questione all’interno del contesto territoriale relativo «ad un intervento su rete stradale» all’interno degli enti della cosiddetta “comunità  metropolitana” dovendo verificare la compatibilità  dello “spostamento patrimoniale” si premette:

1. l’art. 13 del TUEL, vede il Comune esercitare tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità , dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico;

2. sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del Decreto Legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonchè attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione11.

E’ noto in presenza di proprietà  pubblica (ma anche di un uso pubblico) vi è un connesso potere di regolamentazione della strada, ex artt. 2, comma 1 e 20 del D.Lgs. n. 285/1992, ben potendo l’Amministrazione civica esercitare l’esercizio dell’azione possessoria iure pubblico, attribuita al sindaco, ex art. 378 della Legge n. 2248/1865, per garantirne la fruibilità 12.

Il potere esercitato, dal cit. art. 378, stabilisce che «per le contravvenzioni alla presente legge, che alterano lo stato delle cose& l’ordinare la riduzione al primitivo stato», risulta di competenza dei sindaci «quando trattasi di contravvenzioni relative ad opere pubbliche dei comuni», e con l’art. 107 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL), questo potere viene ora affidato, in generale, ai dirigenti, tra cui specificatamente include (ex comma terzo, sub g), la competenza ad emettere «tutti i provvedimenti di & riduzione in pristino di competenza comunale».

E’ noto, altresì, che sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., tra cui, dunque, anche le strade appartenenti ai Comuni e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità  del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.13, rimarcando il pieno dominio pubblico sulle strade comunali.

Stabilito il quadro normativo, l’adesione (mediante convenzionamento) dell’Ente locale alla “comunità  metropolitana“, composta da una serie di Amministrazioni locali, ha come scopo «la volontà  di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse», ed il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio.

La Corte si sofferma, pertanto, nel modello procedimentale delle convenzioni, ex art. 30 TUEL, riconducibile a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni, e in tale negozio si devono trovare i riscontri agli obblighi reciproci, compresi quelli di natura finanziaria: «lo strumento, giù  di per sì© pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità  di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio».

La legittimità  della convenzione sottoscritta, ex art. 30 TUEL, conduce anche all’esclusione dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza14, atteso che le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico.

Infatti, è stato riconosciuto legittimo un accordo per il servizio di elisoccorso tecnico – sanitario tra una Regione ed il Ministero dell’Interno, Dipartimento dei VV.FF., in quando la convenzione coniugava, da un lato, la tutela della salute affidata, ex art. 117, 3 comma Cost. alle Regioni, e, in particolare, il sistema di urgenza ed emergenza sanitaria 118, con «la salvaguardia dell’incolumità  delle persone» che il Decreto Legislativo n. 139/2006 (artt. 1 e 24) affida al Corpo nazionale dei VV.FF.: il trasporto sanitario ordinario in linea generale è soggetto ad evidenza pubblica, eccezion fatta per il caso in cui ricorrano i presupposti del c.d. partenariato pubblico – pubblico, istituto anch’esso di carattere generale nell’Ordinamento italiano15.

Pare giusto rammentare che, ai sensi dell’art. 5, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m., le disposizioni del Codice dei Contratti pubblici non trovano applicazione agli accordi conclusi «esclusivamente tra due o più¹ amministrazioni aggiudicatrici» quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni16:

1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

3. le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività  interessate dalla cooperazione;

4. l’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici quando sono interessate Amministrazioni pubbliche non trova applicazione se si tratta di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, ove tale incombenza viene assegnata dal legislatore.

Non vengono posti in discussione i principi dell’interesse generale alla concorrenza, attraverso cui si attua la massima partecipazione degli operatori economici privati in funzione dell’individuazione di quello maggiormente idoneo ad aggiudicarsi il contratto affidato dall’Amministrazione perseguendo, diversamente, un interesse comune alle stesse Pubbliche Amministrazioni17.

L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi: ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico18.

A margine, si osserva che i destinatari degli accordi sono le Amministrazioni pubbliche, sicchè i privati non possono essere portatori di diritti soggettivi nascenti dall’accordo ma, se incisi dallo stesso, sono portatori di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo, suscettibile di tutela con gli ordinari rimedi consentiti dall’ordinamento19.

A ben vedere, l’Ente locale nell’esercizio della sua discrezionalità  amministrativa nell’individuazione delle modalità  di gestione dei propri servizi, qualora intenda assegnare gli stessi ad un soggetto esterno dovrà  espletare una procedura concorsuale, oppure potrà  gestire il servizio stesso mediante gli istituti previsti dal D.Lgs. n. 267/2000 in convenzione con altre Amministrazioni locali, secondo le previsioni degli art. 30 e ss. del Testo Unico degli Enti Locali, e più¹ in generale mediante accordo tra P.A., ex art. 15 della Legge n. 241/1990.

In termini diversi, la scelta di operare la gestione diretta senza ricorrere al mercato rientra nell’esercizio della funzione pubblica assegnata all’Amministrazione a cui sono affidate competenze su beni e servizi in nome e per conto della collettività , confermando che la compatibilità  delle scelte amministrative con i fini dell’Ente pubblico, ai sensi dell’art. 1 della Legge n. 241/1990, devono essere ispirate a criteri di economicità  e di efficacia secondo il canone indicato nell’art. 97 Cost., per cui la verifica della legittimità  dell’attività  amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, soprattutto ove sia accertato che tali costi (esterni) siano superiori20.

Il modello convenzionale deve, quindi, stabilire le reciproche obbligazioni, ripartendo in base a dei criteri prestabiliti i costi gestionali:

1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità  istituzionali degli enti coinvolti;

2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità  secondo criteri di reciprocità ;

3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno21.

Si deve, allora, rimarcare «l’opportunità  di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate».

La Corte valutato la correttezza del modello convenzionale, si sofferma sulla possibilità  di un «spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità  d’interesse della collettività  dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato».

Se, quindi, si possa finanziarie un’opera pubblica di interesse comune ma da realizzarsi su territorio non proprio, ove la giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività  rientranti nelle finalità  perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità  che l’ente o la collettività  ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo22.

Detto in termini più¹ espliciti, in assenza di un espresso divieto normativo, se l’azione di finanziamento ad un altro Ente pubblico – per la realizzazione di un intervento che proietta un’utilità  sull’Amministrazione che finanzia “a fondo perduto” – questo fatto non può considerarsi alieno ai benefici diretti sull’Amministrazione erogatrice e non costituisce un impoverimento alla stessa, ciù² a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale (garantendo l’applicazione dei principi di parità  di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività  amministrativa).

In effetti, se l’interesse primario è pubblico e gli istituti giuridici consentono di soddisfare tale interesse pubblico, quale la viabilità  che collega i territori (ed è indice certo di sviluppo non potendo pensare di realizzare un’economia di mercato in assenza di strade di collegamento), risulta indifferente (neutro) sia la fonte di finanziamento che il soggetto attuatore, se, appunto, il fine ultimo e le ricadute sono rivolte alla popolazione di un determinato territorio, essendo istituzionalmente «Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità , ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo», ex comma 2 dell’art. 3 del D.Lgs. n. 267/200023.

Questo orientamento trova conferma nella considerazione che se gli Enti locali, in via generale, rivolgono la propria attività  nei confronti della propria popolazione e del proprio territorio, questo non preclude un’azione comunale tesa ad estendere i servizi, ad es. extrascolastici, a favore di soggetti non residenti nel territorio comunale, all’esito di una valutazione discrezionale dell’Ente, con relativo accollo dei corrispondenti oneri contributivi: il detto allargamento della platea dei destinatari dei servizi comunali a favore di non residenti (mediante convenzionamento), deve risultare corroborato da un superiore interesse pubblico e, quindi, da un’utilità  effettiva che, anche se in via indiretta, produca un concreto vantaggio nei confronti della stessa collettività  territoriale24.

Il contributo erogato dall’Amministrazione a beneficio non esclusivo della propria Comunità , ma anche di quella insediata presso un differente territorio, risulta legittimo «se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività  di riferimento», con una valutazione, sia istruttoria che di merito politico (in adesione al principio di congruità  della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi coinvolti), che valorizza il bene generale, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità , specie ove sia dimostrato che i maggiori benefici dell’intervento ricadano nel Comune erogatore del contributo, realizzando – da un punto di vista economico – una negoziazione di esternalità  positive.

Si comprende, de plano, che attraverso l’investimento, seppure su un comune contermine, i benefici generati ricadano indirettamente nella viabilità  propria, dimostrando quella convenienza diretta realizzata attraverso lo strumento convenzionale, accollandosi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto: i benefici maggiori sono di fatto per il Comune erogatore più¹ che per quello ricevitore del contributo, confermando che «l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività  insediata sul territorio sul quale insiste il Comune».

Il pregio della Deliberazione n. 135 del 23 maggio 2019, della Corte dei Conti, sez. controllo Veneto, è quello di aver riaffermato i principi di autonomia (ex art. 5 Cost.) delle singole Amministrazioni locali nel perseguire l’interesse generale e la sua cura, nonchè i doveri di solidarietà  e cooperazione nel rendere effettivo tale principio di buona amministrazione (ex art. 97 Cost.), dove l’effettività  e l’essenzialità  (la c.d. concretezza) «in termini di legittimità  della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità  stanziata sul territorio, posto che il Comune è l’ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità ».

1 Cfr. Cons. Stato, Ad. Gen., 19 febbraio 1987, n. 7 e Deliberazione A.N.AC. 30 gennaio 2019 n. 58. Gli accordi di cui all’art. 15, si differenziano rispetto a quelli dell’art. 11 della Legge n. 241/1990: la situazione di equiordinazione che caratterizza gli accordi tra P.A, deve essere ricondotta alle normali dinamiche dei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, improntati al principio di leale collaborazione e non può essere pertanto equiparata alla situazione di interesse legittimo del privato nei confronti del potere, anche ove questo sia esercitato con lo strumento degli accordi procedimentali, di cui all’articolo 11 della cit. Legge, T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 aprile 2019, n. 463.

2 La forma scritta è finalizzata a rappresentare il momento finale della procedura, manifestando la volontà  di obbligarsi, identificando con precisione il contenuto negoziale, Cass. Civ., sez. I, 26 ottobre 2007, n. 22537.

3 Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016, n. 3861.

4 Il primo comma dell’articolo 15 della Legge n. 241 dispone, infatti, «anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14», ovvero della «conferenza di servizi».

5 Il c.d. “protocollo di legalità ” va qualificato, sotto il profilo formale, come un accordo fra Pubbliche Amministrazioni, per disciplinare e sviluppare la collaborazione in attività  riguardanti l’attuazione di una corretta ed efficace politica di prevenzione antimafia, mediante la predisposizione di modalità  e strumenti appropriati a contrastare l’inquinamento della criminalità  organizzata, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 agosto 2006, n. 7849.

6 T.A.R. Liguria, sez. II, 14 ottobre 2014, n. 1437.

7 T.A.R. Liguria, sez. II, 26 settembre 2014, n. 1375.

8 E’ il caso di un’approvazione di un «accordo di programma», ex art. 34 del D.Lgs. n. 267/2000, da parte del sindaco, e poi ratificato dal consiglio comunale, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1001.

9 Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849.

10 Non può considerarsi vincolante l’accordo preso a norma dell’art. 15 della Legge n. 241/90 laddove non sia stato sottoscritto da una delle parti che devono considerarsi necessarie alla stipula dell’accordo stesso, Cons. Stato, sez.VI, 19 giugno 2008, n. 3066.

11 Regola contenuta anche nell’art. 39 della Legge 20 marzo 1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali, così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.

12 Il potere di autotutela demaniale che si attiva attraverso l’ordinanza di messa in ripristino non è riducibile all’azione possessoria privatistica (artt. 1168 e ss. cod. civ.) ma è correlato alla finalità  di ripristinare la disponibilità  del bene pubblico in favore della collettività , a prescindere dalle modalità  concrete nelle quali si è giunti all’occupazione abusiva in via di fatto e quali ne siano le cause, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2196; sez. VI, 26 aprile 2018, nn. 2519 e 2520.

13 T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 febbraio 2016, n. 1680; T.A.R. Lombardia, Milano, 3 dicembre 2018, n. 2725.

14 Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19 dicembre 2012, in C-159/11.

15 Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968. Cfr. ANAC, Delibera n. 833 del 1 agosto 2017, richiesta parere, «Ministero della Salute, convenzioni con la Croce Rossa Italiana», AG 16/2017/AP.

16 Cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12.

17 Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117.

18 T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 548. Rientra nel c.d. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse Amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea a partire dalla sentenza 9 giugno 2009, C-480/06.

19 Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 361.

20 T.A.R. Veneto, sez. I, 24 giugno 2016, n. 665.

21 Per uno schema di convenzione/accordo PP, si rinvia ad un contributo di chi scrive, Partenariato tra pubbliche amministrazioni con schema di accordo di cooperazione, I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2019, n. 2.

22 Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazioni n. 262/2012/PAR, 262/2014/PAR e 279/2015/PAR; sez. contr. Piemonte, deliberazione n. 29/2016/PAR.

23 In questo senso, deve essere riconosciuta al Comune, in quanto ente rappresentativo della comunità  locale del proprio territorio, la legittimazione alla impugnativa di atti regionali e provinciali che incidono in maniera generalizzata e indifferenziata sulla propria comunità , imponendo ad essa oneri tributari in materia di rifiuti sproporzionati e comunque superiori rispetto a quelli effettivamente dovuti, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 6 luglio 2016, n. 3428.

24 Corte Conti, sez. contr. Piemonte, deliberazione 23 marzo 2018, n. 30.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 3/7/2019 n.57 proviene da Giustamm.