Pres. Scafuri, est. Cestaro
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi – Società Cooperativa, Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati, (Avv. Fabrizio Greco) c. Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e 1° Circolo Didattico Raffaele Arfè (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Esecuzione di un appalto di servizi a prestazioni continuate e periodiche – Successivo accordo sindacale avente ad oggetto aumento delle ore di lavoro del personale – Determina un mutamento delle modalità di esecuzione del contratto – Conseguenza – Cognizione del G.O. sulla domanda giudiziale di aumento del prezzo dell’appalto.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Prestazioni continuate e periodiche – Revisione dei prezzi – Carattere imperativo dell’art. 115 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Prestazioni continuate e periodiche – Revisione dei prezzi – Applicabilità dell’indice FOI – Ipotesi.

1. Nel caso di un appalto per l’affidamento dei servizi di pulizia di una scuola, l’accordo sindacale che imponga al consorzio appaltatore di adoperare gli LSU impiegati nell’esecuzione dell’appalto, per 36 ore anziché per 35 ore determina un mutamento delle modalitá di esecuzione del contratto, pertanto la domanda del consorzio appaltatore volta ad ottenere un aumento del prezzo è attratta alla cognizione del giudice ordinario. Nella specie il TAR ha ritenuto non applicabile l’art. 115 sulla revisione dei prezzi perché tale meccanismo riguarda solo i casi di un aumento del costo di una prestazione immutata rispetto alla fase di gara.

2. L’art. 115 D.lgs. 163/2006 è una norma imperativa che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie o mancanti nei contratti di appalto di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuata. Per l’effetto, deve dichiararsi la nullità della clausola limitativa della revisione dei prezzi, contenuta nel contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di pulizia delle scuole. (1)

3. Il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle forniture prevede che la revisione sia operata sulla base dei dati forniti dall’ISTAT sull’andamento dei prezzi dei beni e servizi ma, nel caso di mancata pubblicazione di tali dati, la revisione dei prezzi va calcolata utilizzando l’indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (indice FOI) pubblicato ogni mese da ISTAT.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20/8/2008 n. 3994; Sez. V, 16/6/2003 n. 3373; 8 maggio 2002 n. 2461; 19 febbraio 2003 n. 916.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8/5/2002 n. 2461

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 151 del 2015, proposto da:
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi – Società Cooperativa, Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Fabrizio Greco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcella Caccavale, sito in Napoli alla Via Edoardo Nicolardi, 188;

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del Ministro p.t.,
1° Circolo Didattico Raffaele Arfè, in persona del dirigente p.t.,
entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege, con sede in Napoli, Via Diaz, 11;

-) dell’illiceità dell’art.12 del contratto normativo del 28.12.2006 – accessivo all’appalto relativo al servizio di pulizia nel 1° Circolo Didattico Raffaele Arfè mediante l’utilizzo di lavoratori L.S.U.- con cui si limita il diritto dei ricorrenti alla revisione del prezzo dell’appalto;
-) la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento del compenso revisionale, maggiorato dei previsti interessi moratori;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e del 1° Circolo Didattico Raffaele Arfè;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Consorzio ricorrente ha esposto che con Direttiva n. 92 del 23.12.2006 il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ha demandato agli Uffici Scolastici Regionali l’effettuazione di gare dirette alla stipula di contratti normativi con i quali regolamentare la fornitura del servizio di pulizia presso gli istituti scolastici mediante l’utilizzo di personale precedentemente impegnato in lavori socialmente utili (LSU); con provvedimento prot. 23980 del 28.12.2006 del Responsabile dell’U.S.R. Campania la fornitura era stata aggiudicata dal R.T.I. ricorrente, che aveva sottoscritto con l’Amministrazione il contratto normativo suddetto.
1.2. Ciò premesso, il ricorrente ha chiesto l’accertamento dell’illiceità dei limiti per la revisione prezzi previsti dall’art. 12 del contratto normativo, del diritto alla revisione del prezzo d’appalto ai sensi dell’art. 115 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e la conseguente condanna dell’intimata amministrazione al pagamento delle somme spettanti a titolo di revisione periodica del corrispettivo dell’appalto relativamente al servizio di pulizia svolto presso il I Circolo Didattico ‘Raffaele Arfè’ di Somma Vesuviana in forza del contratto attuativo.
1.3. È stato chiesto altresì:
-) l’accertamento del diritto ad esigere la maggiorazione di euro 44,12 della retribuzione media mensile pro capite per ciascuno dei lavoratori impiegati in funzione della modifica del parametro orario imposta all’inizio del rapporto a seguito di un accor
-) la liquidazione di una somma pari a complessivi € 60.765,96, comprensiva sia del compenso revisionale vantato sia dei maggiori costi sostenuti in conseguenza dell’incremento dell’orario di lavoro del personale impiegato.
1.4. L’amministrazione si è costituita in giudizio per opporsi al ricorso depositando documentazione.
1.5. All’udienza pubblica del 13 maggio 2015, la causa era trattenuta in decisione.
2.1. Va detto che la questione è nota a questo Tribunale e, in particolare, alla VIII sezione che ha reso diverse pronunce in merito (cfr. sent. n. 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 del 9 gennaio 2014 ma anche 887/2015 e 1458/2015).
2.2. In quella sede, il T.A.R. ha ritenuto, da un lato, di accogliere, con Sentenza non definitiva, la domanda limitatamente alla nullità dell’art. 12 del contratto cit. e al riconoscimento del diritto alla revisione dei pressi; dall’altro, si è ritenuto di sollevare di ufficio la questione di giurisdizione relativamente «alla domanda di accertamento e alla declaratoria del diritto della parte ricorrente ad esigere una maggiorazione per l’aggravio del costo del personale in corso di esecuzione del contratto ed in dipendenza dell’aumento della retribuzione media mensile corrisposta ai lavoratori assunti obbligatoriamente per effetto del contratto a causa dell’incremento del parametro orario imposto da 35 a 36 ore settimanali in corso di rapporto» (Sent. 887 e 1458 del 2015). Rispetto a tale questione, infatti, si rilevava trattarsi di una «pretesa patrimoniale insorta nella fase esecutiva del contratto», rinviandosi, quindi, la trattazione (della parte non definita della causa) ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a. onde consentire alle parti di interloquire sul punto.
3.1. In via preliminare, coerentemente con quanto disposto dalle menzionate pronunzie della VIII sezione, va esaminata la questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda volta al riconoscimento di un compenso aggiuntivo per l’aumento dell’orario di lavoro da 35 a 36 ore in ragione di un accordo con le organizzazioni sindacali concluso, anche su indicazione dell’U.S.R. della Campania, successivamente all’aggiudicazione del contratto (cfr. accordo del 30.07.2007, all. 7 prod. ricorrente).
3.2. Tale accordo sarebbe stato, in sostanza, ‘imposto’ al consorzio ricorrente e, come tale, rientrerebbe nell’ampia nozione di cui all’art. 115 cod. appalti (d.lgs. 163/2006) a mente del quale la revisione può essere concessa in relazione ad aumenti di costo dei «beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5».
3.3. Le norme di riferimento, in effetti, depongono nel senso che la revisione possa essere concessa in relazione all’aumento del costo di taluni dei fattori della produzione coinvolti nel processo produttivo che è alla base del servizio o del lavoro eseguito per conto dell’amministrazione. Si mira, quindi, come meglio sarà precisato in seguito, a evitare che simili aumenti di costo possano ridondare negativamente sull’appaltatore (che, altrimenti, potrebbe trovarsi a lavorare in perdita o, comunque, con ridotti margini di guadagno) e conseguentemente sul servizio offerto all’amministrazione.
3.4. Tale meccanismo, peraltro, opera in rapporto all’aumento di costo di una prestazione (lavoro o servizio) che resta immutata rispetto a quella fissata nella fase di gara.
3.5. In quest’ultima considerazione, risiede la ragione per cui la domanda in questione non può farsi rientrare nella nozione di ‘revisione dei prezzi’. Nel caso di specie, infatti, si è verificato non tanto un aumento del costo di uno dei fattori della produzione quanto, piuttosto, la modifica di una modalità di esecuzione della prestazione, essendosi previsto, appunto, che i lavoratori L.S.U. impegnati nei servizi di pulizia lavorassero 36 ore anziché 35 (quest’ultimo era il parametro orario di lavoro asseritamente tenuto in considerazione in sede di formulazione dell’offerta). Tanto, va detto, appare essere conforme a quanto disposto dal citato contratto normativo del 28.12.2006 nel quale si prevedeva che l’orario di lavoro fosse compreso tra le 35 e le 40 ore settimanali (art. 4 co. 6 del citato contratto attuativo, all. 2 prod. ricorrente).
3.6. La questione, quindi, attiene senz’altro alla fase esecutiva del contratto – nella misura in cui si dibatte delle modalità di esecuzione della prestazione e del corrispettivo a essa connesso -, e non alla revisione dei prezzi, che, invece, riguarda, come si è detto, la diversa fattispecie dell’aumento dei costi dei beni e dei servizi impiegati nel processo produttivo sotteso alla prestazione medesima che, tuttavia, non muta nei suoi contorni oggettivi -.
3.7. Esclusa la fattispecie dal perimetro della revisione dei prezzi, per cui opera la giurisdizione esclusiva – estesa anche alla fase successiva alla stipula del contratto – ai sensi dell’art. 133 co 1 lett. e) n. 2 del c.p.a., resta, pertanto, una mera questione esecutiva che, secondo quanto avviene di norma in tema di riparto di giurisdizione, deve ritenersi affidata alla cognizione del giudice ordinario.
3.8. La domanda volta al riconoscimento di un compenso aggiuntivo per l’aumento dell’orario di lavoro da 35 a 36 ore per i lavoratori coinvolti nel processo produttivo deve, quindi, ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, innanzi al quale la pretesa in esame potrà essere «riproposta» nel termine di tre mesi dal «passaggio in giudicato» della presente Sentenza (art. 11 co. 2 c.p.a.).
4.1. Tanto premesso in punto di giurisdizione, nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto (in tal senso v. anche sez. VIII di questo Tar Nn. 887 e 1458 del 2015).
4.2. Infatti, ai sensi dell’art. 115 del D.Lgs. 163/2006, «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5».
4.3. La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell’affermazione secondo cui l’art. 115 del D. Lgs. 163/2006 (che riprende la formulazione già contenuta nell ‘art. 6 della L. 537/1993) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994, V Sezione, 16 giugno 2003 n. 3373; 8 maggio 2002 n. 2461; 19 febbraio 2003 n. 916): ciò in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.
4.4. Per evitare tali inconvenienti, il legislatore ha quindi disposto l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l’entità del compenso revisionale.
4.5. Peraltro, è noto che le disposizioni dell’art. 6 della L. 24 Dicembre 1993 n. 537 non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi, per cui si applica normalmente il c.d. indice FOI fissato dall’ISTAT (cfr. Consiglio di Stato n. 3373/2003, 2461/2002, 4801/2002).
4.6. Può pertanto affermarsi che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa – relativi a servizi e forniture – stipulati da amministrazioni pubbliche, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore.
4.7. Nel caso di specie, deve farsi applicazione dei principi innanzi richiamati, atteso che il contratto d’appalto stipulato tra la parte ricorrente e la stazione appaltante non contemplava alcuna clausola di revisione periodica del prezzo. A tanto consegue che deve dichiararsi la nullità della clausola contrattuale limitativa della revisione dei prezzi (dichiarazione resa possibile dal riconoscimento della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia secondo quanto stabilito dall’art. 133 c.p.a. cit.); conseguentemente, la revisione dei prezzi dovrà essere applicata secondo quanto previsto dall’art. 115 del Decreto Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
4.8. Con riferimento al quantum revisionale, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, ma l’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che – a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati – la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T. (ex plurimis: Consiglio di Stato, V Sezione, 8 maggio 2002 n. 2461).
5.1. In ragione di quanto precede, fermo rimanendo il difetto di giurisdizione in merito alla questione precisata nel superiore par. 3, il ricorso va accolto nei sensi appena precisati, con conseguente accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconoscere il compenso revisionale, che andrà determinato a cura dell’amministrazione secondo i principi di diritto di cui in motivazione (accoglimento ex art. 34, quarto comma, cod. proc. amm.) e tenendo conto dell’importo delle fatture emesse dalla parte ricorrente relative al calcolo della rivalutazione dei canoni sulla base delle variazioni dell’indice FOI rilevato dall’ISTAT nonché delle fatture già saldate dalla intimata amministrazione scolastica.
5.2. Le somme così determinate andranno ovviamente maggiorate degli interessi moratori che – ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 – decorreranno dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento e fino all’effettivo soddisfo.
6. Le spese di lite, in ragione del principio della soccombenza parziale, devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
A – dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per quanto riguarda la domanda volta al riconoscimento di un compenso aggiuntivo per l’aumento dell’orario di lavoro da 35 a 36 ore accordato ai lavoratori coinvolti nel processo produttivo;
B -sulla domanda di cui al superiore punto A) dichiara la giurisdizione del giudice ordinario innanzi al quale la domanda potrà essere riproposta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione;
C – accoglie il ricorso in epigrafe, nella parte in cui viene richiesto l’adeguamento periodico, ai sensi dell’art. 115 d.lgs. 163/2006, dei corrispettivi dovuti, e per l’effetto, dichiara nulla la clausola limitativa di esso e condanna l’amministrazione resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle somme da determinarsi a tal titolo secondo i criteri di cui in motivazione
D – compensa le spese di lite;
E – ordina che la presente Sentenza venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Luca Cestaro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2015

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Pres. Daniele, est. Di Nezza
Agricola San Lorenzo s.s. e altri (Avv.ti V. Onida, B. Randazzo e C. Montella) c. Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato), GSE – Gestore dei servizi energetici s.p.a. (Avv.ti C. Malinconico, S. Malinconico, M. A. Fadel e A. Pugliese)

1. Ambiente – Fonti Energetiche – Art. 26, co. 3 D.L. 91/2014 c.d. “spalma incentivi” – Rimodulazione degli incentivi – Disciplina – Contrasto con gli artt. 3, 11, 41, 77 e 117, 1° co. Cost., 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, del Trattato UE – Q.L.C. – E’ rilevante e non manifestamente infondata

2. Ambiente – Fonti Energetiche – Art. 26, co. 2 D.L. 91/2014 – Tariffe incentivanti – Modalità di erogazione – Disciplina – Contrasto con gli artt. 3, 41, 77 – Q.L.C. – E’ rilevante e non manifestamente infondata

1. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26, comma 3, del D.L. 91/2014 (in relazione agli artt. 3, 11, 41, 77 e 117, 1° comma, della Costituzione, nonché 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, del Trattato UE). Sussistono in particolare profili di irragionevolezza e di possibile incompatibilità con gli artt. 3 e 41 Cost., poiché la norma incide ingiustificatamente sulle posizioni di vantaggio consolidate, riconosciute da negozi “di diritto privato”, e sul legittimo affidamento dei fruitori degli incentivi. Il comma 3 dell’art. 26 d.l. n. 91/2014 si pone in rapporto di possibile incompatibilità anche con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione, quali norme interposte, all’art. 1, Protocollo addizionale n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e all’art. 6, par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto dell’Unione “in quanto principi generali”, i “diritti fondamentali” garantiti dall’anzidetta Convenzione. Infatti l’ingerenza costituita dalla sottrazione di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando l’intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di consumatori. Inoltre la norma sembra contrastare anche l’art. 3 Cost., eventualmente anche in relazione all’art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che la rimodulazione si applichi soltanto agli “impianti di potenza nominale superiore a 200 kW” Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse dal solare. Nell’ambito dell’art. 26 il legislatore prende in considerazione anche tali soggetti nella parte relativa all’“acquirente selezionato” (commi 7 e ss.). Sennonché, non si comprendono le ragioni del deteriore trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri percettori di incentivi, parimenti finanziati dagli utenti attraverso i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate). La creazione di categorie differenziate sembra determinare anche un vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica destinatari dell’art. 26, comma 3, i quali, ancorché in un contesto economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia rinnovabile. Inoltre non sembrano ravvisarsi nella norma i presupposti ex art. 77 Cost. per giustificarne la regolamentazione tramite lo strumento del Decreto Legge.

2. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26, comma 2, del D.L. 91/2014 (in relazione agli artt. 3, 41 e 77 Cost.). La norma interviene sulle modalità di corresponsione delle tariffe incentivanti, prevedendo, “dal secondo semestre 2014”, che il GSE le eroghi “con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione”, con effettuazione del “conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo”. Sussistono in particolare profili di irragionevolezza e di possibile incompatibilità con gli artt. 3 e 41 Cost., poiché la norma incide ingiustificatamente sulle posizioni di vantaggio consolidate, riconosciute da negozi “di diritto privato”, e sul legittimo affidamento dei fruitori degli incentivi. Inoltre non sembrano ravvisarsi nella norma i presupposti ex art. 77 Cost. per giustificarne la regolamentazione tramite lo strumento del Decreto Legge.

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Pres. Mollica, Est. Abbruzzese

Sulla legittimità dei tetti di spesa e della fissazione tardiva degli stessi.

1. Sanità – Tetti di spesa – Determinazioni tardive budget – Legittimità – Ragioni.
 
2. Prestazioni – Setting assistenziale – Condizioni effettive pazienti – Coerenza – Necessità – Principio efficienza ed economicità – Rispetto – Sussiste.
 
3. Tetti di spesa – Natura – Atto programmatorio – Necessità – Ragioni. 
 

1. Sono legittime ex se le determinazioni tardive dei budget, pertanto non può predicarsi alcun affidamento, eventualmente qualificato in base a circostanze oggettive o soggettive, in capo a strutture operanti in regioni assoggettate a Piani di rientro e dunque obbligate alla riduzione della spesa; in particolare alcun affidamento può predicarsi in relazione al preteso mantenimento dei tetti di spesa pregressi tenuto conto delle insopprimibili esigenze di rientro finanziario.
Né può sostenersi l’intangibilità di pregresse concessioni, pur motivate da interessi rilevanti (di potenziamento dell’offerta in determinati ambiti, territoriali ovvero contenutistici) a fronte delle suindicate esigenze finanziarie.
 
2. La scelta di remunerare le prestazioni secondo il setting assistenziale appropriato alle condizioni effettive dei pazienti e ai trattamenti meno impegnativi a questi effettivamente erogati, lungi dal rivelarsi manifestamente illogica e contraddittoria, è invece coerente non solo con il principio privatistico di corrispettività delle prestazioni, ma anche con il principio di efficienza ed economicità che deve informare l’azione amministrativa, tanto più in una situazione straordinaria e di emergenza, quale quella di una regione in cui il Commissario ad acta è tenuto ad attuare un piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario.
 
3. L’atto programmatorio regionale si configura come indispensabile e ineludibile strumento di equilibrio e di razionalizzazione della spesa per le strutture sanitarie pubbliche e private, attraverso cui l’amministrazione regionale fissa le direttive da seguire in sede di determinazione consensuale delle quantità e tipologie di prestazioni erogabili dal singolo operatore.
Di conseguenza non è possibile pretendere di vedersi retribuite tutte le prestazioni erogate e non solo quelle perimetrate quantitativamente per effetto del budget assegnato. 
 

                                                                                  N. 00529/2015 REG.PROV.COLL.
                                                                                  N. 00649/2013 REG.RIC.
                                                                                  N. 00570/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 649 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fondazione Anffas Onlus di Teramo, rappresentata e difesa dall’avv. Giannicola Scarciolla, con domicilio eletto presso avv. Giannicola Scarciolla in L’Aquila, Via Vicinale dell’Aterno N.2 – Pile;
contro
Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Commissario Ad Acta per la Realizzazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanità della Regione Abruzzo, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
 
sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 570 del 2014, proposto da:
Fondazione Anffas Onlus di Teramo, rappresentato e difeso dall’avv. Giannicola Scarciolla, con domicilio eletto presso Giannicola Scarciolla in L’Aquila, Via delle Ginestre N.2;
contro
Regione Abruzzo Presidente, Commissario Ad Acta per la Realizzazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanità della Regione Abruzzo, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 649 del 2013:
del decreto n.51/2013 reg. del. 05.07.2013 del commissario ad acta per la realizzazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanità della regione Abruzzo denominato “linee negoziali per la regolamentazione dei rapporti in materia di prestazioni erogate dalla rete delle strutture provvisoriamente accreditate per l’erogazione di prestazioni riabilitative ex art. 26 della legge 833/78- anno 2013”.
quanto al ricorso n. 570 del 2014:
del decreto n. 70/2014 del 22/05/2013 notificato in data 23/05/2014, nella parte in cui ha ritenuto di disporre e determinare quale tetto di spesa dell’anno 2014 in relazione all’acquisto delle prestazioni di assistenza sanitaria riabilitativa complessivi euro 62.525.771,00.
 
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo in persona del Presidente P.T. e di Commissario Ad Acta per la Realizzazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanità della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2015 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
I. Con il ricorso epigrafato al n. 649/2013 R.G., integrato da motivi aggiunti, la Fondazione ANFFAS onlus, struttura operante nell’ambito dell’assistenza socio-sanitaria autorizzata e provvisoriamente accreditata per l’esercizio della relativa attività, ha impugnato le determinazioni dei tetti di spesa per l’anno 2013 deducendone l’illegittimità per diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.
E’, in particolare, impugnato il Decreto n.51/2013 del 5.7.2013 del Commissario ad acta per la realizzazione del Piano di rientro dai disavanzi del settore sanità della Regione Abruzzo per i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 8-quinquies comma 2 del D.Lgs. n.502/1992 – Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio sinallagmatico – Violazione dei principi comunitari di irretroattività dell’azione amministrativa, di legittimo affidamento, di ragionevolezza e di certezza del diritto, ora richiamati, col più generale rinvio ai principi generali dell’ordinamento comunitario dall’art. 1 comma primo della l. .241/1990, come modif. dalle leggi n.15 e 80 del 2005 – Violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi – eccesso di potere per illogicità, irrazionalità manifeste. Eccesso di potere per difetto dei presupposti in fatto e in diritto – Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, per perplessità e contraddittorietà – Sviamento di potere – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 comma 1° lett. a) del D.L. 6.7.2011, n.98 – eccesso di potere – Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del D.L.6.7.2012, n. 95 e dell’art. 1, comma 132 della legge 228/2012 – eccesso di potere: premessi ampi riferimenti al sistema dell’accreditamento istituzionale, sarebbe illegittima la fissazione del budget individuale per la società ricorrente per l’anno 2013, decurtata del 10% in relazione al budget assegnato per gli anni 2011/2012 e di oltre il 35% rispetto al budget assegnato con deliberazione del Commissario ad acta della Regione Abruzzo, in violazione del principio di affidamento e di leale collaborazione; rileva in particolare la intempestività della programmazione e della contrattazione per l’anno 2013, tenuto conto dell’affidamento della struttura all’indomani dell’autorizzato ampliamento e della circostanza che solo in data 12.7.2013 sono stati definiti i tetti di spesa; stante la tardiva regolamentazione, i precedenti decreti relativi alla fissazione dei tetti di spesa relativi agli anni 2011 e 2012 devono porsi come stabile parametro di regolazione dei rapporti nelle more in corso; il decreto in questione difetta di alcuna istruttoria in particolare calibrata sulla evidenziata tardività non potendo all’uopo soccorrere né la necessità di conseguire gli obiettivi di risparmio programmati né le disposizioni in tema di spending review che nessuna attinenza avrebbero con le prestazioni sanitarie di riabilitazione e, che comunque avrebbero dovuto essere attuate entro il 15 novembre 2012; 2) Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio sinallagmatico – Violazione dei principi comunitari di irretroattività dell’azione amministrativa, di legittimo affidamento, di ragionevolezza e di certezza del diritto, ora richiamati, col più generale rinvio ai principi generali dell’ordinamento comunitario – Violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi – Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità manifeste – Eccesso di potere per difetto dei presupposti in fatto e in diritto – eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, per perplessità e contraddittorietà – Sviamento di potere: considerato che la zona in cui opera la struttura ricorrente è stata riconosciuta carente dagli organi competenti, è illegittimo il provvedimento di determinazione del budget che disconosce tale dato nonché la circostanza che la ANFFAS era stata riconosciuta dalla ASL di Teramo quale destinataria del progetto a rilevanza nazionale inerente attività di ricerca, sperimentazione e di implementazione di tecniche innovative in materia di riabilitazione e di valutazione degli stati di invalidità; quanto sopra evidenzia la assoluta mancanza di pianificazione a monte, tenuto anche conto della parificazione con altre strutture (Piccolo Principe, Cireneo, Centro Riabilitativo Polivalente Primavera), aggiunte illegittimamente per la prima volta nell’elenco delle strutture erogatrice di prestazioni sanitarie riabilitative ex art. 26, che non hanno subito alcuna decurtazione; 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8-quinquies, comma 2-quinquies del d.lgs. n.502/1992 e successive modifiche e integrazioni, nonché di ogni altra norma e principio in tema di efficacia e sospensione dell’accreditamento istituzionale delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del servizio sanitario; eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento della causa tipica; il decreto è illegittimo nella parte in cui prevede che gli operatori che non sottoscrivano il contratto entro il 5.9.2013 (rectius, il modello di contratto autoritativamente determinato) saranno sottoposti alla sanzione della sospensione dell’accreditamento; le disposizioni di cui all’art. 8-quinquies si applicano tuttavia solo agli accreditamenti istituzionali e non già a quelli provvisori; la mancata stipula, inoltre, non può far conseguire la sospensione dell’accreditamento, dovendosi tener conto dei principi di buona fede e correttezza nelle trattative.
Con successivi motivi aggiunti, riferiti al decreto commissariale n.65/2p13 del 12.9.2013, di modifica/integrazione del decreto n.51/2013, la ricorrente riproponeva gli stessi motivi spiegati nel ricorso principale.
Con Ordinanza cautelare n. 361/2013. il TAR sospendeva l’efficacia della clausola di cui all’art. 20 dello schema contrattuale allegato all’atto determinativo dei tetti; il Consiglio di Stato, con Ordinanza n.679/2014, confermava l’esito cautelare.
II. Con successivo ricorso epigrafato al n.570/2014 R.G., anch’esso integrato da motivi aggiunti, la Fondazione proponeva analoga impugnativa riferita ai tetti di spesa 2014 (D.C. n.70/2014): i primi tre motivi sono speculari a quelli proposti nel precedente ricorso sui tetti 2013; di seguito venivano dedotti: 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 e seguenti del decreto legislativo 30.12.1992, n.502 e s.m.i. e di ogni altra norma e principio in materia di regolamentazione dei rapporti con le Istituzioni sanitarie accreditate e di definizione dei limiti annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario, nonché del connesso principio di negoziabilità. Violazione e falsa applicazione degli articoli 24 e 113 della Costituzione e di ogni altra norma e principio in materia di diritti di azione a tutela dei diritti degli interessi legittimi: il decreto commissariale impugnato impone la sottoscrizione dell’articolo 20 dello schema di contratto ad esso allegato, che preclude alle strutture private accreditate la tutela costituzionalmente garantita avverso gli atti della Pubblica Amministrazione, essendo la struttura obbligata a stipulare il contratto pena la sospensione dell’accreditamento; deve invece essere consentita alla struttura la possibilità di far valere le proprie ragioni con la conseguente nullità di ogni clausola che disponga difformemente; una rinuncia preventiva ad adire il giudice sarebbe violativa del diritto di difesa; 5) del pari illegittimo è l’art. 14 dello schema di contratto allegato al provvedimento impugnato secondo il quale le prestazioni per le quali le UVM prevedono un setting assistenziale diverso (ad es. RSA e RA), nelle more del trasferimento del paziente presso la struttura pertinente “saranno remunerate secondo le tariffe vigenti per tale diversa tipologia assistenziale; per i casi in cui l’UVM considerasse appropriati nuovi settings assistenziali a fronte dei quali non fossero state ancora determinate le relative tariffe, le prestazioni interessate saranno riconosciute sulla base della tariffa minima corrispondente al setting assistenziale più affine a quello approvato; il sistema così delineato è tuttavia inattuabile, perché mai si potrebbe verificare l’ipotesi contemplata, ossia la modifica del setting assistenziale ad opera dell’UVM in sede di rivalutazione di un’autorizzazione a suo tempo concessa e in virtù della quale è stato autorizzato l’accesso alla struttura di riabilitazione; invece il Commissario, mediante il meccanismo contrattuale menzionato, intenderebbe obbligare la struttura ad erogare prestazioni sanitarie differenti rispetto a quelle accreditate e nell’interesse di un paziente oramai dimesso, con violazione del diritto alla salute di cittadini e delle prerogative della stessa struttura; il paziente ricoverabile in R.S.A. verrebbe così trattato presso una struttura riabilitativa non autorizzata né accreditata per tale attività, dunque non dotata di quelle caratteristiche strutturali e mediche necessarie per svolgere in maniera appropriata la relativa prestazione, con una remunerazione non commisurata ai costi che la struttura è obbligata a sostenere per il mantenimento dei requisiti strutturali e organizzativi richiesti per le strutture di riabilitazione, con distrazione del budget assegnato alla struttura per la riabilitazione in favore di altre tipologie di assistenza (R.S.A.); il Commissario inoltre non chiarisce quali sono i criteri in base ai quali l’UVM definisce un setting assistenziale appropriato oppure non appropriato verificando le prestazioni erogate dalle strutture, criteri che non sono stati ancora apprestati; ne consegue che le U.V.M. ridefiniranno i setting assistenziali dei pazienti trattati presso la struttura della ricorrente senza alcun parametro di riferimento, come dimostrato dal decreto n.64/2012 con il quale il Commissario ad acta ha rinviato a successivo provvedimento l’aggiornamento dei protocolli relativi ai controllo delle prestazioni riabilitative, psicoriabilitative, di RSA e RA, in attesa della concreta attuazione del Decreto commissariale n.52/2012; anche il Ministero della Salute ha ritenuto le indicazioni regionali carenti di strumenti di valutazione delle complessive condizioni psicofisiche dei pazienti; mediante l’art. 14 il Commissario ad acta ha inteso dare anticipata attuazione del decreto commissariale n.52/2012 senza procedere all’approvazione del protocollo in base al quale effettuare le verifiche delle prestazioni riabilitative e all’approvazione delle Linee guida regionali in base alle quali provvedere in maniera completa alla rivalutazione dei pazienti stessi; peraltro, non essendo stati definiti i nuovi settings assistenziali né le tariffe da applicare (e neppure le quote di compartecipazione), la struttura viene obbligata a rendere una prestazione senza conoscere il prezzo in base al quale la prestazione viene erogata; 6) Violazione e falsa applicazione del decreto assunto dal Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Abruzzo l’11.10.2012, recante il n.52: i decreti commissariali non hanno affatto dato attuazione al fabbisogno di prestazioni riabilitative individuato nel decreto n.52/2012, posto che sono stati confermati tutti i tetti di spesa nella misura assegnata nel biennio 2011-2012 decurtati della percentuale del 5%; 7) Eccesso di potere, contraddittorietà, Illogicità manifesta, Difetto di istruttoria: è illogica la decisione di non riconoscere a priori il pagamento delle prestazioni rese dalle strutture, tenuto conto che l’accesso alle prestazioni riabilitative è dapprima prescritto e poi autorizzato espressamente dall’UVM.
Con successivi motivi aggiunti depositati l’8 settembre 2014, veniva altresì gravato il decreto 97/2014 del 20.8.2014 di conferma dei tetti di spesa: la ricorrente riproponeva integralmente le censure già proposte.
Le parti depositavano documentazione, memorie illustrative e repliche.
All’esito della pubblica udienza del 27 maggio 2015, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio per entrambi i ricorsi.
DIRITTO
I. I due ricorsi all’esame hanno ad oggetto i decreti regionali con i quali sono stati determinati i tetti di spesa per le prestazioni sanitarie riabilitative per l’anno 2013 e 2014, impugnati, sotto diversi profili, da numerose strutture private.
I.1) Va, in via preliminare, disposta la riunione dei due ricorsi, connessi oggettivamente e soggettivamente.
II. Ancora in via preliminare, va dichiarato inammissibile il motivo, svolto nella memoria 24 aprile 2015 depositata con riferimento al ricorso n.649/2013, titolato “eccezione di illegittimità costituzionale”, con il quale la ricorrente ha prospettato questione di illegittimità costituzionale dell’art. 8 quinquies comma 2 quinquies della L.502/1992 “unitamente alle richiamate “disposizioni del Ministero dell’Economia e della Salute di includere nei contratti con gli erogatori privati la c.d. clausola di salvaguardia nel testo da essi predefinito” per pretesa violazione artt. 24 e 113 Cost..
La richiamata “eccezione” costituisce in realtà motivo nuovo svolto solo in memoria e come tale inammissibile.
III. La svolta reiterazione dei diversi motivi nei due ricorsi (e nei motivi aggiunti), di cui si è dato compiuto conto nella parte in fatto, ne consente la trattazione congiunta.
IV. Va anzitutto disaminata la questione, svolta nel quarto motivo del ricorso n.570/2014 con il quale la ricorrente deduce l’illegittimità della clausola contenuta nell’art. 20 dello schema di contratto allegato all’atto determinativo dei tetti di spesa che giova testualmente riportare: “a. Con la sottoscrizione del presente accordo la Struttura accetta espressamente, completamente ed incondizionatamente il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi collegato o presupposti, in quanto atti che determinano il contenuto del contratto. 2. In considerazione dell’accettazione dei provvedimenti indicati al comma 1 (ossia i provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, delle tariffe ed ogni altro atto agli stessi collegati o presupposti) con la sottoscrizione del presente contratto, la Struttura rinuncia alle azioni/impugnazioni già intraprese avverso i predetti provvedimenti ovvero ai contenziosi instaurabili contro i provvedimenti già adottati e conoscibili”.
Secondo la ricorrente, la clausola in questione, imponendo la sottoscrizione del contratto a condizione della rinuncia ai contenziosi in atto o futuri relativi ai tetti di spesa (e atti collegati), sarebbe violativa del diritto di difesa, giacché la mancata sottoscrizione condurrebbe alla sospensione dell’accreditamento laddove la sottoscrizione comprimerebbe il diritto di difesa a tutela di diritti e interessi legittimi.
IV1.) Il cospicuo contenzioso cautelare insorto sulla clausola in questione è stato infine risolto dal Consiglio di Stato (con plurime ordinanze e da ultimo con ordinanza n.906/2015), nel senso che “si è in presenza di oggettivi vincoli e stati di necessità rigorosamente quantitativi conseguenti al Piano di rientro al cui rispetto la regione è tenuta ai sensi della normativa vigente confermata da una consolidata e univoca giurisprudenza della Corte costituzionale; gli operatori privati non possono ritenersi estranei a tali vincoli e stati di necessità, che derivano da flussi di spesa che hanno determinato in passato uno stato di disavanzo eccessivo nella regione e che riguardano l’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione della medesima Regione per la quale gli stessi operatori sono dichiaratamente impegnati; le autorità competenti operano in diretta attuazione delle esigenze cogenti del Piano di rientro e del Programma operativo per tutti gli aspetti quantitativi e pertanto i medesimi non sono sostanzialmente negoziabili dalle parti come ha riconosciuto l’amplissima e univoca giurisprudenza di questa Sezione sui tetti di spesa; in questo contesto la sottoscrizione della clausola di salvaguardia (art. 20 dello schema negoziale), è imposta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero della salute per esigenze di programmazione finanziaria, attraverso le prescrizioni elaborate all’esito della riunione del Tavolo tecnico per la verifica degli adempimenti regionali tenutasi il 21.11.2013. Tale clausola di conseguenza equivale ad un impegno della parte privata contraente al rispetto ed accettazione dei vincoli di spesa essenziali in un regime come quelle esistente in Abruzzo, sottoposto al Piano di rientro; d’altro canto, in caso di mancata sottoscrizione, l’autorità politico-amministrativa non avrebbe alcun interesse a contrarre a meno di non rendere incerti i tetti di spesa preventivati, né potrebbe essere obbligata in altro modo alla stipula…; pertanto si può escludere ad un primo esame la violazione del diritto costituzionale ad agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi limitatamente agli aspetti quantitativi relativi alle concrete fattispecie in essere, dal momento che: a) la clausola è limitata a definire un conflitto già in essere o potenziale relativo a concrete e definite questioni; b) chi intende operare nell’ambito della sanità pubblica deve accettare i limiti in cui la stessa sanità pubblica è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore quale i livelli essenziali relativi al diritto di salute; c) in alternativa, agli operatori resta la scelta di agire come privati nel privato; in tali circostanze dominate dalla esistenza di un grave disavanzo e dalla necessità di corrispondere comunque a superiori diritti costituzionali facenti capo alla generalità della popolazione, la clausola di salvaguardia, in quanto sia limitata ai rapporti già in essere o che vengano contestualmente stipulati e ai loro aspetti quantitativi, possa equivalere ad una formula transattiva necessaria in presenza di fattori e vincoli di ordine costituzionale e finanziario che sovrastano la volontà delle parti”.
Nella sostanza, il Consiglio di Stato, riconducendo la clausola in questione ad un regolamento contrattuale, ne fa discendere la natura transattiva (“in quanto sia limitata ai rapporti già in essere o che vengano contestualmente stipulati e ai loro aspetti quantitativi”), rimessa all’autonomia negoziale delle parti (pubblica e privata) non affatto “costrette” ad accettarla, posto che l’alternativa, per le strutture private, sarebbe rimanere nel mercato libero.
IV.2) Le perspicue e doviziose argomentazioni spese dal Consiglio di Stato non possono essere eluse nella presente fase di merito.
Il Collegio tuttavia intende vieppiù approfondire la questione osservando quanto segue.
L’impugnazione della clausola suddetta è, dal punto di vista delle strutture ricorrenti, strumentale a veicolare in sede contenziosa pretese a una diversa regolamentazione del rapporto con l’Autorità amministrativa (cfr. memoria di replica ricorrente del 4 marzo 2015: “il contratto in questione ha la valenza di un disciplinare del rapporto”).
Dette pretese possono o meno riguardare profili attinenti agli “aspetti quantitativi” del rapporto, che, secondo il Consiglio di Stato, restano gli unici “coperti” dalla clausola “transattiva” in questione.
Il che imporrebbe comunque la disamina, nel merito, delle censure sollevate per valutarne la riconducibilità ad “aspetti quantitativi del rapporto” e, a cascata, la loro inammissibilità in ragione della eventuale sottoscrizione della prevista clausola negoziale.
Ove, al contrario, la contestazione vertesse su questioni non “coperte” dalla clausola, la stessa sarebbe del tutto irrilevante ai fini del giudizio.
Naturalmente, ove si verta su questioni inerenti al “quantum”, incombe sulla struttura la scelta se sottoscrivere il contratto (e la clausola) ovvero rifiutare la sottoscrizione accettando i rischi a tento connessi, ivi compresa l’eventuale sospensione dell’accreditamento, che, tuttavia, come questo TAR ha in passato già affermato, non conseguirebbe automaticamente alla mera mancata stipula ma alla sostanziale carenza di “giusti motivi” per rifiutare la stipula stessa; e tali sarebbero certamente i motivi connessi alla (illegittimità delle ) scelte amministrative a monte del contratto.
IV.3) Sotto diverso profilo, la richiamata natura “strumentale” dell’impugnazione della clausola ne dequota la autonoma considerazione non avendo evidentemente la ricorrente alcun interesse a vedere annullata la (sola) clausola in caso di ritenuta infondatezza delle censure di merito proposte.
Al contrario, ove le censure di merito, ove ex se ammissibili e/o fondate, trovassero positiva considerazione, proprio l’impugnazione “strumentale” della clausola ne consentirebbe l’azionabilità.
Le sorti dell’indicato motivo di ricorso restano dunque inevitabilmente connesse con la disamina del merito come segue.
V. Nel primo motivo del ricorso n. 649/2013 la ricorrente deduce l’illegittimità della “tardiva” determinazione dei tetti di spesa per il 2013, come violativa di principi apicali di affidamento.
Nel secondo motivo del ricorso n.649/2013, la ricorrente deduce, inoltre, l’illegittimità della disposta decurtazione, tenuto conto delle peculiare attività della struttura, ubicata in zona dichiarata carente e soggetto attivo di progetti rilevanti di sperimentazione.
Nel sesto motivo del ricorso n.570/2014, la ricorrente, inoltre, prospetta la contraddittorietà delle determinazioni rispetto al dato oggettivo e acquisito del fabbisogno.
V.1) Tutti i motivi sono infondati.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella nota pronuncia n. 3/2012 (replicata nei suoi contenuti dalla coeva sentenza n.4), ha evidenziato anzitutto che il diritto alla salute, nella sua dimensione di diritto sociale e, in particolare, di diritto a prestazione, si configura come diritto finanziariamente condizionato sia perché il costo della prestazioni è posto a carico dell’erario pubblico sia perché le risorse, per la loro limitatezza, sono insufficienti a soddisfare integralmente la domanda di cure da parte degli assistiti del Servizio Sanitario Nazionale.
Tanto spiega perché, mentre il diritto dell’utente alla scelta della struttura di fiducia, legittimata ad erogare assistenza in qualità di esercente un servizio pubblico in base al criterio del previo accreditamento e conseguente soggezione ad uno statuto che fissa le modalità di remunerazione e di controllo dell’attività svolta, è rimasto sostanzialmente allo stato di enunciazione teorica, il carattere autoritativo della pianificazione finanziaria si è progressivamente accentuato, fino alla prassi di determinazioni tardive (ossia in corso di esercizio) dei budget, giustificata dal vincolo assolto e invalicabile dei limiti alla spesa sanitaria.
Da qui la inferenza dell’ampio potere discrezionale riconosciuto alle regioni, chiamate a bilanciare interessi diversi, ossia l’interesse pubblico al contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate, le legittime aspettative degli operatori privati che ispirano le loro condotte ad una logica imprenditoriale e l’assicurazione dell’efficienza delle strutture pubbliche che costituiscono un pilastro del sistema sanitario universalistico (cfr. Ad. Pl. cit.).
V.2) Quanto, nello specifico, alla determinazione tardiva (e retroattiva) dei tetti di spesa, ha chiarito del pari l’Adunanza Plenaria che essa è possibile purché nel rispetto della tutela dell’affidamento che richiede che le eventuali decurtazioni imposte al tetto dell’anno precedente siano contenute, salvo congrua istruttoria e adeguata esplicitazione all’esito di una valutazione comparativa, nei limiti imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture private all’inizio e nel corso dell’anno e comunque con salvezza delle prestazioni già erogate.
Va peraltro aggiunto che, con la sentenza n.2470/203 il Consiglio di Stato ha qualificato gli atti commissariale di definizione dei tetti di spesa per gli erogatori privati (per le Regioni sottoposte a Piano di rientro quale la regione Abruzzo), quali ordinanze emergenziali statali in deroga, ossia misure straordinarie che il Commissario, nelle sue competenze d’organo statale, è tenuto ad assumere in esecuzione del detto piano di rientro, e tali determinazioni implicano effetti di variazione di atti già a suo tempo adottati dalle Regioni commissariate, anche in disapplicazione di precedenti provvedimenti ritenuti non idonei al raggiungimento degli obiettivi di tutela e integranti interessi primari dell’ordinamento non altrimenti tutelabili.
V.3) Le considerazioni che precedono consentono di respingere i tre motivi rilievi svolti, tenuto conto che, pacificamente riconosciuta la legittimità ex se di determinazioni tardive dei budget, non può predicarsi alcun affidamento, eventualmente qualificato in base a circostanze oggettive o soggettive, in capo a strutture operanti in regioni assoggettate a Piani di rientro e dunque obbligate alla riduzione della spesa; in particolare alcun affidamento può predicarsi in relazione al preteso mantenimento dei tetti di spesa pregressi tenuto conto delle insopprimibili esigenze di rientro finanziario.
Né può sostenersi l’intangibilità di pregresse concessioni, pur motivate da interessi rilevanti (di potenziamento dell’offerta in determinati ambiti, territoriali ovvero contenutistici) a fronte delle suindicate esigenze finanziarie.
VI. Con il quinto motivo del ricorso n. 570/2014, la ricorrente impugna l’art. 14 dello schema di contratto allegato all’atto determinativo dei tetti di spesa, che imporrebbe alle strutture la remunerazione di prestazioni diverse da quelle fissate all’atto dell’ingresso del paziente nelle strutture in difetto di specifica regolamentazione delle modalità di modifica dei settings assistenziali ovvero (ove si imponessero prestazioni diverse da quelle riabilitative ex art. 26) in contrasto con il titolo di accreditamento.
VI.1) Il motivo è infondato.
Questo TAR, con sentenza n.84/2015, ha già avuto modo di affrontare la questione, ritenendo che “appare…ragionevole, non illogico nè foriero di discriminazioni e conforme ai criteri di economicità ed efficienza l’applicazione, anche alla struttura ricorrente: a) del criterio di remunerazione tariffaria previsto dall’art. 14 dello schema negoziale approvato con decreto commissariale n.53/2014, secondo il quale “per le prestazioni per le quali le UVM prevedano un setting assistenziale diverso (ad es. RSA e RA), nelle more del trasferimento del paziente presso la struttura pertinente, le prestazioni erogate saranno remunerate secondo le tariffe vigenti per tale diversa tipologia assistenziale…” e b) del criterio di liquidazione disposto con l’atto del Commissario 13 settembre 2013, n.RA/225407, secondo al quale “per i casi in cui l’UVM considerasse appropriati nuovi settings assistenziali a fronte dei quali non fossero state ancora determinate le relative tariffe, di riconoscere prudenzialmente le relative prestazioni sulla base della tariffa minima corrispondente al setting assistenziale più affine a quello appropriato”; tanto sulla scorta delle considerazioni che “la circostanza che le prestazioni rese erano state tutte autorizzate dalle Unità di valutazione multidimensionale (U.V.M.) non esclude che, alla luce di verifiche effettuate ex post sulle cartelle cliniche dei pazienti in trattamento come emerge dalle note della Asl 4 di Teramo del 28 gennaio 2014 e dell’11 febbraio 2014, n.8161, nonché della nota del Comando carabinieri di Pescara del 5 luglio 2013 possa emergere, come verificatosi nella specie, la non appropriatezza dei trattamenti autorizzati rispetto a quelli poi effettivamente erogati ai pazienti, il che non appare affatto illogico e contraddittorio ma compatibile con i progressi e l’evoluzione clinica dei pazienti. Di conseguenza la scelta di remunerare le prestazioni secondo il setting assistenziale appropriato alle condizioni effettive dei pazienti e ai trattamenti meno impegnativi a questi effettivamente erogati, lungi dal rivelarsi manifestamente illogica e contraddittoria, è invece coerente non solo con il principio privatistico di corrispettività delle prestazioni, ma anche con il principio di efficienza ed economicità che deve informare l’azione amministrativa, tanto più in una situazione straordinaria e di emergenza, quale quella della regione Abruzzo, in cui il Commissario ad acta nominato dal Consiglio dei Ministri in data 11 dicembre 2009 nella persona del presidente pro tempore della regione è tenuto ad attuare un piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario”.
VI.2) Il Collegio non ha ragioni per discostarsi dall’orientamento già assunto, dovendosi, nondimeno, precisare, che la questione come nella presente sede sollevata dalla ricorrente (e il suo stesso interesse) non riguarda tanto la misura del corrispettivo ad erogarsi (regolata dall’atto impugnato sulla base dei criteri già disaminati dal TAR e fondamentalmente riconducibili al già sopra richiamato principio di corrispettività), quanto le modalità con cui si perviene alla diversa valutazione di appropriatezza della prestazione, modalità che tuttavia non discendono affatto dall’atto impugnato ma che sarebbero – alternativamente – non ancora definite (con conseguente inapplicabilità del meccanismo di regressione tariffaria) ovvero regolate da altro atto (di pianificazione, di determinazione linee guida o similari) non oggetto del presente giudizio.
La ricorrente, nella sostanza, pretenderebbe di rendere immodificabile il setting assistenziale di ingresso del paziente e di ancorare la tariffa erogabile a quella applicabile al trattamento appunto d’ingresso anche in ipotesi di modifica del setting nel senso dell’erogabilità di un trattamento meno impegnativo, in sede di proroga del trattamento ovvero di determinazione assunta sulla prosecuzione delle cure alla scadenza del periodo inizialmente preventivato.
Tanto sulla scorta di due distinte considerazioni, l’una relativa alla pretesa mancanza di criteri per la definizione della verifica di appropriatezza dei setting riabilitativi, l’altra alla pretesa illegittimità dell’imposizione, alle strutture accreditate per le prestazioni riabilitative, di rendere prestazioni diverse (per le quali non sarebbe in tesi accreditata) così sopportando costi (e utilizzando il budget) invece necessari al mantenimento dei requisiti strutturali di una struttura riabilitativa.
Osserva il Collegio che una volta accertato che le strutture riabilitative possono erogare anche prestazioni diverse da quelle ex art. 26, come consentito dagli atti commissariali puntualmente richiamati dalla difesa resistente, ne consegue che la tariffazione non può che essere congruente con la diversa prestazione resa o a rendersi, come ritenuta appropriata dalle UVM in sede di proroga o determinazione di prosecuzione del trattamento, e non restare immutabilmente ancorata alla diagnosi di ingresso ovvero alla qualificazione “nominale” della struttura.
E’ del tutto evidente, infatti, che il diverso trattamento consegue non già ad una valutazione ex post addirittura successiva all’erogazione della prestazione ma “prima” che tale diversa prestazione sia effettivamente erogata, con la conseguenza che non sarebbe pretensibile la remunerazione erogabile per il più impegnativo trattamento prescritto in fase di ingresso ma non più “appropriato” all’esito della detta rivalutazione del paziente.
Né sarebbe ragionevole (e neppure sostenibile, sul piano economico, da parte dell’Amministrazione) la pretesa delle strutture di continuare ad erogare una più complessa prestazione non più “utile” per il paziente solo perché tale è stata la valutazione iniziale, tuttavia sottoposta a revisione nel corso del tempo.
VII. La ricorrente contesta inoltre la stessa ammissibilità della decurtazione operata, significativamente ridotta nel corso degli anni a partire dal 2011, tenuto conto che le prestazioni riabilitative sarebbero escluse dalle norme in materia di spending review.
VII.1) Il rilievo è infondato.
Giova anzitutto in proposito evidenziare che la Regione non ha affatto inteso applicare le disposizioni relative alla spending review (automatica decurtazione percentuale della spesa nella misura normativamente prevista) ma ha viceversa autonomamente imposto, nel 2013, il taglio operato quale misura attuativa del piano di rientro, idonea, come altre, relative a diverse ambiti, a conseguire gli obiettivi di risparmio programmati, intervenendo anche sul livello di spesa per gli acquisti delle prestazioni sanitarie presso gli operatori privati accreditati.
Sul punto, anche la Corte Costituzionale, fin dagli anni ’90, ha osservato che i diritti sociali a prestazione positiva, quali il diritto alla salute, devono confrontarsi necessariamente con le risorse a disposizione dell’amministrazione e ciò vale a maggior ragione in presenza delle esigenze di risanamento della finanza pubblica (cfr. Corte cost., 23 luglio 1992, n.356, secondo la quale “non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni quale ne sia la gravità e l’urgenza: è viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie da determinarsi previa valutazione delle priorità e compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute..”).
Le risorse disponibili per la copertura della spesa costituiscono quindi un limite invalicabile non solo per l’amministrazione ma anche per i privati operatori e proprio a garanzia di una corretta gestione delle disponibilità finanziarie è prevista la citata attività di programmazione (cfr., sul punto, ex multis, Cons. di Stato, Ad.Pl., 12 aprile 2012, n.3).
La questione è, evidentemente, ancora più pregnante a seguito della concreta operatività dell’obbligo di pareggio di bilancio, a seguito della riforma di cui alla L. cost. n.1/2012 , derivante dal c.d. “Fiscal Compact”, con riferimento al quale va operato il bilanciamento a livello costituzionale tra l’art. 81 e l’art. 41 della Cost.
Ne consegue che la descritta finalità di riduzione della spesa è autosufficiente a motivare il descritto “taglio” che, peraltro, per quanto è dato evincere dai dati di fatturato esibiti dalla difesa di parte resistente, non produce, in particolare per la posizione della ricorrente, alcun significativo scostamento.
VIII. Con il settimo motivo del ricorso n.5870/2014, la ricorrente deduce la illegittimità della stessa determinazione dei tetti di spesa in materia di prestazioni riabilitative sul rilievo che la natura “autorizzata” della prestazione (a seguito di rituale prescrizione medica) sarebbe sufficiente a renderla di per sé remunerabile senza limiti quantitativi.
VIII.1) Il motivo, potenzialmente idoneo a minare alla radice il sistema di programmazione sanitaria, è infondato.
Detto sistema è invece indiscutibilmente fondato sul principio della necessaria programmazione sanitaria che investe il controllo sul volume complessivo della domanda quantitativa delle prestazioni mediante la fissazione di livelli uniformi di assistenza sanitaria e l’elaborazione di protocolli diagnostici e terapeutici, ai quali i medici di base devono attenersi nella prescrizione delle prestazioni; tale principio, applicabile sia alle aziende ospedaliere che ai soggetti, pubblici e privati, accreditati, è stato da ultimo confermato, con modifiche, dall’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n.662.
L’evoluzione normativa ha accentuato, e non affievolito, la natura autoritativa della programmazione sanitaria, come risultante dal combinato disposto dell’art. 32, comma 8, della legge 27 dicembre 1997, n.449, dell’art 12, comma 3, del d.lgs. n.502/1992 e dell’art. 39 del d.gls. 15 dicembre 1997, n.446.
Il citato art. 32, dispone in particolare che le regioni, proprio in attuazione della programmazione sanitaria, tra l’altro, individuano preventivamente, per ciascuna istituzione sanitaria pubblica o privata, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario ed preventivi annuali delle prestazioni; il citato art. 12 comma 3 del d.lgs. 502/1992 statuisce, per parte sua, che il Fondo sanitario nazionale è ripartito con riferimento al triennio successivo entro il 15 ottobre di ciascun anno, in coerenza con le previsioni del disegno di legge finanziaria per l’anno successivo, dal CIPE, su proposta del Ministero della sanità, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome; infine l’art. 39 comma 1 del d.lgs. 446/1997 statuisce che il CIPE su proposta del Ministero della sanità, d’intesa con la Conferenza stato-regioni delibera annualmente l’assegnazione in favore delle regioni, a titolo di acconto, dell’importo complessivo presunto del gettito dell’addizionale all’imposta sul reddito delle persone fisiche di cui all’articolo 50 e della quota del gettito dell’imposta regionale sulle attività produttive di cui all’articolo 38 comma 1 stimati per ciascuna regione. Il CIPE con le predette modalità provvede entro il mese di febbraio dell’anno successivo all’assegnazione definitiva in favore delle regioni delle quote del fondo sanitario nazionale, parte corrente, ad esse effettivamente spettanti, salve le eventuali compensazioni cui dovrà procedere il ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.
Su tali basi, solidamente fondate su previsioni di spesa vincolate e vincolanti, le Regioni hanno il compito di adottare le determinazioni di natura autoritativa e vincolante, ad oggetto i limiti alla spesa sanitaria, in coerenza con l’esigenza che l’attività dei soggetti operanti nel sistema sanitario si svolta nell’ambito di una pianificazione finanziaria e tale funzione programmatoria, a garanzia della corretta gestione delle risorse disponibili, è indispensabile, nella misura in cui al fissazione dei limiti di spesa costituisce l’adempimento di un obbligo, in grado di incidere sulle modalità di utilizzazione delle risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate.
Le regioni, da parte loro, esercitano tale attività di programmazione con un’ampia discrezionalità attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico al contenimento della spesa e ad una maggiore efficienza delle strutture pubbliche, con il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate e con le aspettative degli operatori privati, ma nei limiti delle programmazione finanziaria.
La determinazione di un “volume massimo di prestazioni erogabili dalla struttura” è, peraltro, espressamente prevista dall’art. 8 d.lgs. 28 luglio 2000, n.254 così come il corrispettivo preventiva a fronte delle attività concordate.
L’atto programmatorio regionale si configura dunque come indispensabile e ineludibile strumento di equilibrio e di razionalizzazione della spesa per le strutture sanitarie pubbliche e private, attraverso cui l’amministrazione regionale fissa le direttiva da seguire in sede di determinazione consensuale delle quantità e tipologie di prestazioni erogabili dal singolo operatore.
Del tutto eccentrica è dunque la pretesa di parte ricorrente di vedersi retribuite tutte le prestazioni erogate e non solo quelle perimetrate quantitativamente per effetto del budget assegnato.
Né giova il richiamo alla sentenza Consiglio di Stato n.5242/2012 che riguarda la diversa fattispecie della remunerabilità di prestazioni R.S.A. extrabudget (cfr. il riferimento espresso, ivi operato, “alla remunerazione per le prestazioni extrabudget effettivamente erogate…”), evidentemente dipendenti da verifica puntuale a consuntivo ma anche da diverse regole di remunerabilità.
IX. Giova infine dare conto della inammissibilità per difetto di interesse del rilievo svolto nel terzo motivo del ricorso n. 649/2013 con riferimento alla “minacciata” sospensione/revoca dell’accreditamento conseguente alla mancata sottoscrizione del contratto (comprensivo della clausola di rinuncia già sopra esaminata).
Ritiene in proposito il Collegio, come già più sopra evidenziato, che, in disparte la piena azionabilità di situazioni eventualmente lese dall’esercizio del potere in questione, ove posto in essere, la sanzione non possa invero che conseguire all’esercizio del detto diverso potere condizionato al verificarsi dei presupposti di legge e non già della mera mancata sottoscrizione, eventualmente motivata da giusti motivi.
IX. Le considerazioni che precedono consentono di respingere entrambi i ricorsi impugnatori proposti dalla ricorrente.
IX.1) La stessa natura della situazione soggettiva azionata, che è, per quanto emerge dalle argomentazione sopra esposte, di interesse legittimo, esclude peraltro che sia possibile pervenire a declaratoria del “diritto della ricorrente al riconoscimento del tetto di spesa per l’acquisto delle prestazioni di assistenza sanitaria riabilitativa ex art. 26 L. 833//8”, nella misura da essa ricorrente individuata (cfr. conclusioni ricorsi all’esame), che presupporrebbe la natura vincolata delle determinazioni di spesa, per quanto sopra detto inconfigurabile.
X. La complessità delle questioni involte consente di compensare integralmente le spese di giudizio, fatta eccezione per il contributo unificato che grava, come per legge, su parte ricorrente soccombente.
 
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe riuniti, li respinge.
Spese compensate e contributo irripetibile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Mollica, Presidente
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Referendario
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 3/7/2015 n.529 proviene da Giustamm.

DE FRANCISCIS – CHIAROTTI

In tema di conferimento di incarico di collaborazione ai sensi dell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 all’Avvocato dello Stato Maurizio Greco

Con deliberazione n. SCCLEG/16/2015/PREV, in data 18 giugno 2015, (dep. 3 luglio 2015), la Sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato ha affermato che non è possibile “rinnovare un incarico di consulenza, in vigenza dell’espresso divieto di cui all’art. 7, comma 6, lettera c), del decreto legislativo n. 165/2001”, mentre “può esserne consentita l’eventuale proroga, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore”.

Nel caso di specie, la Sezione era stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del rinnovo, per la durata di un anno, di un incarico di consulenza giuridica, conferito dall’ENAC ad un Avvocato dello Stato, che l’Amministrazione aveva ritenuto possibile, in virtù di una apposita clausola autorizzatoria contenuta nel contratto di consulenza e tenuto conto del notevole contributo professionale fornito dal consulente.

In esito all’istruttoria, la Sezione ha ritenuto che, in applicazione del principio tempus regit actum (in argomento, tra l’altro, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2012, n. 34) doveva essere confermata la prevalenza del regime normativo – entrato in vigore medio tempore e contenente norme specifiche in merito alla rinnovabilità degli incarichi – sulla contraria volontà delle parti.

In conclusione, considerata la natura assoluta del divieto di rinnovo degli incarichi, statuito dall’art. 7, comma 6, lettera c) del decreto legislativo n. 165/2001, la Sezione centrale del controllo di legittimità ha ricusato il visto e la conseguente registrazione del provvedimento.

formata dai Magistrati: Presidente Pietro DE FRANCISCIS;
componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI (relatore), Cristina ZUCCHERETTI, Maria Elena RASO, Roberto BENEDETTI, Giuseppa MANEGGIO, Chiara BERSANI, Luisa D’EVOLI, Giovanni ZOTTA, Fabio Gaetano GALEFFI, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Francesco TARGIA, Benedetta COSSU, Silvio DI VIRGILIO, Andrea LIBERATI, Adriano DEL COL.

visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
visto il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con regio decreto del 12 luglio 1934, n. 1214;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161 concernente modificazioni al predetto Testo Unico;
vistO l’art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni;
visto l’art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;
visto il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
visto il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/2000 del 16 giugno 2000, modificato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza in data 24 giugno 2011 (G.U. n. 153 del 4 luglio 2011);
visto il contratto, in data 30 aprile 2014, concernente il rinnovo dell’incarico di consulenza giuridica, presso l’Ente nazionale per l’aviazione civile(ENAC), all’Avvocato dello Stato Maurizio GRECO (prot. C.d.c. n. 12899/2015 – ex prot. C.d.c. n. 14205/2014).
visto il rilievo istruttorio n. 15689 in data 29 aprile 2015, formulato dall’Ufficio di Controllo sugli atti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministero dell’Ambiente, della tutela del territorio e del mare;
vista la risposta dell’Amministrazione alle osservazioni dell’Ufficio, pervenuta in data 29 maggio 2015;
vista la relazione n. 47894497 in data 10 giugno 2015, con la quale, ritenendo non superate le censure mosse in precedenza, il Magistrato istruttore ha proposto al Consigliere delegato il deferimento della questione alla sede Collegiale;
vista la nota n. 47916101 in data 11 giugno 2015, con la quale il Consigliere delegato al controllo sugli atti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministero dell’Ambiente, della tutela del territorio e del mare, condividendo tale proposta, ha deferito alla Sezione il predetto atto;
vista l’ordinanza in data 11 giugno 2015, con la quale il Presidente della Sezione ha convocato il Collegio, per il giorno 18 giugno 2015;
vista la nota n. 22180 in pari data, con cui il Dirigente della Segreteria ha comunicato all’Amministrazione la convocazione dell’adunanza per il giorno 18 giugno 2015, ore 10,00;
VISTA  la memoria  trasmessa dall’Ente nazionale per l’aviazione civile, in data 17 giugno 2015 prot. n. 65575/DG;
INTERVENUTI, in rappresentanza dell’Amministrazione, la dott.ssa Laura MASTROLUCA, Dirigente dell’Ente nazionale per l’aviazione civile e la dott.ssa Teresa FERRARA, Dirigente del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
con l’assistenza della dott.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di adunanza.
Ritenuto in

Con il decreto indicato in epigrafe l’ENAC rinnovava, per la durata di un anno a decorrere dal 6 febbraio 2014, all’Avvocato dello Stato Maurizio GRECO l’incarico di consulenza giuridica, conferito con precedente provvedimento del 22 ottobre 2012, regolarmente registrato dal competente Ufficio di controllo.
Con foglio di rilievo prot. n. 16621 del 5 giugno 2014, l’Ufficio restituiva all’Amministrazione il contratto suddetto, in quanto carente dell’autorizzazione dell’Avvocatura dello Stato all’espletamento dell’incarico e della documentazione relativa alla copertura finanziaria. Con l’occasione, faceva altresì presente che il rinnovo risultava vietato dal disposto dell’art. 7, comma 6, lettera c), del decreto legislativo n. 165 del 2001 e che non sembravano sussistere le cause eccezionali richieste dalla legge per il rinnovo dell’incarico originario. Venivano, infine, chiesti chiarimenti sulla discordanza tra l’importo del compenso riportato nella Delibera 8/2014 (€ 9.000) e quello indicato nel contratto (€ 11.350), nonché sul rispetto dei limiti di spesa di cui all’art. 6, comma 7, decreto-legge n. 78/2010.
Con nota n. 13169 del 5 febbraio 2015, pervenuta per il tramite dell’UCB presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l’ENAC si limitava ad inviare il contratto di consulenza originario, che prevedeva all’art. 4 la facoltà di rinnovo, ed il “nulla osta” allo svolgimento dell’incarico rilasciato dall’Avvocatura dello Stato.
Con ulteriore rilievo prot. n. 8550 dell’11 marzo 2015, venivano nuovamente restituiti gli atti, in quanto il provvedimento giungeva al controllo unicamente in copia conforme, e non in originale, e carente del provvedimento di impegno di spesa già richiesto in precedenza. Si rilevava, altresì, come non fossero stati forniti i chiarimenti richiesti in occasione della prima restituzione.
Con nota prot. 40023 del 14 aprile 2015 (prot. C.d.c. 12899), l’ENAC trasmetteva nuovamente una copia conforme all’originale del rinnovo del contratto, un’integrazione e rettifica del contratto medesimo con la quale specificava che il compenso da corrispondere al professionista, erroneamente indicato nel contratto in € 11.350, era invece da intendersi pari ad € 9.000 ed, infine, la documentazione relativa all’impegno di spesa. In merito alla richiesta di chiarimenti, veniva rappresentato come, in sede di bilancio di previsione 2014, in ottemperanza alle norme di contenimento della spesa pubblica, e in particolare in applicazione dell’art. 6, comma 7, del decreto-legge n. 78/2010, convertito dalla legge n. 122/2010, lo stanziamento per le consulenze era stato fissato nell’importo di € 9.068,15. Nulla si precisava in merito alle sostanziali ragioni che avevano portato alla necessità di rinnovo. A seguito di contatti intercorsi per le vie brevi venivano trasmessi l’originale della Delibera n.8/2014 e del relativo contratto.
Con foglio di rilievo prot. 15689 del 29 aprile 2015, l’Ufficio chiedeva ancora una volta chiarimenti in ordine al mancato rispetto dell’art. 7, comma 6, lettera c), del decreto legislativo n. 165/2001, che vieta espressamente il rinnovo dell’incarico originario, precisando che l’eventuale proroga può essere consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, e spiegazioni sulla possibilità di rinnovare, ad aprile 2014, un incarico avente decorrenza febbraio 2014.
Con nota di risposta prot. n. 57995 del 28 maggio 2015, pervenuta in pari data, l’ENAC ha replicato alle osservazioni dell’Ufficio fornendo i seguenti chiarimenti.
In ordine alla prima censura- relativa al divieto di rinnovo e alla possibilità di proroga dell’incarico solo in via eccezionale ai sensi del ripetuto art. 7, comma 6, lett. c) del decreto legislativo n. 165/2001, l’Amministrazione , dopo aver ricostruito l’iter relativo al rinnovo della consulenza in oggetto, faceva presente “che la possibilità di rinnovo per un anno era espressamente prevista nel contratto di consulenza sottoscritto dall’ente e dall’avv. GRECO, registrato dalla Corte in data 23 gennaio 2013, nonché nell’avviso di selezione comparativa emesso dall’Ente in data 3 aprile 2012 per individuare il consulente giuridico dell’Ente”, e di aver avviato tempestivamente le pratiche necessarie all’iter del rinnovo, culminate nella deliberazione del Consiglio di Amministrazione.
Con riguardo alla seconda osservazione, relativa alla possibilità di rinnovare ad aprile 2014 un incarico avente decorrenza febbraio 2014, l’Amministrazione precisava che “non vi è alcuna soluzione di continuità, anche in considerazione del fatto che l’attività non è mai stata interrotta e quindi copre l’arco temporale di cui è questione”.
Le esposte considerazioni non sono apparse idonee all’Ufficio di controllo a superare le perplessità evidenziate con la nota istruttoria, per le ragioni che seguono:
–        l’art. 7, comma 6, lettera c), del decreto legislativo n. 165/2001, nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 147, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, quindi successivamente all
L’assunto dell’Ente, in base al quale il rinnovo troverebbe la sua giustificazione nella facoltà prevista in tal senso, e per un anno, all’art. 4 del contratto principale, e nel notevole contributo professionale fornito dal consulente, non può essere condiviso in quanto la modifica normativa apportata dalla legge di stabilità per il 2013 non può non dispiegare i suoi effetti anche sulla clausola contrattuale originaria, rendendola improduttiva di effetti;
–        la retroattività degli effetti del contratto alla data di scadenza del contratto originario disposta in sede di rinnovo ha legittimato a posteriori l’avvenuta prosecuzione – medio tempore – di
Di conseguenza, l’Ufficio medesimo ha proposto di deferire la questione al giudizio della Sezione, convocata dal Presidente per l’adunanza odierna.

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della fattispecie all’esame, concernente il rinnovo da parte dell’ENAC, per la durata di un anno a decorrere dal 6 febbraio 2014, dell’incarico di consulenza giuridica all’Avvocato dello Stato Maurizio GRECO, conferito con precedente provvedimento del 22 ottobre 2012, regolarmente registrato.
L’Ufficio di controllo solleva dubbi di legittimità sotto due profili:
–        l’uno, concernente la possibilità di rinnovare un incarico di consulenza in vigenza dell’art. 7, comma 6, lettera c), del decreto legislativo n. 165/2001, che vieta espressamente il rinnovo dell’incarico
-l’altro, relativo alla possibilità di rinnovare l’incarico in un momento successivo alla decorrenza dei suoi effetti (nel caso in esame, rinnovo ad aprile 2014 di incarico con decorrenza da febbraio 2014).
Di contro l’Amministrazione, quanto al primo punto, ritiene il rinnovo possibile in virtù della previsione contenuta all’art. 4 del contratto principale di consulenza sottoscritto il 22 ottobre 2012, che lo consente per la durata di un anno, e del notevole contributo professionale fornito dal consulente.
Relativamente alla seconda osservazione, l’Amministrazione sostiene la legittimità del proprio operato, in quanto non vi è alcuna soluzione di continuità nella prestazione resa dal consulente che, mai interrotta, copre l’arco temporale di cui è questione.
Le argomentazioni svolte dall’Amministrazione – che nel corso dell’adunanza pubblica ha ribadito la necessità per l’Ente di disporre con costanza e, comunque, immediatezza al bisogno, di una qualificata professionalità tecnico-giuridica, non diversamente conseguibile – non consentono di superare i dubbi di legittimità già prospettati.
Il Collegio, al fine di un corretto inquadramento della fattispecie all’esame e, quindi, del conferente regime normativo, ritiene opportuno sottolineare, in via preliminare, le diverse connotazioni degli istituti del rinnovo e della proroga contrattuale.
Quanto al primo, esso presuppone l’avvenuta scadenza del termine finale del rapporto originariamente instaurato, comportando, di conseguenza, una nuova negoziazione con il medesimo soggetto e, quindi, un nuovo esercizio dell’autonomia contrattuale.
Il secondo, per converso, interviene in costanza del rapporto originario, solo spostandone in avanti il termine di scadenza.
Nel caso all’esame, quindi, correttamente l’Amministrazione adotta un provvedimento di rinnovo, considerato che l’incarico di consulenza inizialmente conferito e sottoscritto il 22 ottobre 2012 con durata annuale, al momento dell’adozione dell’atto in questione aveva esaurito i suoi effetti. La diversa misura del compenso riconosciuto, poi, dà conto di una rinegoziazione dei termini contrattuali, che è elemento peculiare dell’istituto del rinnovo. Conseguentemente, alla fattispecie de qua deve applicarsi il divieto assoluto statuito dal ripetuto art. 7, comma 6, lettera c) del decreto legislativo n. 165/2001, introdotto a modifica della disciplina previgente ai sensi della quale, comunque, la possibilità di proroga o rinnovo del contratto originario rivestiva carattere eccezionale, dato l’espresso divieto di utilizzare l’istituto della consulenza per attività non eccezionali e temporanee.
È appena il caso di sottolineare che in virtù della medesima normativa la stessa fattispecie non potrebbe beneficiare dell’apertura operata dal legislatore con riguardo alla temporanea prorogabilità – quand’anche ad essa ci si potesse riferire -, in quanto non sussistono i presupposti cui la medesima è subordinata, vale a dire la necessità del completamento del progetto per ritardi non imputabili al collaboratore.
Non può, altresì essere condiviso l’assunto per il quale l’Amministrazione ritiene il divieto di rinnovo superato dalla previsione pattizia di rinnovabilità per un anno, inserita nell’art.4 del contratto di consulenza originariamente stipulato. Per la corretta applicazione del principio tempus regit actum (in argomento, tra l’altro, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2012, n. 34) deve, infatti, essere considerata la prevalenza del dettato normativo entrato in vigore medio tempore e contenente norme specifiche in merito alla rinnovabilità stessa, sulla volontà delle parti che con esso si ponga in contrasto.
Con riferimento, infine, all’osservazione relativa alla possibilità di rinnovare ad aprile 2014 un incarico avente decorrenza febbraio 2014, la Sezione non ritiene di accedere alla prospettazione fornita dall’Amministrazione; secondo la quale ciò risulterebbe possibile “non essendoci alcuna soluzione di continuità anche in considerazione del fatto che l’attività non è mai stata interrotta e quindi copre l’arco temporale di cui è questione”.
In tal modo operando, infatti, l’Amministrazione va a legittimare, a posteriori, la prosecuzione di un’attività esercitata in via di fatto, al di fuori del rapporto contrattuale di riferimento che risulta da tempo esaurito.

La Sezione centrale del controllo di legittimità ricusa il visto e la conseguente registrazione al provvedimento in epigrafe.

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