Pres. BILE, Red. SILVESTRI

incostituzionale la disciplina delle procedure di selezione per il conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi di uffici giudiziari

Ordinamento giudiziario – Conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di primo e di secondo grado – Disciplina transitoria per il periodo, compreso tra il 30 luglio 2005 e il 31 luglio 2007,anteriore all’entrata in funzione della Scuola della magistratura – Applicabilità alla sola magistratura ordinaria -Limitazione della legittimazione a partecipare alla procedura selettiva ai soli magistrati che, al momento della data della vacanza del posto messo a concorso, assicurano almeno quattro anni di servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo – Conseguente esclusione dei magistrati che alla predetta data abbiano compiuto il sessantaseiesimo anno di età – Omesso coordinamento con la normativa che consente ai magistrati di permanere in servizio fino al compimento del settantacinquesimo anno di età.

1. È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 10, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico), sollevata, con riferimento agli artt. 3, 97 e 105 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio.

2. Sono incostituzionali gli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui non prevedono che alle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi direttivi di uffici giudiziari di primo e di secondo grado possano partecipare i magistrati che, per avere esercitato il diritto al prolungamento del servizio oltre la data di ordinario collocamento a riposo, previsto dalle norme vigenti, assicurino comunque la permanenza nell’incarico per almeno quattro anni. La libertà di scelta del legislatore trova il suo limite – secondo il consolidato orientamento della Corte – nel divieto di trattamenti giuridici differenziati, di cui non sia dato capire la motivazione logica e razionale, alla luce dei principi costituzionali. Le norme che incorrono in tale divieto si pongono in contrasto con l’art. 3 della Costituzione.

3. Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, sono incostituzionali, in via consequenziale, gli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 2 del d.lgs. n. 20 del 2006, nella parte in cui non prevedono che alle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi direttivi di uffici giudiziari di legittimità possano partecipare i magistrati che, per avere esercitato il diritto al prolungamento del servizio oltre la data di ordinario collocamento a riposo, previsto dalle norme vigenti, assicurino comunque la permanenza nell’incarico per almeno due anni.

incostituzionale la disciplina delle procedure di selezione per il conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi di uffici giudiziari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice< ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico), e del combinato disposto degli artt. 2, comma 10, lettera a), della stessa legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150), promossi con n. 2 ordinanze del 23 febbraio 2007 dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi proposti da G.S. e da L.D.N. contro il Consiglio superiore della magistratura ed altri, iscritte ai numeri 238 e 239 del registro ordinanze 2007 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2007.

Visti gli atti di costituzione di L.D.N. e di L.R., nonché gli atti di intervento di L.D.R., di G.L., fuori termine, e del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 19 giugno 2007 e nella camera di consiglio del 20 giugno 2007 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Roberto Graziosi per L.D.R., Alberto M. Quaglia per G.L., Adriano Rossi per L.D.N., Tommaso Manferoce per L.R. e l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 23 febbraio 2007 (r.o. n. 238 del 2007), il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sollevato – con riferimento agli artt. 3, 97 e 105 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico), e del combinato disposto degli artt. 2, comma 10, lettera a), della stessa legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150).
Tali norme sono oggetto di censura nella parte in cui prevedono che gli incarichi direttivi concernenti uffici giudiziari di merito possano essere conferiti solo a magistrati che assicurino almeno quattro anni di servizio prima della data di «ordinario collocamento a riposo» indicata dall’art. 5 del regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511 (Guarentigie della magistratura), cioè quella di compimento del settantesimo anno di età.
Il giudizio a quo è stato promosso dal dottor G.S. per l’annullamento della delibera con la quale il Consiglio superiore della magistratura, in data 31 maggio 2006, aveva conferito ad altro magistrato l’incarico direttivo di presidente d’una corte di appello, previa esclusione del ricorrente quale aspirante «non legittimato» a norma dell’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006.
Il Tribunale rimettente, dopo una ricognizione del quadro normativo, ritiene siano applicabili al caso di specie, ratione temporis, le disposizioni transitorie censurate, succedutesi senza soluzione di continuità nell’attesa che trovi attuazione la delega conferita al Governo ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera h), numero 17 della legge n. 150 del 2005: disposizione quest’ultima con la quale si è stabilita, in sostanza, l’esclusione dall’accesso agli incarichi direttivi di merito dei magistrati che abbiano già varcato la soglia del sessantaseiesimo anno di età.
Tale delega è stata esercitata con l’art. 35 del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150), la cui efficacia è attualmente sospesa, fino alla data del 31 luglio 2007, a norma dell’art. 1, comma 1, della legge 24 ottobre 2006, n. 269 (Sospensione dell’efficacia nonché modifiche di disposizioni in tema di ordinamento giudiziario).
Peraltro, come accennato, il legislatore ha disposto l’applicazione anticipata della disciplina delegata, dapprima con un’apposita norma transitoria della stessa legge di delega (il denunciato comma 45 dell’art. 2), e quindi, a far tempo dal 28 gennaio 2006, con la nuova disposizione transitoria introdotta dall’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006, pure denunciato e tuttora vigente.
Il rimettente censura, in sostanza, sia la norma di transizione direttamente approvata dal Parlamento sia quella introdotta dal Governo attraverso l’esercizio dell’apposita delega contenuta nell’art. 2, comma 10, della citata legge n. 150 del 2005, in questo secondo caso coinvolgendo nella censura anche la norma di delegazione.

1.1. – Il Tribunale ritiene non manifestamente infondato il dubbio che la disciplina denunciata contrasti, per la sua irragionevolezza, con l’art. 3 Cost.
Premessa del ragionamento è la possibilità per i magistrati di prolungare la propria permanenza in servizio ben oltre il termine di «ordinario collocamento a riposo», e cioè fino al compimento del settantacinquesimo anno di età, secondo il disposto dell’art. 16, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), aggiunto dall’art. 34, comma 12, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2003).
Il giudice a quo ritiene irragionevole che la nuova norma ordinamentale, finalizzata ad assicurare la continuità di direzione dell’ufficio per almeno un quadriennio, debba essere applicata anche nei confronti di magistrati i quali, pur trovandosi a meno di quattro anni dalla data «ordinaria» di pensionamento, potrebbero esercitare le funzioni direttive per un periodo ben più lungo, e ciò attraverso il mero atto di esercizio d’un diritto potestativo, la cui attuazione comporta il prolungamento del servizio senza alcuna particolarità di disciplina.
La necessità di considerare il futuro periodo di lavoro nelle sue dimensioni concrete, e non con riguardo alla data di ordinario collocamento a riposo, sarebbe comprovata, secondo il Tribunale, dalle disposizioni concernenti i magistrati che abbiano subito una ingiusta sospensione o, nelle stesse circostanze, abbiano anticipato il proprio pensionamento: è stabilito infatti, per costoro, che il quadriennio a disposizione per l’ufficio direttivo sia calcolato aggiungendo, al tempo mancante per il compimento dei settanta anni di età, un periodo pari a quello della sospensione e del servizio non espletato per l’anticipato collocamento in quiescenza, cumulati fra loro (art. 4 del d.lgs. n. 20 del 2006 e art. 35 del d.lgs. n. 160 del 2006, in relazione ai commi 57 e 57-bis dell’art. 3 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004», commi, rispettivamente, modificato e inserito dall’art. 1, commi 1 e 2, del decreto-legge 16 marzo 2004, n. 66, recante «Interventi urgenti per i pubblici dipendenti sospesi o dimessisi dall’impiego a causa di procedimento penale, successivamente conclusosi con proscioglimento», convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 11 maggio 2004, n. 126).
La disciplina censurata sarebbe poi irragionevole, a parere del rimettente, anche per le implicazioni che ne sortirebbero circa la durata di fatto degli incarichi conferiti ai magistrati legittimati, potenzialmente pari ad almeno nove anni, con una grave riduzione di flessibilità degli organigrammi, non sufficientemente contenuta, specie allo stato, dall’ancora inefficace disposizione sulla temporaneità degli incarichi direttivi.

1.2. – Gli elementi di irragionevolezza fin qui illustrati concorrono, nella prospettazione del rimettente, a determinare anche un vulnus al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).
Il Tribunale muove dalla normativa secondaria che il Consiglio superiore della magistratura aveva adottato, sulla materia in questione, con il punto 2 della circolare 8 luglio 1999, P-13000. In quel contesto, la possibilità per l’aspirante di garantire almeno un triennio di conduzione dell’ufficio direttivo costituiva uno degli elementi di valutazione positiva, senza escludere in assoluto la rilevanza di fattori che rendessero accettabile un periodo più breve. La ridotta durata del periodo di ulteriore servizio, in altre parole, non implicava un difetto di legittimazione per chi aspirasse all’incarico direttivo.
Ciò premesso, il rimettente osserva che la diversa scelta legislativa, precludendo in astratto la partecipazione ai concorsi degli appartenenti ad intere fasce generazionali, limita il novero delle richieste valutabili dal Consiglio superiore ed esclude dalla comparazione magistrati portatori, in ipotesi, di attitudini superiori a quelle dei concorrenti ammessi, così pregiudicando il buon andamento dell’amministrazione giudiziaria.
Il principio enunciato nel primo comma dell’art. 97 Cost., d’altronde, sarebbe vulnerato anche dalla lunghissima durata che, di fatto, può contrassegnare, nell’attuale regime, gli incarichi direttivi conferiti ai magistrati: sarebbe infatti notorio il benefico influsso esercitato su qualunque organizzazione, ed in specie su quelle pubbliche deputate a funzioni vitali per l’ordinamento, dal periodico ricambio nelle posizioni di responsabilità, utile ad evitare eccessivi personalismi nello svolgimento delle funzioni istituzionali.

1.3. – Infine, il Tribunale evoca un possibile contrasto tra le norme censurate e l’art. 105 Cost., che precluderebbe al legislatore ogni intervento «sul concreto atteggiarsi del rapporto di servizio del personale di magistratura, attraverso provvedimenti direttamente intesi a regolare posizioni individuali».
Il riferimento del Costituente alle norme dell’ordinamento giudiziario, quale cornice per l’esercizio delle attribuzioni del Consiglio superiore della magistratura, varrebbe a delimitare l’intervento legislativo con riguardo alle scelte di fondo sull’organizzazione giudiziaria e sul personale, oltre che alla disciplina del rapporto di servizio dei magistrati. Potrebbe dunque essere considerato esorbitante, a parere del Tribunale, un intervento normativo che, di fatto, restringe la base per l’esercizio delle attribuzioni consiliari in materia di «promozione» dei magistrati, privando così il Consiglio superiore della «prerogativa di individuare, nella più ampia platea composta dai magistrati ultrasessantaseienni, il candidato più adatto a rivestire un certo incarico».

1.4. – Le questioni sollevate, secondo il giudice a quo, sono rilevanti nel giudizio principale, posto che l’esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale è dipesa unicamente dall’applicazione delle norme censurate, e che l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità di tali norme ridonderebbe in illegittimità (ed eventuale caducazione) del provvedimento impugnato, con conseguente riemersione delle chances di attribuzione dell’incarico richiesto.

2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato in data 8 maggio 2007, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate.

2.1. – La difesa erariale osserva, in primo luogo, che nel giudizio a quo sarebbero inapplicabili due delle tre disposizioni censurate.
La norma di cui all’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 ha infatti cessato di avere efficacia fin dal 28 gennaio 2006, secondo quanto disposto dall’art. 6 del d.lgs. n. 20 del 2006. Anche la norma di delegazione concernente la disposizione transitoria attualmente vigente – l’art. 2, comma 10, lettera a), della citata legge n. 150 del 2006 – sarebbe priva di influenza nella regolazione dei rapporti cui si riferisce il giudizio principale.
Le questioni proposte sarebbero dunque inammissibili, per difetto di rilevanza, almeno con riguardo alle norme sopra indicate.

2.2. – Nel merito, l’Avvocatura dello Stato contesta una delle premesse del ragionamento del rimettente, e cioè che il servizio prestato dai magistrati dopo il compimento del settantesimo anno di età non si distinguerebbe, sotto alcun profilo, da quello antecedente.
Per determinare la prosecuzione del rapporto oltre la data di «ordinario collocamento a riposo», infatti, il magistrato è sottoposto all’onere della presentazione di una domanda, e ciò qualificherebbe l’ulteriore svolgimento del servizio come «situazione giuridica nuova», la cui disciplina sarebbe rimessa alla discrezionalità legislativa, e ben potrebbe essere differenziata per ragioni di pubblico interesse o per la tutela di interessi concorrenti.
Secondo la difesa erariale l’opzione dalla quale scaturisce la prosecuzione del servizio, che rappresenta una mera eventualità ed è rimessa alla scelta dell’interessato, è riconducibile alla sfera delle libertà individuali ed è quindi «insofferente ad ogni possibile compressione». Per tale ragione il conferimento degli incarichi direttivi non potrebbe che «tenere conto del normale termine di collocamento a riposo vigente, in assenza di diverse iniziative da parte del magistrato».

2.3. – L’Avvocatura dello Stato considera insussistenti i prospettati profili di contrasto con i parametri costituzionali evocati.
La mera indicazione di un criterio selettivo per le procedure concorsuali, anzitutto, non comporterebbe alcuna violazione delle prerogative riconosciute dall’art. 105 Cost. al Consiglio superiore della magistratura.
La disciplina censurata, per altro verso, varrebbe proprio a garantire il buon andamento dell’amministrazione giudiziaria, assicurando una ragionevole continuità della funzione direttiva e, dunque, la miglior realizzazione del progetto organizzativo del quale il nuovo dirigente dell’ufficio deve essere portatore.
Va esclusa infine, secondo la difesa erariale, la pretesa irrazionalità della disciplina nella parte in cui non misura la durata dell’ulteriore servizio sul limite dei settantacinque anni di età. La scelta legislativa si giustificherebbe proprio al fine di evitare che la necessaria continuità dell’azione organizzativa sia condizionata da evenienze solo ipotetiche, e comunque interamente rimesse a scelte individuali ed incoercibili del magistrato.

3. – Con ordinanza del 23 febbraio 2007 (r.o. n. 239 del 2007), il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sollevato – con riferimento agli artt. 3, 97 e 105 Cost. – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005, nonché del combinato disposto dell’art. 2, comma 10, lettera a), della stessa legge n. 150 del 2005 e dell’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006.
Tali norme sono censurate nella parte in cui prevedono che gli incarichi direttivi concernenti uffici giudiziari di merito vengano conferiti solo a magistrati che assicurino almeno quattro anni di servizio con riferimento alla data di «ordinario collocamento a riposo» di cui all’art. 5 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, cioè quella di compimento del settantesimo anno di età dell’interessato.
Il rimettente è investito del ricorso proposto dal dottor L.D.N. contro il provvedimento con il quale il Consiglio superiore della magistratura, nella data del 27 luglio 2006, aveva conferito ad altro magistrato l’incarico direttivo di procuratore generale della Repubblica presso una corte di appello, previa esclusione del ricorrente quale aspirante «non legittimato» a norma dell’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005.
L’ordinanza di rimessione, dopo aver affermato anche per il caso di specie la rilevanza delle questioni, riproduce testualmente le osservazioni e le censure formulate con l’ordinanza r.o. n. 238 del 2007.

4. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato in data 8 maggio 2007, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate.
L’atto riproduce testualmente quello depositato, in pari data, per l’intervento nel giudizio concernente l’ordinanza r.o. n. 238 del 2007.

5. – Con atto depositato in data 3 aprile 2007 si è costituito il dottor L.D.N., ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che le questioni siano ritenute fondate e che sia dunque dichiarata l’illegittimità costituzionale delle norme censurate dal giudice rimettente.

5.1. – La parte, magistrato già ammesso con delibera del 3 novembre 2004 alla prestazione del servizio «prolungato» fino al compimento del settantacinquesimo anno di età, premette di essere stata esclusa dalla procedura concorsuale, finalizzata al conferimento dell’incarico di procuratore generale presso una corte di appello, in applicazione dell’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005.
Nell’atto di costituzione sono richiamati gli argomenti con i quali il ricorrente aveva sollecitato il Tribunale adito a sollevare le odierne questioni di costituzionalità. In sintesi, la disciplina censurata violerebbe l’art. 3 Cost. perché pone un limite di accesso agli uffici direttivi per i soli magistrati ordinari, essendo tale limite escluso – oltre che per l’Avvocatura dello Stato e per ogni altro impiegato pubblico – per la magistratura contabile, quella amministrativa, quella militare e quella tributaria, sebbene la Costituzione configuri l’organizzazione giudiziaria alla luce di principi essenzialmente unitari.
Ancora, la stessa normativa sarebbe irragionevole in quanto destinata ad incidere, discriminandoli ingiustamente, su soggetti ben individuabili e determinati, specie nei casi in cui la procedura concorsuale era già stata avviata al momento di entrata in vigore della riforma («norma fotografia»).
A parere della parte, la disciplina, discostandosi senza ragione dai criteri già individuati dal Consiglio superiore della magistratura con la propria normazione secondaria, avrebbe violato anche il principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
Il legislatore ha infatti consentito la permanenza negli uffici direttivi di magistrati anche prossimi ai settantacinque anni di età e, nel contempo, ha precluso l’accesso a magistrati che pure, ed analogamente, erano già stati autorizzati al servizio «prolungato». Si sarebbe poi limitata la possibilità di scelta del dirigente secondo criteri di professionalità ed esperienza, contraddittoriamente escludendo dalla procedura concorsuale magistrati considerati comunque idonei all’ulteriore esercizio delle funzioni. Sarebbero state frustrate ingiustamente, infine, le aspettative di magistrati esclusi dagli incarichi direttivi dapprima per la sistematica prevalenza dei colleghi più anziani e poi, senza fasi intermedie, per un eccesso di anzianità.
Tutto ciò senza realmente assicurare la durata quadriennale dell’incarico, poiché qualunque dirigente designato può chiedere ed ottenere il trasferimento dopo un triennio, ed anzi, per i posti direttivi apicali, non è previsto alcun termine minimo per la permanenza nell’ufficio prima di nuove domande per ulteriori incarichi.

6. – Con atto depositato in data 8 maggio 2007 si è costituito nel giudizio il dottor L.R., magistrato cui è stato conferito l’incarico direttivo di procuratore generale con il provvedimento impugnato avanti al Tribunale rimettente, chiedendo che le questioni siano dichiarate infondate.

6.1. – La parte osserva, con riferimento alla censura concernente l’art. 105 Cost., che per le norme di ordinamento giudiziario, come quelle censurate, esiste una riserva di legge, tanto che la produzione secondaria del Consiglio superiore della magistratura potrebbe investire solo le aree «non normate» in sede legislativa.

6.2. – Con riguardo, poi, al principio di buon andamento della pubblica amministrazione, la parte rileva come la disponibilità di un congruo periodo per l’attuazione del progetto organizzativo elaborato dal dirigente sia considerata necessaria proprio in chiave di miglior funzionalità degli uffici giudiziari, tanto che lo stesso organo di autogoverno della magistratura aveva elaborato in proposito una normativa a carattere secondario. L’entità del periodo utile, d’altro canto, sarebbe questione tipicamente rimessa alla discrezionalità del legislatore, il quale, trascurando l’ultimo eventuale quinquennio di carriera dei magistrati, ha semplicemente stabilito che i nuovi dirigenti non debbano avere più di sessantasei anni, anche al fine di «porre un limite alla deriva gerontocratica nella direzione degli uffici giudiziari».
Il legislatore del resto, ancorando il termine alla data di «ordinario collocamento a riposo», avrebbe coerentemente preso atto del punto di equilibrio attualmente istituito, nella disciplina del pensionamento, tra valorizzazione dell’esperienza e decadimento mediamente connesso all’avanzare dell’età. Se si giungesse a considerare superato un tale punto di equilibrio, andrebbe spostata in avanti la soglia per il collocamento a riposo «ordinario», ed altrettanto avverrebbe allora, senza necessità di interventi modificativi, per i limiti di accesso agli incarichi direttivi.
È vero, poi, che le vigenti disposizioni consentono ai magistrati, attraverso il mero esercizio di un diritto potestativo, di prolungare il proprio servizio senza che si determini una novazione del relativo rapporto. Tuttavia tale situazione non implica che la disciplina del servizio «prolungato» debba essere necessariamente identica, per ogni aspetto, a quella del servizio antecedente. La direzione di un ufficio richiede, a parere della parte, energie e risorse diverse da quelle necessarie per l’ordinario esercizio della giurisdizione. La scelta di considerare irrilevante il servizio «prolungato» – introdotto da una opzione individuale e non condizionato da alcun accertamento circa la perdurante capacità professionale del magistrato – sarebbe quindi del tutto razionale. In caso di inadeguatezza dovuta all’età avanzata, d’altronde, le conseguenze sarebbero più gravi (e meno facilmente diagnosticabili) se riferite al dirigente di un ufficio giudiziario, piuttosto che ad un mero componente dell’ufficio medesimo.
Va escluso ancora, secondo la difesa della parte, che le norme censurate riducano la «platea» degli aspiranti agli incarichi direttivi e, con essa, la possibilità per il Consiglio superiore della magistratura di valorizzare le migliori professionalità. L’esclusione dei più anziani indurrebbe una variazione solo qualitativa di detta platea, conferendo opportunità a magistrati meritevoli che altrimenti, stante la perdurante vigenza delle disposizioni sui punteggi di anzianità, non avrebbero alcuna possibilità di competere con quelli di età molto più avanzata. Il legislatore si è mostrato razionalmente consapevole, ad avviso della parte, che l’ancoraggio del termine di legittimazione alla data di compimento del settantacinquesimo anno comporterebbe di fatto, alla luce delle difficoltà per una valorizzazione risolutiva di elementi concernenti il merito, che quasi tutti gli uffici direttivi verrebbero conferiti ad ultrasettantenni.
Non contrasterebbe, con i predetti rilievi, il diverso criterio che ispira il nuovo disegno di legge governativo sulla riforma dell’ordinamento giudiziario, attualmente all’esame del Senato. La progettata apertura ai magistrati più anziani, una volta collocata in un contesto che comprende la rotazione degli incarichi direttivi ed il compimento di verifiche quadriennali di professionalità a carattere specifico, non impedirebbe al Consiglio superiore della magistratura di porre concretamente a raffronto, sulla base di elementi di valutazione completi ed attendibili, canditati compresi in fasce di età più ampie di quelle attuali.
In particolare, la temporaneità degli incarichi, già prevista anche dal d.lgs. n. 160 del 2006 e solo provvisoriamente sospesa, varrebbe ad escludere che la disciplina vigente comporti una durata abnorme della direzione dello stesso ufficio giudiziario ed una dannosa «fissità» degli organigrammi.
6.3. – A parere della parte privata, il sindacato sulla razionalità delle norme (cioè quello condotto in assenza di tertia comparationis sui quali misurare l’eventuale connotazione discriminatoria delle norme medesime) deve fermarsi sulla soglia della non manifesta irragionevolezza.
Questa Corte avrebbe talvolta operato anche un vaglio «positivo» di ragionevolezza delle norme censurate, ma ciò sarebbe accaduto solo a fronte di disposizioni dal significato derogatorio rispetto a principi generali di rilievo costituzionale, ove la deroga non appariva ragionevolmente giustificata (sono citate, in questa prospettiva, le sentenze n. 26 del 2007 e n. 393 del 2006).
Nel caso di specie uno schema siffatto sarebbe, ad avviso della parte, assolutamente improponibile, perché la regola censurata è conforme a criteri di buona organizzazione e comunque non deroga ad alcun principio di rilievo costituzionale, così palesando la sua piena pertinenza al ragionevole esercizio della discrezionalità legislativa.

7. – Nel giudizio concernente l’ordinanza r.o. n. 239 del 2007 è intervenuto, con atto depositato il 29 marzo 2007, il dottor L.D.R., parte di un diverso procedimento pendente avanti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, promosso mediante un ricorso da lui stesso proposto contro il provvedimento con il quale, in data 23 gennaio 2007, il Consiglio superiore della magistratura aveva disatteso la sua domanda per un posto di presidente di corte di appello, conferendo l’incarico ad altro magistrato.
Secondo l’interessato, l’intervento dovrebbe essere considerato ammissibile per garantire il suo diritto al contraddittorio relativamente ad una questione già sollevata anche nel giudizio da lui promosso, la cui soluzione sarebbe condizionata, in modo potenzialmente risolutivo, dalla decisione che questa Corte è chiamata ad assumere nel presente giudizio.

8. – Il 5 giugno 2007 è stata depositata una memoria nell’interesse del dottor L.D.N. (r.o. n. 239 del 2007), volta essenzialmente alla confutazione degli assunti prospettati nell’atto di costituzione del controinteressato.
A proposito della finalità concorrente attribuita al legislatore – quella di evitare che gli uffici direttivi siano esercitati da persone troppo anziane – la parte osserva come proprio la disciplina censurata realizzi le premesse per l’esercizio delle funzioni direttive fino ai settantacinque anni di età, e per quasi un decennio, ad opera dei magistrati attualmente legittimati. Non avrebbe alcuna giustificazione, d’altro canto, la pretesa di una diversa idoneità (ratione aetatis) per l’esercizio delle funzioni ordinarie e di quelle direttive, come dimostrato tra l’altro dall’assenza di preclusioni per gli incarichi apicali nella Corte di cassazione.
L’irragionevolezza della disciplina censurata, secondo la parte, sarebbe posta in chiara evidenza dalla sua eccentricità rispetto alle soluzioni di opportuna flessibilità adottate in precedenza dal Consiglio superiore della magistratura ed alla normativa vigente per ogni magistratura diversa da quella ordinaria.

9. – Il 6 giugno 2007 è stata depositata una memoria nell’interesse del dottor L.R., controinteressato nel giudizio di cui all’ordinanza r.o. n. 239 del 2007.
Il giudizio di ragionevolezza richiede, secondo la difesa della parte, la chiara individuazione di un tertium comparationis, che nella specie farebbe difetto, con conseguente inammissibilità della questione. Ove poi si fosse voluto istituire un raffronto tra la disciplina del servizio antecedente e quella del servizio successivo al compimento dei settanta anni, dovrebbe constatarsi che non si tratta di corpi normativi in situazione di convivenza incoerente. La comune attualità del servizio prestato non esclude che il legislatore possa differenziare il trattamento dei magistrati riguardo alla natura ed alla durata delle funzioni esercitate, ed anzi vi sarebbero nell’ordinamento giudiziario altre situazioni dello stesso genere, che si legittimano alla luce di presunzioni ragionevoli di maggiore o minore idoneità allo svolgimento di determinate funzioni (sono citate le norme sull’accesso agli uffici di carattere monocratico).
Si ribadisce, nella memoria, che non sussisterebbe l’asserita eccedenza della disciplina censurata rispetto alla ratio della sua introduzione, perché detta ratio non si limita alla garanzia di permanenza minima nell’ufficio, investendo piuttosto lo «svecchiamento» della dirigenza degli uffici giudiziari. Per altro verso, il fatto stesso che il servizio «ordinario» cessi ancor oggi a settanta anni delegittima, sempre a parere della parte, la pretesa necessità di una considerazione indistinta del servizio «prolungato».
La circostanza che l’avanzamento di età oltre i sessantasei anni non rileva per i magistrati ingiustamente sottoposti a sospensione (e in altri casi analoghi) si spiegherebbe, ancora, alla luce delle finalità «risarcitorie» sottese alla deroga.
Da ultimo, la parte osserva che la comparazione con la disciplina degli incarichi direttivi per altri corpi giudiziari non è stata proposta dal rimettente, ma solo dal controinteressato, e in ogni caso varrebbe a dimostrare, semmai, l’irrazionalità delle regole invocate in comparazione.
10. – In data 8 giugno 2007 è stato depositato, sempre con riguardo al giudizio concernente l’ordinanza di rimessione r.o. n. 239 del 2007, atto di intervento nell’interesse del dottor G.L., recentemente designato quale presidente di una corte di appello all’esito della procedura concorsuale dalla quale è stato escluso, in applicazione delle norme censurate, il già citato dottor L.D.R. Anche secondo il nuovo interveniente, la costituzione delle parti di giudizi con oggetto analogo a quello del procedimento a quo, nei quali già sia stata sollevata la stessa questione posta ad oggetto del giudizio incidentale, sarebbe legittimata dall’incidenza sostanziale della relativa decisione sulla posizione di quelle stesse parti, e dalla necessità di evitare che l’opportunità di interlocuzione avanti alla Corte sia condizionata dai «sidera lites» che hanno determinato la trattazione più sollecita di una tra le molte controversie dello stesso genere.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha sollevato – in riferimento agli artt. 3, 97 e 105 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico), e del combinato disposto degli artt. 2, comma 10, lettera a), della stessa legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150).
Tali norme sono oggetto di censura nella parte in cui prevedono che gli incarichi direttivi concernenti uffici giudiziari di merito siano conferiti solo a magistrati che assicurino almeno quattro anni di servizio prima della data di «ordinario collocamento a riposo» indicata dall’art. 5 del regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511 (Guarentigie della magistratura), cioè quella di compimento del settantesimo anno di età dell’interessato.
Il rimettente ha proposto le questioni indicate con due distinte ordinanze di analogo tenore, deliberate nell’ambito di altrettanti procedimenti, e poiché i provvedimenti riguardano le stesse norme, ed evocano gli stessi parametri costituzionali, può procedersi alla riunione dei relativi giudizi.

2. – In via preliminare, va ribadita l’inammissibilità degli interventi spiegati dai dottori L.D.R. e G.L. nel procedimento r.o. n. 239 del 2007. Come ricordato nell’ordinanza già deliberata e pubblicata nel corso dell’udienza, possono partecipare al giudizio di legittimità costituzionale, per costante giurisprudenza di questa Corte, le sole parti del giudizio principale ed i terzi portatori di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto nel giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma oggetto di censura.

3. – La questione relativa all’art. 2, comma 10, lettera a), della legge n. 150 del 2005 è inammissibile.

3.1. – La disposizione sopra citata è contenuta in una legge di delegazione ed esprime una norma di contenuto identico a quella introdotta in attuazione della delega, cioè l’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006. Si tratta della disciplina transitoria dettata per il periodo antecedente all’entrata in vigore delle norme di cui alla lettera h), numero 17, del comma 1 dell’art. 1 della menzionata legge di delegazione.
A prescindere da ogni considerazione sull’uso, da parte del giudice rimettente, dell’espressione «combinato disposto», per indicare due norme uguali contenute in due diverse disposizioni, si deve rilevare che l’art. 2, comma 10, lettera a), della legge n. 150 del 2005 ha esaurito la propria funzione con lo spirare del termine di sei mesi in esso previsto per l’esercizio della delega legislativa da parte del Governo. Tale delega è stata esercitata – come prima ricordato – con l’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006. La norma delegante ha pertanto spiegato effetti, nel periodo della sua vigenza, solo nei confronti del Governo. Di conseguenza, essa non poteva essere applicata nei giudizi a quibus e quindi doveva essere considerata come irrilevante nell’ambito degli stessi.

4. – La questione relativa agli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 3 del d.lgs. n. 20 del 2006 è fondata.

4.1. – Va disattesa innanzitutto l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Avvocatura dello Stato con riferimento all’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e fondata sulla presunta non applicabilità della suddetta disposizione, la cui efficacia è cessata dal 28 gennaio 2006.
In una delle due ordinanze introduttive del presente giudizio (r.o. n. 239 del 2007) si chiarisce che il provvedimento del Consiglio superiore della magistratura assunto in data 31 maggio 2006, con il quale il ricorrente era stato dichiarato non legittimato ai fini della partecipazione ad un concorso per l’attribuzione di un ufficio direttivo di merito, è basato esplicitamente sull’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005, in vigore sia alla data della vacanza del posto, quale risulta dallo stesso atto introduttivo (1° luglio 2005), sia alla data della indizione della procedura selettiva da parte del Consiglio superiore della magistratura (8 settembre 2005), parimenti riportata nell’ordinanza di rimessione. Il Tribunale rimettente doveva applicare nel giudizio pendente davanti a sé proprio la disposizione da ultimo ricordata, che risulta pertanto rilevante nel medesimo procedimento e rende così ammissibile la censura di incostituzionalità ad essa riferita.

4.2. – Gli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 3 del d.lgs. n. 20 del 2006 sono in contrasto con l’art. 3 della Costituzione per i motivi di seguito specificati.
Secondo le due disposizioni citate, che contengono la stessa disciplina, i magistrati che abbiano compiuto il sessantaseiesimo anno di età sono esclusi dalla procedura selettiva per l’attribuzione di un incarico direttivo di merito (l’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006 precisa che occorre aver riguardo, in proposito, alla data di vacanza del posto), poiché non sono in grado di assicurare quattro anni di servizio prima della data dell’ordinario collocamento a riposo, fissata a settanta anni di età dall’art. 5 del r.d.lgs. n. 511 del 1946.
La scelta del legislatore di riservare l’attribuzione di incarichi direttivi ai magistrati che possano garantire un certo numero di anni di esercizio degli stessi mira a realizzare una congrua continuità nell’espletamento delle delicate funzioni direttive degli uffici giudiziari e ad evitare con ciò il conferimento degli stessi incarichi per periodi troppo brevi. Si tratta di una non irragionevole finalità di efficienza, che non può essere sindacata da questa Corte, così come non può essere sindacato il numero di anni considerato dal legislatore necessario e sufficiente per conseguire il predetto scopo.
Nel complessivo impianto della delega legislativa, la regola oggi censurata si accompagnava al principio della temporaneità degli incarichi direttivi negli uffici giudiziari di merito (sino ad un massimo di sei anni introdotto dall’art. 2, comma 1, lettera m), numero 3, della legge n. 150 del 2005). In tal modo si integravano e si equilibravano le ragioni complementari della congrua durata degli incarichi direttivi e della rotazione degli stessi, riservati a magistrati che, in ogni caso, non avessero superato il settantaduesimo anno di età.
Nella medesima legge di delegazione legislativa veniva però inserita una norma transitoria che estrapolava uno degli elementi costitutivi della disciplina «a regime» per il conferimento degli incarichi direttivi, anticipandone l’efficacia e con ciò producendo uno squilibrio nella regolazione della materia, che ha determinato una contraddizione irragionevole tra la norma censurata e la stessa ratio della legge di riforma. Separare la prescrizione sull’età dei concorrenti da quella sulla temporaneità degli incarichi direttivi ha avuto l’effetto di porre i magistrati che hanno compiuto sessantasei anni alla data della vacanza del posto in una posizione inutilmente ed irragionevolmente svantaggiata rispetto a coloro che, alla stessa data, non avessero raggiunto tale età.
Il punto di riferimento per il computo dei quattro anni di servizio rimanenti – richiesti dalla norma censurata al fine della legittimazione a concorrere per l’assegnazione di un incarico direttivo – era ragionevolmente individuato nella data di ordinario collocamento a riposo in un contesto normativo ove si prevedeva che comunque, dopo sei anni al massimo, l’incarico stesso dovesse essere affidato ad altri. Così impostata la disciplina, si sarebbe ottenuto il risultato ulteriore di non consentire ad alcun magistrato di occupare un ufficio direttivo dopo il settantaduesimo anno di età.
La scissione tra le due sopra ricordate componenti della disciplina ha determinato invece una irragionevole esclusione dalle procedure selettive di coloro che, pur avendo compiuto sessantasei anni di età alla data della vacanza del posto, sono ugualmente in grado di assicurare almeno altri quattro anni di servizio, avvalendosi del diritto a prolungare la propria permanenza nei ruoli della magistratura sancito dall’art. 16, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), aggiunto dall’art. 34, comma 12, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2003). L’esercizio di tale diritto non è assoggettato ad alcuna condizione, mentre nessuna discrezionalità è concessa al Consiglio superiore della magistratura in ordine all’accoglimento della domanda di trattenimento in servizio sino al settantacinquesimo anno di età.
Di tale diritto godono tutti i magistrati, sia che abbiano ottenuto un ufficio direttivo prima del compimento del sessantaseiesimo anno di età, sia che non abbiano avuto accesso a funzioni direttive prima di superare la soglia di età preclusiva della partecipazione alle procedure selettive. Si è prodotta, di conseguenza, la singolare situazione, in base alla quale coloro che hanno ottenuto l’incarico direttivo prima del compimento dei sessantasei anni possono mantenerlo sino a settantacinque anni (per almeno nove anni), mentre i loro colleghi che non hanno ottenuto l’incarico prima del limite di età previsto dalla legge restano per sempre esclusi. L’effetto pratico di tale situazione è che magistrati della stessa anzianità vengono considerati idonei o non idonei ad esercitare un ufficio direttivo a seconda se abbiano ottenuto o meno il relativo incarico prima del compimento del sessantaseiesimo anno, quasi che la partecipazione con esito positivo ad un concorso prima di tale soglia di età si proietti sul futuro, assicurando l’idoneità del magistrato in questione a svolgere le funzioni direttive anche dopo il superamento della data di ordinario collocamento a riposo, considerata invece limite invalicabile, ai fini della legittimazione, per gli ultrassessantaseienni.
Le differenziate prognosi di idoneità/inidoneità per il futuro riferite alle due categorie di magistrati sono prive di qualsiasi giustificazione razionale, giacché, a parità di anzianità, gli uni possono continuare a dirigere l’ufficio già ricoperto, mentre gli altri sono stati ritenuti in partenza inidonei a svolgere le stesse funzioni, sol perché la norma censurata non prevede che la durata minima nell’incarico prescritta dalla legge possa essere garantita anche in seguito all’esercizio del diritto al prolungamento del servizio oltre il settantesimo anno di età.
La ratio legis, che può agevolmente desumersi dalla normativa «a regime» prevista dalla legge di delega, viene contraddetta dalla disciplina transitoria, giacché risulta vanificato sia il fine dell’abbassamento dell’età utile per diventare titolari di uffici direttivi della giurisdizione ordinaria sia quello della rotazione degli stessi. Lo scopo di riservare i suddetti incarichi a magistrati relativamente meno anziani è contraddetto dalla possibilità, per coloro che ottengono l’ufficio prima dei sessantasei anni, di mantenerlo sino al compimento dei settantacinque anni. Il fine della rotazione è ugualmente contraddetto dalla medesima facoltà di cui dispongono i magistrati in questione. L’unico risultato che residua è l’esclusione dalle procedure selettive dei magistrati che, alla data della vacanza del posto messo a concorso, abbiano già compiuto sessantasei anni di età.
L’esclusione è manifestamente irragionevole in quanto si pone in contrasto con le finalità stesse della legge in cui è contenuta come norma transitoria. Tale irragionevolezza si è inevitabilmente trasmessa all’art. 3 del d.lgs. n. 20 del 2006, attuativo di una delega (conferita con l’art. 2, comma 10, lettera a), della legge n. 150 del 2006) che riproduce integralmente detta disciplina transitoria, ulteriormente riprodotta nella norma delegata.
Questa Corte ha già da tempo precisato che il giudizio di ragionevolezza consiste in «un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la “causa” normativa che la deve assistere» (sentenza n. 89 del 1996). Nel caso di specie, l’intrinseca contraddizione rilevabile all’interno della disciplina della particolare materia del conferimento degli incarichi direttivi giudiziari si risolve, nella pratica, nell’ingiustificata esclusione da un diritto – la partecipazione alle procedure selettive – di una categoria di soggetti, i magistrati ultrasessantaseienni, senza che tale limitazione della loro sfera giuridica sia basata su finalità o interessi coerenti rispetto alla stessa e conformi a Costituzione.
La libertà di scelta del legislatore trova il suo limite – secondo il consolidato orientamento di questa Corte – nel divieto di trattamenti giuridici differenziati, di cui non sia dato capire la motivazione logica e razionale, alla luce dei principi costituzionali. Le norme che incorrono in tale divieto si pongono in contrasto con l’art. 3 della Costituzione.
La disciplina censurata dal rimettente risulta illegittima, dunque, nella parte in cui non prevede che possano partecipare alle procedure selettive per gli incarichi direttivi negli uffici di merito i magistrati che abbiano esercitato il diritto al prolungamento del servizio ex art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992, e così assicurino, comunque, la permanenza per almeno quattro anni nell’incarico.
5. – Restano assorbiti gli altri profili delle questioni di legittimità costituzionale prospettati nelle ordinanze di rimessione.

6. – L’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e l’art. 2 del d.lgs. n. 20 del 2006 contengono norme identiche a quelle di cui sopra si è accertata l’illegittimità costituzionale, riferite agli incarichi direttivi di legittimità. Fermo restando il periodo di due anni di servizio che i magistrati aspiranti a tali incarichi devono assicurare – frutto di scelta insindacabile del legislatore – si deve dichiarare, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, dell’art. 2 del d.lgs. n. 20 del 2006, sinora vigente, e dell’inciso relativo agli incarichi direttivi di legittimità contenuto nell’art. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005, per il periodo in cui detta disposizione è rimasta in vigore ed ha spiegato effetti, sulla base delle medesime argomentazioni sviluppate nel paragrafo 4.2. che precede.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi,
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 10, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150 (Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonché per l’emanazione di un testo unico), sollevata, con riferimento agli artt. 3, 97 e 105 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con le ordinanze indicate in epigrafe;
dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20 (Disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150), nella parte in cui non prevedono che alle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi direttivi di uffici giudiziari di primo e di secondo grado possano partecipare i magistrati che, per avere esercitato il diritto al prolungamento del servizio oltre la data di ordinario collocamento a riposo, previsto dalle norme vigenti, assicurino comunque la permanenza nell’incarico per almeno quattro anni;
dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale, in via consequenziale, degli artt. 2, comma 45, della legge n. 150 del 2005 e 2 del d.lgs. n. 20 del 2006, nella parte in cui non prevedono che alle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi direttivi di uffici giudiziari di legittimità possano partecipare i magistrati che, per avere esercitato il diritto al prolungamento del servizio oltre la data di ordinario collocamento a riposo, previsto dalle norme vigenti, assicurino comunque la permanenza nell’incarico per almeno due anni.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 giugno 2007.

Depositata in Cancelleria il 3 luglio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 3/7/2007 n.245 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-280/06
conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Comunità europea – Diritto comunitario – Concorrenza – Infrazione – Successione di imprese – Destinatario della sanzione – Gestore originario – Discrezionalità dell’autorità antitrust – Non sussiste.

In caso di infrazione delle norme antitrust, quando ha luogo una successione nell’impresa che l’ha commessa, il destinatario della sanzione rimane il gestore originario, senza che l’autorità antitrust goda di una discrezionalità nell’imputazione del comportamento, salvo il limitato margine di valutazione conseguente alla necessità di valutare rapporti economici complessi.

sulle misure antitrust in caso di successione tra imprese

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JULIANE KOKOTT
presentate il 3 luglio 2007
Causa C 280/06

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

contro

Ente Tabacchi Italiani – ETI SpA e altri
(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato)
«Concorrenza – Art. 81 CE – Intesa sul prezzo di vendita delle sigarette – Imputazione della responsabilità in caso di successione di imprese –Responsabilità personale – Continuità economica – Rinvio del diritto nazionale in materia di concorrenza al diritto comunitario»

I – Introduzione

1. Quali sono le circostanze in base alle quali un comportamento anticoncorrenziale nel quale è incorsa un’impresa già operante sul mercato rilevante possa essere imputato al suo successore? Questa è, in sostanza, la questione per la quale la Corte di giustizia è stata adita dal Consiglio di Stato italiano nel presente procedimento.
2. Sullo sfondo di tale caso di specie si trova un’intesa che tra il 1993 e il 2001 aveva influito, in violazione delle norme in materia di concorrenza, sui prezzi di vendita al dettaglio sul mercato delle sigarette in Italia e che è stata scoperta dall’autorità italiana garante della concorrenza. A tale intesa in origine partecipava l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato. L’attività economica di quest’ultima nel settore della produzione e della commercializzazione di prodotti di tabacco, compresa la sua partecipazione all’intesa, dal marzo 1999 veniva però rilevata dall’Ente Tabacchi Italiani, di nuova fondazione e successivamente privatizzato. Ormai – sempre secondo la volontà dell’autorità italiana garante della concorrenza – a quest’ultimo deve essere imputata, e punita con una ammenda, non solo la sua stessa partecipazione all’intesa dal marzo 1999, ma anche la precedente partecipazione all’intesa dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato.
3. I limiti di una siffatta imputazione di comportamenti anticoncorrenziali nel caso di successione di imprese sono di rilevante importanza pratica per effettuare in concreto l’alienazione, la riorganizzazione o la privatizzazione di imprese poiché i rischi di responsabilità per chi aliena e chi acquisisce imprese variano a seconda dei criteri che le autorità garanti della concorrenza e i giudici pongono a fondamento dell’imputazione di comportamenti anticoncorrenziali.
4. Anche sotto un altro profilo la presente fattispecie è di grande interesse: la decisione con la quale l’autorità italiana garante della concorrenza infligge l’ammenda è essenzialmente fondata sulla normativa nazionale in materia di concorrenza, la quale è tuttavia orientata al diritto comunitario, la cui interpretazione viene qui richiesta alla Corte di giustizia. È di grande importanza per la futura collaborazione tra la Corte di giustizia e i giudici nazionali se una domanda di pronuncia pregiudiziale in tali circostanze sia ricevibile, tanto più che il diritto nazionale e il diritto comunitario in questa materia sono tra loro in sempre più stretto rapporto.

II – Contesto normativo

5. Il contesto normativo comunitario della presente fattispecie viene stabilito dagli artt. 81 e seguenti, CE e 3, n. 1, lett. g), CE. Per quanto riguarda la normativa nazionale, si deve fare rinvio, da un lato, alle disposizioni del diritto italiano in materia di concorrenza e, dall’altro, a talune disposizioni relative all’amministrazione del monopolio italiano del tabacco.

A – La normativa italiana in materia di concorrenza

6. Per quanto riguarda la normativa italiana in materia di concorrenza, viene in considerazione la legge 10 ottobre 1990, n. 287, recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato, il cui titolo I contiene, in particolare, le seguenti disposizioni:

«Articolo 1

1. Le disposizioni della presente legge in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata.
(…)
4. L’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.
Articolo 2

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.
3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto».
7. Il Titolo II della legge n. 287/90 istituisce un’autorità nazionale in materia di concorrenza denominata Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo: l’«Autorità Garante»), alla quale l’art. 15 n. 1 della detta legge attribuisce le seguenti competenze:
«Se (…) l’Autorità ravvisa infrazioni agli articoli 2 o 3, fissa alle imprese e agli enti interessati il termine per l’eliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione».
8. L’art. 31, figurante nel titolo VI della legge n. 287/90, ha il seguente tenore:
«Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689».

B – Le disposizioni di legge sull’amministrazione del monopolio italiano dei tabacchi

9. Con Regio decreto legge 8 dicembre 1927, n. 2258, veniva istituita l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (in prosieguo: l’«AAMS»). L’AAMS è un organo dell’amministrazione dello Stato che a tutt’oggi dipende dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. È un ente autonomo sotto il punto di vista amministrativo come anche finanziario e di bilancio, ma non ha una propria personalità giuridica. Fino al febbraio 1999 compreso, all’AAMS veniva affidato, tra l’altro, il monopolio italiano dei tabacchi.
10. Con decreto legislativo del presidente della Repubblica 9 luglio 1998, n. 283, veniva istituito un ente pubblico economico denominato Ente Tabacchi Italiani (in prosieguo: l’«ETI»). In forza di legge venivano ad esso affidate tutte le attività produttive e commerciali attribuite all’AAMS, ad esclusione delle attività inerenti alle lotterie. Per i settori ad esso attribuiti, l’ETI è succeduto all’AAMS in tutti i rapporti attivi e passivi, e i diritti e beni patrimoniali. L’ETI iniziava la sua attività il 1° marzo 1999.
11. Inizialmente l’ETI era assoggettato al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze, il quale gli impartiva gli indirizzi programmatici, nominava i suoi organi amministrativi ed esercitava il controllo sulle sue deliberazioni. Come però previsto ab initio, l’ETI, il 23 giugno 2000, veniva trasformato in una società per azioni, l’Ente Tabacchi Italiani – ETI SpA. Il suo capitale sociale dapprima veniva detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze al 100%. Nel 2003 l’ETI veniva infine privatizzato e da allora è sotto il solo controllo della British American Tobacco plc, una società holding di diritto inglese che appartiene al gruppo BAT – British American Tobacco.
12. A partire dal 1° marzo 1999 l’AAMS assumeva dal canto suo solo le attribuzioni di diritto pubblico nel settore dei tabacchi e in tale settore non esercita più alcuna attività economica. Nel settore delle scommesse e dei giochi d’azzardo, in particolare in quello delle lotterie, l’AAMS – stando alle informazioni di cui dispone la Corte – continua anche successivamente a svolgere le sue attività economiche.

III – I fatti e il procedimento principale

13. Con provvedimento 13 marzo 2003, n. 11795, l’Autorità Garante accertava che, tra il 1993 e il 2001, varie società del gruppo Philip Morris avevano costituito, dapprima con l’AAMS e successivamente con l’ETI, un’intesa avente ad oggetto e per effetto considerevoli e durature restrizioni della concorrenza per quanto riguarda il prezzo al dettaglio delle sigarette sul mercato interno italiano. L’Autorità Garante infliggeva ai partecipanti all’intesa un’ammenda per violazione dell’art. 2, n. 2, lett. a) e b), della legge n. 287/1990, la quale per la Philip Morris ammontava complessivamente a EUR 50 000 000 e per l’ETI a EUR 20 000 000. L’Autorità Garante faceva inoltre obbligo ai partecipanti all’intesa di porre termine al comportamento illecito.
14. Nel provvedimento, l’Autorità Garante imputava all’ETI anche la partecipazione all’intesa dell’AAMS nel periodo precedente il 1° marzo 1999, motivandola con la cessazione dell’attività dell’AAMS nel settore della produzione e della commercializzazione di prodotti di tabacco, come pure nel rilevamento di tale attività economica da parte dell’ETI.
15. La Philip Morris, come pure l’ETI, adiva il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma (in prosieguo: «TAR») con ricorso avverso la decisione dell’Autorità Garante. Mentre il ricorso della Philip Morris in primo grado restava infruttuoso, il TAR accoglieva il ricorso dell’ETI in quanto a quest’ultimo non avrebbe potuto essere imputata la partecipazione dell’AAMS all’intesa. Ciò determinava il parziale annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante. Il TAR fondava tale decisione sul principio della responsabilità personale ai sensi degli artt. 1 e 7 della legge 689/81, cui rinvia l’art 31 della legge 287/1990, e affermava che il medesimo principio vige anche nel diritto comunitario. Il criterio dell’oggettiva continuità economica avrebbe potuto trovare applicazione solo in casi eccezionali, da interpretare restrittivamente, che non ricorrerebbero in questa fattispecie.
16. Dal momento che sia l’ETI sia la Philip Morris, come pure l’Autorità Garante, hanno impugnato la sentenza di primo grado, la controversia è ora pendente dinanzi al Consiglio di Stato (in prosieguo anche: il «giudice a quo») nella sua qualità di supremo giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato ha respinto dapprima le censure dell’ETI e della Philip Morris circa il sussistere di un comportamento anticoncorrenziale e ha quindi esaminato la questione sollevata nel gravame dall’Autorità Garante circa l’imputabilità della partecipazione all’intesa dell’AAMS all’ETI per il periodo «precedente alla sua istituzione».

IV – Le domande di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

17. Con ordinanza 8 novembre 2005, pervenuta in cancelleria il 27 giugno 2006, il Consiglio di Stato ha sospeso il procedimento e ha sottoposto a questa Corte le seguenti questioni affinché si pronunci in via pregiudiziale:
«a. quale sia, ai sensi degli artt. 81 e seguenti [CE] e dei principi generali del diritto comunitario, il criterio da seguire nell’individuazione dell’impresa da sottoporre a sanzione per violazione delle norme in tema di concorrenza nel caso in cui, nell’ambito di una condotta unitariamente sanzionata, la parte finale del comportamento sia stata tenuta da una impresa succeduta nel settore economico di riferimento all’impresa originaria, qualora l’ente originario, pur non essendo estinto, non operi più, quanto meno nel settore economico interessato dall’intervento sanzionatorio, come impresa commerciale;
b. se, in sede di individuazione del soggetto sanzionabile, residui in capo all’Autorità amministrativa competente nell’applicazione della normativa antitrust il compito di valutare discrezionalmente la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione, affinché l’effetto utile delle norme sulla concorrenza non risulti pregiudicato dalle modificazioni apportate alla figura giuridica delle imprese».
18. L’ETI, la Philip Morris, il governo italiano e la Commissione delle Comunità europee hanno presentato alla Corte osservazioni scritte e orali.

V – Analisi

A – Ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

19. Oggetto del procedimento principale pendente dinanzi ai giudici italiani è una decisione dell’autorità italiana garante della concorrenza, l’Autorità Garante, in un procedimento in materia di intesa tra imprese. Tale decisione è fondata soltanto sulla normativa nazionale in materia di concorrenza, o, più esattamente, sulla legge 287/1990. Per sindacarne la legittimità il giudice a quo ritiene comunque necessaria l’interpretazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza. A tal riguardo fa riferimento all’art. 1, n. 4, della legge 287/1990, secondo il quale i principi della normativa comunitaria in materia di concorrenza costituiscono le basi per l’interpretazione delle disposizioni di cui al titolo I della detta legge e sono pertanto rilevanti anche per il diritto nazionale.
20. Alla luce di quanto sopra esposto, sono quindi consentite alcune considerazioni circa la ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale, in particolare circa la loro rilevanza ai fini della decisione.
1. Osservazioni introduttive

21. La mera circostanza che, nel caso di specie, il diritto comunitario sia rilevante unicamente per via di un riferimento nel diritto nazionale non depone contro la rilevanza delle questioni pregiudiziali del Consiglio di Stato ai fini della decisione, né contro la competenza della Corte di giustizia a risolvere tali questioni.
22. Secondo la costante giurisprudenza, che risale alla sentenza Dzodzi (in prosieguo anche: la «giurisprudenza Dzodzi»), né il dettato dell’art. 234 CE né la ratio e la finalità del procedimento di pronuncia pregiudiziale ostano alla soluzione di questioni pregiudiziali relative all’interpretazione di disposizioni di diritto comunitario alle quali il diritto nazionale fa rinvio soltanto al fine di regolare una situazione puramente interna.
23. Ben al contrario, come la Corte di giustizia ha avuto più volte modo di rilevare, l’ordinamento giuridico comunitario ha manifestamente interesse, al fine di evitare divergenze interpretative, a garantire un’interpretazione uniforme di tutte le norme di diritto comunitario, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate.
24. Nel settore del diritto della concorrenza questo interesse ad un’interpretazione e ad un’applicazione il più possibile uniformi delle disposizioni vigenti a livello comunitario è particolarmente spiccato poiché in questo campo il diritto nazionale si orienta sul diritto comunitario con particolare frequenza. Ciò non vale soltanto a partire dall’entrata in vigore del regolamento (CE) n. 1/2003, con il quale si è pervenuti ad una correlazione particolarmente stretta tra la normativa nazionale in materia di concorrenza e il diritto comunitario. Già prima, cioè ancora ai tempi in cui vigeva il regolamento n. 17, la normativa nazionale in materia di concorrenza di numerosi Stati membri si ispirava, anche per dirimere situazioni puramente interne, al diritto comunitario. Questo si verifica, non da ultimo, anche per la legge italiana 287/1990, la quale trova applicazione nella controversia di cui alla causa a qua.
25. Di fronte a tali circostanze di fondo, assume un particolare significato anche la collaborazione tra la Corte di giustizia e i giudici nazionali nel settore del diritto della concorrenza. Essa apporta nella più grande misura del possibile la certezza del diritto e garantisce condizioni di concorrenza comparabili per tutti gli operatori economici ai quali il diritto comunitario trova direttamente o indirettamente applicazione.
26. Pur tuttavia la Commissione esprime qui dubbi circa la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale. Per vari motivi non ritiene pertinente nel caso di specie la giurisprudenza Dzodzi.
27. Premetto che nessuna delle obiezioni sollevate dalla Commissione mi convince. Quest’ultima si perde nei dettagli delle disposizioni italiane e dimentica così che in un procedimento di pronuncia pregiudiziale non è compito della Corte di giustizia interpretare norme di diritto nazionale. Trascura anche il fatto che le questioni proposte dal giudice nazionale, nel contesto che esso definisce sotto la propria responsabilità sia in diritto sia in fatto e della cui esattezza non spetta alla Corte giudicare, godono di una presunzione di rilevanza. Se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto comunitario, la Corte di giustizia, in linea di principio, è tenuta a statuire.
28. Di seguito procederò ad analizzare singolarmente le obiezioni sollevate dalla Commissione.

2. Le eccezioni di irricevibilità della Commissione

29. La Commissione solleva complessivamente quattro motivi di irricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale del Consiglio di Stato. Ritiene, in primo luogo, che le disposizioni di diritto italiano applicabili non contengano alcun rinvio al diritto comunitario. In secondo luogo, deduce che un eventuale rinvio non sarebbe comunque incondizionato e vincolante. In terzo luogo, la Commissione non ravvisa alcun interesse all’interpretazione del diritto comunitario. In quarto luogo, fa valere l’assenza di precetti di diritto comunitario.
a) Primo motivo di irricevibilità: mancanza di qualsiasi rinvio al diritto comunitario
30. Con il primo motivo di irricevibilità, la Commissione contesta che il diritto italiano faccia, per casi come quelli qui in esame, un qualche rinvio al diritto comunitario. Solo il titolo I della legge 287/1990 andrebbe interpretato conformemente a tale diritto. Nella presente fattispecie non sarebbero affatto pertinenti le disposizioni sostanziali del detto titolo I, bensì le disposizioni sanzionatorie di cui al titolo II e al titolo VI della legge 287/1990, dal momento che si tratterebbe esclusivamente di «ascrivibilità della sanzione» a una concreta persona fisica o giuridica. Sotto tale aspetto il diritto italiano non si ispirerebbe assolutamente al diritto comunitario. Soltanto il diritto nazionale sarebbe pertanto decisivo per dirimere la controversia.
31. Tale argomento non mi convince. A differenza di quanto la Commissione sembra voler affermare, non mi pare affatto ovvio che l’imputazione di comportamenti anticoncorrenziali nei casi di successione di imprese debba ascriversi esclusivamente al settore delle norme sanzionatorie e debba essere valutata in modo tale da prescindere del tutto dalle norme di diritto sostanziale in materia di concorrenza, come pure dal concetto di impresa. La Corte di giustizia, infatti, procede ad esaminare la questione della imputazione di comportamenti anticoncorrenziali non solo nel contesto delle pertinenti disposizioni sulle sanzioni (art. 15 del regolamento n. 17 e, ormai, art. 23 del regolamento n. 1/2003), ma anche nell’ambito delle disposizioni di diritto sostanziale di cui all’art. 81 CE, dove gioca, non da ultimo, un ruolo importante il criterio della continuità economica e dell’identità delle imprese.
32. Se il Consiglio di Stato, nell’ambito delle norme nazionali italiane in materia di concorrenza, ha ora l’intenzione di percorrere un’analoga strada, la Corte di giustizia non può ignorarlo considerandolo irrilevante, a meno che non voglia porsi in contrasto con la sua stessa giurisprudenza.
33. Certo, la Corte di giustizia potrebbe senz’altro dichiarare la domanda di pronuncia pregiudiziale del Consiglio di Stato irricevibile, qualora fosse manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della controversia di cui alla causa principale. Dovesse pertanto essere accertato che il diritto italiano non fosse orientato sul diritto comunitario per casi come quello di cui alla presente fattispecie, le questioni sottoposte alla Corte di giustizia per l’interpretazione del diritto comunitario dovrebbero essere allora respinte in quanto irricevibili per irrilevanza ai fini della decisione.
34. Tuttavia, nella presente fattispecie, ciò non si verifica affatto. Il Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rinvio, ritiene che il titolo I della legge 287/1990, con il suo rinvio al diritto comunitario, sia determinante ai fini della soluzione della controversia di cui alla causa a qua. Solo questa constatazione relativa all’ambito giuridico nazionale è vincolante per la Corte di giustizia nel contesto del procedimento di pronuncia pregiudiziale.
35. Come già osservato, non spetta alla Corte pronunciarsi, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione delle disposizioni nazionali, né giudicare se l’interpretazione fornita dal giudice del rinvio è corretta. In particolare, in un caso come quello qui in esame, spetta soltanto al giudice a quo determinare l’esatta portata di un rinvio operato dal diritto nazionale al diritto comunitario; la Corte di giustizia, nel risolvere le questioni sottopostele dai giudici nazionali, non può tener conto del sistema generale delle disposizioni di diritto interno le quali, nel rinviare al diritto comunitario, determinano l’ampiezza del rinvio.
36. Il primo motivo di irricevibilità sollevato dalla Commissione non sortisce pertanto esito fruttuoso.
b) Secondo motivo di irricevibilità: assenza di un rinvio incondizionato e vincolante al diritto comunitario
37. Con il secondo motivo di irricevibilità, la Commissione sostiene che il rinvio al diritto comunitario di cui all’art. 1, n. 4, della legge 287/1990, quand’anche fosse applicabile, non sarebbe diretto e incondizionato; inoltre l’interpretazione del diritto comunitario da parte della Corte non sarebbe vincolante per i giudici nazionali. Come nella causa Kleinwort Benson, la domanda di pronuncia pregiudiziale nella presente fattispecie sarebbe pertanto irricevibile.
38. Neanche questo argomento convince.
39. Anche nell’ottica della sentenza Kleinwort Benson è infatti determinante se il legislatore nazionale ponga una differenza tra le situazioni puramente interne e quelle relative al diritto comunitario, ovvero intenda trattare entrambi i tipi di situazione allo stesso modo e pertanto si orienti per entrambi sul diritto comunitario. A questo proposito è irrilevante se la normativa nazionale faccia rinvio al diritto comunitario espressamente o soltanto implicitamente; risulta decisivo, piuttosto, l’allineamento del contenuto al diritto comunitario.
40. Il legislatore italiano non ha posto, a quanto pare, alcuna differenza tra le situazioni puramente interne e quelle relative al diritto comunitario. In entrambi i casi trova anzi applicazione il rinvio al diritto comunitario ai sensi dell’art. 1, n. 4, della legge 287/1990. Già questo elemento depone per la ricevibilità delle questioni pregiudiziali del Consiglio di Stato ai sensi della giurisprudenza Dzodzi, compresa la sentenza Kleinwort Benson.
41. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, la presente fattispecie, per il resto, non è in alcun modo comparabile alla causa Kleinwort Benson.
42. Da un lato, nella causa Kleinwort Benson il legislatore nazionale si limitava a prendere parzialmente a modello il diritto europeo (si trattava della Convenzione di Bruxelles) riproducendone solo parzialmente i contenuti. La normativa nazionale si ispirava al diritto europeo, ma non conteneva alcun rinvio diretto ed incondizionato ad esso, ed anzi prevedeva espressamente la possibilità di discostarsene, come pure di adottare modifiche «destinate a produrre divergenze».
43. Nulla di simile è dato ravvisare nella presente fattispecie con riferimento all’art. 1, n. 4, della legge 287/1990. Tale disposizione contiene invece un espresso rinvio ai «principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza». Né dalla formulazione di detta disposizione, né dall’ordinanza di rinvio, né dagli atti è dato comunque dedurre che siffatto rinvio al diritto comunitario sia subordinato ad una qualche condizione.
44. Dall’altro lato, i giudici nazionali, sulla base delle disposizioni nazionali applicabili nella causa Kleinwort Benson, nel caso di situazioni interne dovevano solamente «tener(…) conto» della giurisprudenza della Corte di giustizia, senza però essere ad essa vincolati.
45. Contrariamente all’opinione della Commissione, nella presente fattispecie non è dato parlare di tale mancanza di vincolo per i giudici nazionali: l’interpretazione delle disposizioni contenute nel titolo I della legge 287/1990 «è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza» (art. 1, n. 4, della legge 287/1990). Né dal tenore di detta disposizione, né dall’ordinanza di rinvio, né dagli atti è dato desumere che nell’ambito di siffatta interpretazione la giurisprudenza della Corte di giustizia non sia vincolante.
46. La stessa Commissione non fornisce alcun giustificativo a sostegno del suo assunto secondo cui, da un lato, il diritto comunitario sarebbe, per chi in Italia è chiamato ad applicare la legge, solo uno tra i tanti elementi di interpretazione delle pertinenti norme nazionali, senza essere però decisivo, e dall’altro, i giudici italiani non sarebbero obbligati per legge a trasporre nel diritto nazionale la giurisprudenza della Corte di giustizia. Tutte le altre parti nel procedimento hanno sottolineato, nel corso della trattazione orale, che i giudici italiani, in un caso come quello qui in esame, sarebbero vincolati alla giurisprudenza della Corte di giustizia.
47. In ogni caso, dovrebbe essere decisivo capire se la soluzione della questione pregiudiziale possa essere utile al giudice a quo o no. Infatti, il procedimento di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE costituisce uno strumento di cooperazione giudiziaria, grazie al quale la Corte fornisce ai giudici nazionali gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possono essere loro utili per valutare gli effetti di una disposizione di diritto nazionale rilevante nell’ambito della controversia sulla quale essi sono chiamati a pronunciarsi. Relativamente a tale utilità, il giudice del rinvio gode di un margine di discrezionalità.
48. Sulla base di tutto quanto sopra considerato, anche il secondo motivo di irricevibilità dedotto dalla Commissione risulta inconferente.
c) Terzo motivo di irricevibilità: assenza di interesse all’interpretazione del diritto comunitario
49. Con il terzo motivo di irricevibilità, la Commissione deduce che nel caso di specie – a differenza delle cause Bronner e Asnef-Equifax – non sussiste alcun interesse a che sia interpretato il diritto comunitario, poiché questo non può trovare fin dal principio applicazione parallela con il diritto nazionale.
50. Neppure questo argomento è convincente. La Commissione omette di considerare che la giurisprudenza Dzodzi non si limita soltanto a quei casi nei quali il diritto comunitario e il diritto nazionale possono essere, se del caso, contemporaneamente pertinenti.
51. Certo, il diritto della concorrenza è caratterizzato dal fatto che non di rado ad una stessa situazione possono essere al contempo applicabili sia disposizioni nazionali sia disposizioni di diritto comunitario. Questa ipotesi si verifica sempre quando i rispettivi ambiti d’applicazione del diritto nazionale e del diritto comunitario in materia di intese si intersecano, vale a dire quando gli accordi tra imprese ricadono non solo sotto il diritto nazionale della concorrenza, ma anche sotto l’art. 81 CE, in particolare perché possono pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi di detta disposizione. Già prima dell’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003, in siffatti casi l’interesse all’interpretazione e all’applicazione unitaria del diritto comunitario era particolarmente evidente.
52. Tuttavia, da ciò non consegue assolutamente che solo in caso di applicazione parallela delle disposizioni di diritto nazionale e comunitario sussista un interesse alla soluzione delle domande di pronuncia pregiudiziale ai sensi della giurisprudenza Dzodzi. Ben al contrario, detta giurisprudenza fino ad ora ha riguardato prevalentemente casi nei quali non si entrava neanche nel campo di applicazione del diritto comunitario in quanto tale, cosicché un’applicazione parallela del diritto comunitario e del diritto nazionale non poteva assolutamente venire in considerazione.
53. Anche nel diritto in materia di concorrenza l’interesse ad un’interpretazione ed applicazione uniformi del diritto comunitario non si limita a quei casi in cui il diritto comunitario e nazionale trovano applicazione parallela, in quanto sono coinvolti gli ambiti di applicazione di entrambi. Anzi, la legislazione di molti Stati membri si orienta, anche perquestioni di rilievo puramente interno, che rientrano esclusivamente nel campo di applicazione del diritto nazionale in materia di concorrenza, alle corrispondenti disposizioni del diritto comunitario, di modo che questo trova ivi applicazione indiretta. È dato di osservare tale tendenza non solo dall’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003, non ancora applicabile nel caso in esame. Le disposizioni del diritto italiano in materia di concorrenza qui in esame, emanate già nel 1990, mostrano, davvero, che già molto prima veniva operato un siffatto allineamento, per quanto riguarda il contenuto, al diritto comunitario.
54. Il diritto comunitario in materia di concorrenza, sia che trovi applicazione parallela al diritto nazionale in materia di concorrenza, sia che diventi indirettamente rilevante per le situazioni giuridiche puramente interne semplicemente tramite un rinvio contenuto nella normativa nazionale sulla concorrenza, dovrebbe comunque essere interpretato e applicato in modo uniforme, al fine di assicurare nella più ampia misura possibile la certezza del diritto e analoghe condizioni di concorrenza a tutti gli operatori economici ai quali il diritto comunitario trova applicazione diretta o indiretta. Garantire questo risultato nelle fattispecie rientranti nella normativa in materia di concorrenza è uno degli obiettivi principali dei procedimenti di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE.
55. Di conseguenza la Corte di giustizia, nelle fattispecie in materia di concorrenza, considera ricevibili le domande di pronuncia pregiudiziale non solo quando appare possibile un’applicazione parallela del diritto comunitario in materia di concorrenza e del diritto nazionale sulla concorrenza, ma anche quando trova applicazione soltanto il diritto nazionale e la normativa comunitaria in materia di concorrenza assume rilievo solo indirettamente mediante un rinvio contenuto nella normativa nazionale.
56. Neppure il terzo motivo di irricevibilità sollevato dalla Commissione sortisce pertanto effetto.
d) Quarto motivo di irricevibilità: assenza di precetti di diritto comunitario
57. Il quarto e ultimo motivo di irricevibilità della Commissione è fondato sull’art. 5 del regolamento n. 1/2003, più esattamente sul suo quarto trattino. In base a tale disposizione, risulta che le autorità nazionali garanti della concorrenza, nei procedimenti per comportamenti anticoncorrenziali, applicano solo le sanzioni previste nei loro rispettivi diritti nazionali, e questo anche quando applicano il diritto comunitario (art. 81 CE). Da ciò la Commissione deduce che il diritto comunitario, per un caso quale quello in esame, in cui si tratta solo di «ascrivibilità della sanzione», non stabilisce alcun precetto. Non vi sarebbe pertanto alcun interesse alla sua interpretazione.
58. Siffatto punto di vista non è convincente. Infatti, come già considerato, non è affatto ovvio che l’imputazione del comportamento anticoncorrenziale in casi di successione di imprese debba ascriversi soltanto all’ambito delle disposizioni sanzionatorie, né che essa debba essere valutata in modo del tutto distinto dalle norme sostanziali in materia di concorrenza.
59. A tal riguardo, non si tratta tanto della questione se possano trovare applicazione sanzioni penali o amministrative e se siffatte sanzioni, se del caso, possano essere inflitte a persone fisiche, come gli amministratori delle imprese che hanno preso parte all’intesa; si tratta piuttosto di chiarire se un’impresa possa essere dichiarata responsabile per un comportamento anticoncorrenziale in cui è incorsa in un determinato periodo un’altra impresa. A differenza di quanto ritenuto dalla Commissione, questo problema non si limita alla semplice «imputazione della sanzione», ma piuttosto all’imputazione del comportamento anticoncorrenziale nel suo complesso. Di conseguenza, la Corte di giustizia valuta tale questione non esclusivamente nel contesto delle disposizioni sanzionatorie, bensì anche in quello delle disposizioni di diritto sostanziale di cui all’art. 81 CE.
60. Il quarto trattino dell’art. 5 del regolamento n. 1/2003 fornisce però soltanto indicazioni circa le disposizioni sanzionatorie che un’autorità nazionale può applicare in un procedimento in materia di concorrenza per il quale è stata adita. Di conseguenza, da tale disposizione non si desume alcuna chiara indicazione per la soluzione della questione qui rilevante, relativa all’imputazione di un comportamento anticoncorrenziale in caso di successione di imprese.
61. Anche il quarto motivo di irricevibilità della Commissione va pertanto respinto.

3. Osservazioni conclusive sulla ricevibilità

62. Solo per ragioni di completezza, va ancora notato che anche dalla sentenza Ynos non risulta nulla che osti all’applicazione della giurisprudenza Dzodzi nella presente fattispecie.
63. Nella causa Ynos, la Corte di giustizia non si è discostata dalla giurisprudenza Dzodzi. Essa ha ivi piuttosto negato la propria competenza a risolvere una domanda di pronuncia pregiudiziale perché i fatti oggetto di quel procedimento si erano verificati ancora prima dell’adesione dello Stato membro interessato all’Unione europea e quindi si ponevano al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis del diritto comunitario. Solo a decorrere dalla data di adesione la Corte di giustizia considera sussistente la propria competenza ad interpretare il diritto comunitario per quanto attiene alla sua applicazione in un nuovo Stato membro.

4. Conclusione provvisoria

64. Sulla base di quanto sopra considerato, giungo alla conclusione che la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.
B – Valutazione del merito delle questioni pregiudiziali
65. Con le due questioni, il giudice a quo vuole in sostanza sapere in base a quali circostanze il diritto comunitario consente di imputare un comportamento anticoncorrenziale al successore nel mercato di colui che ha preso parte all’intesa (prima questione) e se le autorità garanti della concorrenza abbiano eventualmente un potere discrezionale nell’ambito di siffatta imputazione (seconda questione).
66. La soluzione della causa a qua dipende dalla circostanza se l’Autorità Garante abbia giustamente imputato alla ETI la partecipazione all’intesa dell’AAMS o se invece l’AAMS e l’ETI avrebbero dovuto essere dichiarate responsabili separatamente e solo per la durata delle rispettive partecipazioni all’intesa. Mentre il governo italiano si pronuncia per l’imputazione alla ETI, la stessa ETI, come pure la Philip Morris e la Commissione, esprimono un punto di vista opposto.

1. I criteri per l’imputazione di un comportamento anticoncorrenziale (prima questione)

67. La prima questione del Consiglio di Stato verte sui criteri per l’imputazione di un comportamento anticoncorrenziale nel caso di successione di imprese.
68. Il problema principale dell’imputazione di un comportamento anticoncorrenziale trova le sue radici nel fatto che i destinatari delle norme in materia di concorrenza e i destinatari delle decisioni delle autorità garanti della concorrenza non sono necessariamente identici.
69. Mentre, infatti, le norme in materia di concorrenza si rivolgono alle imprese e, indipendentemente dalla loro organizzazione e forma giuridica, sono ad esse immediatamente applicabili, le decisioni delle autorità garanti della concorrenza intese a reprimere violazioni alle norme di concorrenza possono essere rivolte solo a persone, non da ultimo perché siffatte decisioni, se del caso, debbono essere eseguite. Pertanto, in tutti i casi in cui un’autorità garante della concorrenza punisce un comportamento anticoncorrenziale, si pone la questione circa l’imputazione di tale infrazione ad una concreta persona.
a) Responsabilità personale e continuità economica
70. Nella scelta dei criteri di imputazione occorre tener conto sia del carattere sanzionatorio della misura adottata, sia della ratio e dell’obiettivo di questa. Le misure servono per l’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza al fine di garantire che questa non sia falsata [art. 3, n. 1, lett. g), CE]; pertanto, dette misure devono dissuadere gli operatori economici dal tenere comportamenti anticoncorrenziali.

– Il principio della responsabilità personale

71. Dal carattere sanzionatorio delle misure adottate dalle autorità garanti della concorrenza per punire comportamenti anticoncorrenziali – in particolare dalle ammende – consegue che si tratta di un settore quantomeno affine al diritto penale. Determinante per imputare comportamenti anticoncorrenziali è pertanto il principio della responsabilità personale che, dal canto suo, trova fondamento nel principio dello stato di diritto e nel principio della colpevolezza. Responsabilità personale significa che un comportamento anticoncorrenziale, in linea di massima, dev’essere imputato a quelle persone, fisiche o giuridiche che gestiscono l’impresa che ha partecipato all’intesa. In altre parole, risponde il soggetto giuridico di tale impresa.
72. Con l’orientamento alla responsabilità personale, di regola, viene dato un contributo all’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza e, allo stesso tempo, viene attribuita al gestore di un’impresa anche un’influenza determinante sul comportamento di quest’ultima sul mercato; tale gestore, sotto la pressione delle sanzioni inflitte, deve organizzare il suo comportamento ex novo, cosicché l’impresa, in futuro, agisca in modo conforme alle regole di concorrenza. Allo stesso tempo, la sanzione svolge una funzione generale preventiva, in quanto scoraggia anche altri operatori economici dal tenere comportamenti anticoncorrenziali.
73. In ragione di riorganizzazioni, alienazioni di imprese e altri cambiamenti, può ovviamente succedere che la persona che al momento in cui è stata inflitta la sanzione per il comportamento anticoncorrenziale gestisce un’impresa partecipante all’intesa non sia più la stessa che gestiva l’impresa all’epoca in cui l’infrazione è stata commessa. Quindi, dal principio della responsabilità personale consegue che un comportamento anticoncorrenziale deve essere imputato, in linea di principio, alla persona fisica o giuridica che gestiva l’impresa al momento dell’infrazione (il gestore originario), anche se, al momento della decisione dell’autorità garante della concorrenza, il responsabile della gestione della detta impresa è un’altra persona (nuovo gestore); qualora l’impresa abbia continuato nell’infrazione anche sotto la responsabilità del nuovo gestore, il comportamento anticoncorrenziale deve essere imputato al nuovo gestore solo dal momento in cui ha assunto la responsabilità dell’impresa.

– I rischi di un’applicazione eccessivamente formalistica del principio della responsabilità personale

74. Qualora, tuttavia, l’originario gestore dell’impresa non esista più, o non svolga più alcuna attività economica significativa, la sanzione per il comportamento anticoncorrenziale rischia di andare a vuoto. Una troppo formalistica applicazione del principio della responsabilità personale potrebbe quindi comportare che la ratio e la finalità delle sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali, in particolare l’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza, vengano eluse. Inoltre, i gestori di imprese sarebbero incentivati a sottrarsi alla loro responsabilità di fronte alle norme in materia di concorrenza proprio mediante modifiche organizzative mirate.

– Il criterio della continuità economica

75. Ai fini di un’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza può pertanto rivelarsi necessario che un comportamento anticoncorrenziale, in via eccezionale, venga imputato non già all’originario, bensì al nuovo gestore dell’impresa che ha partecipato all’intesa.
76. Una siffatta imputazione al nuovo gestore viene però in considerazione esclusivamente quando questi, sotto l’aspetto economico, possa essere effettivamente considerato successore del gestore originario, quando cioè gestisce l’impresa che ha preso parte all’intesa (criterio della continuità economica).
77. Oltre a ciò debbono sussistere particolari circostanze che giustifichino la deroga al principio della responsabilità personale. A tal riguardo, nella giurisprudenza sono venute a crearsi in sostanza due casistiche.
78. In primo luogo, il criterio della continuità economica trova applicazione in caso di cambiamenti che riguardano soltanto il gestore dell’impresa che ha preso parte all’intesa e dai quali consegue che il predetto abbia cessato di esistere giuridicamente. In tal modo, la considerazione della continuità economica assicura che le persone giuridiche non si sottraggano alle loro responsabilità in materia di concorrenza mediante una mera modifica della loro forma giuridica o denominazione. Altrettanto deve valere in caso di fusione, dove l’originaria persona giuridica responsabile della gestione dell’impresa che ha preso parte all’intesa rinuncia alla propria personalità giuridica per trasmetterla ad un’altra persona giuridica, la quale le subentra come successore giuridico.
79. In secondo luogo, la giurisprudenza relativa al criterio della continuità economica trova applicazione anche alle ristrutturazioni nell’ambito di un gruppo di imprese, dove l’originario gestore non cessa necessariamente di esistere giuridicamente, ma non svolge più alcuna attività economica significativa neanche su un mercato diverso da quello interessato dall’intesa. Qualora, infatti, tra l’originario e il nuovo gestore dell’impresa che ha preso parte all’intesa sussista un nesso strutturale, gli interessati potrebbero sottrarsi alla loro responsabilità in materia di concorrenza grazie alle possibilità di configurazioni giuridiche loro consentite, a prescindere dal fatto che ciò sia avvenuto intenzionalmente o no. In tal modo l’originario gestore dell’impresa potrebbe, a seguito di una ristrutturazione interna del gruppo, ridursi ad una «scatola vuota». Una sanzione inflittagli per violazione delle norme di concorrenza sarebbe pertanto priva d’effetto.
80. Solo imputando il comportamento anticoncorrenziale al nuovo gestore dell’impresa è possibile assicurare, nella detta casistica, che, da un lato, venga chiamata a rispondere quella persona che ha tratto vantaggio da eventuali profitti e aumenti di valore dell’impresa in conseguenza della partecipazione all’intesa e, dall’altro lato, che anche la sanzione in quanto tale non resti priva di effetti, poiché solo il nuovo gestore può agire in modo tale che l’impresa in futuro si comporti in modo conforme alle regole di concorrenza. La sanzione difetterebbe di un analogo effetto se fosse inflitta all’originario gestore dell’impresa, non più economicamente attivo. Anche l’effetto generale preventivo e dissuasivo sugli altri operatori economici verrebbe ad essere quantomeno inferiore.
– I limiti dell’applicazione del criterio della continuità economica

81. Tuttavia, il principio della responsabilità personale non può essere rimosso in nome della continuità economica e in pratica trasformato nel suo contrario. Il criterio della continuità economica non deve infatti sostituire il principio della responsabilità personale, ma semplicemente integrarlo, nella misura in cui ciò si rende necessario per punire il comportamento anticoncorrenziale in modo proporzionato alla responsabilità, nonché efficace, e contribuire in questo modo alla effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza. Di conseguenza il ricorso al criterio della continuità economica deve avere carattere eccezionale.
82. Ciò non esclude che nuove casistiche possano aggiungersi alle due già menzionate. Tuttavia, all’applicazione del criterio della continuità economica vengono posti limiti particolarmente rigorosi qualora l’impresa che ha preso parte all’intesa venga venduta ad un terzo indipendente e tra il gestore originario e il nuovo non sussista alcun nesso strutturale. In tal caso, il ricorso al criterio della continuità economica, e quindi anche l’imputazione del comportamento anticoncorrenziale al nuovo gestore, può esser consentito solo se l’impresa gli è stata trasferita fraudolentemente, cioè con l’intenzione di eludere le sanzioni previste dalle norme in materia di concorrenza.
83. Qualora, per contro, l’elemento costituito da un siffatto abuso faccia difetto e l’impresa sia stata acquisita dal terzo indipendente alle condizioni di mercato, non si dovrebbe far ricorso al criterio della continuità economica. In tal caso, infatti, ai fini dell’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza non è necessariamente richiesta una deroga al principio della responsabilità personale. La sanzione per le infrazioni al diritto della concorrenza, di norma, può produrre i suoi effetti anche nei confronti dell’originario gestore dell’impresa.
84. Per di più, nel caso di un’alienazione alle condizioni di mercato, non per forza soltanto il nuovo gestore beneficia di eventuali profitti e aumenti di valore dell’impresa dovuti alla partecipazione di questa all’intesa. Ciò dipende piuttosto dagli accordi contrattuali tra il venditore e l’acquirente, in particolare dalla circostanza che siano state o no prese in considerazione, ai fini della riduzione del prezzo, le incombenti ammende per il comportamento anticoncorrenziale

b) Particolarità della presente fattispecie

85. Sebbene la Corte di giustizia non sia chiamata a valutare anche i fatti oggetto della causa a qua, essa può però fornire al giudice del rinvio, in considerazione delle particolarità di tali fatti, tutti gli elementi utili che possano facilitargli la soluzione della causa a qua. In tale contesto si deve rilevare quanto segue.
86. Il caso in esame si contraddistingue in quanto lo Stato italiano, tramite la propria azienda AAMS, operava dapprima in due settori, da un lato in quello dei giochi d’azzardo e delle lotterie e, dall’altro, in quello dei tabacchi. Solo uno di questi due settori, ossia la produzione e il commercio di tabacchi, veniva in seguito trasmesso dallo Stato ad un suo ente economico pubblico all’uopo costituito, l’ETI, il quale inizialmente era soggetto al controllo del Ministero dell’Economia e delle Finanze e in seguito veniva trasformato in una società per azioni e privatizzato.
87. Si è così proceduto ad un primo passo, operando una ristrutturazione interna, dove le interessate attività economiche dello Stato nei settori del gioco d’azzardo e del tabacco continuavano a restare unite sotto il tetto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonché sotto il suo controllo. Con un secondo passo, le attività economiche dello Stato nel settore del tabacco venivano sottratte alla sfera di influenza del Ministero dell’Economia e delle Finanze e trasferite in mani private.
88. È pacifico che l’ente economico pubblico ETI e la società per azioni ETI Spa debbono considerarsi successori economici dell’AAMS nel settore della produzione e del commercio dei tabacchi. Depone in tal senso non solo la formale trasmissione di dette attività all’ETI e la posizione dell’ETI come successore dell’AAMS in tutti i rapporti attivi e passivi e in tutti i diritti e beni patrimoniali. Anche sotto l’aspetto dell’attività economica l’ETI, sulla base delle informazioni disponibili, ha rilevato a tutto campo il ruolo dell’AAMS, compresa la partecipazione all’intesa con la Philip Morris.
89. La sola circostanza che l’ETI continui a gestire l’attività imprenditoriale dell’AAMS nel settore della produzione e del commercio dei tabacchi, e che quindi sia così soddisfatto il criterio della continuità economica, non è però sufficiente per potere imputare all’ETI il comportamento anticoncorrenziale dell’AAMS in deroga al principio della responsabilità personale dato che, come già considerato, il criterio della continuità economica non deve sostituire il principio della responsabilità personale, ma semplicemente integrarlo, nella misura in cui ciò si rende necessario per punire il comportamento anticoncorrenziale in modo proporzionato alla responsabilità, nonché efficace, e contribuire in questo modo all’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza.
90. Una siffatta necessità, in un caso quale quello di cui alla presente fattispecie, non è ravvisabile.

– Continuazione dell’attività economica dell’AAMS

91. Si deve in primo luogo considerare che alla ETI non è stata trasmessa interamente l’attività economica dell’AAMS, anzi, secondo le indicazioni fornite dal giudice a quo, l’AAMS continua a esistere come operatore economico a sé stante con importanti attività nel settore dei giochi d’azzardo e delle lotterie. Il caso qui in esame non è pertanto paragonabile a quello ove il gestore originario dell’impresa che ha preso parte all’intesa non esiste più giuridicamente o, comunque, non svolge più alcun ruolo come operatore economico.
92. Di conseguenza, la ratio e la finalità della sanzione non esigono che questa venga inflitta all’ETI invece che all’AAMS. Una sanzione inflitta all’AAMS come originario gestore dell’impresa può ancora produrre un effetto preventivo specifico e in tal modo offrire un contributo all’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza. L’AAMS continua infatti ad essere partecipe dell’economia e mediante una sanzione può essere obbligata a comportarsi in futuro in modo conforme alle regole di concorrenza.
93. È vero che un’ammenda che l’AAMS, azienda di stato, dovesse pagare rientrerebbe nuovamente nelle casse dello Stato, ma l’autonomia finanziaria e contabile dell’AAMS induce a ritenere che la sanzione possa ciononostante avere effetto sul comportamento individuale dell’AAMS sul mercato.
94. Neppure il fatto che la stessa AAMS non sia più economicamente attiva nel settore del tabacco osta a che il comportamento anticoncorrenziale le venga imputato sulla base del principio della responsabilità personale. Un’ammenda da essa pagata può in ogni caso produrre ancora un effetto preventivo generale, con la conseguenza che d’ora in avanti le imprese che operano in quel determinato settore economico si atterranno ad un comportamento conforme alle norme di concorrenza e saranno dissuase dal tenere comportamenti anticoncorrenziali.

– Privatizzazione e vendita dell’ETI ad un terzo indipendente

95. Deve in secondo luogo rilevarsi che l’ETI, nel frattempo, è stata trasformata in una società per azioni e privatizzata, secondo quanto, del resto, fin dall’inizio era stato preventivato. In tale contesto non vi è alcun elemento che deponga per una trasmissione fraudolenta dell’impresa all’ETI allo scopo di eludere le sanzioni previste dalle norme in materia di concorrenza.
96. Inoltre, per quanto è dato di riscontrare, al momento dell’imposizione della sanzione non sussistevano nessi strutturali tra l’AAMS, quale precedente gestore dell’impresa che ha partecipato all’intesa, e l’ETI, quale suo nuovo gestore. Anzi, l’impresa, al momento dell’irrogazione della sanzione, già si trovava nelle mani di un terzo indipendente.
97. Quindi il caso di specie rassomiglia meno ad una riorganizzazione all’interno di un gruppo di imprese che ad un’alienazione di un’impresa ad un terzo indipendente alle condizioni di mercato, alla quale, come già indicato, non dovrebbe trovare applicazione il criterio della continuità economica.
98. Diversamente dal governo italiano, non ravviso un motivo per derogare al principio della responsabilità personale neppure in caso di un eventuale aumento di valore, determinato dall’intesa, dell’impresa di cui l’ETI continua la gestione. Infatti, come già indicato, di un siffatto aumento di valore non beneficia necessariamente solo il nuovo gestore dell’impresa. Al contrario, un tale aumento di valore avrebbe potuto ripercuotersi sul prezzo di acquisto delle quote azionarie della ETI Spa al momento della sua completa privatizzazione e avrebbe pertanto potuto essere stato realizzato dal venditore, cioè lo Stato italiano.
99. Concludendo, va notato che, per quanto riguarda l’imputazione del comportamento anticoncorrenziale, non può essere operata alcuna differenza in base al fatto che sia stato un privato o lo Stato ad alienare l’impresa che ha partecipato all’intesa ad un terzo indipendente. Ad ogni modo, lo Stato non deve essere posto in una posizione più favorevole di quella di un privato venditore.
100. Certo, la Commissione ritiene che, in determinate circostanze, la responsabilità per il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa di diritto pubblico nell’ipotesi della sua privatizzazione debba essere trasferita, sulla base del principio della continuità economica, al suo nuovo, privato gestore. Svolge tale considerazione in particolare per il caso in cui lo Stato non eserciti più, nell’ambito della particolare struttura organizzativa alla quale apparteneva originariamente l’impresa privatizzata, alcuna attività economica dopo la privatizzazione, pur essendo ancora economicamente operante nell’ambito di altre strutture – ad esempio nell’ambito delle competenze di altri ministeri.
101. Contro tale argomentazione depone tuttavia il fatto che la mera privatizzazione di un’impresa pubblica non dovrebbe liberare lo Stato dalle sue responsabilità per eventuali comportamenti anticoncorrenziali da parte dell’impresa che in precedenza gestiva. Tale responsabilità dello Stato è anzi la logica conseguenza della sua attività economica, nello svolgimento della quale non può sottrarsi alle regole sulla concorrenza che vigono per tutte le altre imprese (v. anche art. 86, n. 1, CE). Pertanto, se una persona privata risponde, secondo il principio della responsabilità personale, per il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa da essa gestita anche dopo che questa è stata alienata, non può essere altrimenti per lo Stato.
102. In ultima analisi, non è necessario pronunciarsi qui in maniera definitiva sul problema sollevato dalla Commissione. Infatti, comunque, nella presente fattispecie, secondo le informazioni fornite dal giudice a quo, risulta accertato che lo Stato italiano continua a svolgere un’attività economica tramite l’AAMS. La sua attività economica continua quindi proprio in quella struttura organizzativa dalla quale deriva il settore di attività che successivamente è stato trasferito all’ETI e privatizzato.
103. In definitiva, sono pertanto dell’opinione che le autorità garanti della concorrenza e i giudici, in un caso come quello di cui alla presente fattispecie, non debbano discostarsi dal principio della responsabilità personale e non debbano imputare il comportamento anticoncorrenziale in base al criterio della continuità economica.

2. Su eventuali poteri discrezionali delle autorità in materia di concorrenza nel quadro dell’imputazione (seconda questione)

104. Con la seconda questione il Consiglio di Stato vuole sapere, in sostanza, se le autorità competenti in materia di concorrenza, per garantire che non vengano pregiudicati gli effetti pratici delle norme di concorrenza, possano imputare un comportamento anticoncorrenziale sulla base del loro potere di valutazione discrezionale all’originario oppure al nuovo gestore dell’impresa che ha partecipato all’intesa.
105. Come già detto, l’imputazione del comportamento anticoncorrenziale in caso di successione di imprese deve avere luogo secondo il principio della responsabilità personale. Il criterio della continuità economica non deve sostituire il principio della responsabilità personale, ma semplicemente integrarlo, nella misura in cui ciò si rende necessario per punire il comportamento anticoncorrenziale in modo proporzionato alla responsabilità, nonché efficace, e contribuire in questo modo all’effettiva attuazione delle norme in materia di concorrenza.
106. Da ciò consegue che le autorità garanti della concorrenza, come pure i giudici competenti, non hanno alcuna facoltà di scegliere se imputare il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa all’originario ovvero al nuovo gestore. Il criterio della continuità economica può invece venire in considerazione solo qualora le sanzioni previste dalle norme in materia di concorrenza, in caso di mera applicazione del principio della responsabilità personale, dovessero mancare il loro obiettivo.
107. Capire se una sanzione prevista dalle norme in materia di concorrenza non raggiungerebbe il suo obiettivo può, in determinati casi, richiedere una valutazione di rapporti economici complessi.
108. Così, può essere necessario valutare se l’originario gestore dell’impresa che ha partecipato all’intesa al momento della punizione dell’infrazione svolga ancora una significativa attività economica, di modo che una sanzione inflitta nei suoi confronti possa costituire un efficace contributo all’attuazione delle norme di concorrenza. Anche l’esistenza o meno di un nesso strutturale tra l’originario e il nuovo gestore dell’impresa può rendere necessaria una siffatta valutazione di complesse situazioni economiche; lo stesso dicasi della questione se l’impresa sia stata alienata al nuovo gestore alle condizioni di mercato oppure fraudolentemente.
109. Come la Commissione ha giustamente sottolineato, nel procedere a siffatte valutazioni la competente autorità garante della concorrenza dispone, ai sensi del diritto comunitario, di un margine di valutazione.
VI – Conclusione

110. Sulla base di quanto sopra considerato, suggerisco alla Corte di giustizia di risolvere le questioni sollevate dal Consiglio di Stato come segue:
1) a) Secondo il principio della responsabilità personale, il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa dev’essere imputato, in linea di massima, al suo gestore originario, che al momento dell’infrazione era responsabile per l’impresa, anche nel caso in cui, al momento della decisione dell’autorità garante della concorrenza, responsabile dell’impresa è un nuovo gestore.
Questo vale anche nel caso in cui l’impresa, al momento dell’infrazione, era gestita dallo Stato e, successivamente, è stata trasferita ad una persona privata.
b) Solo in via eccezionale il comportamento anticoncorrenziale può essere imputato al nuovo gestore dell’impresa, qualora:
– il nuovo gestore abbia continuato a gestire l’impresa fino al momento della decisione dell’autorità garante della concorrenza,
– l’originario gestore, al momento della decisione dell’autorità garante della concorrenza, abbia cessato di esistere giuridicamente, ovvero non svolga più alcuna attività economica significativa, neanche su un mercato diverso da quello interessato dall’intesa; e
– tra l’originario e il vecchio gestore sussista un nesso strutturale, ovvero l’impresa sia stata trasferita al nuovo gestore fraudolentemente per eludere le sanzioni previste dalla normativa in materia di concorrenza.
2) L’autorità garante della concorrenza non ha potere discrezionale nell’imputazione dei comportamenti anticoncorrenziali. Dispone tuttavia di un margine di valutazione nei limiti in cui, nell’ambito di tale imputazione, deve vagliare rapporti economici complessi.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Conclusioni dell’Avv. Generale – 3/7/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi, Est. Quiligotti
E. Cenciarielli (Avv. S. Bernardi) c/ Comune di Rieti (Avv. P. Bernardetti), M. De Simone (Avv. A. Eramo), F. Marzilli (n.c.)

sull’inidoneità della dicitura “brutta copia” nonché della numerazione delle pagine, apposte sugli elaborati di un pubblico concorso, a costituire concreti elementi d’identificazione degli autori di tali scritti

1. Concorsi pubblici – Prove scritte – Anonimato – Dicitura “brutta copia” – Segno di riconoscimento – Insussistenza – Ragione.

2. Concorsi pubblici – Prove scritte – Numerazione delle pagine dell’elaborato – Segno di riconoscimento – Insussistenza – Ragione.

1. La scritta “brutta copia”, apposta sull’elaborato consegnato alla Commissione giudicatrice dal candidato ad un pubblico concorso, non costituisce un concreto segno di riconoscimento, contrario alla regola dell’anonimato prescritta dall’art. 14 D.p.r. 487/1994 – sull’accesso agli impieghi nelle p.a. e sulle modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi-, avendo viceversa lo scopo di rendere immediatamente percepibile la versione definitiva del compito, anche al fine di agevolare la correzione ad opera della Commissione. (1)

2. In una procedura concorsuale, la numerazione delle pagine dell’elaborato scritto, inserita per esigenze di ordine nella loro successione, non può essere considerata segno identificativo dell’autore di detto elaborato, non presentando quel carattere di oggettiva anomalia viceversa richiesto ai fini della consigurabilità di un segno di riconoscimento.

— *** —

(1) Cfr., ex multis, nei termini, T.A.R. Puglia Bari-Sez. II, Sentenza 11 maggio 2006, n. 1698.

sull’inidoneità della dicitura “brutta copia” nonché della numerazione delle pagine, apposte sugli elaborati di un pubblico concorso, a costituire concreti elementi d’identificazione degli autori di tali scritti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II ter

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6868/2006 proposto da
CENCIARELLI Emanuela, rappresentata e difesa dall’Avv. Santina Bernardi ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, sito in Roma, alla Piazza Verbano n. 8;

contro

– il Comune di Rieti, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Paolo Bernardinetti ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesco Amadio, in Roma, in Piazza San Giovanni della Malva n. 15;

e nei confronti di

– Monica De Simone, rappresentata e difesa in giudizio dall’Avv. Alberto Eramo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, Via Valadier n. 39;

– Marzilli Francesca, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento previa sospensiva
della determinazione n. 552 del 5.4.2006 del Dirigente del settore I del Comune di Rieti, con la quale sono stati approvati gli atti relativi al concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di direttore del Museo Civico di Rieti, di cui alla deliberazione della G.C. n. 206 dell’1.10.1998, ed è stata approvata la graduatoria con dichiarazione del vincitore;
del verbale n. 15 dell’8.3.2006 con il quale la Commissione giudicatrice del concorso ha formato la graduatoria di merito del concorso, nella parte in cui è stata collocata al primo posto la controinteressata sig.ra De Simone Monica con punti n. 93,50 su 100 ed al secondo posto la controinteressata sig.ra Marzilli Francesca con punti n. 89,47 su 100;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata e della controinteressata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 2.4.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con ricorso notificato il 30.6.2006 e depositato il 13.7.2006, la ricorrente ha impugnato la determinazione n. 552 del 5.4.2006 del Dirigente del settore I del Comune di Rieti, con la quale sono stati approvati gli atti relativi al concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di direttore del Museo Civico di Rieti, di cui alla deliberazione della G.C. n. 206 dell’1.10.1998, ed è stata approvata la graduatoria con dichiarazione del vincitore nonché il verbale n. 15 dell’8.3.2006, con il quale la Commissione giudicatrice del concorso ha formato la graduatoria di merito del concorso, nella parte in cui è stata collocata al primo posto la controinteressata sig.ra De Simone Monica con punti n. 93,50 su 100 ed al secondo posto la controinteressata sig.ra Marzilli Francesca con punti n. 89,47 su 100, deducendone l’illegittimità con un unico complesso motivo di ricorso per violazione del principio dell’anonimato delle prove scritte, di imparzialità della pubblica amministrazione e di par condicio tra i concorrenti.
Negli elaborati redatti dalle due controinteressate vi sarebbero segni di riconoscimento.
In particolare per la Marzilli, risulterebbe che, nelle minute, che era solo facoltativo consegnare, della prima e della seconda prova, erano state sbarrate tutte le facciate trasversalmente.
Inoltre in alcune facciate di entrambe le minute, in alto od in basso del foglio, la candidata avrebbe apposto una serie di segni singoli od a coppia che potrebbero ricondursi a sigle e che si ripetono più volte.
Tanto più grave in quanto, anche considerato il numero esiguo dei partecipanti pari a dieci, la detta candidata aveva partecipato agli scavi archeologici di Tremula Mulesca e di Corvaro di Borgorose, entrambi diretti dalla dott.ssa Giovanna Alvino, membro della Commissione di concorso.
Quanto alla candidata De Simone le minute di entrambe le prove recherebbero più volte la scritta “ brutta copia”, avrebbero una numerazione progressiva da 1 a 3 e recherebbero indicate in alto a destra la durata delle prove e/o l’ora massima di consegna, da considerarsi indicazioni non funzionali al tema ed al contesto.
Tanto più grave in quanto, anche considerato il numero esiguo dei partecipanti pari a dieci, la detta candidata aveva partecipato a scavi e visite guidate come da attestazioni della dott.ssa Giovanna Alvino, membro della Commissione di concorso.
Si è costituita in giudizio la controinteressata De Simone Monica ( vincitrice del concorso) depositando memoria in data 26.7.2006, con la quale ha, in via preliminare, eccepito la inammissibilità del ricorso, attesa la impossibilità di comprendere quali fossero le conclusioni dello stesso, e, nel merito, ne ha dedotto la infondatezza, chiedendone il rigetto.
Si è, altresì, costituito in giudizio il Comune intimato, depositando memoria in data 5.2.2007, con la quale ha dedotto la infondatezza nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto.
Con memoria conclusiva del 16.3.2007, la ricorrente ha dedotto la sussistenza di un interesse al ricorso anche solo limitatamente alla parte concernente la controinteressata Marzilli ai fini del collocamento più favorevole in graduatoria; ha più diffusamente argomentato sui motivi di ricorso, rilevando come la giurisprudenza richiamata in memoria da parte del Comune e della controinteressata concernesse, in realtà, di volta in volta un unico segno ( o l’indicazione “brutta copia” oppure la sola numerazione delle pagine) ed insistendo per il suo totale accoglimento.
Con memoria del 22.3.2007, la controinteressata ha ribadito le proprie conclusioni, insistendo per il rigetto del ricorso; in particolare ha evidenziato come, in una delle prove scritta, la stessa avesse riportato la votazione di 27/30, inferiore a quella, invece, riconosciuta alla ricorrente di 30/30 e come la sua mancata vittoria nel concorso di cui trattasi sia dovuta, da un lato, alla ritenuta scarsa conoscenza della lingua inglese e, dall’altro, all’inferiore punteggio relativamente ai titoli prodotti.
Alla pubblica udienza del 2.4.2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nl merito per le considerazioni che seguono e va, pertanto, respinto.
Il DPR 09/05/1994 n. 487 dispone, all’Art. 14 “ Adempimenti dei concorrenti e della commissione al termine delle prove scritte.” che:
“ 1. Al candidato sono consegnate in ciascuno dei giorni di esame due buste di eguale colore: una grande munita di linguetta staccabile ed una piccola contenente un cartoncino bianco.
2. Il candidato, dopo aver svolto il tema, senza apporvi sottoscrizione, né altro contrassegno, mette il foglio o i fogli nella busta grande. Scrive il proprio nome e cognome, la data ed il luogo di nascita nel cartoncino e lo chiude nella busta piccola. Pone, quindi, anche la busta piccola nella grande che richiude e consegna al presidente della commissione o del comitato di vigilanza od a chi ne fa le veci. Il presidente della commissione o del comitato di vigilanza, o chi ne fa le veci, appone trasversalmente sulla busta, in modo che vi resti compreso il lembo della chiusura e la restante parte della busta stessa, la propria firma e l’indicazione della data della consegna.
3. Al termine di ogni giorno di esame è assegnato alla busta contenente l’elaborato di ciascun concorrente lo stesso numero da apporsi sulla linguetta staccabile, in modo da poter riunire, esclusivamente attraverso la numerazione, le buste appartenenti allo stesso candidato.
….”.
Ed è alla luce della richiamata normativa che vanno singolarmente esaminate le censure di cui in ricorso con riferimento alle due controinteressate.
Atteso che risulta in atti che la dott.ssa De Simone è stata nominata vincitrice del concorso di cui trattasi, appare opportuno iniziare la trattazione proprio dalle censure formulate in ricorso nei confronti degli elaborati scritti presentati dalla stessa, considerata la primaria rilevanza delle dette censure.
Ed infatti, in caso di riconosciuta non fondatezza del ricorso nella detta parte, deve ritenersi che non sussista un concreto interesse all’annullamento degli atti impugnati nella parte che residua, ossia nei soli confronti della seconda classificata in graduatoria, considerato che risulta in atti che la dott.ssa De Simone ha dichiarato di accettare la nomina ed attualmente risulta avere già preso servizio.
Le censure articolate in ricorso nei confronti della detta controinteressata concernono, in particolare, le circostanze che 1) le minute di entrambe le prove recherebbero più volte la scritta “ brutta copia”; 2) avrebbero una numerazione progressiva da 1 a 3 e 3) recherebbero indicate in alto a destra la durata delle prove e/o l’ora massima di consegna, da considerarsi tutte indicazioni non funzionali al tema ed al contesto dell’elaborato di cui trattasi.
Inoltre, considerato il numero esiguo dei partecipanti pari a dieci, ancora di più rileverebbe la ulteriore circostanza che la detta candidata abbia in passato partecipato a scavi e visite guidate, come da attestazioni prodotte in atti, della dott.ssa Giovanna Alvino, membro della Commissione di concorso.
Per quanto attiene alla detta ultima circostanza, ossia alla conoscenza con la dott.ssa Alvino, ed alla intercorsa collaborazione professionale con la stessa, deve, in primo luogo, rilevarsi che le attestazioni cui viene fatto riferimento sono state rilasciate dalla detta dott.ssa nella qualità di Responsabile del procedimento della Sovrintendenza archeologica del Lazio; dall’altro, secondo un principio giurisprudenziale nella materia specifica, che può ritenersi oramai consolidato, “ Non ogni forma di collaborazione scientifica o professionale tra commissario di concorso e candidato al medesimo concorso è causa di incompatibilità e quindi di astensione, tale obbligo sorgendo esclusivamente nell’ipotesi di una comunanza di interessi economici o di vita tra i due soggetti tale da far ingenerare il sospetto che il candidato sia giudicato non in base a risultanze oggettive della procedura, ma in virtù di conoscenza personale con il commissario.” ( cfr. ex multis da ultimo T.A.R. Lazio, sez. III, 11 maggio 2005 , n. 3853).
Ed infatti “ L’ipotesi della collaborazione tra commissario e candidato comporta l’obbligo di astensione, in applicazione dell’art. 51 c.p.c., soltanto se essa implichi comunanza di interessi economici o di vita d’intensità tale da far ingenerare il sospetto che il giudizio sul candidato sortisca da conoscenza personale con il commissario e non da risultanze oggettive della procedura. “ ( Consiglio Stato , sez. VI, 08 maggio 2001 , n. 2589).
Per quanto attiene, poi, alle ulteriori circostanze rilevate, ed in particolare alla indicazione nella minuta della scritta “ brutta copia”, deve rilevarsi che “ La scritta «brutta copia» sull’elaborato consegnato alla Commissione giudicatrice dal candidato ad un pubblico concorso non costituisce concreto segno di riconoscimento, ma ha lo scopo di rendere immediatamente percepibile la versione definitiva del compito anche al fine di agevolarne la correzione da parte della stessa Commissione.” ( cfr. ex multis nei termini T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 11 maggio 2006 , n. 1698).
Ed infatti “ L’idoneità del segno/simbolo a fungere da elemento di identificazione dell’autore dell’elaborato scritto in una procedura concorsuale per accesso a pubblico impiego – ove è prescritto l’anonimato – va ravvisata in relazione al carattere oggettivamente distintivo e anomalo; e tale estremo non sussiste in presenza della semplice dicitura ” brutta copia ” apposta su un foglio al fine di distinguerlo dalla versione definitiva dell’elaborato.” ( cfr. nei termini T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 10 aprile 2002 , n. 972 ).
E dalla lettura degli atti e documenti di causa non è emersa la idoneità dei segni rilevati in sede di correzione degli elaborati a costituire elementi di riconoscimento degli stessi scritti.
In particolare, nell’elaborato oggetto del presente ricorso, la dicitura ‘brutta copia’ non risulta integrare, ad avviso del Collegio, alcun concreto segno di riconoscimento dell’elaborato, quanto piuttosto la espressione della esigenza del singolo candidato, di rendere immediatamente percepibile la versione definitiva dello scritto anche al fine di agevolare lo svolgimento della correzione ad opera della Commissione di esame (T.A.R. Cagliari n. 2070 del 29 novembre 1994 “Nelle procedure concorsuali la regola dell’anonimato degli elaborati scritti, benché essenziale, non può essere intesa in modo tanto assoluto e tassativo da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sussista la possibilità di riconoscimento, perché se cosi fosse, sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi con esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca la scrittura di un candidato, benché il relativo elaborato sia formalmente anonimo; pertanto, la regola dell’anonimato va intesa nel senso che non deve esserci nell’elaborato alcun segno che sia «in astratto» ed «oggettivamente» suscettibile di riconoscibilità. (Nella specie, il termine «brutta» apposto dal ricorrente sull’elaborato non è stato interpretato come segno di riconoscimento, ma come mera formula di stile che, anche in base a reminiscenze scolastiche, possono essere usate dai candidati per indirizzare la Commissione verso la stesura finale e corretta dell’elaborato)”.
D’altra parte, occorre anche evidenziare come la astratta idoneità del segno/simbolo a fungere da elemento di identificazione deve ravvisarsi soltanto laddove tale segno assuma un carattere oggettivamente anomalo rispetto alle ordinarie manifestazioni del pensiero sicchè, anche sotto tale profilo, alcuna anomalia si riscontra nella indicazione “brutta copia” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1208 del 29 settembre 1999 “La ratio della norma che vieta l’apposizione di «contrassegni» (cioè di segni di riconoscimento) negli elaborati scritti in un concorso pubblico è quella di garantire l’anonimato dell’elaborato, a salvaguardia della par condicio tra i candidati, per cui rileva non tanto l’identificabilità dell’autore dell’elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, il che ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati, o meno, in condizione di riconoscere effettivamente l’autore dell’elaborato scritto. (Nella specie, il candidato aveva scritto otto righe dell’elaborato in caratteri dell’alfabeto greco); T.A.R. Pescara n. 680 del 9 novembre 2000 “La ratio della norma che vieta l’apposizione di «contrassegni» (cioè di segni di riconoscimento) negli elaborati scritti di un concorso pubblico è quella di garantire l’anonimato dell’elaborato, a salvaguardia della par condicio tra i candidati, per cui rileva non tanto l’identificabilità dell’autore dell’elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, il che ricorre quando la particolarità riscontrata assume un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo (nella specie, è stato escluso che costituisca segno di riconoscimento la doppia risposta ad una domanda contenuta nel questionario)”.
Per quanto concerne, poi, la numerazione delle pagine, deve altrettanto rilevarsi che “ L’idoneità del segno/simbolo a fungere da elemento di identificazione dell’autore dell’elaborato scritto in una procedura concorsuale va ravvisata in concreto in relazione al carattere oggettivamente anomalo; e l’anomalia, con la conseguente riconoscibilità, non è ravvisabile per la semplice numerazione delle pagine dell’elaborato, per esigenze di ordine nella loro successione. “ ( cfr. nei termini T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 10 aprile 2002 , n. 967).
Ed infatti “ Nell’ambito di un concorso pubblico … , se è vero che per l’invalidità della prova è sufficiente la presenza di un segno di riconoscimento, senza che sia necessario dimostrare il motivo per il quale sia stato apposto o se lo scopo sia stato di fatto raggiunto, si deve tuttavia distinguere tra i segni identificativi, ovvero quelli che contengono un riferimento ad una persona determinata, resa obiettivamente individuabile ed i segni convenzionali, ossia quelli che non hanno di per sè valore identificativo, ma possono essere utilizzati come segno di riconoscimento nell’ambito di un accordo illecito tra candidato e commissione; ne consegue che non può essere considerato segno identificativo la numerazione delle pagine e, pertanto, è illegittimo l’annullamento degli elaborati di chi aveva numerato le pagine . “ ( T.A.R. Umbria Perugia, 23 febbraio 2001 , n. 118).
Per quanto attiene, infine, alla indicazione dell’orario massimo consegna, deve rilevarsi che, tenuto conto dei principi in precedenza esposti, secondo cui, riassuntivamente, l’indagine sugli elaborati deve essere effettuata tenendo conto dei suddetti criteri, che si combinano fra di loro, ossia dell’astratta idoneità del segno, del carattere anomalo dello stesso nel contesto in cui compare nonché della l’intenzionalità, sia pur valutata astrattamente, dell’apposizione dell’elemento distintivo, anche la detta indicazione non consente di ritenee la fondatezza del ricorso nella detta parte per le medesime considerazioni di cui in precedenza.
Il ricorso è infondato nella parte in cui contiene le censure nei confronti degli elaborati presentatai dalla candidata vincitrice; ne consegue che per la parte che residua difetta per la ricorrente alla trattazione nel merito del ricorso.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 2.4.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente f.f.
Antonio Vinciguerra, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 3/7/2007 n.5980 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore.
Pupillo (avv.ti F.P. Sisto e L. d’Ambrosio) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), C.S.M. (Avv. Stato), Corte d’Appello di Bari (Avv. Stato), Corte d’Assise di Bari (Avv. Stato).

il decreto con il quale si provvede alla composizione di un collegio giudicante in sede di processo penale attraverso supplenza di un magistrato non costituisce un provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’ar.17, l. n.195 del 1958

1. Processo – Processo penale – Composizione di un collegio giudicante – Supplenza infradistrettuale di un magistrato – Provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’art.17, l. n.195 del 1958 – Esclusione.

2. Processo – Processo penale – Collegio giudicante di un dibattimento penale – Costituzione – Provvedimento – Non ha natura meramente amministrativa.

1. Il decreto del Presidente di Corte d’Appello afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato, non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17, l. 24 marzo 1958 n.195, come modificato dall’art. 4, l. 12 aprile 1990 n. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato, né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni del magistrato.

2. Il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi.

il decreto con il quale si provvede alla composizione di un collegio giudicante in sede di processo penale attraverso supplenza di un magistrato non costituisce un provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’ar.17, l. n.195 del 1958

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1726 Reg. Sent. 2007
N. 571 Reg. Ric. 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 571 del 2007, proposto da
Giovanni Pupillo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Paolo Sisto e Luigi d’Ambrosio con domicilio eletto presso il primo in Bari alla via Roberto da Bari, 36,

C O N T R O

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore,

– il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente pro tempore,

– la Corte di Appello di Bari, in persona del Presidente pro tempore,

– la Corte d’Assise di Bari, in persona del Presidente pro tempore,
tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa ivi domiciliati per legge alla via Melo, 97,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del decreto del Presidente facente funzioni della Corte di Appello di Bari, nr. 115 del 2 marzo 2007, trasmesso con nota prot. nr. 2779 del 2 marzo 2007, recante ad oggetto “Dott.ssa Francesca La Malfa consigliere della Corte di Appello di Bari: supplenza alla Corte di Assise nel procedimento penale n. 7/00 Ass. a carico di Pupillo Giovanni”;
– della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 febbraio 2007 nonché del parere – nr. 46/2007 del 12 febbraio 2007 – reso dall’Ufficio Studi e Documentazione dello stesso C.S.M., se e nella parte in cui dispongano ovvero obblighino a disporre la supplenza della dott.ssa La Malfa;
– di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ancorché non conosciuto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti i motivi aggiunti depositati dal ricorrente in data 20 giugno 2007, con i quali è stato chiesto l’annullamento, previa sospensione:
– della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 16 maggio 2007, avente ad oggetto l’approvazione del citato decreto nr. 115 del 2 marzo 2007 del Presidente della Corte d’Appello di Bari;
– ovo occorra, della nota del Segretario Generale del C.S.M. prot. nr. 12249/2007 del 18 maggio 2007, di comunicazione della predetta deliberazione.
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’istanza di regolamento di competenza depositata dalle Amministrazioni resistenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Raffaele Greco;
Uditi, alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, fissata per l’esame dell’istanza cautelare avanzata contestualmente al ricorso, gli avv.ti Sisto e d’Ambrosio per il ricorrente e l’avv. dello Stato Valter Campanile per le Amministrazioni;
Visto che nella stessa camera di consiglio il Collegio, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205, si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata, dandone comunicazione ai difensori presenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato in data 20 aprile 2007 e depositato il 27 successivo, il sig. Giovanni Pupillo ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati.
Il ricorrente ha premesso di essere imputato nel procedimento penale nr. 7/00 Ass., dinanzi alla Corte d’Assise di Bari, precisando che del relativo collegio giudicante aveva fatto parte, quale giudice a latere, la dott.ssa Francesca La Malfa, successivamente tramutata alla locale Corte d’Appello.
Tuttavia, al fine di consentire la prosecuzione del giudizio con il medesimo collegio, era stata disposta l’applicazione della stessa dott.ssa La Malfa ai sensi dell’art. 110 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; applicazione destinata a scadere il 28 marzo 2006, in base alla norma testé citata, che ne autorizza la durata per un anno consentendone una sola proroga per un ulteriore anno.
Approssimandosi tale scadenza e non essendosi ancora concluso il giudizio, il Presidente della Corte d’Assise si attivava per consentire al magistrato suddetto di continuare a far parte del collegio fino alla lettura del dispositivo:
– una prima richiesta, tesa a ottenere la “disapplicazione” della dott.ssa La Malfa per tutta la durata di un periodo di sospensione del dibattimento, veniva riscontrata negativamente dal Presidente della Corte d’Appello;
– analoga sorte riceveva una successiva richiesta, stavolta tesa a ottenere la sospensione del provvedimento di applicazione;
– di poi, in data 23 marzo 2006, veniva chiesta la supplenza della dott.ssa La Malfa, e anche in questo caso il Presidente della Corte dichiarava “non luogo a provvedere”, osservando che l’istituto della supplenza si riferisce alla diversa ipotesi di sostituzione di magistrato assente o impedito;
– identico esito aveva un’ulteriore istanza datata 25 settembre 2006.
A questo punto, il Presidente della Corte d’Assise chiedeva lumi al Consiglio Superiore della Magistratura, che nella seduta del 22 febbraio 2007, in conformità a un parere reso dall’Ufficio Studi e Documentazione (nr. 46 del 12 febbraio 2007), a sua volta deliberava “non luogo a provvedere”, facendo rilevare che rientra tra i poteri del Presidente della Corte d’Appello disporre la supplenza di un magistrato, sussistendone le condizioni di legge.
A seguito di ciò, il Presidente della Corte d’Appello adottava il decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale disponeva la supplenza della dott.ssa La Malfa alla Corte d’Assise, nel procedimento a carico del Pupillo, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo.
A fronte di tali determinazioni, il ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:
1) violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.); violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007”, nonché del par. C.4.D della circolare C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: illegittimo era il ricorso all’istituto della supplenza, dal momento che la dott.ssa La Malfa era stata trasferita su domanda ad altro ufficio e che il suo posto risultava regolarmente coperto da altro magistrato, sicché le determinazioni assunte erano in realtà tese a garantire la composizione di un determinato specifico collegio giudicante al di là di ciò che è consentito dalla legge, piuttosto che a ovviare all’assenza di un magistrato;
2) eccesso di potere per erronea presupposizione, motivazione erronea e perplessa, contraddittorietà con precedenti provvedimenti: dallo stesso provvedimento impugnato traspariva la non convinzione in ordine all’applicabilità della supplenza, confortata anche dal richiamo ai precedenti dinieghi ad altre soluzioni, mentre non pertinente era il “precedente” richiamato nel parere dell’Ufficio Studi del C.S.M.;
3) violazione dei parr. 98.2, 100.1 e 106.2 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” e del par. C.6.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, sviamento: l’impugnato provvedimento difettava di congrua motivazione in ordine all’improvvisa e urgente necessità di provvedere alla supplenza e all’impossibilità di altre e diverse soluzioni.
Pertanto, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.
Le Amministrazioni intimate si sono costituite il 30 aprile 2007, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare, procedendo successivamente al deposito di documentazione; con successiva memoria del 22 maggio 2007, hanno eccepito in limine l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili, e comunque nel merito ne hanno argomentatamente sostenuto l’infondatezza.
Con memoria depositata il 19 giugno 2007, parte ricorrente ha replicato ai rilievi di controparte, insistendo per l’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, il ricorrente ha depositato motivi aggiunti ritualmente notificati, con i quali ha impugnato l’epigrafata deliberazione del C.S.M. di approvazione del già gravato decreto nr. 115 del 2007. Oltre a riproporre in via derivata le censure già articolate nel ricorso principale, ha dedotto specificamente:
violazione dell’art. 25 Cost.; violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” nonché del par. C.4.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: il C.S.M. avrebbe omesso di considerare che il Consiglio Giudiziario aveva espresso parere favorevole solo a maggioranza sul decreto nr. 115 del 2007 e, inoltre, aveva impropriamente assegnato valore dirimente alla circostanza che il processo de quo era in corso fin dal 2000, paventando insussistenti e gravi rischi per effetto dell’eventuale rinnovazione del collegio giudicante.
A tali censure le Amministrazioni resistenti avevano replicato con memoria depositata già il 19 giugno, eccependo nuovamente l’inammissibilità dell’impugnazione sotto vari profili, e comunque insistendo per l’infondatezza della stessa nel merito.
Sempre alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, esse Amministrazioni hanno depositato istanza di regolamento di competenza regolarmente notificata, assumendo per la presente controversia la competenza del T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, e successive modifiche; istanza all’accoglimento della quale parte ricorrente si è opposta.
Nella circostanza, accertata l’integrità del contraddittorio e previa comunicazione ai difensori presenti, il Collegio si è riservata, all’esito della necessaria delibazione dell’istanza di regolamento di competenza, la decisione della causa nel merito a norma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205.

D I R I T T O

L’Amministrazione resistente ha sollevato numerose eccezioni preliminari, proponendo, altresì, istanza di regolamento di competenza diretta al Consiglio di Stato sull’assunto che il presente giudizio rientrerebbe fra quelli devoluti alla competenza del T.A.R. per il Lazio ex art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74.
In ordine alla fondatezza di questa domanda il Tribunale dovrebbe svolgere quell’esame preliminare che l’art. 31 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 gli demanda, non avendo le parti in causa concordato sulla rimessione degli atti al giudice indicato come competente dalla parte che ha eccepito l’incompetenza di quello adito dal ricorrente.
Sennonché tra le eccezioni formulate assume logica priorità quella relativa alla giurisdizione di questo Tribunale.
Ove questo Collegio fosse privo di giurisdizione, invero, non potrebbe neppure delibare circa l’eventuale manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza, attenendo questa alla ripartizione della funzione all’interno della stessa giurisdizione amministrativa.
Occorre, allora, prendere le mosse dall’individuazione della natura e delle caratteristiche dell’atto che costituisce l’oggetto principale dell’impugnativa in esame, vale a dire del decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale il Presidente della Corte d’Appello di Bari ha disposto la supplenza della dott.ssa La Malfa presso la Corte d’Assise, nel procedimento penale a carico del ricorrente, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo.
Si tratta, dunque, di atto afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato.
Sul piano sostanziale, il decreto per cui è processo non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17 L. 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato: né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni della dott.ssa La Malfa, ciò che giammai avrebbe potuto conseguire a una mera determinazione del Presidente della Corte d’Appello (e, difatti, trattasi di supplenza espressamente disposta per un singolo processo “…fermi restando i compiti connessi al proprio ufficio”, ossia alle funzioni di Consigliere della Corte d’Appello in atto svolte dall’interessata).
Di qui, tra l’altro, la manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza.
La competenza funzionale del T.A.R. per il Lazio, invero, è specificamente riferita ai provvedimenti indicati nel primo comma della disposizione ora detta, e cioè a “tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati (…) adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro, ovvero, nei casi previsti dalla legge, con decreto del Ministro per la grazia e giustizia”. Fra questi, in effetti, non rientrano i decreti del tipo di quello oggi impugnato, aventi ad oggetto supplenze di magistrati. E ciò, non solo non attengono allo status del magistrato, come sopra s’è rilevato, ma anche perché essi non sono adottati con le modalità di cui alla norma testé richiamata, ma con la procedura di cui all’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232 (derogatoria della previsione generale contenuta nell’art. 7 del R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12, ed espressamente fatta salva dall’art. 63, comma II, del d.P.R. 16 settembre 1958, nr. 916, recante disposizioni di attuazione della citata legge nr. 195 del 1958). Procedura – come ammette la stessa parte resistente nella memoria del 19 giugno 2007 – che riconosce alla piena competenza dei “capi di corte” ogni facoltà in materia di applicazioni e supplenze, che sono quindi immediatamente efficaci salvo l’obbligo di successiva comunicazione al C.S.M. ai sensi dell’art. 42 dello stesso d.P.R. nr. 916 del 1958.
Ma, tornando alla questione di giurisdizione, può pacificamente affermarsi, alla stregua della pur non copiosa giurisprudenza in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2001, nr. 4563; T.A.R. Marche, 11 maggio 2001, nr. 570; Id., 26 febbraio 1999, nr. 183), che il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi.
A tale rilievo non può contrapporsi il dato riveniente dall’art. 33 c.p.p., secondo cui non attengono alla capacità del giudice “le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull’assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici”, e quindi la loro violazione non è suscettibile di dar luogo a nullità ex art. 178, lettera a), dello stesso c.p.p.
Infatti, va ribadito in via di principio che all’interno del processo penale non è possibile riconoscere all’imputato se non situazioni aventi consistenza di diritto soggettivo pieno, riconducibili al diritto di difesa ovvero ad altri diritti costituzionalmente rilevanti (è il caso del diritto al giudice naturale ex art. 25 Cost., invocato nel caso che occupa).
Con ogni evidenza trattasi di situazioni giuridiche, ove sussistenti, insuscettibili di affievolimento per effetto dell’adozione di provvedimenti di natura organizzativa e gestionale da parte dei capi degli uffici giudiziari, la cui eventuale lesione sfugge pertanto alla cognizione del giudice amministrativo.
Insomma, la tutela dell’imputato in presenza di una illegittima composizione del collegio giudicante o sussiste ed è di diritto soggettivo, passando attraverso l’eventuale vaglio di costituzionalità dell’art. 33 c.p.p., ovvero non sussiste affatto; in ogni caso, il processo penale è e resta l’unica sede in cui può essere legittimamente sollevata e affrontata la questione della sussistenza e della giuridica rilevanza di un interesse dell’imputato in materia.
In questo senso, del resto, si orientano anche recenti arresti della giurisprudenza penale, con riguardo a ipotesi in cui l’inosservanza di disposizioni organizzative si traduca in un vero e proprio stravolgimento di principi e canoni essenziali dell’ordinamento (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 5 ottobre 2006, nr. 33519).
Alla luce dei rilievi che precedono, s’impone una declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di giurisdizione, con assorbimento di ogni altra pronuncia ancorché preliminare, come quella sopra cennata sulla competenza di questo Tribunale.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto dell’oggettiva complessità delle questioni sottese al presente ricorso.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe nr. 571 del 2007.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 giugno 2007 con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta Presidente
Concetta Anastasi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 3 luglio 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/7/2007 n.1726 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Codacons (Avv.ti C. Rienzi, G. Giuliani) c/ Ministero dello sviluppo eco-nomico (Avv. dello Stato), Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.), Al-troconsumo (Avv.ti A. Bianchi, L. ed E. Corti, P. Pettiti)

sul diritto di un’associazione dei consumatori di accedere alla documentazione relativa al procedimento volto al recupero dei fondi erogati ad altra associazione e divenuti indebiti a seguito di cancellazione della stessa dall’elenco di cui all’art. 5 L. 281/98 – ora art. 137, co. 1, D. L.vo 206/2005

Accesso ai documenti amministrativi – Associazione dei consumatori iscrit-ta all’elenco di cui all’art. 5 L. 281/98 – Sulla documentazione relativa alla restituzione di somme indebitamente erogate ad altra associazione, cancella-ta dal predetto elenco – Sussiste – Ragioni.

Sussiste in capo ad un’Associazione dei consumatori, iscritta nell’elenco di cui all’art. 5, L. 281/98 – ora ripreso dall’art. 137, co. 1, Codice del con-sumo, approvato con D. L.vo 206/2005-, il diritto di accedere alla documen-tazione relativa al procedimento attivato dal Ministero dello sviluppo eco-nomico ai fini della ripetizione delle somme dallo stesso erogate, ex art. 6, L. 281/98, ad un’altra associazione dei consumatori, divenute indebite a se-guito della cancellazione di quest’ultima dal predetto elenco. Difatti, tale i-stanza non è volta ad esercitare un controllo generalizzato sull’attività am-ministrativa, in contrasto con l’art. 24, co. 3, L. 241/90, essendo viceversa funzionale alla tutela del concreto interesse dell’associazione istante a ve-dersi assegnate -ove ne sussistano i presupposti in fatto ed in diritto- una parte delle somme indebitamente erogate ed eventualmente ridistribuite dal Ministero.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

Francesco Corsaro Presidente

Maria Luisa De Leoni Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3550/07, proposto dal
Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Rienzi e Gino Giuliani presso il cui studio in Roma, Viale Mazzini n. 73, è elettivamente domiciliato,

contro

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, e
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio,

nonché
nei confronti
di Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Augusto Bianchi, Laura Corti, Enrico Corti e Priscilla Pettiti, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Paisiello n. 39, presso lo studio dell’avv. Pettiti,

per l’annullamento
della nota n. 0007832 del 13 marzo 2007, con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha respinto l’istanza, presentata il 6 febbraio 2007, volta ad ottenere l’accesso alla documentazione relativa al procedimento attivato da detto Ministero ai fini della ripetizione delle somme dallo stesso erogate all’Associazione Altroconsumo, divenute indebite a seguito della cancellazione di quest’ultima dall’elenco delle Associazioni dei Consumatori.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Altroconsumo;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 5 aprile 2007 e depositato il successivo 24 aprile il Codacons impugna la nota n. 0007832 del 13 marzo 2007, con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha respinto la sua istanza, presentata il 6 febbraio 2007, volta ad ottenere l’accesso alla documentazione relativa al procedimento attivato da detto Ministero ai fini della ripetizione delle somme dallo stesso erogate all’associazione Altroconsumo, divenute indebite a seguito della cancellazione di quest’ultima dall’elenco delle Associazioni dei Consumatori.
Espone, in fatto, che con sentenza n. 5669 del 2002 di questo Tribunale, confermata dalla VI Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 2555 del 2004, è stato annullato il decreto del Ministero dello sviluppo economico 12 luglio 2001 nella parte in cui aveva assegnato all’Associazione Altroconsumo i contributi previsti dall’art. 6 L. n. 281 del 1998 per le attività svolte dalle Associazioni dei consumatori iscritte nell’elenco di cui all’art. 5 dello stesso decreto. In esecuzione della predetta sentenza la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in data 9 agosto 2002, ha chiesto ad Altroconsumo la restituzione dei contributi.
Successivamente, con decisione n. 611 del 2006 la VI Sezione del Consiglio di Stato ha annullato il decreto 28 novembre 2002 dello stesso Ministero nella parte in cui aveva confermato l’iscrizione della medesima Associazione dall’elenco delle Associazioni dei consumatori di cui all’art. 5 L. n. 281 del 1998. Con D.M. 2 marzo 2006 il Ministero dello sviluppo economico, in ottemperanza alla predetta decisione, ha cancellato l’Associazione Altroconsumo dall’elenco di cui all’art. 137 del Codice del consumo approvato con D.L.vo n. 206 del 2005. Con successivo decreto del 31 maggio 2006 è stata disposta la cancellazione per gli anni 2003-2005.
Con diffida del 15 aprile 2006 il Codacons ha ingiunto all’Associazione Altroconsumo la restituzione delle somme percepite in conseguenza delle iscrizioni, poi annullate in sede giurisdizionale. Con nota del 6 luglio 2006 il Ministero ha comunicato all’Associazione Altroconsumo l’inizio del procedimento volto a verificare la sussistenza delle condizioni per la revoca dei provvedimenti di cofinanziamento ed il conseguente recupero delle somme per la realizzazione di alcuni progetti.
Con atto del 6 febbraio 2007 il Codacons ha diffidato la Presidenza del Consiglio di Ministri ed il Ministero dello sviluppo economico, ciascuno per quanto di competenza, a dare ulteriore corso ai procedimenti avviati. Ha inoltre chiesto di prendere visione ed estrarre copia degli atti relativi ai predetti procedimenti relativi al recupero dei fondi illegittimamente erogati all’Associazione Altroconsumo.
Con la nota impugnata il Ministero ha respinta l’istanza perché configurante una sorta di controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione, in palese contrasto con l’art. 24, terzo comma, L. n. 241 del 1990.
2. Avverso il predetto provvedimento il ricorrente è insorto deducendo:
Violazione e falsa applicazione art. 22 e 24 L. n. 241 del 1990 – Violazione art. 3 L. n. 241 del 1990. Erroneamente il Ministero ha ritenuto che la richiesta del Codacons fosse volta ad esercitare un controllo generalizzato sull’attività amministrativa, essendo evidente che essa è invece funzionale a conoscere gli atti relativi al recupero delle somme indebitamente erogate all’Associazione Altroconsumo, somme che dovranno poi essere redistribuite fra le altre Associazioni iscritte nell’elenco di cui all’art. 5 L. n. 281 del 1998 e, quindi, anche al Codacons.
Illegittimamente, inoltre, il Ministero non ha motivato le ragioni per cui l’istanza di accesso presentata dal Codacons sarebbe volta ad esercitare un controllo generalizzato sull’attività amministrativa.
3. Si è costituito in giudizio il Ministero dello sviluppo economico, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. La Presidenza del Consiglio dei Ministri non si è costituita in giudizio.
5. Si è costituita in giudizio l’Associazione Altroconsumo, che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. All’udienza del 7 giugno 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa il Codacons impugna la nota n. 0007832 del 13 marzo 2007, con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha respinto la sua istanza, presentata il 6 febbraio 2007, volta ad ottenere l’accesso alla documentazione relativa al procedimento attivato da detto Ministero ai fini della ripetizione delle somme dallo stesso erogate all’Associazione Altroconsumo, divenute indebite a seguito della cancellazione di quest’ultima dall’elenco delle Associazioni dei Consumatori.
Alla base del diniego è l’affermazione secondo cui la predetta istanza configurerebbe una sorta di controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione, in palese contrasto con l’art. 24, terzo comma, L. n. 241 del 1990.
Il ricorso è fondato.
Giova premettere che l’art. 5, primo comma, L. 30 luglio 1998 n. 281, successivamente ripreso dall’art. 137, primo comma, del Codice del consumo approvato con D.L.vo 6 settembre 2005 n. 206, prevede l’istituzione, presso il Ministero dello sviluppo economico, dell’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale. Alle Associazioni iscritte viene versata la quota parte dei contributi destinati alle predette Associazioni a tutela dei consumatori. E’ evidente quindi che ogni Associazione iscritta ha interesse a limitare la cerchia dei beneficiari delle prerogative offerte dalla L. n. 281 del 1998 (e ora dal Codice del consumo approvato con D.L.vo 6 settembre 2005 n. 206).
Data la premessa, appare evidente l’infondatezza dell’unica e scarna motivazione posta a base dell’impugnato diniego.
E’ ben vero, come insegna un’ormai consolidata giurisprudenza, che l’esercizio del diritto di accesso ai documenti non può trasformarsi in uno strumento di ispezione popolare volto alla verifica della legittimità e dell’efficienza dell’azione amministrativa (Cons.Stato, V Sez., 17 maggio 2007 n. 2513).
E’ altresì vero che detto diritto di accesso non si configura come un’azione popolare neanche qualora l’istante sia un’Associazione a tutela dei consumatori, ma postula pur sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons.Stato, sez. IV, 6 ottobre 2001 n. 5291), e ciò in quanto la titolarità o la rappresentatività degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza, ma solo degli atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi degli stessi. (T.A.R. Lazio, Sez. III ter; 22 dicembre 2006 n. 15538).
E’ però altrettanto vero che nel caso in esame il Codacons – contrariamente a quanto ha affermato il Ministero – non ha affatto inteso esercitare un inammissibile controllo generalizzato sull’operato del Ministero dello sviluppo economico nella vicenda che vedeva coinvolte da anni le due Associazioni dei consumatori, ma tutelare un proprio interesse concreto a vedersi assegnate – ove ne sussistano i presupposti in fatto ed in diritto – una parte delle somme indebitamente erogate ad Altroconsumo ed eventualmente ridistribuite dal Ministero.
Tale essendo la situazione in fatto risulta davvero di difficile decifrazione la ragione per la quale l’Amministrazione procedente si ostina a negare al Codacons – protagonista vittorioso di una vicenda giudiziaria che esso aveva attivato e che ha comportato, come richiesto, la cancellazione dall’elenco di un’Associazione che è risultata non aver titolo ad esservi inclusa – la possibilità di prendere visione degli atti del relativo procedimento, essendo palese ed incontestabile il suo specifico e dichiarato interesse a conoscere gli esatti termini in cui, in sede amministrativa, sono state recepite le indicazioni emergenti dalle decisioni assunte, nella materia de qua, dagli organi giudiziari, e ciò a prescindere dalle successive iniziative che sulla base delle stesse riterrà di assumere in futuro e, ovviamente, dalla loro ammissibilità e fondatezza.
Non può infatti rilevare, agli effetti della decisione da assumere in questa sede, la circostanza che l’Amministrazione escluda che il Codacons abbia diritto a partecipare alla ridistribuzione delle somme già assegnate da Altroconsumo. Diversamente opinando, ed essendo quest’ultima circostanza contestata dal Codacons, che nel ricorso individua proprio tale possibilità a supporto della sua istanza di accesso, si chiederebbe al Collegio di anticipare un giudizio di merito del tutto estraneo all’attuale fase contenziosa.
2. In conclusione il Collegio, visti gli atti di causa, ritiene che il ricorso debba essere accolto, con conseguente obbligo del Ministero dello sviluppo economico di rilasciare copia dell’intera documentazione richiesta dal ricorrente nel termine di giorni 15 (quindici) dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Ministero dello sviluppo economico di rilasciare copia della documentazione richiesta nei termini indicati nella parte motiva.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 giugno 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/7/2007 n.5953 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Lundini
Soc Cattolica 2000 srl (Avv.ti M.E. Verino, A. Cavaliere) c/ Azienda Complesso Ospedaliero S. Filippo Neri (Avv. A. Scalia) e altri

sulla configurabilità, quale concessione di servizi pubblici, dell’affidamento a privati del servizio funebre da svolgersi, a titolo gratuito, nei locali di una struttura ospedaliera e sulla conseguente giurisdizione del g.a.

Contratti della p.a. – Concessione di servizi pubblici – Affidamento a privati dei servizi funebri da svolgersi, a titolo gratuito, all’interno della struttura immobiliare ospedaliera – Configurabilità – Sussiste – Ragioni – Conseguenze – Giurisdizione del g.a. – Sulle controversie inerenti l’affidamento a privati di detto servizio – Sussistenza

Costituisce una concessione di servizio pubblico l’affidamento a privati del servizio funebre da svolgere presso i locali facenti parte dell’Azienda ospedaliera, senza alcun onere a suo carico, tenuto conto della natura pubblica dell’Azienda ospedaliera nonché del predetto servizio, di certo compreso tra quelli istituzionalmente affidati alla cura dell’ente pubblico, il quale -attraverso l’affidamento a privati della concreta gestione del servizio- ne disciplina tutti i profili. Ne deriva che, rientrano nella giurisdizione del g.a., ex art. 33 d.lgs. 80/98, c.m. dalla L. 205/2000, nel testo risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale 204/2004, le controversie relative all’affidamento di tali servizi.

composto dai Signori:
STEFANO BACCARINI – Presidente

DOMENICO LUNDINI – Cons., relatore

GERMANA PANZIRONI – Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 10804/2006 proposto da:

SOC CATTOLICA 2000 SRL

rappresentata e difesa da:

VERINO AVV. MARIO ETTORE
CAVALIERE AVV. ALBERTO

con domicilio eletto in ROMA

contro

AZIENDA COMPLESSO OSPEDALIERO S. FILIPPO NERI
rappresentata e difesa da:
SCALIA AVV. ALBERTO
con domicilio eletto in ROMA
VIA G. AVEZZANA, 6
presso il suo studio

e nei confronti di
IMPRESE FUNEBRI ASSOCIATE LORENZETTI SRL
rappresentata e difesa da:
GAGGIOTTI AVV. LUCA
con domicilio eletto in ROMA
VIA FLAMINIA,141
pressoi suo studio

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore Generale della suddetta Azienda n. 535/147 del 14.9.2006, avente ad oggetto “aggiudicazione della Trattativa Privata per l’affidamento del servizio funebre presso i locali “Morgue” dell’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri, per la durata triennale dalla data di aggiudicazione, a decorrere dal 1.10.2006. Nessun onere di spesa”; nonché di tutti gli atti a detta delibera comunque connessi, presupposti e/o consequenziali, tra cui in particolare i verbali della commissione giudicatrice della gara e la proposta del dirigente dell’Area Provveditorato

nonché
per ottenere il risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di:

AZIENDA COMPLESSO OSPEDALIERO S. FILIPPO NERI
IMPRESE FUNEBRI ASSOCIATE LORENZETTI SRL

Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 7 marzo 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Il ricorso in esame riguarda l’aggiudicazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23 punto 1 lett. b del D.Lgs. n. 157/95, della gara specificata in epigrafe, disposta in favore della Imprese Funebri Associate Lorenzetti s.r.l. con deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri di Roma in data 14.9.2006. La gara in questione, per l’affidamento, senza alcun onere a carico dell’Azienda, del servizio funebre presso i locali “Morgue” dell’Azienda stessa, di durata triennale dalla data dell’aggiudicazione, consiste in una trattativa privata previa gara ufficiosa indetta con deliberazione del 17.1.2006 e per la quale sono state inviate lettere invito in data 16.3.2006. Alla gara stessa, sostanzialmente relativa, come precisato nel relativo Capitolato speciale, all’affidamento degli adempimenti di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, “con conseguente locazione degli spazi della Camera Mortuaria”, ha partecipato anche l’odierna ricorrente, con esito tuttavia sfavorevole, essendosi classificata seconda nell’ordine della graduatoria delle ditte partecipanti, stilata dall’apposita Commissione esaminatrice.
L’istante contesta peraltro tale determinazione con tre articolati motivi di gravame, sul rilievo, in estrema sintesi, della violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche ed in particolare dei principi di pubblicità e continuità delle sedute di gara, oltre che in tema di ammissibilità e valutazione delle offerte anche in relazione all’art. 41 della Costituzione, nonché dell’art. 97 della Costituzione stessa, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, e per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
Insta altresì, la ricorrente, per il risarcimento dei danni subìti, sub specie, in particolare, di spese sostenute per la partecipazione alla gara e per il mancato utile conseguente all’impossibilità di svolgere il servizio.

2.Tanto premesso, il Collegio deve anzitutto disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione mossa dall’impresa controinteressata, la quale sostiene che la controversia esulerebbe dall’ambito cognitorio del G.A., trattandosi di trattativa privata “sottosoglia”, nemmeno assimilabile ad una concessione, posto che l’Amministrazione non affida alcun servizio pubblico a fronte di un corrispettivo all’aggiudicataria.
Al riguardo rileva invece il Collegio che nella specie non si tratta affatto di attività contrattuale di natura privatistica, non soggetta alle norme dell’evidenza pubblica ma a quelle del diritto privato, come manifestazione dell’autonomia imprenditoriale e di negoziazione “iure privatorum” riconosciuta all’Azienda Ospedaliera, almeno per i contratti di valore “sotto soglia” comunitaria, dall’art. 3 commi 1 bis e 1 ter del D.Lgs. n. 502/92 e dall’Atto Aziendale di diritto privato previsto dalle predette disposizioni.
In sede di decisione di controversie analoghe, questo Tribunale si è in effetti già pronunciato sulla sussistenza del potere cognitorio del giudice amministrativo in casi come quello di specie (cfr. TAR Lazio, III, 21.4.2006, n. 2908 e ancor più di recente, III, 28.2.2007, n. 1902). Le osservazioni e le conclusioni in tali sentenze formulate si attagliano sostanzialmente anche alla fattispecie di cui trattasi e per essa, dunque, vanno ora ribadite.
Ed invero, la procedura in esame è caratterizzata da elementi peculiari, i quali prevedono che l’aggiudicatario presti a titolo gratuito i servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi avvenuti in ambito ospedaliero e paghi un canone mensile per la conduzione in locazione della camera mortuaria. La remunerazione deriva dalla presenza costante del locatario affidatario, con la possibilità di poter gestire nell’ambito degli spazi aziendali la sua attività istituzionale di onoranze e servizi funebri, con oneri a carico dei familiari dei deceduti, praticando tuttavia tariffe proposte in gara all’Amministrazione e da questa dunque sostanzialmente accettate.
Ne consegue che, nella specie, i rischi di gestione rimangono a carico dell’aggiudicatario, il quale può rifarsi sull’utente e si assume la responsabilità di gestione.
Lo schema del rapporto de quo rientra, quindi, in quello della concessione di servizio. Trattasi evidentemente di servizio pubblico, poiché l’Azienda Ospedaliera ha certamente natura pubblica, ancorché abbia assunto, nella configurazione impressa dal d.lgs. n. 229 del 1999, profilo aziendale e funzionamento disciplinati dall’atto aziendale, dovendosi infatti ritenere che l’autonomia imprenditoriale sia espressamente equiordinata alla personalità giuridica pubblica della AUSL (o Azienda Ospedaliera), che opera nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni delle regioni, cui spetta assicurare i livelli essenziali di assistenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638).
Il servizio oggetto della gara in questione rientra, per espressa dizione del Capitolato, tra i “servizi di competenza aziendale”, ed è chiaramente un servizio pubblico, istituzionalmente affidato alla cura dell’Ente pubblico, il quale – attraverso l’affidamento a privati della concreta gestione del servizio stesso – ne disciplina tutti i profili, in particolare quello sanitario.
Del resto, l’affidamento del servizio pubblico da svolgere all’interno di locali facenti parte della struttura immobiliare ospedaliera – concretamente destinata essa stessa a pubblico servizio e perciò rientrante tra i beni patrimoniali indisponibili – può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tali beni essere trasferiti nella disponibilità di privati, per usi determinati (pur sempre tuttavia afferenti al servizio pubblico), solo mediante concessioni amministrative (Cass. 14 novembre 2003, n. 17295; vedi anche CdS, V; 20.2.2006, n. 698).
Trattandosi di concessione di servizio pubblico (e non di appalto di servizio), deve affermarsi, di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, nel testo risultante dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, secondo cui sono devolute al G.A.. le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni o affidamenti di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Per altro verso, se anche si volesse riguardare alla procedura in esame in un’ottica più propriamente contrattualistica, ugualmente si perverrebbe all’affermazione della giurisdizione amministrativa, non rilevando in senso contrario l’asserito mantenimento del valore dell’appalto sotto la “soglia comunitaria”, quando l’Amministrazione, come può ritenersi essere accaduto nella specie, abbia doverosamente scelto di seguire la procedura selettiva ad evidenza pubblica per la sua natura di soggetto pubblico tenuto quindi a garantire il massimo livello di trasparenza, imparzialità e par condicio. In quest’ottica, la selezione procedimentalizzata del contraente, sebbene nell’ambito di una “trattativa privata”, ed il relativo provvedimento di aggiudicazione, assumono, nonostante il mancato superamento della soglia comunitaria (della quale tra l’altro nella specie nemmeno può astrattamente e propriamente parlarsi, visto che la gara non ha un valore prefissato), la natura di atti amministrativi incidenti su posizioni di interesse legittimo, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo (cfr. al riguardo CdS, VI, 15.11.2005, n. 6368).

3.Quanto al merito dell’impugnativa, il primo motivo non può essere condiviso e va disatteso. Con esso la ricorrente assume che sarebbe stato violato il principio di continuità e pubblicità delle sedute di gara, sotto il profilo che le imprese offerenti non sarebbero state invitate a partecipare (ed in effetti non avrebbero partecipato) alla seconda seduta (di apertura delle offerte economiche) ed alla terza seduta della Commissione. Al riguardo, premesso che nella sua prima seduta (verbale in data 24.5.2006) la Commissione valutatrice, dopo aver constatato l’integrità dei sigilli dei plichi contenenti le offerte, li ha aperti e ha quindi proceduto al “momentaneo accantonamento delle buste riguardanti le offerte economiche”, va rilevato che tali buste, “sigillate”, sono state poi “inserite in un plico chiuso con scotch e firmato dai componenti della Commissione ed affidato al Presidente”, per la custodia “in apposito armadio blindato”. A parte comunque le cautele sopra assicurate per la sicurezza ed autenticità delle offerte economiche, va considerato che la terza seduta del 14.6.2006 ha riguardato la valutazione degli aspetti tecnici e qualitativi dell’offerta ed è pacifico, secondo la condivisibile giurisprudenza (cfr., tra le tante, CdS, V, 7.11.2006, n. 6529), che tale fase di valutazione delle offerte debba svolgersi in seduta riservata, al fine di evitare possibili influenze sui giudizi dei membri della Commissione esaminatrice.
Quanto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, il Collegio ritiene comunque, con specifico riferimento al caso in esame, di dover condividere la ricostruzione in fatto dell’Amministrazione e della controinteressata, nel senso che al termine della prima seduta in data 24 maggio 2006, alla presenza dei rappresentanti delle ditte offerenti ed intervenute, la Commissione ha aggiornato i propri lavori al 29.5.2006. “alle ore 9, nella sala riunioni dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, per l’apertura e l’esame della documentazione economica”. Di tale decisione, le ditte offerenti, in quanto presenti alla seduta, sono state evidentemente rese edotte, e poiché non vi è alcun cenno (nel verbale della Commissione) allo svolgimento della riunione successiva in forma riservata, deve ritenersi che in realtà anche la seduta del 29.5.2006 (in cui sono state aperte le offerte economiche), fosse pubblica e ad essa fosse dunque ammessa la presenza delle ditte partecipanti. Non vi era d’altra parte alcuna necessità di specifico invito, dal momento che la data, il luogo e l’ora della riunione (con l’oggetto della stessa) già erano stati plausibilmente comunicati nel corso e all’esito della precedente riunione. Il fatto poi che le ditte (e quella ricorrente in particolare) non abbiano di fatto partecipato, con loro rappresentanti, alla predetta riunione della Commissione in data 29.5.2006, da un lato non costituisce di per sé elemento invalidante del procedimento, dall’altro non porta ad escludere che tale riunione (per le ragioni già esposte) fosse una seduta “pubblica” (aperta cioè alla partecipazione delle ditte in gara).

4.Anche il secondo motivo è privo di fondamento. Assume con esso la ricorrente che è illegittima l’attribuzione di venti punti (il massimo previsto) alle tariffe offerte dalla controinteressata per servizi da rendere all’utenza (ai sensi dell’art. 5 del capitolato), dal momento che tale ditta avrebbe offerto tariffe zero (gratis) per servizi quali l’inumazione e la cremazione, e tariffa di euro 68,00 per la tumulazione, senza nemmeno tenere conto dei costi ineliminabili quali il diritto fisso ex DPR n. 285/90 (di euro 147,51) o il diritto c.d. di “fuori Roma” (di euro 5,94) o i diritti di istruttoria, imposti da AMA spa. Per cui, ad avviso della ricorrente stessa, la Commissione avrebbe dovuto escludere tale offerta, oppure accertare se le offerte di tutte le imprese partecipanti fossero o meno comprensive dei diritti ed oneri come sopra dovuti, al fine di rideterminare i punteggi ed assicurare sostanziale parità. Quanto all’ipotesi di esclusione dell’offerta, assume ancora la ricorrente, si sarebbe trattato in realtà di una soluzione obbligata, poiché l’aggiudicataria si sarebbe posta, con la sua offerta di tariffe gratuite, al di fuori del principio fondamentale della concorrenzialità.
Gli assunti esposti non possono essere condivisi. Va rilevato al riguardo, anzitutto, che per principio generale applicabile nelle gare di appalto, l’offerta apparentemente anomala (ammesso che tale dovesse essere considerata quella dell’impresa aggiudicataria) non può essere immediatamente esclusa, ma su di essa la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia effettiva, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare la parziale gratuità dell’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi alla eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. CdS, V, n. 6651/2005). Nella valutazione dei giustificativi, poi, l’Amministrazione è tenuta a considerare l’affidabilità complessiva dell’offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che in ipotesi si discostino dai valori medi di mercato. La verifica di congruità dell’offerta, quindi, è espressione di un potere tecnico discrezionale del committente sindacabile entro limiti prevalentemente segnati dalla manifesta illogicità, erroneità o del travisamento dei fatti. Nella specie l’Amministrazione si è sostanzialmente attenuta ai criteri sopra enunciati, poiché, come risulta dallo stesso provvedimento impugnato, e dai verbali della Commissione (nonché dalla documentazione di gara in atti), ha richiesto chiarimenti all’impresa aggiudicataria ed all’esito di tali chiarimenti, nell’esercizio del suo potere di valutazione discrezionale, ha ritenuto ammissibile e non anomala la relativa offerta di tariffe, procedendo nei confronti della stessa all’attribuzione del punteggio massimo di 20, secondo i criteri di cui al capitolato di gara (art. 5 lettera B). Nello specifico va rilevato quanto segue: in data 29.5.2006 la Commissione, preso atto delle offerte economiche presentate, ha deciso di chiedere chiarimenti, tra gli altri, alle Imprese Funebri Associate Lorenzetti s.r.l. in riferimento alle “Tariffe relative ai vari servizi Funebri che si intendono praticare all’utenza” per i decessi in ambito ospedaliero; in data 30.5.2006 l’Azienda intimata ha di fatto inoltrato richiesta di chiarimenti su tali Tariffe, ed ulteriore richiesta al riguardo è stata formulata ancora in data 5.7.2006, per conoscere in modo analitico, “l’ammontare dei costi che incidono sull’offerta medesima, avuto riguardo all’esecuzione di un funerale di tipo economico, di tipo medio, di tipo lussuoso e ad ogni tassa e imposta dovuta”. In ordine alle richieste di chiarimenti suddette, l’impresa aggiudicataria ha risposto con articolate deduzioni del 6.6.2006 e del 14.7.2006 (in atti), con le quali, in estrema sintesi, ha tra l’altro rappresentato: la trasparenza e correttezza dell’offerta e di aver potuto offrire tariffe particolarmente vantaggiose (sino alla gratuità dei servizi di inumazione e cremazione) in ragione delle economie realizzabili per l’esperienza acquisita nel campo; la particolare favorevole struttura della compagine sociale; le connesse economie esterne; la professionalità; le economie di scala; l’eliminazione di costi fissi; la possibilità di mantenere inalterato il profitto pur riducendo radicalmente le tariffe; l’esperienza pluridecennale; il notevole incremento del giro d’affari che “per ciascuna impresa consociata, garantirebbe la presenza nei locali dell’Ospedale San Filippo Neri”; il relativo vantaggio competitivo rispetto ai concorrenti; il consistente incremento della propria clientela; la fidelizzazione nel tempo dei nuovi clienti acquisiti; l’esperienza acquisita in passato mediante la partecipazione ad analoghe gare; la riduzione dei costi a quelli di trasporto inerenti al noleggio del carro comunale; l’acquisto del feretro “base” a titolo gratuito per accordi con i fornitori; il disbrigo di pratiche in proprio; la circostanza che “per l’espletamento del funerale” non sarebbero dovute tasse e/o imposte specifiche, “non attenendo l’acquisizione dell’area cimiteriale all’espletamento del servizio”. A seguito di tale note di chiarimenti (sopra solo sinteticamente riferite), l’Amministrazione, nella delibera di aggiudicazione, dopo aver dato atto della richiesta di chiarimenti formulata alle Imprese Funebri Associate Lorenzetti, ha ritenuto “che tali giustificazioni paiono accoglibili, atteso che tale ditta in realtà nutre legittime aspettative di profitto provenienti dal giro di affari dei servizi accessori legati verosimilmente all’attività anche di tipo base, rivolta in forza dell’aggiudicando appalto all’utenza”, dovendosi dunque ritenere “congrua l’offerta presentata dalla Ditta” suddetta, “sulla scorta delle ampie argomentazioni come innanzi svolte a sostegno della stessa depositate agli atti del procedimento a cui si rinvia nel dettaglio”.
In presenza di tale fase di acquisizione e valutazione procedimentale dell’eventuale anomalia dell’offerta della controinteressata, le cui modalità e risultanze (con le relative motivazioni) la ricorrente non considera affatto, deve ritenersi che la censura esposta sia completamente e radicalmente da disattendere. E d’altra parte, fermo restando che la valutazione discrezionalmente come sopra espressa dalla P.A. in ordine alla validità e serietà dell’offerta nella specie non è stata sindacata, va rilevato che la lex specialis della gara aveva precisato che le ditte dovevano indicare le tariffe applicate al servizio, e non i costi, per cui non è dato comprendere come la Commissione avrebbe potuto (secondo la prospettazione della ricorrente), senza incorrere nella violazione delle regole di gara, introdurre criteri idonei a garantire a posteriori la parità effettiva delle offerte, per di più successivamente all’apertura delle offerte stesse. Nel caso di specie, infatti, il Capitolato richiedeva l’indicazione delle tariffe (a prescindere dagli eventuali diritti comunali), come può evincersi dall’art. 4 del Capitolato speciale, in quale infatti, diversamente opinando, non avrebbe potuto imporre, come invece ha fatto, all’impresa aggiudicataria, l’obbligo di “praticare, per l’espletamento delle attività di onoranze funebri di persone decedute in ambito ospedaliero a pena di risoluzione del contratto con l’Azienda, le tariffe indicate nell’offerta economica dalla stessa formulata in sede di gara, che dovranno restare fisse per tutta la durata del contratto”. E’ infatti evidente che mai l’impresa avrebbe potuto garantire l’immutabilità dei diritti fissi imposti dall’Autorità comunale o da gestori di pubblici servizi.
Quanto alla dedotta lesione del principio di concorrenzialità, per l’indicazione di tariffe gratuite, anche tale profilo di censura è da disattendere, posto che l’impresa aggiudicataria, nelle deduzioni alla richiesta di chiarimenti e stando anche alla motivazione del provvedimento impugnato (le une e l’altra non specificamente contestate), ricaverebbe comunque un utile all’esito dell’espletamento del servizio di cui trattasi.

5.Infine, con riferimento al terzo motivo di censura, va rilevato che esso si riferisce alla valutazione dei “servizi aggiuntivi” offerti, per i quali il Capitolato speciale ha previsto l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti sul totale di 100 complessivamente attribuibile a ciascuna offerta prodotta. Al riguardo assume l’istante che non è stata predisposta per tali servizi una griglia valutativa con indicazione dei servizi da valutare, che il punteggio per tale paramentro non è stato motivato, che a tutte le offerte è stato attribuito il punteggio di 10 e che la relativa discrezionale valutazione è illegittimamente avvenuta dopo l’assegnazione dei punteggi vincolati e non prima di essi, in violazione quindi delle garanzie d’imparzialità delle valutazioni discrezionali e di merito da compiere in sede di gare d’appalto.
Ciò stante, ritiene il Collegio che tale censura è inammissibile, per difetto di interesse, dato che la ricorrente ha avuto, nella valutazione complessiva della sua offerta, il punteggio totale di 78,77/100, con una differenza in meno di punti 21,23 rispetto all’aggiudicataria che ha conseguito infatti il punteggio totale massimo di 100/100, per cui, se anche all’aggiudicataria stessa fossero stati attribuiti, per tale voce valutativa, zero punti (fermi restando i 10 punti assegnati alla ricorrente), in ogni caso l’esito della gara sarebbe rimasto lo stesso.

6.Conclusivamente il proposto ricorso, anche per ciò che evidentemente attiene alla richiesta risarcitoria, dev’essere respinto, in base alle esposte considerazioni, ma le spese, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 3/7/2007 n.5955 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
Berti Sisto & C. Lavori Stradali s.p.a. (Avv. F. Falorni) contro il Comune di Barberino di Mugello (Avv. G. Padoa) e nei confronti dell’ARPAT (Avv. M.a Simongini), della Provincia di Firenze (Avv.ti F. De Sanctis, L. Cardona ed E. Possenti) nonché nei confronti dell’Azienda Sanitaria di Firenze e della Regione Toscana (entrambe non costituite), dell’Autorita’ di bacino del fiume Arno (Avvocatura dello Stato) nonché della Comunita’ Montana Mugello (non costituita)

le acque che dilavano i piazzali di cava hanno natura di “acque dilavanti contaminate” e nella Regione Toscana sono soggette a regime autorizzatorio

Ambiente – Piazzali di cava – Sono compresi nella nozione di “stabilimento industriale”, ai sensi dell’art. 2, comma1, lett. gg) d. lgs. n. 152/99 – Acque che dilavano i piazzali di cava – Sono “acque reflue industriali” o, quanto meno “acque dilavanti contaminate” – Regione Toscana – Soggezione a regime autorizzatorio – Sussistenza

I piazzali di cava, sui quali si svolge l’attività industriale estrattiva, non possono essere considerati aree esterne agli stabilimenti o agli impianti di lavorazione, dovendo invece essere compresi nella nozione di “stabilimento industriale”, ai sensi dell’art. 2, comma1, lett. gg) d. lgs. n. 152/99. Conseguentemente, le acque che dilavano i piazzali di cava (arricchitesi di solidi sospesi e di idrocarburi) perdono la loro natura di “acque meteoriche” ed assumono quella di “acque reflue industriali” o, quanto meno, quella di “acque dilavanti contaminate”. Pertanto tali immissioni, in base alla deliberazione della G.R. Toscana n. 138 dell’11.2.2002, sono soggette a regime autorizzatorio

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel.

Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2265/2005 proposto da
BERTI SISTO & C. LAVORI STRADALI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Fausto Falorni ed elettivamente domiciliato in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

contro

COMUNE DI BARBERINO DI MUGELLO, in persona del sindaco pro-tempore. costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Padoa ed elettivamente domiciliato in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;

e nei confronti di
ARPAT – AZIENDA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMBIENTALE DELLA TOSCANA, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Michela Simongini ed elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale Arpat, in Firenze, via Porpora n. 22;
PROVINCIA DI FIRENZE, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca De Sanctis, Lina Cardona ed Elena Possenti ed elettivamente domiciliata presso i propri uffici in Firenze, via de’ Ginori n. 10;

nonché nei confronti di
AZIENDA SANITARIA DI FIRENZE, non costituitasi in giudizio;
REGIONE TOSCANA, non costituitasi in giudizio;
AUTORITA’ DI BACINO DEL FIUME ARNO, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
COMUNITA’ MONTANA MUGELLO, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
dell’autorizzazione cave n. 6 del 17.10.2005, rilasciata dal comune di Barberino di Mugello per l’esercizio di attività estrattiva in loc. Le Colombaie – Pallereto, limitatamente alla condizione n. 3, cui è subordinata l’autorizzazione;
nonché del parere dell’Arpat n. 4580 del 30.8.2005, richiamato dall’autorizzazione;
nonché della nota della provincia di Firenze del 16.5.2003 n. 43321, richiamata dal parere dell’Arpat;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Barberino di Mugello, dell’Arpat, della provincia di Firenze, nonché dell’Autorità di Bacino del fiume Arno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti i motivi aggiunti depositati il 9 novembre 2006, per l’annullamento, ad integrazione degli atti già impugnati, della determinazione del comune n. 472/06 del 9.10.2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 maggio 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. C.Narese delegato da F.Falorni, l’avv. G.Padoa, l’avv. F.De Santis e l’avv. M.Simongini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Dopo aver presentato richiesta di autorizzazione per la coltivazione di una cava, posta in località Pallereto del comune di Barberino di Mugello, la società Berti Sisto & C. ha impugnato il provvedimento rilasciato dal comune (autorizzazione del 17.10.2005), nella parte in cui (cfr. prescrizione n. 3) subordina l’autorizzazione al rispetto di tutte le condizioni riportate nel parere dell’Arpat (azienda regionale per la protezione ambientale della Toscana) del 30.8.2005.
Ha impugnato altresì il predetto parere, nonché la nota della provincia di Firenze del 16.5.2003, ivi richiamata.
In sintesi, la contestazione della società ricorrente ha ad oggetto l’obbligo, imposto con la prescrizione citata, di chiedere l’autorizzazione per lo scarico di acque meteoriche provenienti dai piazzali di cava.
Con motivi aggiunti notificati il 26 – 27 ottobre 2006, la società ha infine impugnato la nota del 9.10.2006, emessa dal comune, che invitava a provvedere all’adempimento dell’obbligo previsto.
Avverso gli atti impugnati, sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 152/99, sul presupposto che la nozione di “scarico” (immissione di acque tramite una condotta) non comprenda le acque meteoriche (che non sono coinvolte né sono mescolate con acque reflue), ove nell’attività produttiva non si faccia uso di inquinanti;
2) violazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 152/99, posto che, in mancanza di interventi da parte della regione Toscana, le acque meteoriche devono ritenersi escluse dai vincoli e dalle prescrizioni previsti dal decreto;
3) eccesso di potere per travisamento, trattandosi di un caso diverso da quello esaminato dalla sentenza del tribunale di Terni, relativo ad attività di lavaggio di automezzi di una ditta di trasporto, svolta sul piazzale dell’impianto, con conseguente mescolanza di acque piovane ed industriali; in ogni caso, nella fattispecie, non sarebbe stato effettuato alcun accertamento al riguardo;
4) eccesso di potere per carenza di istruttoria da parte dell’Arpat, non essendo stato valutato il carico inquinante, con acritica accettazione del parere espresso dalla provincia;
5) violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241/90, non avendo la provincia partecipato alla conferenza di servizi, ove avrebbe potuto manifestare il proprio dissenso.
Con i motivi aggiunti, proposti avverso la nota emessa dal comune, la società ha dedotto il vizio di illegittimità derivata da quella degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.
Costituitesi in giudizio, sia la provincia di Firenze che l’Arpat hanno eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, chiedendo di essere estromesse dal giudizio, sul presupposto di avere emesso solo un atto interno al procedimento; nel merito, hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.
Costituito in giudizio, il comune di Barberino di Mugello, con distinta memoria, ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Costituita in giudizio, l’Autorità di Bacino del fiume Arno ha chiesto la reiezione del ricorso.
Non si sono costitute in giudizio le altre amministrazioni intimate.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, sollevata dalla provincia di Firenze e dall’Arpat, sul presupposto che gli atti di rispettiva emanazione non hanno natura provvedimentale.
In particolare, la nota emessa dalla provincia il 16.5.2003 contiene un parere reso al Corpo forestale dello Stato, fuori dall’ambito del procedimento oggetto del caso in esame, quale scambio di opinioni fra enti sull’interpretazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 152/99.
Il parere espresso dall’Arpat del 30.8.2005, anche se reso all’interno del procedimento, che richiama facendolo proprio il parere della provincia, resta un atto endoprocedimentale reso da un organo di consulenza tecnica, privo di contenuto provvedimentale autonomo.
Pertanto, né la provincia di Firenze né l’Arpat appaiono fornite di legittimazione passiva rispetto all’impugnativa dell’autorizzazione, limitatamente alla condizione ivi prevista, rilasciata dal comune.
Va, conseguentemente, dichiarata l’estromissione delle due amministrazioni dal presente giudizio.
2 – Avverso il provvedimento di autorizzazione ad esercitare attività estrattiva, impugnato nella parte in cui esso prescrive di richiedere l’autorizzazione per lo scarico delle acque meteoriche provenienti dai piazzali di cava, la ricorrente deduce, con il primo motivo, la violazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 152/99; infatti, secondo la tesi prospettata, la nozione di “scarico” (definito come immissione di acque tramite una condotta) non comprende le acque meteoriche, sia perché esse (in quanto tali) non provengono da attività produttiva sia perché non vengono coinvolte in nessuna attività dell’uomo né sono mescolate con le acque reflue dei processi produttivi. Nella parte in cui pretende di disporre che esse vengano assoggettate a controllo amministrativo, come acque di scarico, il provvedimento viola la norma richiamata, anche alla luce del fatto che nell’attività produttiva di frantumazione degli inerti, svolta dalla ricorrente, non vi è immissione di sostanze inquinanti.
Con il secondo motivo, si deduce la violazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 152/99, posto che, in mancanza di interventi da parte della regione Toscana, le acque meteoriche devono ritenersi escluse dai vincoli e dalle prescrizioni previsti dal decreto.
I motivi in esame possono essere trattati congiuntamente.
L’art. 2 del d. lgs. 11 maggio 1999 n. 152 (successivamente abrogato dall’art. 175 del d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152) non reca una definizione in positivo delle acque meteoriche, ma distingue le “acque meteoriche di dilavamento” dalle acque reflue industriali (lett. h) e dalle acque reflue urbane (lett. i); inoltre, definisce “acque di scarico” tutte le acque reflue provenienti da uno scarico (lett. cc).
L’art. 39 del decreto prevede: che le regioni disciplinano i casi in cui può essere chiesto che le immissioni delle acque meteoriche di dilavamento, effettuate mediante condotte separate, siano sottoposte a particolari prescrizioni, ivi compresa l’eventuale autorizzazione (comma 1 lett. b); che le medesime acque, fuori del caso indicato, non sono soggette a vincoli o prescrizioni (comma 2); che le regioni disciplinano i casi in cui può essere richiesto che le acque di prima pioggia e di lavaggio delle aree esterne siano convogliate e opportunamente trattate per particolari ipotesi nelle quali, in relazione alle attività svolte, vi sia il rischio di dilavamento dalle superfici impermeabili scoperte di sostanze pericolose o che creano pregiudizio per il raggiungimento degli obiettivi di qualità dei corpi idrici (comma 3).
Nella fattispecie, l’attività produttiva (coltivazione di una cava) esercitata dalla ricorrente comprende quella di frantumazione degli inerti effettuata sui piazzali di cava, con conseguente deposito di frammenti di rocce frantumate (c.d. polveri), anche a causa del passaggio dei pesanti mezzi utilizzati.
Come emerge dalla nota del chimico responsabile del servizio (cfr. doc. 6 depositato dall’Arpat), le acque meteoriche, nel loro percorso, si arricchiscono di solidi sospesi totali e potrebbero contenere anche idrocarburi.
Tali acque, secondo il progetto di coltivazione presentato dalla ricorrente, vanno a confluire in una serie di vasche di sedimentazione: la parte solida sedimentata (fanghi) è gestita come rifiuto, mentre le acque che ne fuoriescono confluiscono nei fiumi Stura e Casaglia, interferendo con le caratteristiche dei corpi recettori.
Nella fattispecie, il corpo recettore finale è costituito dal lago di Bilancino “che per la sua natura di invaso deve essere salvaguardato dall’immissione di solidi sospesi totali al fine di ritardare l’accumulo di fanghi”.
Nel contesto sopra descritto, si pone la questione, oggetto delle censure in esame, se le acque meteoriche di dilavamento dei piazzali di cava mantengano la loro caratteristica, che le escluderebbe dal regime di controllo amministrativo previsto dalla legge, ovvero assumano la diversa connotazione di acque reflue industriali, connesse al processo produttivo di cui trattasi.
Secondo la tesi prospettata dall’Arpat (che ha fatto proprio il parere espresso dalla Provincia) le acque dilavanti i piazzali di cava cessano la loro natura di acque meteoriche ed assumono quella di acque reflue contaminate.
La trasformazione delle acque, nel caso di specie, sarebbe confermata dalla circostanza (evidenziata dall’organo tecnico e confermata dalla stessa società ricorrente) che esse fuoriescono dalle vasche di decantazione, nelle quali sono depositati i fanghi che sono considerati rifiuti e come tali trattati dalla ricorrente; esse, pertanto, dovrebbero essere definite come acque reflue industriali.
Posto che tutti gli scarichi devono essere previamente autorizzati, a partire dagli scarichi di acque reflue industriali (artt. 45 e 46 d. lgs. n. 152/99), lo scarico delle acque di cui trattasi è soggetto ad autorizzazione, al fine di verificare il rispetto dei parametri della relativa tabella e, in caso di superamento, al fine di adottare i conseguenti provvedimenti sanzionatori (cfr. oggi l’art. 101, comma 1, del d. lgs. n. 152/06).
La tabella n. 3, che interessa nel caso in esame (cfr. allegato V del d. lgs. n. 152/99), prevede determinati limiti che non devono essere superati, sia per i solidi sospesi totali, sia per gli idrocarburi.
Obietta la ricorrente che la tabella citata riguarda solo i reflui industriali e che le acque meteoriche, in quanto tali, non sono soggette al rispetto dei parametri ivi indicati.
Osserva il Collegio che la particolare tipologia delle lavorazioni che si effettuano sui piazzali di cava e la conseguente formazioni di fanghi, che sono considerati rifiuti e come tali sono trattati, comportano che le acque meteoriche perdano la loro natura e si trasformino in acque reflue industriali.
Secondo la giurisprudenza (citata dalla difesa della provincia) rientrano nel concetto di scarico di acque reflue industriali i liquidi provenienti dall’insediamento produttivo nella sua totalità e cioè dall’inscindibile composizione dei suoi elementi confluenti nel corpo recettore, a nulla rilevando che parte di essi sia composto da liquidi non direttamente derivanti dal ciclo produttivo, come ad esempio quelli delle acque meteoriche (Tribunale Milano, 14.4.2003).
Secondo tale giurisprudenza, le acque meteoriche e di dilavamento non sono in sé stesse considerate “scarico” nel concetto previsto e delineato formalmente dall’art. 1 lett. bb) d.l. n. 152 del 1999. Pur tuttavia se un’acqua meteorica va a “lavare”, anche se in modo non preordinato e sistematico (quindi discontinuo), un’area soggetta ad attività produttive anche passive, e trasporta con sé elementi residuali di tale attività, cessa la natura pura e semplice di acqua meteorica e l’acqua divenuta in qualche modo uno scarico vero e proprio e quindi va assoggettato naturalmente alla disciplina degli “scarichi” e quindi soggetta ad autorizzazione (Tribunale Terni, 23.11.1999).
Altra giurisprudenza (richiamata dalla ricorrente) ha stabilito che, se non vi sono dubbi nel ritenere integrato il reato qualora i reflui piovani rappresentino solo una componente dello scarico, opposte conclusioni devono adottarsi nell’ipotesi in cui lo scarico sia costituito esclusivamente da acque meteoriche, poiché in questo caso viene a mancare qualsiasi collegamento, sotto forma di diretta derivazione, dal ciclo produttivo di un insediamento commerciale o industriale (Tribunale Grosseto, 27.4.2000).
Nella fattispecie, acquisito che non si fa menzione di acque derivanti dalla coltivazione della cava o dalle connesse attività di trattamento e lavorazione dei materiali estratti, non si pone un problema di mescolanza tra acque meteoriche ed acque derivanti dal ciclo produttivo.
Peraltro, è ragionevole ritenere che le acque di dilavamento venute in contatto con sostanze o materiali connessi con lavorazioni industriali, ivi compresi non solo gli oli e quanto proveniente dai mezzi meccanici utilizzati, ma anche le terre ed i fanghi prodotti dalle lavorazioni, perdano la loro natura di “acque scese dal cielo”.
La questione sottesa al caso in esame, pertanto, riguarda se vi sia l’obbligo di preventiva autorizzazione dello scarico di acque meteoriche contaminate, in quanto venute a contatto con i residui dell’attività di cava e con i fanghi depositati nelle apposite vasche di decantazione, ancorché sia esclusa un’addizione di acque meteoriche ad acque derivanti dal ciclo produttivo.
Anche oggi, dopo il nuovo testo unico ambientale (decreto legislativo n. 152/2006), l’art. 113 dispone (identicamente all’art. 39 del precedente d. lgs. n. 152/99) che, in via generale, le acque meteoriche di dilavamento non sono soggette a vincoli o prescrizioni.
Peraltro, le regioni disciplinano i casi in cui può essere richiesto che: a) le immissioni delle acque di dilavamento, effettuate tramite altre condotte separate, siano sottoposte a particolari prescrizioni, ivi compresa l’eventuale autorizzazione (co. 1, lett. b); b) le acque di prima pioggia e di lavaggio delle aree esterne siano convogliate ed opportunamente trattate in impianti di depurazione, per particolari condizioni nelle quali, in relazione alle attività svolte, vi sia il rischio di dilavamento da superfici impermeabili scoperte di sostanze pericolose o di sostanze che creano pregiudizio per il raggiungimento degli obiettivi di qualità dei corpi idrici (co. 3).
Resta, dunque, acquisito che rimangono sottratte a vincoli o prescrizioni solo le acque meteoriche di dilavamento che tali rimangono prima della loro immissione nell’ambiente, e cioè quelle non venute a contatto con sostanze o materiali connessi con le lavorazioni industriali.
Vero è che le eventuali deroghe al principio – nelle quali potrebbero rientrare i casi di acque meteoriche contaminate per la presenza di materiali derivanti dal ciclo industriale – sono disciplinate dalle regioni.
Con la seconda censura dedotta, si deduce infatti la violazione dell’art. 39 del d. lgs. n. 152/99, posto che, in mancanza di interventi da parte della regione Toscana, le acque meteoriche dovrebbero ritenersi escluse dai vincoli e dalle prescrizioni previsti dal decreto.
Osserva il Collegio che, con la deliberazione della G.R. n. 138 dell’11.2.2002 (cfr. doc. 3 prodotto dall’Arpat), la regione Toscana ha stabilito che sono soggette a regime autorizzatorio “le eventuali immissioni nell’ambiente di acque derivanti da coltivazioni di cave e/o da connesse attività di trattamento e lavorazione dei materiali estratti che rientrino nella definizione di scarico individuata dal d. lgs. n. 152/99”. Lo scarico è costituito da “qualsiasi immissione diretta tramite condotta di acque reflue…..” (ai sensi del citato decreto legislativo).
Prevede ancora, la stessa deliberazione, che l’eventuale utilizzo di acque nelle fasi di coltivazione con tecniche di taglio non costituisce “scarico”.
Sostiene la difesa della ricorrente che la deliberazione regionale non avrebbe inteso disciplinare le ipotesi di deroga al principio generale di non soggezione ad autorizzazione delle acque meteoriche di dilavamento.
Essa avrebbe invece sancito, in conformità al principio generale, che le immissioni di acque derivanti dall’attività di coltivazione di cava o da quella connessa di lavorazione dei materiali estratti, anche se svolta sui piazzali di cava, se rientranti nella definizione di scarico, sono soggette ad autorizzazione, come tutte le acque reflue industriali.
La tesi non può essere condivisa.
Il processo estrattivo è composto da una cava, in cui vengono estratti i materiali, da un impianto per la lavorazione, in cui si opera la frantumazione dei materiali estratti, e da un’area destinata allo stoccaggio provvisorio dei limi di lavorazione.
Il processo produttivo, pertanto, non utilizza acqua e non produce scarichi.
D’altra parte, le acque meteoriche, che ricadono all’interno dell’area interessata, a contatto con i prodotti di lavorazione e con il terreno denudato e movimentato, si arricchiscono di “solidi sospesi” (prodotti dalla pioggia che erode e trasporta i materiali inerti più fini) e di “idrocarburi” (dovuti alla presenza di macchine operatrici).
Pertanto, i piazzali di cava, sui quali si svolge l’attività industriale descritta, non possono essere considerati aree esterne agli stabilimenti o agli impianti di lavorazione, dovendo invece essere compresi nella nozione di “stabilimento industriale”, ai sensi dell’art. 2, comma1, lett. gg) d. lgs. n. 152/99, in base al quale tale va qualificato “qualsiasi stabilimento nel quale si svolgono attività commerciali o industriali….ovvero qualsiasi altro processo produttivo che comporti la presenza di tali sostanze nello scarico”.
Conseguentemente, le acque che dilavano i piazzali di cava (arricchitesi di solidi sospesi e di idrocarburi) perdono la loro natura di “acque meteoriche” ed assumono quella di “acque reflue industriali” o, quanto meno, quella di “acque dilavanti contaminate”.
La delibera regionale, conclusivamente sul punto in esame, non può non ritenersi riferita (anche) alle acque meteoriche dilavanti i piazzali di cava.
La legge regionale 31 maggio 2006 n. 20, contenente disposizioni relative alle acque meteoriche e di lavaggio delle aree esterne di cui all’art. 113 del decreto legislativo n. 152/2006 (art. 1), conferma la tesi che le acque meteoriche contaminate, diversamente dalle acque meteoriche non contaminate, possono essere assoggettate a regime autorizzatorio in relazione al tipo di attività che si svolge sulle aree interessate.
In particolare, la legge regionale, dopo aver distinto le acque di lavaggio, non meteoriche, da assimilarsi alle acque reflue industriali (art. 2, comma 1, lett. b), definisce le acque meteoriche dilavanti (lett. d) e, tra queste, individua quelle contaminate (lett. e), e cioè “derivanti da attività che comportino oggettivo rischio di trascinamento, nelle acque meteoriche, di sostanze pericolose o di sostanze in grado di determinare effettivi pregiudizi ambientali individuate dal regolamento di cui all’art. 13”.
Specularmente, le acque meteoriche dilavanti non contaminate sono individuate come quelle “derivanti da superfici impermeabili non adibite allo svolgimento di attività produttive”, comprese i piazzali di sosta e di movimentazione di automezzi, anche di aree industriali “dove non vengono svolte attività che possono oggettivamente comportare il rischio di trascinamento di sostanze pericolose o di sostanze in grado di determinare effettivi pregiudizi ambientali” (art. 2, comma 1, lett. f).
Anche per quanto riguarda le acque meteoriche di prima pioggia, definite come quelle corrispondenti, per ogni evento meteorico, ad una precipitazione di cinque millimetri che si verifichi in quindici minuti (art. 2, comma 1, lett. g), vale la distinzione già vista per le acque meteoriche dilavanti (contaminate o meno): esse non necessitano di
autorizzazione allo scarico in pubblica fognatura se rispettano determinate condizioni (art. 8, comma 1); occorre invece autorizzazione del comune (sentito il parere dell’Arpat) per lo scarico di acque di prima pioggia derivanti da insediamenti o da stabilimenti che svolgano le attività di cui all’art. 2, comma 1, lettera e), trattate secondo le indicazioni del regolamento di cui all’art. 13.
Perciò, la Giunta regionale, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore della legge n. 20/2006, era chiamata a disciplinare con regolamento le acque meteoriche dilavanti e, a tale scopo, a predisporre “l’elenco delle attività di cui all’art. 2, comma 1, lettera e), che comportino oggettivo rischio di trascinamento, nelle acque meteoriche dilavanti, di sostanze pericolose o di sostanze in grado di determinare effettivi pregiudizi ambientali” (art. 13).
Tornando all’esame della fattispecie, vero è che le acque meteoriche dilavanti, sul piano generale, restano cosa diversa dalla acque reflue industriali, soggette in via generale ad autorizzazione allo scarico con riferimento alla specifica tabella prevista, anche nei casi in cui le prime risultino contaminate.
Tale conclusione – nonché la stessa distinzione tra acque meteoriche contaminate e non contaminate introdotta dalla normativa regionale – trova conferma nella definizione di “acque reflue industriali”, contenuta nel d. lgs. n. 152/2006, che ha apportato una modifica all’analoga definizione di cui al precedente decreto (n. 152/99), laddove ha precisato che esse sono diverse dalle acque meteoriche di dilavamento, “intendendosi per tali anche quelle venute in contatto con sostanze o materiali, anche inquinanti, non connessi con le attività esercitate nello stabilimento” (art. 74, lett. h, d. lgs. n. 152/06).
Ne consegue che le acque meteoriche venute a contatto con materiale inquinante connesso con il processo di lavorazione vanno qualificate acque reflue industriali.
Sulla base delle ragioni esposte, deve essere affermata l’assimilazione delle acque meteoriche provenienti dai piazzali di cava alle acque reflue industriali, sostenuta con il parere impugnato e presupposta dalla prescrizione contenuta nell’autorizzazione rilasciata; pertanto, la previa individuazione delle “attività che comportino oggettivo rischio di trascinamento, nelle acque meteoriche dilavanti, di sostanze pericolose o di sostanze in grado di determinare effettivi pregiudizi ambientali”, non costituisce presupposto per qualificare come contaminate le acque meteoriche dilavanti i piazzali di cava, oggetto del presente giudizio.
Si palesano, dunque, infondate le censure proposte con i primi due motivi di ricorso.
3 – Con la seconda parte del terzo e con il quarto motivo, la ricorrente deduce che, nella fattispecie, non sarebbe stato effettuato alcun accertamento al riguardo e che, pertanto, il provvedimento sarebbe viziato per eccesso di potere, per carenza di istruttoria da parte dell’Arpat, non essendo stato valutato il carico inquinante, con acritica accettazione del parere espresso dalla provincia.
Le censure sono palesemente infondate.
Come emerge da quanto già esposto, la necessità di sottoporre ad autorizzazione lo scarico delle acque di cui trattasi non deriva dalla loro potenzialità inquinante, bensì dalla natura di acque contaminate per l’accertata mescolanza con i materiali e le sostanze derivanti dal ciclo industriale.
In quanto tali, esse sono soggette ad autorizzazione, e cioè a regime amministrativo di controllo, indipendentemente dal loro effettivo carico inquinante.
Come accertato dall’Arpat, a seguito di sopralluogo nell’area di cava effettuato il 25.10.2006, discrete concentrazioni di fango si trovano nell’area di Pallereto in prossimità dell’ingresso sulla viabilità di cantiere della cava; ivi non esiste un impianto di lavaggio delle ruote dei mezzi in uscita che non riescono a percorrere il tratto in salita antistante l’ingresso alla cava, nonostante il lavaggio effettuato con autocisterna. Inoltre, l’assenza di trattamento delle acque e quelle che originano dal lavaggio della strada hanno ripercussioni negative sulle acque dei torrenti Casaglia e Stura con l’immissione in essi di grosse quantità di solidi.
Peraltro, va anche precisato che l’area interessata non è costituita da superfici impermeabilizzanti, che verrebbero ripulite dal dilavamento, ma da un piazzale sterrato, ragione per la quale è già prevista una rete di drenaggio delle acque meteoriche e di dilavamento con controlli periodici che interessano anche le vasche di decantazione (cfr. nota Arpat del 14.7.2005).
In tale situazione, secondo la difesa della Provincia, il rilascio dell’autorizzazione avrebbe determinato solo un’attività di monitoraggio delle acque, ed eventualmente l’applicazione di filtri, ovvero l’allargamento delle vasche esistenti, attività che avrebbe comportato costi modestissimi in rapporto ai notevoli investimenti compiuti dalla società ricorrente.
In ogni caso, l’autorizzazione allo scarico imporrebbe solo di controllare le emissioni nei corpi recettori dei solidi sospesi totali e, comunque, l’adozione di cautele per salvaguardare l’integrità dei corpi idrici.
4 – Con l’ultimo motivo, si deduce la violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241/90, non avendo la provincia partecipato alla conferenza di servizi, ove avrebbe potuto manifestare il proprio dissenso.
Il motivo è palesemente infondato.
In punto di fatto, la provincia ha eccepito di non essere stata convocata o di essere stata convocata tardivamente e comunque di non essere stata messa in grado di esaminare il progetto al fine di esprimere il proprio parere.
In ogni caso, l’Arpat, nella conferenza del 30.8.2005, ha fatto proprio il parere espresso dalla provincia al di fuori del procedimento in questione.
5 – Conclusivamente, previa estromissione dal giudizio della provincia di Firenze e dell’Arpat, il ricorso va respinto in quanto infondato.
Consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio, a favore di Arpat, provincia e comune, nella misura determinata in dispositivo; possono essere compensate le spese tra la medesima ricorrente e l’Autorità di Bacino.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone: dichiara l’estromissione dal giudizio della provincia di Firenze e dell’Arpat; respinge il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida, complessivamente, in Euro 5.000,00 (cinquemila/00), di cui Euro 2.000,00 ciascuno, a favore di Arpat e Provincia di Firenze, ed Euro 1.000,00 a favore del comune di Barberino di Mugello; compensa le spese tra la ricorrente e l’Autorità di Bacino del fiume Arno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2007
F.to Gaetano Cicciò – Presidente
F.to Saverio Romano – Consigliere, rel.est.

depositata in segreteria il 3 luglio 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/7/2007 n.1044 proviene da Giustamm.

S. Romano Pres.ff G. Bellucci Est.
Livorno Terminal Marittimo Autostrade del Mare s.r.l. (Avv. A. Morini) contro l’Autorità portuale del Porto di Livorno (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Società Porto di Livorno 2000 s.r.l. (Avv.ti P.o Bassano e G. Genta)

la concessionaria di uno specifico spazio portuale non è portatrice di un interesse qualificato a ricorrere avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida ad avviare le procedure di privatizzazione di cui agli artt. 20 e 23 della legge n. 84/1992

Giustizia amministrativa – Legittimazione e interesse processuale – Concessionaria di uno specifico spazio portuale – Art.18, comma 7, della legge n.84/1994 – Divieto di svolgere attività portuali in ambiti diversi da quelli assegnati in concessione – Interesse qualificato a ricorrere avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida ad avviare le procedure di privatizzazione di cui agli artt.20 e 23 della legge n.84/1992 – Non sussiste

La concessionaria di uno specifico spazio portuale, non potendo svolgere ai sensi dell’art.18, comma 7, della legge n.84/1994 attività portuali in ambiti diversi da quelli assegnati in concessione, non è portatrice di interesse qualificato che le dia titolo a ricorrere avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida ad avviare le procedure di privatizzazione di cui agli artt.20 e 23 della legge n.84/1992 della società Porto di Livorno 2000 s.r.l. (società partecipata per il 75% dall’Autorità portuale del Porto di Livorno, e per il restante 25% dalla locale Camera di Commercio)

N. 1055/07 Reg. Sent.
N. 504/07 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA
N NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA TOSCANA
SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.504/2007, proposto da
L.T.M. Livorno Terminal Marittimo Autostrade del Mare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Morini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Guido Fanfani in Firenze, via Puccinotti, n.45;

contro

l’Autorità portuale del Porto di Livorno, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso i cui uffici in Firenze, via degli Arazzieri n.4 è domiciliata per legge;

e nei confronti di
Società Porto di Livorno 2000 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Bassano e Giovanni Genta, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via delle Mantellate n.9;

per la declaratoria di illegittimità
del silenzio inadempimento formatosi sulla diffida notificata il 21/12/2005, con la quale l’Autorità portuale del Porto di Livorno è stata diffidata ad avviare le procedure di dismissione di cui agli artt.20 e 23 della legge n.84/1994 relativamente alle quote della Società Porto di Livorno 2000 s.r.l.;

e per la condanna
dell’Amministrazione ad eseguire il riconosciuto obbligo giuridico;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità portuale e della società Porto di Livorno;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 9 maggio 2007, relatore il Primo Referendario Gianluca Bellucci, l’avvocato Andrea Morini per la ricorrente, l’avvocato dello Stato Onano per l’Autorità portuale e l’avvocato Paolo Bassano per la società Porto di Livorno;
Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Il 27/12/1996 (documento n.2 depositato in giudizio dalla ricorrente) l’Autorità portuale del porto di Livorno ha dato vita alla società Porto di Livorno 2000, partecipando al suo capitale nella misura del 75%, con 25% assegnato alla locale Camera di Commercio.
La ricorrente ha presentato osservazioni in ordine alla deliberazione n.45 del 17/12/2004, con la quale il Comitato portuale dell’Autorità portuale di Livorno aveva espresso parere favorevole al rinnovo della concessione n.37/2004 a favore della società Porto di Livorno, per il rilievo che sarebbe rimasto inadempiuto l’obbligo di privatizzazione (totale o maggioritaria).
A fronte dell’inerzia dell’Autorità portuale in ordine al processo di dismissione, la ricorrente diffidava in data 19/12/2005 ad avviare entro 90 giorni le procedure di privatizzazione di cui agli artt.20 e 23 della legge n.84/1992; ne seguiva una dichiarazione di intenti dell’amministrazione intimata, datata 10/3/2006.
Avverso l’inerzia dell’amministrazione stessa la ricorrente è insorta deducendo:
violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 3 della legge n.241/1990, degli artt.20 e 23 della legge n.84/1994 e dei principi di correttezza e buon andamento dell’amministrazione.
Si sono costituiti in giudizio l’Autorità portuale di Livorno e la controinteressata Porto di Livorno 2000 s.r.l..
Alla camera di consiglio del 9 maggio 2007 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio rileva che il Segretario generale dell’Autorità portuale di Livorno ha attestato, con nota del 23/4/2007 (documento n.4 depositato in giudizio dalla controinteressata), che la società Porto di Livorno 2000 non è titolare di autorizzazione a svolgere operazioni e/o servizi portuali previsti dall’art.16 della legge n.84/1994.
Si osserva altresì che l’art.20, comma 2, della suddetta legge circoscrive l’obbligo di dismissione alle attività operative, le quali sono identificate dall’art.16 della stessa legge, mentre i servizi di interesse generale possono essere affidati in concessione dall’autorità portuale (art.6) o essere svolti in via diretta dalla stessa (art.23, comma 5), fermo restando la facoltà di costituire società partecipate in misura non maggioritaria.
Nel caso di specie l’Autorità portuale ha costituito, per la gestione di servizi di interesse generale, la Porto di Livorno 2000 s.r.l., allo stato attuale disattendendo l’obbligo, previsto dall’art.23, comma 5, della legge n.84/1994, di riservarsi partecipazione non maggioritaria (l’Autorità portuale ha infatti partecipazione del 72%).
E’ in tale contesto che la ricorrente ha presentato la propria diffida.
Ciò premesso, occorre esaminare l’eccezione della controinteressata secondo cui la ricorrente, concessionaria di uno specifico spazio del porto, non potendo svolgere ai sensi dell’art.18, comma 7, della legge n.84/1994 attività portuali in ambiti diversi da quelli assegnati in concessione, non sarebbe portatrice di interesse qualificato che dia titolo a ricorrere avverso il silenzio.
Il Collegio rileva che l’istante è titolare di concessione demaniale (n.75/2000) per l’esercizio di un terminal comprendente movimentazione di merci e passeggeri sulla banchina ed aree retrostanti la darsena n.1 (documento n.18 depositato in giudizio dall’Avvocatura dello Stato), mentre la controinteressata è titolare di concessione per l’utilizzazione, ai fini del traffico passeggeri, di aree e banchine dello stesso porto (documento n.4 depositato in giudizio dalla ricorrente).
Orbene, la società L.T.M. ha prodotto il proprio atto costitutivo e lo statuto, ma, ancorchè la dimostrazione delle condizioni soggettive dell’azione giudiziaria incomba sempre sulla parte ricorrente, non ha dimostrato la sussistenza del proprio interesse a ricorrere alla luce dell’art.18, comma 7, della legge n.84/1994, laddove viene esclusa la possibilità per la concessionaria di svolgere attività portuali (e quindi sia le operazioni portuali, sia i servizi di interesse generale) in spazi diversi da quelli assegnati, ovvero, nel caso di specie, negli spazi attualmente affidati alla controinteressata.
In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n.504/2007, lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio comprensive di onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati:
Saverio Romano – Presidente f.f.
Eleonora Di Santo – Consigliere
Gianluca Bellucci – Primo Referendario est.

depositata in segreteria il 3 luglio 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/7/2007 n.1055 proviene da Giustamm.

S. Romano Pres.ff – G. Bellucci Est.
Associazione Italia Nostra Onlus (Avv. C. Tamburini) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora e F. Ciari) e nei confronti di Solvay Chimica Italia s.p.a. (Avv. S. Grassi), di Atisale s.p.a. (Avv.ti C. Maltese e S. Censi), dell’Ente Tabacchi Italiani s.p.a. (non costituita), della Provincia di Pisa (Avv.ti S. Salvini e A. Antoniani), dell’Ingegnere capo del Distretto minerario di Firenze (Avvocatura dello Stato)

in tema VIA per il rinnovo di concessione di coltivazione mineraria e di obbligatorietà delle prescrizioni della conferenza dei servizi

Autorizzazione e concessione – Concessione di coltivazione mineraria – Rinnovo – VIA – Conferenza dei servizi – Prescrizione obbligatoria circa l’introduzione nel progetto della previsione di stoccaggio aggiuntivo destinato al fabbisogno idropotabile – Rinnovo della concessione disposto con lo stralcio dal progetto di tale previsione – Illegittimità

In tema VIA per il rinnovo di concessione di coltivazione mineraria, laddove la Conferenza dei servizi, la cui decisione costituisce parte integrante della deliberazione regionale di positiva valutazione di compatibilità ambientale, abbia espressamente dettato, come prescrizione obbligatoria, l’introduzione nel progetto della previsione di stoccaggio aggiuntivo destinato al fabbisogno idropotabile è illegittimo il rinnovo della concessione disposto con lo stralcio dal progetto di tale previsione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.1890/2004, proposto da

Associazione Italia Nostra Onlus, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Tamburini, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, via Lorenzo il Magnifico, n.14;

contro

-la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Fabio Ciari, ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura regionale in Firenze, via Cavour, n.18;

–Solvay Chimica Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Grassi, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, corso Italia, n.2;

–Atisale s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Maltese e Simona Censi, e domiciliata per legge presso la segreteria di questo TAR in Firenze, via Ricasoli, n.40;

-della deliberazione della giunta regionale della Toscana n.4 del 12/1/2004, avente ad oggetto il progetto di rinnovo delle concessioni minerarie per l’estrazione del salgemma;
-degli atti connessi, comprendenti, per quanto di ragione, la deliberazione della giunta regionale n.695 del 20/7/2004, seguita a ricorso amministrativo in opposizione;

nonchè sui motivi aggiunti, depositati in giudizio il 22/11/2006, proposti, oltre che contro e nei confronti dei predetti enti,

–Ente Tabacchi Italiani s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

–Provincia di Pisa, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Salvini e Antonietta Antoniani, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Raffaella Poggianti in Firenze, via degli Artisti, n.8

–Ingegnere capo del Distretto minerario di Firenze, in persona del titolare pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, e domiciliato per legge presso la stessa in Firenze, via Arazzieri n.4;

-dei decreti dirigenziali n.2875 e n.2876 del 17/5/2006, aventi ad oggetto il rinnovo delle concessioni di coltivazione mineraria denominate, rispettivamente, Cecina e Poppiano;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, nonchè in particolare del provvedimento del Tavolo istituzionale degli enti della Val di Cecina Pisana, in data 13/4/2005, con il quale è stato stralciato il progetto IDRO-S nella parte potabile;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, di Solvay Chimica Italia s.p.a., della Provincia di Pisa e del Distretto minerario di Firenze (quest’ultimo tramite il Ministero delle attività produttive);
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Atisale s.p.a.;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9 maggio 2007, relatore il Primo Referendario Gianluca Bellucci, l’avvocato Claudio Tamburini per la ricorrente, gli avvocati Lucia Bora e Fabio Ciari per la regione Toscana, l’avvocato Raffaella Poggianti, in sostituzione dell’avvocato Antoniani, per la provincia di Pisa, l’avvocato dello Stato G. Onano per il Distretto minerario di Firenze, l’avv. Stefano Grassi per Soc.Solvay, nonchè gli avvocati Cristina Maltese e Simona Censi per Atisale s.p.a.;
Ritenuto, in fatto e in diritto, quanto segue:

La giunta regionale, con deliberazione n.4 del 12/1/2004, ha espresso valutazione positiva di compatibilità ambientale sul progetto di rinnovo delle concessioni minerarie denominate Poppiano e Cecina e le opere connesse, e per la modifica dell’attività estrattiva nelle concessioni denominate Volterra, Poppiano e Cecina, ed ha al contempo rilasciato autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico e paesaggistico, concludendo il procedimento avviato con istanza delle società Solvay Chimica Italia e Atisale s.p.a. in data 1/7/2002.
Successivamente la giunta regionale, con delibera 20/7/2004 n.695, ha respinto i ricorsi amministrativi in opposizione presentati, ed ha quindi confermato la contestata delibera n.4/2004.
Avverso tali provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
1) violazione per falsa o omessa applicazione della direttiva CE 92/43 e successive modifiche, del d.p.r.n.357/1997, del d.p.r. n.120/2003 e della legge regionale n.56/2000; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione;
2) violazione per falsa o omessa applicazione del d.p.c.m. 27/12/1988 e dell’art.11, comma 2, lettera “c”, della L.R.n.79/1998 e suo allegato C; eccesso di potere; violazione delle leggi n.36/1994 e 241/1990;
3) omessa applicazione dell’art.3 della legge n.241/1990; violazione dell’art.18 della L.R.n.79/1998; eccesso di potere; violazione degli artt.1, 2 e 29 della legge n.36/1994.
Nel frattempo le società Sovay e ASA hanno costituito il Consorzio Idros, così come auspicato dalla Regione, e presentavano, in esecuzione di prescrizioni regionali, il progetto integrato di massima di utilizzazione della risorsa idrica con finalità idropotabile.
In data 17/5/2006 il dirigente della Direzione generale politiche territoriali e ambientali ha provveduto al rinnovo trentennale delle concessioni di coltivazione mineraria denominate Cecina e Poppiano, benchè in data 13/4/2005 il Tavolo istituzionale degli enti della Val di Cecina Pisana avesse stralciato (rectius: avesse richiesto di stralciare) il progetto IDROS nella parte potabile, tanto che l’Autorità di ATO ha ritenuto di non esprimersi sul progetto, avendo lo stesso natura esclusivamente industriale, ed ASA ha mostrato l’intenzione di recedere dal Consorzio IDROS, finalizzato ad integrare il progetto industriale con quello idropotabile (vedasi dichiarazioni allegate al verbale del Tavolo tecnico del 21/9/2006 –documento n.17 depositato in giudizio dalla Provincia di Pisa-).
Avverso i sopravvenuti decreti dirigenziali e gli atti connessi la ricorrente è insorta deducendo, con motivi aggiunti notificati il 25/10/2006 e depositati in giudizio il 22/11/2006:
4) illegittimità derivata per illegittimità dell’atto presupposto;
5) violazione dell’art.18 della L.R.n.79/1998, della delibera della giunta regionale n.4 del 12/1/2004 e delle prescrizioni della conferenza dei servizi del 2/12/2003; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza e/o omessa istruttoria.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Toscana, la controinteressata Solvay Chimica s.p.a., il Distretto minerario di Firenze (attraverso il Ministero per le Attività produttive) e la Provincia di Pisa, mentre Atisale s.p.a. ha presentato atto di intervento ad opponendum.
Le parti hanno prodotto memorie difensive.
All’udienza del 9 maggio 2007 la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare devono esaminarsi le questioni in rito.
La società Solvay Chimica Italia ha eccepito la tardività dell’impugnazione della deliberazione della giunta regionale n.4 del 12/1/2004 (pubblicata sul BURT n.9 del 4/2/2004), escludendo che il termine dell’impugnazione stessa decorra dalla conoscenza della decisione n.695 del 20/7/2004, pure gravata, con la quale è stato respinto il ricorso in opposizione, ed affermando che l’esito del ricorso in opposizione può essere censurato solo per vizi propri, senza che siano proponibili innanzi al giudice amministrativo doglianze che avrebbero dovuto essere proposte avverso il provvedimento originario nei termini di cui all’art.21 della legge n.1034/1971.
L’eccezione è infondata.
Il rigetto del ricorso amministrativo in questione, per il suo contenuto di sostanziale conferma dell’atto impugnato, consente all’interessato di impugnare il provvedimento di base, ferma restando la possibilità di proporre gravame anche avverso l’atto definitorio del ricorso amministrativo (TAR Friuli Venezia Giulia, 23/2/2002, n.47; TAR Liguria, II, 14/2/1997, n.37).
Nè può dirsi che il ricorso giurisdizionale è ammesso solo riguardo a vizi propri della decisione del ricorso amministrativo, essendo consolidato il principio in base al quale sono deducibili innanzi al giudice amministrativo i motivi di impugnativa precedentemente proposti in sede di ricorso amministrativo (Cons.Stato, IV, 10/6/2004, n.3756; TAR Toscana, 26/2/2001, n.342).
Invero, la riproposizione delle medesime precedenti doglianze entro il termine di 60 giorni dalla conoscenza della decisione del ricorso amministrativo non pone i problemi di elusione del termine perentorio previsto dall’art.21 della legge n.1034/1971 che invece si porrebbero nel caso di censure nuove.
Pertanto, avendo, per ammissione della stessa controinteressata, “la ricorrente impugnato la deliberazione n.4 del 2004 riproponendo tutti i profili di censura già sollevati con il ricorso in opposizione” (pagina 18 della memoria depositata il 30/12/2004), l’impugnativa in epigrafe risulta ammissibile.
La controinteressata Solvay ha inoltre sostenuto che il secondo motivo di ricorso, interferendo con scelte di merito dell’amministrazione, sarebbe inammissibile.
L’assunto non ha fondamento.
L’istante non ha sovrapposto proprie personali valutazioni ad apprezzamenti discrezionali dell’Ente, ma ha asserito l’esistenza di elementi a suo avviso sintomatici di violazione di legge e di eccesso di potere, come tali sindacabili dal giudice amministrativo sotto il profilo della valutazione dell’eventuale fondatezza del motivo di gravame.
E’ stata ulteriormente eccepita l’inammissibilità dei motivi aggiunti per il rilievo che gli stessi riguardano anche provvedimento adottato da parti diverse dal ricorso principale, ovvero l’atto in data 13/4/2005 del Tavolo istituzionale degli enti della Val di Cecina.
L’obiezione non ha pregio.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, l’art.21, comma 1, della legge n.1034/1971, come novellato dall’art.1 della legge n.205/2000, laddove consente motivi aggiunti in relazione ai provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le stesse parti, va interpretato nel senso che devono sussistere profili di connessione tra i provvedimenti, inerendo gli stessi alla medesima vicenda procedimentale, e che l’identità delle parti, per quel che riguarda la parte pubblica, va intesa in senso lato, dovendosi ritenere la stessa parte pubblica come comprensiva di tutte le Pubbliche amministrazioni, ancorchè soggettivamente distinte, che intervengano nella stessa vicenda procedimentale per la cura del medesimo interesse pubblico o di interessi pubblici connessi in quanto inerenti al medesimo bene della vita cui fa riferimento la pretesa della parte privata (Cons.Stato, IV, 27/4/2004, n.2555; Cons.Stato, VI, 22/10/2002, n.5813; TAR Lazio, Roma, II bis, 5/7/2005, n.5481).
Orbene, nel caso di specie è evidente che la decisione del Tavolo istituzionale, recepita dal Tavolo tecnico chiamato a pronunciarsi, in virtù dell’art.1.7, comma 2, del verbale della Conferenza dei servizi integrante i contenuti della deliberazione della giunta regionale n.4/2004, sullo sviluppo del progetto Idro-s previsto nella impugnata decisione positiva di compatibilità ambientale, attiene alla stessa sequenza procedimentale ed agli stessi effetti giuridici cui sono preordinati gli atti impugnati in via principale.
E’ stato altresì obiettato che i motivi aggiunti non sono stati notificati ai Comuni che hanno preso parte al Tavolo istituzionale.
L’assunto non è condivisibile.
La contestata decisione del Tavolo istituzionale ha valore meramente interno, ovvero di espressione della volontà politico-amministrativa degli enti locali della Val di Cecina Pisana interessati dal progetto in questione, esaurendosi nella richiesta alla Regione di modificare le prescrizioni VIA, ovvero in atto di indirizzo recepito dal Tavolo tecnico, quest’ultimo a propria volta istituito con lo scopo di curare lo sviluppo del progetto IDROS nel senso di rendere possibili, attraverso integrazione progettuale concordata con il Comune di Montescudaio, gli utilizzi civili aggiuntivi già deliberati in sede di Conferenza dei servizi del 2/12/2003 (vedasi al riguardo il comma 2 dell’art.1.7 del relativo verbale: “la società Solvay Chimica Italia dovrà farsi promotrice della creazione di un tavolo tecnico presso la provincia di Pisa, unitamente alle amministrazioni locali, l’ATO n.6 “Toscana Costa” e l’ASA, finalizzato a sviluppare il progetto IDROS allo scopo di rendere possibili utilizzi civili aggiuntivi, rispetto a quelli industriali ivi prefigurati, dell’acqua raccolta negli invasi, prevedendo, d’intesa con il Comune di Montescudaio, l’integrazione del progetto Idro-s mediante la realizzazione, direttamente dal proponente o tramite apposito consorzio, di uno stoccaggio aggiuntivo dei quantitativi di acqua da destinare al fabbisogno idropotabile dell’Asa”).
Lo stesso Tavolo istituzionale appare consapevole dei propri compiti meramente preparatori o di impulso e di essere quindi sprovvisto di poteri di modifica diretta delle prescrizioni introdotte dalla Regione, visto che, in data 13/4/2005, ravvisata la mancanza di condizioni per dar corso alla parte potabile del progetto Idro-s, ha proposto alla Regione “di modificare le prescrizioni VIA riguardanti la parte idropotabile del progetto Idro-s adeguandole ai mutati orientamenti e indirizzi emersi dal Tavolo istituzionale del 18 marzo 2005 e dal presente documento” (documento n.2 depositato in giudizio dalla controinteressata).
Funzioni preparatorie, interne al procedimento, fanno anche capo al Tavolo tecnico, il quale con la connessa decisione dell’8/6/2005 ha sottolineato “la necessità che gli uffici regionali competenti si esprimano al più presto in merito alla proposta del Tavolo istituzionale…” (documento n.9 depositato in giudizio dalla Provincia di Pisa), non potendo esso assumere atti provvedimentali.
Pertanto, trattandosi di atto endoprocedimentale, non è richiesta la notifica agli enti che hanno composto il predetto Tavolo istituzionale.
Ne consegue, peraltro, che la contestata decisione del 13/4/2005, non essendo autonomamente lesiva nei confronti della parte ricorrente, in quanto atto meramente interno al procedimento in questione, non è suscettibile di impugnativa, e che quindi i motivi aggiunti sono inammissibili in parte qua.
Con altra eccezione la società controinteressata, la Provincia di Pisa e la Regione osservano che la legge fondamentale sulle miniere (R.D.n.1443/1927) qualifica come di pubblica utilità le opere necessarie alla coltivazione del giacimento, e che anche il contestato stralcio della parte idropotabile del progetto Idro-s attiene all’esecuzione di opera di pubblica utilità, con conseguente applicazione dei termini dimidiati previsti dall’art.23 bis della legge n.1034/1971 ed inammissibilità dei motivi aggiunti per tardiva notifica e deposito (dovendo gli stessi essere effettuati per legge, rispettivamente, entro 30 e 15 giorni).
Il rilievo è infondato.
I contestati provvedimenti si riferiscono in via diretta all’attività di coltivazione mineraria, rilevando solo in via indiretta e successiva le opere strumentali e accessorie alla coltivazione del giacimento.
Al contrario, l’art.23 bis della legge n.1034/1971 appare riferirsi a provvedimenti specificamente rivolti all’aggiudicazione, affidamento e/o esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e non anche ad atti autorizzatori delle attività, nel caso di specie estrattive, del privato, ancorchè queste richiedano la realizzazione di opere pubbliche.
Tale norma è infatti una disposizione di natura derogatoria ed eccezionale, della quale va esclusa l’applicabilità oltre i casi espressamente previsti dal legislatore.
Solo tale criterio rende infatti la norma maggiormente compatibile con l’esigenza costituzionale di pienezza della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi.
Se può infatti condividersi quanto affermato dal giudice delle leggi, e cioè che non esiste un principio generale che imponga l’identità dei termini processuali, viceversa differenziabili secondo la tipologia delle azioni fatte valere (Corte cost., 10/11/1999, n.427), deve altresì rilevarsi che la legittimità di un sistema derogatorio della disciplina processuale è stata dalla Corte stessa posta in relazione ad una materia ben definita.
Tale deve ritenersi solo una materia rigorosamente circoscritta, attraverso l’enucleazione di atti e procedure di sicura individuazione, non suscettibili pertanto di ampliamento mediante interpretazione estensiva e tantomeno analogica (TAR Puglia, Lecce, I, 7/6/2002, n.2037).
Entrando nel merito del ricorso il Collegio osserva quanto segue.
Con la prima censura la ricorrente deduce che tra i documenti acquisiti ai fini dell’istruttoria sulla valutazione di impatto ambientale non figura l’analisi delle interferenze del progetto con il sistema ambientale di riferimento, resa necessaria dalla vicinanza del sito di importanza regionale (SIR) n.67, proposto come sito di importanza comunitaria (SIC) e costituente zona di protezione speciale (ZPS).
Il motivo è infondato.
La valutazione di incidenza, in virtù dell’art.5, comma 4, del d.p.r. n.357/1997, rientra nell’ambito della procedura di V.I.A..
La giunta regionale, con deliberazione n.695/2004, ha riassunto le ragioni dimostrative della compatibilità del progetto con la presenza del predetto sito, ponderando tutti le possibilità di impatto dirette ed indirette relative a subsidenza, rumore, sversamenti, prosciugamento dell’alveo, effetti cumulativi di altri piani o progetti, uso delle risorse naturali, produzione di rifiuti e inquinamento, sulla base di un iter argomentativo che appare esauriente e privo di elementi di illogicità (documento n.3 depositato in giudizio dalla ricorrente).
E’ stato anche acclarato in sede di istruttoria che, data la distanza della zona estrattiva (pari a 200 metri nel punti di minima distanza, con separazione delle due aree da un crinale coperto da boschi), l’attività svolta nella stessa non può provocare nell’area SIC fenomeni di subsidenza e camini di collasso.
L’accertata esclusione di incidenze significative sul SIC derivanti dagli interventi proposti rende ammissibile la limitazione dello studio d’incidenza alla fase di verifica, non sussistendo interferenze negative cui dover far fronte con misure di mitigazione o di compensazione.
La seconda censura è incentrata sulla mancata comparazione tra più soluzioni alternative al progetto proposto; con lo stesso motivo l’istante denuncia l’illogicità e la contraddittorietà anche in relazione a determinazioni prese con precedenti provvedimenti riguardanti la Solvay, la quale è in mora sulle soluzioni per l’approvvigionamento idrico alternative ai prelievi di falda e di superficie (già con delibera n.103 del 31/1/2000 era stato imposto alla stessa società uno studio di fattibilità di un impianto di desalinizzazione e riutilizzo), ed alla quale è stata richiesta con l’atto impugnato uno studio sull’uso delle acque per scopi industriali e su soluzioni alternative di approvvigionamento tra cui la dissalazione di acqua di mare; la ricorrente lamenta altresì la violazione dell’art.29 della legge n.36/1994, in punto di priorità del consumo umano negli usi delle acque e di risparmio idrico.
Il motivo non è condivisibile.
La deliberazione della giunta regionale n.695/2004, al punto 13, dà contezza della pregressa valutazione di soluzioni alternative, alle quali è stata preferita quella oggetto dell’impugnata determinazione regionale (il progetto Idro-s è stato approntato come soluzione migliore rispetto al progetto Cortolla, ed è stato altresì assoggettato ad obbligo di soluzione integrativa dall’art.1.7 del verbale della Conferenza di servizi).
La predetta deliberazione, al punto 4, precisa che il ricorso alla dissalazione non è ritenuto indispensabile, in presenza di soluzioni tese al risparmio dell’uso dell’acqua. Invero, come prevede il punto 1.8 del verbale della Conferenza dei servizi del 2/12/2003, il progetto relativo all’attività di estrazione comporta che il contributo mensile fornito dai pozzi nel periodo giugno ottobre venga almeno dimezzato rispetto a prima, con recupero del fabbisogno idrico dal cavo A di Montescudaio. Ciò al fine di evitare situazioni di carenza idrica richiedenti il rimedio della dissalazione dell’acqua.
Risulta inoltre che con la contestata iniziativa “Solvay cesserà i prelievi di subalveo dalla Cacciatina, così da non incidere più sulla capacità di ricarica della falda e sui deflussi del fiume” (punto 33 della deliberazione n.695/2004).
Il precedente impegno, di cui la ricorrente sottolinea l’inadempienza, trova conferma nella premessa della deliberazione n.4/2004, laddove si dà atto che “la Solvay Chimica Italia s.p.a. è impegnata a presentare al Comune di Rosignano uno studio complessivo sull’utilizzo delle acque per scopi industriali, nonchè su soluzioni alternative di approvvigionamento tra cui la dissalazione di acqua di mare”.
Trattasi di impegno aggiuntivo alle soluzioni migliorative individuate nel progetto, impegno che rappresenta una ulteriore cautela a favore dell’Ente.
Quanto al rispetto delle ragioni di priorità dell’uso potabile delle acque, le stesse trovano soddisfacimento nelle prescrizioni relative alla realizzazione, a carico della Solvay, di uno stoccaggio aggiuntivo di acqua e di opere finalizzate a garantire una portata adeguata al fabbisogno idropotabile attuale e previsionale (prescrizioni nn.1.7 e 1.9 del verbale della Conferenza dei servizi del 2/12/2003).
Con la terza censura la ricorrente osserva che, benchè nel fiume Cecina e nei suoi affluenti principali sia stata rilevata una forte concentrazione di mercurio, lo studio di impatto ambientale omette al riguardo ogni valutazione; aggiunge che tale studio contrasta con l’accordo di programma stipulato nel maggio 1993 tra Regione, enti locali e Ministero per l’ambiente, nonchè con l’art.18, comma 3, della legge regionale n.79/1998.
Il rilievo non ha fondamento.
Dall’attività istruttoria svolta sul punto dalla Regione risulta che la presenza di mercurio non è tale da configurare inquinamento.
Si è evidenziato infatti che il riscontrato “valore di concentrazione di mercurio è prossimo ai valori previsti dagli standard di qualità dei sedimenti di acque marino-costiere, lagune e stagni costieri…” e che le acque del fiume Cecina “sono sempre risultate esenti da contaminazione da mercurio, salvo fenomeni locali riscontrati…in zona distante oltre 20 Km. dall’area oggetto di valutazione” (punto 7 della deliberazione della giunta regionale n.695/2004).
Ciò significa che la presenza di mercurio riscontrata non risulta di entità tale da richiedere una corrispondente valutazione di impatto ambientale.
Inoltre, le integrazioni progettuali tese a rendere possibili utilizzi civili aggiuntivi (punti 1.7 e 1.9 del citato verbale della Conferenza dei servizi) appaiono in linea con l’obiettivo di assumere come prioritario l’uso potabile, delineato nell’accordo di programma richiamato dalla ricorrente.
L’infondatezza del ricorso principale comporta l’infondatezza del primo motivo aggiunto, incentrato su profili di illegittimità derivata.
Con il successivo motivo aggiunto la ricorrente deduce, sotto il profilo della violazione della delibera della giunta regionale n.4/2004 e delle relative prescrizioni, nonchè quale elemento sintomatico di eccesso di potere, che il Tavolo istituzionale del 13/4/2005 ha stralciato il progetto Idro-s, e che, ciò nonostante, si è proceduto a decretare il rinnovo delle richieste concessioni.
La doglianza è fondata.
Il Collegio rileva che la Conferenza dei servizi, la cui decisione costituisce parte integrante della deliberazione regionale di positiva valutazione di compatibilità ambientale, ha espressamente dettato, come prescrizione obbligatoria, l’introduzione nel progetto della previsione di stoccaggio aggiuntivo destinato al fabbisogno idropotabile.
L’inderogabilità di tale prescrizione è rappresentata dal verbo “dovrà” introduttivo di quanto stabilito al punto 1.7 del verbale della Conferenza.
Ciò posto, risulta infondata l’affermazione delle controparti secondo cui si tratterebbe di mera misura aggiuntiva non essenziale; al contrario, il tenore della statuizione identifica la necessità di realizzare un’opera necessaria, tanto che l’integrazione progettuale è stata oggetto di apprezzamento, da parte della Regione, anche in sede di risposta ai rilievi introdotti col ricorso in opposizione (vedasi, ad esempio, il punto 16 della decisione regionale n.695/2004).
L’impossibilità di adempiere alla prescrizione in argomento da parte della Solvay è certa, giacchè il Tavolo istituzionale, con decisione del 13/4/2005, ha ritenuto che “non sussistano le condizioni per dare corso alla parte potabile del processo”, tanto da chiedere alla Regione “di modificare le prescrizioni di VIA riguardanti la parte idropotabile del progetto Idro-s, adeguandole ai mutati orientamenti ed indirizzi emersi dal Tavolo istituzionale del 18 marzo 2005 e dal presente documento” (documento n.2 depositato in giudizio dalla società Solvay), e giacchè la predetta decisione è stata recepita (come precisato anche dalla controinteressata Solvay alla pagina 52 della memoria depositata il 27/4/2007 e dalla Provincia nella memoria depositata il 26/4/2007) dal Tavolo tecnico, il quale nella seduta dell’8/6/2005 ha evidenziato la necessità che gli uffici regionali si esprimessero sulla proposta del Tavolo istituzionale (documento n.9 della Provincia) e nella seduta del 21/7/2005 ha sollecitato la società Solvay a presentare il progetto per la sola parte industriale (documento n.3 depositato in giudizio da quest’ultima).
L’impossibilità di adempiere trova ulteriore conferma in quanto evidenziato nella premessa del verbale di riunione del Tavolo tecnico del 21/7/2005: “tutti gli enti locali della Val di Cecina Pisana hanno approvato nei rispettivi consigli i contenuti del documento espresso dal Tavolo istituzionale degli enti stessi tenutosi il 13/4/2005, nel quale documento si è manifestata la volontà di non dare corso allo sviluppo della parte idropotabile del progetto…”.
Ciò ha indotto ASA s.p.a. a comunicare, nella seduta del Tavolo tecnico in data 21/9/2006, l’intenzione di recedere dal Consorzio Idros “in quanto l’accumulo ad uso potabile è stato stralciato dal Tavolo istituzionale degli enti della Val di Cecina Pisana del 13/4/2005” (documento n.17 depositato in giudizio dalla Provincia di Pisa e documento n.10 della controinteressata).
In conclusione, l’attività istruttoria e preordinata alla specificazione delle previsioni progettuali prescritte dalla Conferenza è stata svolta dal Tavolo tecnico in modo tale da precludere la possibilità di adempiere ad una delle prescrizioni subordinatamente alle quali era stata espressa pronuncia positiva di compatibilità ambientale.
Ne discende che, alla luce della predetta seduta del Tavolo istituzionale dell’aprile 2005, il competente dirigente ha emesso i decreti di rinnovo sotto una condizione, quella del rispetto di tutte le prescrizioni contenute nella deliberazione della giunta regionale n.4/2004, di cui era in parte qua certa l’inosservanza, stante la dichiarata volontà degli enti interessati, fin dal 13 aprile 2005, di non dare seguito al progetto Idros, tanto che quest’ultimo non è nemmeno stato recepito nel piano strutturale del Comune di Montescudaio (vedasi quanto dichiarato dalla Solvey nel Tavolo tecnico del 21/9/2006 –documento n.10 depositato da quest’ultima-).
Nè, allo stato, può prospettarsi la possibilità prescindere dal consenso degli enti interessati, e in particolare col Comune di Montescudaio, visto che l’integrazione progettuale oggetto di prescrizione regionale presenta difformità con le previsioni urbanistiche di quest’ultimo, come rilevato dal predetto Tavolo istituzionale, e visto che il medesimo Comune non ha proceduto, nè risulta che intenda procedere, alla necessaria previsione nel piano strutturale.
Ciò si traduce nel contrasto dei contestati provvedimenti di rinnovo con quanto prescritto dalla deliberazione della giunta regionale n.4/2004, nonchè nel vizio di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria per omessa valutazione di quanto statuito dal predetto Tavolo istituzionale e delle connesse decisioni del Tavolo tecnico.
In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, mentre i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili quanto all’impugnazione della decisione del Tavolo istituzionale del 13/4/2005, ed accolti quanto ai decreti dirigenziali del 17/5/2006, nn.2875 e 2876.
Per l’effetto, detti decreti devono essere annullati.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1890/2004, dispone quanto appresso:
-respinge il ricorso principale;
-in parte dichiara inammissibili e in parte accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli impugnati decreti regionali nn.2875 e 2876 del 17/5/2006.
Compensa tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Romano – Presidente f.f.
Eleonora Di Santo – Consigliere
Gianluca Bellucci – Primo Referendario est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 3 LUGLIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/7/2007 n.1050 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Rel. Quiligotti
Valletta A. (Avv. A. Bellomi) c. Provincia di Frosinone (Avv. M. Giovannone); Comune di Arnara (n.c.); Soc. PAMA TT Srl (n.c.)

sulla giurisdizione amministrativa in tema di risarcimento danni per occupazione d’urgenza priva del conseguente decreto di esproprio e sull’irrilevanza del termine decadenziale di impugnazione nel ricorso volto al risarcimento danni conseguenti ad occupazione acquisitiva

1) Procedimento amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giudice amministrativo – Domanda per risarcimento dei danni da perdita di immobile intervenuta in forza di un decreto di occupazione d’urgenza senza conseguente decreto di esproprio – Sussiste

2) Processo amministrativo – Ricorso – Richiesta di risarcimento del danno conseguente ad occupazione acquisitiva – Superamento del termine decadenziale di impugnazione – Irricevibilità – Non sussiste
3) Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione del decreto definitivo di esproprio – Illegittimità

1) Sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998, nell’ipotesi di domanda di risarcimento dei danni per la perdita di proprietà di un immobile, intervenuta in forza di un decreto di occupazione d’urgenza, cui non abbia fatto seguito il tempestivo decreto di esproprio.

2) Non è irricevibile il ricorso presentato oltre il termine decadenziale di impugnazione di cui all’art. 21 della L. TAR, quando in esso non sia contenuta una richiesta di annullamento, bensì la richiesta di condanna dell’amministrazione per il risarcimento del danno conseguente alla perdita di proprietà di un’area in conseguenza del verificarsi del fenomeno dell’occupazione acquisitiva. Al più, laddove sia stata proposta la relativa domanda, occorre valutare l’eventuale prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

3) E’ illegittima, a far data dalla scadenza della dichiarazione di pubblica utilità, la procedura espropriativa cui sia conseguita l’occupazione d’urgenza, quando non sia intervenuta, nei termini di legge, l’emissione del decreto definitivo di esproprio, non essendo sufficiente la mera evidenza di fatto della volontà espropriativa dell’amministrazione (fattispecie in cui l’amministrazione ha provveduto solo alla quantificazione dell’indennità provvisoria di espropriazione, che costituisce il presupposto per l’adozione del decreto di esproprio, ma che non può essere ritenuta sostitutiva di esso).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II ter

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 12749/2003 proposto da

VALLETTA Anna, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Bellomi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, sito in Roma, alla Via Ambrosio n. 4;

– la Provincia di Frosinone, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Michele Giovannone ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Arpino, Piazza Municipio n. 7;

– del Comune di Arnara, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

– della società Pama TT s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

al risarcimento dei danni conseguenti ad occupazione acquisitiva per mancanza di valido ed efficace provvedimento di esproprio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 5.3.07 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

Con ricorso notificato il 4.12.2003 e depositato il 12.12.2003, la ricorrente ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni conseguenti ad occupazione acquisitiva per mancanza di valido ed efficace provvedimento di esproprio.
Deduce in fatto di essere proprietaria di un terreno sito nel centro storico del Comune di Arnara, in provincia di Frosinone, distinto al catasto al folgio 7, partita n. 221 della superficie di 20,00 are.
Con delibera n. 293 del 4.3.1996 la Provincia di Frosinone ha disposto la occupazione di urgenza della detta area per un periodo di cinque anni al fine di realizzarvi una opera panoramica ed un parcheggio.
In data 18.5.1996 con l’ordine n. 5 è avvenuta la immissione nel possesso dell’area da parte della Provincia.
Con decreto n. 16 del 21.11.1999 la Provincia ha determinato la indennità dell’espropriazione nella misura di L. 25.776.900, trasmesso alla ditta appaltatrice dell’opera alla data del 13.8.2001.
Con nota del 3.11.2001 la ricorrente comunicava alla Provincia di non volere aderire alla detta determinazione, chiedendo la trasmissione degli atti alla commissione tecnica provinciale per la rideterminazione della detta indennità.
Al momento della presentazione del ricorso non sarebbe ancora intervenuta non soltanto la rideterminazione della detta indennità ma neanche il decreto definitivo di esproprio, essendo stata tuttavia completamente l’opera pubblica con conseguente acquisizione dell’area interessata da parte della Provincia a titolo di occupazione acquisitiva per accessione invertita.
Chiede, pertanto, il riconoscimento del suo diritto alla corresponsione della indennità da occupazione legittima nonché il risarcimento del danno per occupazione acquisitiva commisurato al valore venale dell’area tenuto conto della destinazione a parcheggio multipiano della detta area come da specifica variante al P.R.G..
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata in data 28.2.2004 depositando documenti nonché memoria con la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità e la irricevibilità del ricorso ed ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Con memoria del 19.2.2007 la ricorrente ha più diffusamente argomentato sui motivi di censura, ed in particolare ha ribadito, sebbene non messa in discussione da parte della provincia, la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 5.3. 2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

In via preliminare, pure in assenza di specifica eccezione in tal senso da parte della difesa dell’amministrazione provinciale, deve essere affrontata la questione della giurisdizione del giudice amministrativo adito, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio da parte dello stesso.
Ed infatti la stessa difesa della ricorrente si è data carico di argomentare sul punto.
Si concorda con le conclusioni dedotte in merito nella memoria di cui da ultimo della detta difesa in considerazione dell’orientamento espresso sul punto dall’Ad. Plen. Del C.d.S. con la sentenza n. 4/2005, come successivamente confermata dallo stesso C.d.S. nonostante la sussistenza di un contrapposto orientamento delle SS.UU. della Corte di cassazione.
Secondo la richiamata pronuncia, infatti, anche dopo Corte cost. 6 luglio 2004, 204, ai sensi dell’art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 1. 21 luglio 2000 n. 205, è devoluta alla giurisdizione amministrativa la domanda di risarcimento dei danni, proposta dal proprietario di un immobile trasformato dall’amministrazione in forza di un decreto di occupazione non seguito dal tempestivo decreto di esproprio ( Consiglio Stato a. plen., 30 agosto 2005 , n. 4 ).
Con la memoria di costituzione la Provincia ha, invece, dedotto in via preliminare la inammissibilità e l’irricevibilità per tradività del ricorso in trattazione.
In particolare ha rilevato come, fin dalla data del 18.5.2001, scadenza del quinquennio a decorrere dalla effettiva immissione nel possesso dell’area, la ricorrente avrebbe potuto agire nei confronti dell’amministrazione per il suo inadempimento all’obbligo di provvedere alla tempestiva adozione di un provvedimento esplicito di esproprio, azione che la ricorrente era onerata ad azionare nel termine perentorio dei 60 gg. di cui all’art. 21 della L. TAR., con conseguente inoppugnabilità dell’inerzia .
La richiamata eccezione preliminare non coglie tuttavia nel segno.
Ed infatti con il ricorso in trattazione la ricorrente si è limitata a richiedere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno conseguente alla perdità di proprietà sull’area in teressata in conseguenza del verificarsi del fenomeno della cd. occupazione acquisitiva, ossia della intervenuta realizzazione dell’opera pubblica in funzione della quale era stata disposta la occupazione di urgenza.
Ne consegue che, non contenendo il ricorso, alcuna richiesta di carattere annullatorio, non assume alcuna rilevanza, ai fini della verifica della sua tempestività, il richiamo al termine decadenziale di impugnazione.
Si potrebbe, invece, considerare la eventuale rilevanza della prescrizione del diritto al risarcimento del danno; tuttavia, in primo luogo, non risulta, dal tenore della memoria di costituzione della provincia, unico scritto difensivo depositato in atti, che una eccezione di tale tipo sia stata formalmente presentata.
Né può legittimamente interpretarsi in tal senso la richiamata eccezione di tardività del ricorso, atteso il tenore testuale della stessa eccezione che non lascia all’interprete alcun dubbio in merito all’effettivo tenore della detta eccezione così come pensata da parte della difesa dell’amministrazione.
Passando al merito del ricorso valgono le osservazioni di cui seguito.
La difesa della Provincia sostiene l’infondatezza della prospettazione avversaria nella parte in cui viene dedotta l’illegittimità della procedura espropriativi e della disposta occupazione di urgenza per la mancata emissione nei termini di legge del decreto definitivo di esproprio; in particolare sostiene che, ripercorrendo le tappe della procedura espropriativa in esame, sarebbe evidente la volontà espropriativa dell’amministrazione e che, sebbene non consacrata nelle forme rigorose di legge, sarebbero tuttavia stati rispettati tutti i passaggi della detta procedura di esproprio.
Deve rilevarsi, tuttavia, in senso contrario, che risulta in atti che, con il decreto n. 16/1999, la Provincia abbia provveduto alla quantificazione della sola indennità provvisoria di espropriazione che costituisce il presupposto per l’adozione del decreto di esproprio ma che non può essere ritenuta nella sostanza sostitutiva di questo.
Risulta, pertanto, in atti che la Provincia non ha formalmente adottato il decreto di esproprio relativo all’area che interessa.
Ne consegue che, a seguito dell’effettiva realizzazione dell’opera pubblica ed in conseguenza della irreversibile trasformazione della stessa, si è verificato l’acquisto di proprietà in capo alla provincia della detta area.
La Provincia è pertanto tenuta a corrispondere alla ricorrente il risarcimento del danno conseguente alla illegittima occupazione di questa.
Ed infatti dalla sopravvenuta scadenza della dichiarazione di p.u. per mancata emissione del decreto di esproprio nei termini deriva la illegittimità della procedura espropriativa riguardante l’immobile della ricorrente, con conseguente risarcibilità del danno arrecato, per essere stata privata del proprio fondo, che ha subito l’irreversibile trasformazione per l’avvenuta esecuzione dell’opera pubblica.
La trasformazione dell’area è avvenuta in assenza del necessario formale provvedimento espropriativo e si é dunque in presenza di un’ipotesi di occupazione appropriativa, istituto caratterizzato da tre elementi principali: 1) la trasformazione irreversibile del fondo (con la relativa destinazione a finalità pubblicistiche), che determina l’acquisizione della proprietà in capo all’amministrazione; 2) l’illiceità, in assenza di un formale decreto di esproprio, del fenomeno; 3) la destinazione pubblicistica dell’opera, per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale ovvero implicita (elemento la cui mancanza comporta invece l’inserimento della vicenda nella diversa figura dell’ occupazione usurpativa).
E, in proposito, si ritengono sussistenti tutti i presupposti ai quali l’art. 2043 c.c. subordina la risarcibilità del danno.
La lesione del diritto di proprietà della ricorrente è evidente e non è quindi necessario alcun approfondimento al riguardo; e, quanto all’elemento psicologico, deve quanto meno imputarsi a grave negligenza da parte dell’amministrazione la mancata emissione entro i termini del decreto di esproprio.
Per quanto attiene alla quantificazione del danno valgono le considerazioni di cui di seguito.
Ed infatti parte ricorrente richiede al detto titolo la commisurazione del danno al valore venale dell’area interessata, sostenendo la inapplicabilità al caso di specie della disposizione di cui all’art. 5 bis, co. 6 bis del D.L. n. 333/1992 nonché dell’art. 5 bis, co. 7 bis della L. n. 359/1992.
La responsabilità risarcitoria dell’amministrazione deve essere, nel quantum, commisurata, risalendo l’irreversibile trasformazione dei beni ad un momento successivo al 30 settembre 1996, all’integrale valore venale dei beni medesimi.
Ed infatti quanto alla prima norma in precedenza richiamata è sufficiente ricordare che “ È incostituzionale l’art. 5 bis comma 6 d.l. 11 luglio 1992 n. 333, conv. in l. 8 agosto 1992 n. 359, come sostituito dall’art. 1 comma 65 l. 28 dicembre 1995 n. 549, nella parte in cui applica al risarcimento del danno da occupazione appropriativa i criteri di determinazione stabiliti per l’indennizzo in caso di espropriazione per p.u.” ( Corte costituzionale, 02 novembre 1996 , n. 369); quanto alla seconda che “ In tema di risarcimento del danno per occupazione espropriativa, il criterio riduttivo di liquidazione stabilito dall’art. 3, comma 65, legge n. 662 del 1996 (che ha introdotto il comma 7 bis all’art. 5 bis d. legge n. 333 del 1992, conv., con. modif., in legge n. 359 del 1992) sia applica esclusivamente alle occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, attesi il tenore testuale della norma ed il carattere temporaneo della stessa, che ne giustifica la compatibilità con i principi costituzionali (Corte cost. n. 369 del 1996 e 148 del 1999). (Nella fattispecie, la Corte cass. ha escluso l’applicabilità del criterio in questione ad occupazione iniziata prima del 30 settembre 1996 e divenuta illegittima, per scadenza del termine, dopo tale data). ( Cassazione civile , sez. I, 07 dicembre 2004 , n. 22963).
Nel caso di specie, come correttamente ricordato dalla difesa della ricorrente, l’occupazione d’urgenza è stata disposta con la deliberazione n. 293/1996 del 4.3.1996, tuttavia l’occupazione è divenuta appunto illegittima per scadenza del termine di legge soltanto in epoca successiva al 30.9.1996, con conseguente inapplicabilità della norma richiamata.
Non disponendo di elementi sufficienti per una concreta stima dei danni , peraltro, il Tribunale pronuncia sentenza di condanna ai sensi dell’art. 35, comma 2, D.Lgs. 80/98, a tale scopo stabilendo i seguenti criteri generali per la liquidazione del risarcimento : in base ad essi l’Amministrazione dovrà proporre, in favore della ricorrente ed entro il termine di 60 gg. dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza, il pagamento delle somme dovute, pagamento da effettuare poi nei 60 gg. successivi.
In specie il calcolo dell’entità del risarcimento spettante al ricorrente dovrà essere commisurato al valore venale dei beni in parola, datando siffatto calcolo alla data di scadenza della occupazione legittima, essendosi i lavori asseritamene conclusi entro la predetta data, ed andranno corrisposti alla ricorrente, sugli importi dovuti per le causali di cui sopra, la rivalutazione monetaria dalla maturazione dei relativi crediti sino alla data di deposito della presente sentenza, nonché gli interessi legali dalla maturazione sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi 2.000 euro, oltre agli accessori di legge.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto condanna, ai sensi dell’art. 35, comma 2, D.Lgs. 80/98, la Provincia di frosinone , in persona del Presidente pro tempore, al risarcimento dei danni provocati alla ricorrente da liquidare, su accordo delle parti, in base ai criteri generali e nei limiti temporali indicati in motivazione.
Condanna la Provincia di Frosinone al pagamento delle spese di questo giudizio, liquidate nella somma complessiva di euro 2.000, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 5.3.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Michele Perrelli, Presidente
Antonio Vinciguerra, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

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