Pres. Orciuolo, Est. Scala
Società ME.CO.SER.-Mediterranea Containers Service s.p.a. (Avv.ti A. Orefice, V. Scaringia ) c/ Ministero della Difesa ( Avv. dello Stato)

sull’inapplicabilità in sede di gara di criteri valutativi della capacità economico-finanziaria più rigorosi di quelli indicati dalla lex specialis tramite rinvio alla normativa di settore

Contratti della p.a.- Appalto di fornitura- Bando- Clausola sulle modalità di valutazione della capacità economico-finanziaria- Inapplicabilità di criteri di valutazione più rigorosi in sede di gara- Ragioni- Conseguenze.

In tema di appalto di fornitura, qualora la stazione appaltante abbia predeterminato nel bando le modalità ritenute idonee a comprovare la capacità economico-finanziaria delle imprese concorrenti rinviando alla documentazione prescritta dalla Direttiva 93/36 CEE (nella specie, a quella prevista dall’art. 22 lett. a) e c) della predetta normativa, ossia le idonee dichiarazioni bancarie e l’attestazione del fatturato globale dell’impresa e di quello per le forniture cui si riferisce l’appalto, relativo agli ultimi tre esercizi finanziari”), va esclusa la possibilità per essa di procedere in sede di gara ad una restrizione degli elementi di valutazione, essendo tale modus procedendi contrario alla garanzia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e dell’effettività della libertà di concorrenza. (Ne consegue, nella specie, l’illegittimità dell’esclusione adottata in applicazione del più rigoroso criterio valutativo del fatturato medio annuo pari all’importo di gara-non previsto dalla lex di gara- a danno di un’impresa che abbia dimostrato, in coerenza con le prescrizioni di gara, di possedere un fatturato complessivo nel triennio precedente superiore all’importo di gara).

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 11062/2005 proposto dalla
Società ME.CO.SER. – Mediterranea Containers Service S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine dell’atto introduttivo, dagli avv.ti Andrea Orefice e Vittorio Scaringia, con cui è elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46,

contro

il MINISTERO della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,

per l’annullamento, previa sospensione,
– della nota prot. n. 3/1106 del 16 novembre 2005, recante comunicazione di non ammissione della ricorrente alla licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS;

– della nota prot. n. 3/1419 del 24 novembre 2005;

– della nota prot. n. 23875 del 31/10/2005, con cui è stata fissata per il 6/12/2005 la data per l’esperimento della gara;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il decreto presidenziale n. 7009/2005 del 2 dicembre 2005;
Vista l’ordinanza n. 7608/2005 del 22 dicembre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Designato relatore alla pubblica udienza del 1° febbraio 2006 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Buccellato, in sostituzione dell’avv. Orefice, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Premesso di avere partecipato alla gara per licitazione privata indetta dal Ministero della Difesa per la fornitura di prodotti campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, lotto A, per un importo complessivo di €. 2.928.000,00, I.V.A. esclusa, impugna la società MECOSER S.p.a. la nota in epigrafe emarginata, con cui la stazione appaltante ha comunicato l’esclusione dalla partecipazione, atteso che “…dalla documentazione pervenuta di cui all’art. 22/c della Direttiva CEE 93/96 emerge un’insufficiente potenzialità economica in relazione all’entità del lotto in gara”; è oggetto di impugnativa anche la nota successivamente comunicata, in ragione della quale sono state meglio articolate e precisate le ragioni dell’esclusione, essendo stato ritenuto inadeguato sia il fatturato medio dell’ultimo triennio, inferiore all’importo a base d’asta, sia quello specifico annuale, pure inferiore, ancorchè le referenze bancarie esibite assicurassero un giudizio favorevole circa l’affidabilità della ditta, a garantire la sufficienza della potenzialità economica, avuto riguardo anche ai tempi di fornitura come espressamente indicati nel bando.
Ha, pertanto, affidato ai seguenti profili di censura le proprie doglianze, variamente articolandole:
1) Violazione dell’art. 13, D. lgs. 358/1992; dell’art. 22, Direttiva Comunitaria 93/36 del 14/06/1993; del bando di gara; eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà.

2) Violazione dell’art. 13, D. lgs. 358/1992; dell’art. 22, Direttiva Comunitaria 93/36 del 14/06/1993; del bando di gara; eccesso di potere, sviamento, contraddittorietà, violazione del principio del favor admissionis.

In assenza di ulteriori specificazioni nella lex specialis, questa avrebbe dovuto essere interpretata nel senso della obbligatorietà del raggiungimento di un fatturato complessivo nel triennio pari all’importo a base d’asta, con conseguente illegittimità dell’esclusione della ricorrente, che ha dimostrato un fatturato complessivo, nel triennio precedente la pubblicazione del bando, pari ad €. 3.838.000,00, superiore, dunque, all’importo dell’appalto.
Ancora, sarebbe illegittima l’interpretazione estensiva della clausola del bando relativa a requisito di partecipazione, con l’effetto di limitare, in assenza di espressa disposizione al riguardo, la partecipazione alla procedura di gara, in violazione del generale principio della più ampia partecipazione.
Il rinvio operato nel bando di gara alla norma comunitaria – che prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità economica e finanziaria attraverso l’indicazione alternativa delle dichiarazioni bancarie o della documentazione relativa al fatturato globale nel triennio – avrebbe dovuto indurre il seggio di gara a ritenere provata la capacità finanziaria della ricorrente in presenza di taluni degli atti idonei a tali fini.
Sarebbe, infine, apodittica l’affermazione dell’Amministrazione appaltante circa l’impossibilità per la ricorrente di realizzare la fornitura nei tempi contemplati dal bando, siccome non supportata da elementi oggettivi, ed in assenza di istruttoria sul punto, che, ove condotta, avrebbe evidenziato come la ricorrente stessa abbia soddisfatto analoga fornitura, quanto a tipologia, ma per un numero di colli di gran lunga superiore a quello relativo alla gara de qua.
Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del gravame, con annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
Si è costituito l’intimato Ministero, a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, che, con memoria difensiva, ha eccepito contro deduzioni di merito, concludendo per il rigetto del ricorso avversario.
Alla Camera di Consiglio del 22 dicembre 2005, fissata per la trattazione della domanda cautelare con decreto presidenziale n. 7009/2005 del 2 dicembre 2005, è stata adottata l’ordinanza n. 7608/2005, con cui è stata fissata la discussione nel merito del ricorso in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 1° febbraio 2006, è dunque giunta la trattazione nel merito del ricorso, e la causa è stata dal Collegio trattenuta a sentenza.

DIRITTO

Impugna la società Mecoser l’esclusione dalla gara per licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, in ragione della ritenuta inadeguatezza del fatturato globale riferito al triennio, ed allo specifico settore – in entrambi i casi inferiore rispetto al valore dell’appalto, pari ad €. 2.928.000,00, I.V.A. esclusa – quale necessario indice della potenzialità economica e produttiva.
Sostiene la parte ricorrente, a fondamento della propria tesi difensiva, che in assenza di ulteriori specificazioni della lex specialis, la stessa avrebbe dovuto essere interpretata, invece, nel senso della obbligatorietà del raggiungimento di un fatturato complessivo nel triennio pari all’importo a base d’asta.
Il collegio ritiene condivisibile l’assunto attoreo.
L’Amministrazione della Difesa, nell’elaborare la clausola del bando di gara relativa alla individuazione dei requisiti di partecipazione, sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, si è limitata ad indicare, quale prescrizione a pena di esclusione, la presentazione della documentazione prescritta dall’art. 22, lettere a) e c) della Direttiva 93/36 CEE.
La clausola del bando, dunque, non si presta a difficoltà interpretative, atteso il mero rinvio, nella stessa contenuto, alla normativa comunitaria, che individua le modalità ritenute idonee al fine di comprovare la capacità economica, anche attraverso l’attestazione relativa al fatturato globale e specifico conseguito nell’ultimo triennio.
L’art 22, della Direttiva 93/36 CEE, fra le diverse modalità ivi previste, stabilisce infatti, per i fini di interesse, alla lettera a) idonee dichiarazioni bancarie, ed alla lettera c) una dichiarazione del fatturato globale dell’impresa e del fatturato per le forniture cui si riferisce l’appalto, relativo agli ultimi tre esercizi finanziari.
La ratio della prescrizione in parola, è, evidentemente, quella di ancorare l’affidabilità astratta di un’impresa al contestuale possesso di una pregressa esperienza qualitativa e quantitativa acquisita nel tempo.
Peraltro, il diritto comunitario non preclude alle amministrazioni appaltanti di integrare i requisiti di capacità economico-finanziaria, indicati solo in modo esemplificativo ed alternativo dalla norma di cui sopra, anche mediante la previsione della necessaria compresenza di tutte le modalità ivi previste, ovvero, di ulteriori elementi dimostrativi, sempre che ciò avvenga nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità in relazione alla finalità di assicurare la libera concorrenza.
Sul punto è stato osservato che la possibilità, per la stazione appaltante, di prevedere in sede di bando requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli indicati nelle pertinenti norme, deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell’appalto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale) oltre lo stretto indispensabile il potenziale numero degli aspiranti concorrenti (cfr. in proposito Cons. Stato V, 1 ottobre 2003 n. 5684).
Nel caso in esame, invero, la stazione appaltante non ha fatto ricorso alla detta possibilità, limitandosi ad un mero rinvio delle prescrizioni previste dalla direttiva CEE, e richiedendone cumulativamente due in particolare, salvo, in sede di gara, ritenere l’inidoneità del fatturato presentato in relazione a limiti ritenuti adeguati alla commessa da appaltare, che, seppure astrattamente ammissibili, non risultano specificamente indicati in via preventiva nella lex di gara.
Osserva il Collegio che se il contenuto precettivo della norma comunitaria, come peraltro ripresa dall’art. 13 del D. lvo n. 358/92, è quello di imporre all’amministrazione, nel rispetto del principio della trasparenza, nonché a garanzia della par condicio dei singoli partecipanti, la predeterminazione, in sede di redazione di bando, degli elementi sui quali essa procederà ad effettuare la verifica dell’affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti rispetto alla fornitura che intende appaltare per pervenire all’aggiudicazione dell’appalto secondo criteri oggettivi (cfr. Cons. Stato IV, 29 ottobre 2002 n. 5941), non è però possibile procedere ad una restrizione degli elementi di valutazione tale da implicare meccanicisticamente l’esclusione di imprese che invece, alla stregua di uno spettro più ampio di criteri valutativi, quali tutti quelli stessi normativamente previsti dal citato art. 13 – quale precipitato della normativa di matrice comunitaria – sarebbero comunque risultate in possesso della prescritta capacità economica e finanziaria e, quindi, affidabili in ordine all’ottimale svolgimento del servizio oggetto dell’appalto.
Diversamente argomentando, la verifica della capacità economica e finanziaria, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili.
Tanto più i detti principi hanno una indubbia rilevanza quando, come nel caso di specie, l’Amministrazione abbia omesso una ulteriore attività di predeterminazione dei criteri di valutazione, affidandosi a quelli indicativamente previsti dalle norme di settore, non potendo poi, in sede di gara, ritenersi legittimata ad introdurre più rigorosi parametri, risultando tale modus procedendi, seppure astrattamente teso a garantire l’interesse ad una preliminare verifica dell’affidabilità economica delle imprese partecipanti, in contraddizione con quello di garanzia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e dell’effettività della libertà di concorrenza.
D’altro canto, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, che non può pertanto in alcun modo essere disattesa, essendosi la stessa Amministrazione autovincolata all’osservanza della stessa al momento della redazione del bando.
A quanto sopra consegue l’illegittimità dei gravati atti di esclusione, adottati in applicazione di un più rigoroso criterio di valutazione – fatturato medio annuo pari all’importo di gara – non previsto dalla lex di gara, senza invece tenere in debito conto, in coerenza con le prescrizioni di gara, che la società ricorrente ha dimostrato di possedere un fatturato globale e specifico, complessivamente ottenuto nel triennio antecedente, superiore all’importo di fornitura, nonchè idonee referenze bancarie, e su cui anzi l’Amministrazione stessa si è pronunciata favorevolmente.
Consegue alle condotte argomentazioni l’accoglimento della proposta impugnativa, imponendosi, quale conseguenza di tale decisione, l’annullamento della nota prot. n. 3/1106 del 16 novembre 2005, recante comunicazione di non ammissione della ricorrente alla licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, e della successiva nota di chiarimenti del 24 novembre 2005.
Rimangono ovviamente riservate all’Amministrazione le consequenziali determinazioni al riguardo, dovendosi precisare che la rinnovazione, ovvero, la prosecuzione dell’iter procedimentale, dovrà essere condotto previa riammissione in gara della società ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione dalla licitazione privata per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS in data 16 novembre e 24 novembre 2005, con lo stesso impugnati.
Condanna la resistente Amministrazione della Difesa, nella persona del Ministro p.t., al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate nella somma di € 2.000/00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 1° febbraio 2006, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott. Roberto Politi – Consigliere

Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 3/7/2006 n.5360 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Dell’Utri
COOPSETTE ( Avv.ti G. e G. Pellegrino) c/ RETE FERROVIARIA ITALIANA-RFI ( Avv. F. S. Mussari), Consorzio Stabile CONSTA s.c.p.a. (Avv.ti D. Grossi, G. R. Cesareo) e altri.

sulla intervenuta abrogazione dell’art. 97 co. 4 d.p.r. 554/99, sulla partecipazione dei consorzi stabili ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici- Gara- Verifica di anomalia- Sindacabilità in sede giurisdizionale- Limiti- Perizia di parte in contrasto con le valutazioni della p.a.- Irrilevanza- Ragioni.
2. Contratti della p.a.- Appalto di lavori- Gara- Consorzi stabili- Qualificazione- Art. 12 co.8bis l. 109/94, come modificato dall’art. 7 co. 1 l. 166/2002- Portata abrogativa- Riguardo all’art. 97 co. 4 d.p.r. 554/99- Sussiste- Ragioni.

1. Il G.A., nell’ambito del giudizio sulla legittimità della verifica di anomalia di un’offerta, non può sindacare in via diretta le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sulla base di cognizioni tecniche e, a maggior ragione, non può accettare l’esito di un accertamento tecnico di parte in contrasto con il giudizio tecnico della p.a., il cui risultato sarebbe omologo al carattere proprio di opinabilità di quelle valutazioni, alle quali esso può solo contrapporsi, ma non in funzione risolutiva del processo decisionale rimesso in prime cure all’amministrazione(1).
2. L’art. 12 co.8bis l. 109/94 (aggiunto dall’art. 7, co. 1, l. 166/2002), in tema di partecipazione dei consorzi stabili a gare per l’affidamento di lavori pubblici, ha abrogato l’art. 97 co. 4 d.p.r. 554/99, essendo tali norme in netto contrasto tra loro, atteso che mentre il suddetto regolamento restringe le possibilità partecipative del consorzio stabile, la novella ha chiare finalità agevolative(2). (Pertanto, nella specie, deve ritenersi legittima l’ammissione di un consorzio stabile orizzonatale a nulla rilevando il difetto, in capo a una delle imprese consorziate, dei requisiti economico finanziari prescritti dall’art. 95 co. 2 del d.p.r. 554/99, richiamato dal predetto art. 97 non più vigente).

— *** —

(1) Cfr. TAR LAZIO-Sez. III, 2 dicembre 2002 n. 11032.
(2) Cfr. Autorità per la Vigilanza sui LL.PP, determinazione 9 giugno 2004 n. 11

sulla intervenuta abrogazione dell’art. 97 co. 4 d.p.r. 554/99, sulla partecipazione dei consorzi stabili ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
– SEZIONE III TER –

composto dai signori Francesco Corsaro PRESIDENTE; Angelica Dell’Utri COMPONENTE, relatore; Giulia Ferrari COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2318/06 Reg. Gen., proposto da
COOPSETTE soc. coop., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Mecoop soc. coop., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, elettivamente domiciliata presso i medesimi in Roma, corso Rinascimento n. 11;

CONTRO

RETE FERROVIARIA ITALIANA – RFI –, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Saverio Mussari ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24;

E NEI CONFRONTI

di Consorzio Stabile CONSTA s.c.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Costruzioni Cimolai Armando S.p.A., Gemmo S.p.A. e Consorzio Lavori e Progetti, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Dante Grossi e Gerardo Romano Cesareo, elettivamente domiciliata presso i medesimi in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;

Consorzio Lavori e Progetti, Gemmo S.p.A., Cimolai S.p.A., non costituite in giudizio;

CON L’INTERVENTO

del Raggruppamento temporaneo di soggetti di cui alle lettere d), e), f) dell’art. 17 della legge n. 109/94 “Studio tecnico Arlotti, Beccu, Desideri, Raimondo – Architetti Associati”, “Drees Sommer Italia Engeneering”, “Busmann Haber Architekten Deuschland”, e Majowiecki Massimo, Gruttadauria Enzo Maria, Merlo Mario, Cazzato Nicolas, in persona del prof. arch. Paolo Desideri, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Stella Richter ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, viale G. Mazzini n. 11;

per l’annullamento
degli atti della gara indetta da RFI per l’aggiudicazione dei lavori di realizzazione della nuova stazione A.V. di Roma Tiburtina ed in particolare dell’aggiudicazione previa verifica di anomalia all’ATI guidata dal Consorzio Stabile CONSTA e formata da Costruzioni Cimolai Armando S.p.A., Gemmo S.p.A., Consorzio Lavori e Progetti; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresa l’ammissione dell’aggiudicataria ed in via subordinata, solo ove occorra, degli atti indittivi e posti a base di gara.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed i successivi tre atti contenenti motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di RFI e di CONSTA;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata resistente;
Visto l’atto di intervento ad opponendum spiegato dal Raggruppamento temporaneo “Studio tecnico Arlotti, Beccu, Desideri, Raimondo – Architetti Associati” ed altri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2006, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri, uditi per le parti gli Avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, Mussari, Grossi, Cesareo e Stella Richter;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato l’8 ed il 16 marzo 2006, depositato il 24 seguente, la Coopsette soc. cop., partecipante in ATI con Mecoop alla gara indetta da RFI per l’aggiudicazione dei lavori di realizzazione della nuova stazione A.V. di Roma Tiburtina e risultata seconda classificata, ha impugnato gli atti di gara ed in particolare l’aggiudicazione provvisoria, previa positiva verifica di anomalia, in favore dell’ATI Consorzio Stabile CONSTA, Cimolai, Gemmo e Consorzio Lavori e Progetti, lamentando eccesso di potere per irrazionalità manifesta, falsità dei presupposti e violazione delle regole di gara in relazione alle quantità di cemento armato indicate dall’aggiudicataria, che assume clamorosamente basse ed inadeguate alle necessità.

In date 15 e 21 marzo 2006 si sono costituite in giudizio RFI e CONSTA.

A seguito dell’accesso concessole il 16 marzo 2006 agli atti di gara, con atto notificato il 23 marzo e depositato il 5 aprile 2006 Coopsette ha proposto motivi aggiunti, sostenendo che la valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria sia illegittima anche in relazione a:

– spese generali, esposte nella misura del 6% sottostimata rispetto al mercato ed alla portata dell’opera, da realizzarsi in soli 24 mesi con due turni di lavoro giornalieri;
– costi per manodopera e personale, sottostimati per almeno € 7.718.842 giacché:

1.- per gli operai in assistenza e manodopera per movimentazioni di cantiere si espone un costo unitario mensile di € 2.800 pari a € 16,18/ora inferiori alla remunerazione fissata nelle tabelle di settore ACER maggiorata dell’8% per doppio turno; si prevedono solo 4 operai per sette mesi, insufficienti occorrendo almeno altre 2 unità;

2.- Per i due operai di macchine operatrici di piazzale si espone il costo unitario mensile di € 3.300 pari a € 19,08/ora inferiori a € 23,00 fissati nelle tabelle di settore ACER per l’operaio specializzato; le sole 2 unità sono insufficienti di almeno il 50% in funzione dei doppi turni;

3.- Il costo mensile unitario di € 3.800 cadauno esposto per le 5 unità di personale qualificato è inferiore al costo del personale impiegatizio medio minimo su Roma di € 4.200;

4.- L’indicazione di impiego part-time dell’80% per il capo commessa è irrazionale per un’opera da realizzare nel ridottissimo termine di 24 mesi, con conseguente sottostima di € 46.800 pari al 20%; in relazione ai tempi di realizzazione, all’importo dei lavori ed alla loro complessità con accavallamento delle lavorazioni su tre corpi separati, non sono sufficienti due assistenti tecnici di cantiere, occorrendone almeno tre, né un solo contabile;

5.- La divisione in tre corpi con di doppio turno per sei giorni alla settimana rendono insufficiente la previsione di soli quattro capi cantiere, occorrendone almeno sei;

6.- Non è stata considerata la maggiorazione dell’8% per doppio turno;

7.- Sono sottostimati i costi per assistenza alle prove ed ai collaudi rispetto a quanto previsto dagli atti di gara ed alle tariffe professionali;

8.- Ugualmente sottostimati sono i costi relativi ai progetti operativi di cantiere rispetto a quanto previsto in convenzione ed ai corrispettivi determinati ai sensi del d.m. 4 aprile 2001 anche considerando l’abbattimento del 20% previsto per la progettazione di opere pubbliche;

9.- Non è giustificato con apposita offerta il costo di € 1,00/mc per oneri di adduzione a discarica esposto nelle analisi per scavi di sbancamento e fondazione, né è indicato ove sarà portato il materiale in eccedenza; nelle stesse analisi tra gli oneri di discarica non sono previsti quelli di trasporto, pur da comprendersi nel prezzo a corpo e pari a complessivi € 2.083.115 tenuto conto che l’unica discarica disponibile è sita a circa 45 Km dal cantiere;

10.- Il costo per acciaio da armatura è sottostimato, oltre che per le quantità, anche per l’errata previsione dell’incidenza della posa in opera, poiché CONSTA non ha inserito gli oneri derivanti dalla piegatura e taglio delle armature fornite in cantiere in barre dritte di m. 12, come indicato nell’offerta del fornitore.
Poi con atto notificato il 31 marzo ed il 1° aprile 2006, depositato il 5 seguente, ha impugnato anche l’ammissione dell’ATI aggiudicataria e, in via subordinata e solo ove occorra, gli atti indittivi e posti a base di gara, deducendo:

1.- Violazione del bando e della lettera d’invito, violazione di legge ed eccesso di potere.
L’ATI CONSTA doveva essere esclusa:
1.- per aver dichiarato il possesso dei requisiti tecnici e finanziari, mentre l’impresa consorziata Tintoretto non ha i requisiti richiesti per le mandanti in ordine alla cifra d’affari, avendo CONSTA affermato che essa non possiede alcun bilancio in quanto chiude il primo esercizio sociale il 31.12.05, né almeno l’1% dei requisiti tecnici, possedendo la qualifica SOA solo per la categoria OG2 (restauro e manutenzione beni immobili sottoposti a tutela), classifica 1, non compresa tra le lavorazioni previste;

2.- la dichiarazione, prevista a pena di esclusione, del legale rappresentante di essere informato ed accettare le modalità di trattamento, raccolta e comunicazione dei dati personali non è stata presentata né dal mandatario CONSTA, né dalle sue consorziate Mattioli e Soles, né dalle mandanti Cimolai e Gemmo, né dalle imprese Ceprini, Codimar, Segi indicate dal Consorzio Lavori e Progetti;

3.- subito dopo la prequalificazione la mandante Cimolai ha cambiato legale rappresentante, il quale non aveva presentato le dichiarazioni richieste in sede di prequalifica e ciononostante in sede di offerta l’impresa ha dichiarato di confermare le dichiarazioni accluse alla domanda di partecipazione, né ha allegato la necessaria dichiarazione ex art. 75 del D.P.R. n. 554/99 sui requisiti morali da parte del nuovo rappresentante legale;
4.– l’impresa consorziata Mattioli indicata dal Consorzio non ha presentato la dichiarazione ex art. 75 cit. del proprio direttore tecnico;

5.– la mandante Cimolai, pur annunciandolo, non ha prodotto il certificato SOA;

6.– la consorziata indicata Soles non ha prodotto la certificazione di ottemperanza agli obblighi di cui alla legge n. 68/99, occorrente per confermare la precedente dichiarazione nel termine di 10 giorni successivi all’aggiudicazione provvisoria; analogamente, non sono stati prodotti i certificati dei carichi pendenti del direttore tecnico della mandante Gemmo e del legale rappresentante della consorziata indicata Maceg, mentre il certificato del legale rappresentante e direttore tecnico della consorziata indicata Codimar dà conto di un procedimento penale fissato per la definizione dibattimentale per il 10 novembre 2005, sicché quanto meno doveva esserne accertato l’esito che potrebbe precludere la conclusione del contratto.

2.- Violazione della lettera d’invito e della par condicio tra i concorrenti, violazione dell’art. 21, co. 1 bis, L. 109/94, eccesso di potere sotto molteplici profili.

1.- L’ATI CONSTA doveva essere esclusa fin dall’apertura della busta C per non aver adempiuto all’onere di giustificazione del 100% delle voci dell’offerta con le modalità richieste a pena di esclusione dalla lettera d’invito (p. II-b, pag. 4), avendo per molte voci di materiali indicato un costo d’acquisto senza allegare le relative offerte impegnative dei fornitori.

2.– Peraltro i costi indicati risultano sottostimati in modo abnorme rispetto ai prezzi di mercato (talora fino a 9 volte superiori). Là dove ha prodotto le offerte ha indicato costi inferiori ad esse, non ha computato gli oneri che i fornitori hanno espressamente lasciato a suo carico né gli oneri ulteriori occorrenti per le lavorazioni, ha considerato tempi di lavorazione irrisori.

3.– Ciò con riguardo a dettagliate voci, per costi complessivi in tal modo non stimati di € 5.057.553,77.

4.– Ha inoltre omesso di considerare la voce relativa all’aumento dei prezzi nel corso dell’appalto sia per manodopera che per materiali. Tanto è maggiormente rilevante in relazione alla circostanza che gran parte delle offerte presentate espongono una validità inferiore alla durata dello stesso appalto.

5.– I costi non considerati in base ai precedenti motivi ammontano a oltre 5 milioni e mezzo di euro, i quali si sommano agli oltre 7,7 milioni per le ragioni di cui ai primi motivi aggiunti. E’ quindi evidente la macroscopica illegittimità della valutazione di congruità.

3.- In via subordinata: violazione art. 44 DPR 554/99, eccesso di potere per irrazionalità manifesta, violazione del principio di buona fede ed affidamento.
Ove si ritenessero valide le argomentazioni difensive delle controparti in ordine al motivo originario, secondo cui il computo metrico sarebbe errato circa la quantità di ferro da cemento armato, ed infondate tutte le altre censure nel frattempo articolate, gli atti impugnati sarebbero ugualmente illegittimi poiché il cit. art. 44 stabilisce che il computo metrico dev’essere redatto con riguardo alle quantità delle lavorazioni dedotte dagli elaborati grafici del progetto esecutivo, sicché un computo metrico, nella specie facente parte degli atti di gara, che consideri quantità macroscopicamente diverse viola lo stesso art. 44 ed incide sui principi in rubrica, quindi sulla par condicio.
RFI e CONSTA si sono costituiti in giudizio ed hanno svolto ampie difese. Quest’ultimo poi, con ricorso incidentale notificato il 7, l’8 e l’11 aprile 2006 e depositato il 4 maggio seguente, ha impugnato il verbale 3 gennaio 2006 della Commissione di gara, relativo all’ammissione dell’ATI Coopsette, il provvedimento-parere 20 febbraio 2006, col quale RFI ha ritenuto congrua l’offerta della medesima ATI, ed ogni atto connesso e consequenziale, compreso il verbale 23 febbraio 2006 col quale la Commissione di gara non ha escluso la stessa offerta e l’ha dichiarata non anomala e congrua, nonché, subordinatamente al rigetto dei primi due motivi, la lettera d’invito del 12 settembre 2005, nella parte in cui prevede quale allegato alla convenzione (da stipularsi da parte dell’aggiudicatario) anche il computo metrico estimativo delle opere.

All’uopo ha dedotto:

1.- Violazione lex specialis di gara, in particolare par. III, punti 4 e 7 in relazione ai par. II.a) e II.b) – busta B) della lettera d’invito.
L’ATI Coopsette avrebbe dovuto essere esclusa poiché l’offerta è stata sottoscritta non da persona delegata dal legale rappresentante, ma da soggetto a sua volta munito di semplice procura institoria, e comunque per non aver allegato copia autentica notarile di detta procura.

2.- Violazione della lex specialis di gara, violazione della lettera d’invito.
Ugualmente avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato le giustificazioni relative ad alcune importanti voci di prezzo.

3.- Violazione dell’art. 21, co. 1 bis, l. 109/94 con riferimento alla congruità dell’offerta dell’ATI Coopsette-Mecoop.
Ove si ritenessero fondate le censure di Coopsette, i medesimi vizi colpirebbero l’offerta della stessa quanto agli oneri discarica e trasporto, posa in opera ferro d’armatura, incidenza manodopera, impianti termofluidici.

4.- In subordine: illegittimità della lettera d’invito del 12 settembre 2005 per violazione degli artt. 90 e 110, co. 2, D.P.R. 554/99 e dell’art. 326, co. 2, legge fondamentale ll.pp. del 1865, nella parte in cui prevede quale allegato alla Convenzione (da stipularsi da parte dell’aggiudicatario) anche il computo metrico estimativo.
Il computo metrico riassuntivo delle quantità comprensivo dei prezzi unitari non può essere incluso tra gli elaborati facenti parte del contratto, trattandosi di appalto a corpo con conseguente modificabilità e non tassatività delle quantità indicate nel documento, avente dunque valenza esemplificativa, oltre che per sua natura soggetto ad errori materiali.
La ricorrente, con un terzo atto di memoria e motivi aggiunti notificato i giorni 21, 22 e 24 aprile 2006 e depositato il 9 maggio seguente, ha sostenuto che le difese avversarie comprovano le censure dedotte, specie con riguardo alla necessità di un’organizzazione basata sui sei giorni lavorativi settimanali a doppio turno, desumibile dagli atti di gara [di qui anche l’inammissibilità dell’offerta CONSTA che, come da esso affermato, sarebbe stata organizzata in cinque giorni alla settimana per otto ore (turno unico), peraltro incompatibile con gli stessi numeri esposti], ed al notevole divario tra quantità di acciaio esposte nel computo metrico e computate da CONSTA (peraltro, in base ad ulteriore perizia, inferiori anche rispetto a quelle desumibili dagli elaborati progettuali). Inoltre, a quanto già esposto va aggiunta un’ulteriore sottostima per € 688.479,585 dei costi per impianti, all’uopo dettagliati.

Con memorie del 19 aprile 2006 e 17 giugno 2006 ha confutato il ricorso incidentale e, rispettivamente, ha svolto ulteriori considerazioni conclusive.

Infine, in data 16 giugno 2006 hanno prodotto memorie finali anche RFI e CONSTA.

Il raggruppamento temporaneo di professionisti autore del progetto esecutivo messo a gara ha spiegato intervento ad opponendum, contestando le censure rivolte verso il bando di gara per l’assunta erroneità del computo metrico estimativo, con atto notificato il 14 giugno 2006 e depositato in originale all’odierna udienza pubblica, nel corso della quale la causa è stata posta in decisione, previa ampia discussione.

D I R I T T O

1.- Forma oggetto della controversia in trattazione la gara, mediante licitazione privata al massimo ribasso, indetta da RFI per l’aggiudicazione dei lavori di realizzazione della nuova stazione A.V. di Roma Tiburtina.
In particolare, la ricorrente principale Coopsette, che in ATI con Mecoop presentava un’offerta (ribasso del 18,90%) classificata al secondo posto della relativa graduatoria dopo quella (ribasso del 31,8024%) dell’ATI capeggiata da CONSTA e con essa sottoposta positivamente a valutazione di congruità in quanto entrambe superiori alla soglia (18,316%) determinata ai sensi dell’art. 21, co 1 bis, della legge n. 109 del 1994, contesta in via principale la detta valutazione positiva di non anomalìa dell’offerta CONSTA, la stessa ammissibilità dell’ATI controinteressata e di detta offerta nonché, in linea subordinata, gli atti indittivi della gara quanto al computo metrico estimativo posto a base della medesima.
Dal canto suo, la controinteressata resistente CONSTA propone ricorso incidentale col quale impugna sia l’ammissione alla procedura di Coopsette, sia la rispettiva valutazione positiva di non anomalìa e, infine, anch’essa la lettera d’invito per quanto concerne il computo metrico estimativo.

Al riguardo, il Collegio osserva che lo strumento del ricorso incidentale, disciplinato dagli artt. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, 37 del t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 e 44 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, di modo che l’azione possa neutralizzare o quanto meno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato. Ne deriva, da un lato, la diversità, rispetto a quello del ricorrente principale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente incidentale in quanto teso – come detto – alla conservazione della propria posizione di vantaggio; e, dall’altro lato, il carattere condizionato – o, se si vuole, accessorio – del ricorso incidentale, nel senso che è subordinato all’esito del ricorso principale ma che, d’altra parte, ben può condizionare a sua volta l’interesse del ricorrente principale, potendo portare alla sua sopravvenuta carenza. In altri termini, se è vero che di regola l’esame del ricorso incidentale è subordinato all’accoglimento del ricorso principale, è altresì vero che, ove col primo vengano dedotti motivi che mettano in discussione l’interesse del ricorrente principale, tanto che egli non trarrebbe più alcun vantaggio dall’accoglimento del proprio gravame, lo stesso ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale.

Per quanto sopra brevemente riassunto, evidentemente nella specie si versa proprio in quest’ultima ipotesi, sicché va data priorità all’esame del menzionato ricorso incidentale di CONSTA.

2.- Lo stesso ricorso incidentale deve però ritenersi inammissibile.
CONSTA ha infatti depositato in data 12 aprile 2006 una prima “velina” dell’atto, che afferma “passato per la notifica il 6 aprile e non ancora rientrato”. Poi solo in data 4 maggio seguente ha depositato l’originale del medesimo atto, il quale risulta notificato in date 10 aprile nei riguardi di Coopsette presso i suoi procuratori, 7 aprile nei riguardi di RFI presso il suo difensore ed anche presso la sede legale, nonché inoltrato per la notifica a mezzo del servizio postale in data 8 aprile a Coopsette e Mecoop (senza, peraltro, che risutino depositati neppure successivamente i rispettivi avvisi di ricevimento delle raccomandate spedite l’11 aprile).

Ora, l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, richiamato dall’art. 22, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, prevede al co. 3 che “l’originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti, deve essere depositato in segreteria nel termine di dieci giorni” da osservarsi a pena di decadenza ex co. 5. Vertendosi in tema di procedure di gara d’appalto, tale termine è nella specie pari a cinque giorni ai sensi dell’art. 23 bis, co. 2, della cit. legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla nota legge n. 205 del 2000), posto che anche al deposito del ricorso – principale o incidentale – si applica la riduzione a metà dei termini processuali disposta dalla stessa norma con l’unica eccezione di quelli per la “proposizione” (da intendersi “notifica”) del ricorso, com’è ormai pacifico in giurisprudenza (cfr., ad es., Cons. St., Sez. IV, 23 settembre 2004 n. 6215).

Ne consegue che il gravame incidentale di cui si discute è stato depositato tardivamente, non potendosi, da un lato, dar rilievo al deposito della “velina” del 12 aprile, giacché non si tratta di originale dell’atto “con la prova delle eseguite notificazioni …”, e dall’altro lato occorrendo dar valenza esclusiva alle date di effettiva notifica alle parti presso i rispettivi difensori ai sensi del co. 2 del cit. art. 37 (il quale prescrive che “la notificazione del ricorso incidentale sarà fatta … presso il domicilio eletto”). E rispetto a queste ultime (7 e 10 aprile) è ben oltre il quinto giorno seguente il deposito effettuato il 4 maggio, restando dunque del tutto irrilevanti le date (peraltro, come detto, incomprovate) di effettiva notifica a Coopsette, nonché a Mecoop (che non riveste neppure qualità di parte in via autonoma) presso le rispettive sedi legali.

3.- Pervenendo pertanto all’esame del ricorso principale, va ricordato che con l’atto introduttivo si deduce eccesso di potere sotto i profili dell’irrrazionalità manifesta e della falsità dei presupposti, nonché violazione delle regole di gara a motivo dell’assunto carattere ingiustificato e non serio dell’offerta dell’aggiudicataria, dunque dell’illegittimità della relativa verifica di anomalìa, in relazione alla circostanza che “ATI CONSTA ha potuto giustificare l’abnorme ribasso solo in quanto ha allegato di dover sopportare costi per una quantità di acciaio per cemento armato clamorosamente inadeguata rispetto alla quantità di cemento armato da realizzare” alla stregua dell’allegata perizia di parte.
La controinteressata eccepisce, in rito, l’inammissibilità di tale censura, e di qui dello stesso gravame, per genericità delle indicazioni degli atti impugnati “giacché, ad esclusione del riferimento al provvedimento di aggiudicazione, Coopsette ha inteso impugnare ‘gli atti della procedura’ senza alcuna altra indicazione che consenta di individuare quali essi siano e quali vizi essa abbia inteso eventualmente censurare”.

L’eccezione non può essere condivisa, atteso che Coopsette ha fornito indicazioni sufficienti affinché sia possibile individuare che ella intende attaccare la fase di verifica dell’anomalìa dell’offerta della controinteressata, e precisamente le conclusioni positive alle quali al termine della relativa fase è pervenuta la stazione appaltante (seduta della Commissione del 23 febbraio 2006, alla quale era presente un suo rappresentante), censurata per i vizi rubricati come innanzi. D’altro canto, allo stato non conoscendo più puntualmente gli atti e documenti sottostanti per non aver ancora ottenuto di accedere ai medesimi, non avrebbe potuto svolgere nei prescritti termini decadenziali quelle argomentazioni più analitiche che ha poi avuto modo formulare, man mano che acquisiva cognizione di tali atti e documenti, mediante lo strumento – i motivi aggiunti – che l’ordinamento appresta in siffatti casi.

Nel merito la doglianza, nei limiti in cui è stata appunto originariamente impostata nell’atto introduttivo del giudizio, ossia con riguardo alle sole risultanze dell’accennata perizia, non coglie però nel segno. Essa, invero, si basa su un giudizio tecnico di insufficienza delle quantità di acciaio considerate da CONSTA in contrasto col giudizio parimenti tecnico di sufficienza di tali quantità, reso da RFI; ma, poiché il giudice amministrativo non può sindacare in via diretta le valutazioni effettuate dall’amministrazione sulla base di cognizioni tecniche, quali sono quelle in parola, a maggior ragione nemmeno può accettare l’esito di altro accertamento tecnico, nella specie oltretutto di parte, il cui risultato sarebbe omologo al carattere proprio di opinabilità di quelle valutazioni, alle quali esso può solo contrapporsi, ma non in funzione risolutiva del processo decisionale rimesso in prime cure all’amministrazione (cfr. questo TAR Lazio, Sez. III, 2 dicembre 2002 n. 11032).

4.- Circa le successive censure, in ordine logico vanno esaminate con precedenza quelle, formulate nel primo, articolato motivo del secondo atto contenente motivi aggiunti, volte a far valere la sussistenza di cause formali di esclusione dalla partecipazione alla gara nei confronti del raggruppamento guidato da CONSTA.
Innanzitutto Coopsette assume che l’esclusione deriverebbe dall’aver il Consorzio, costituito da meno di cinque anni con conseguente applicazione nei suoi riguardi dell’art. 97, co. 4, del D.P.R. n. 554/99, dichiarato di essere in possesso dei requisiti tecnici e finanziari prescritti, mentre non lo è in quanto l’impresa consorziata Tintoretto, pur non indicata tra le esecutrici delle opere, non possiede i requisiti tecnici e finanziari richiesti per le mandanti dall’art. 95, co. 2, dello stesso D.P.R n. 554/99, non avendo bilancio in quanto il primo esercizio finanziario ha avuto termine solo il 31 dicembre 2005 e possedendo la qualifica solo nella categoria OG2 non compresa tra le lavorazioni previste per la realizzazione delle opere per cui è causa. Su tale questione insiste nella memoria del 17 giugno 2006 a fronte delle difese avversarie, segnatamente di CONSTA che tra l’altro, nel sostenere l’intervenuta abrogazione del cit. art. 97, co. 4, ad opera dell’art. 12 della legge n. 104 del 1999 come modificato dall’art. 7 della legge n. 166 del 2002, si richiama alla determinazione n. 27/2002 del 16 ottobre 2002 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; determinazione nella quale è stato affermato che “le disposizioni di cui al nuovo comma 8 ter dell’articolo 12 della legge-quadro sono di immediata applicazione ed hanno, quindi, di fatto abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal D.P.R. 34/2000 e dal D.P.R. 554/1999. A partire dal 18 agosto 2002, i consorzi stabili acquisiscono, quindi, la qualificazione nel rispetto delle nuove disposizioni …”, sicché esso ha partecipato alla gara in forza di autonoma qualificazione come dall’allegato attestato SOA.

Il detto art. 97, D.P.R. n. 554/99, in tema di consorzi stabili – incluso tra le disposizioni richiamate dal punto III.1.3 del bando in ordine alla forma giuridica dei partecipanti -, dopo aver previsto che essi possano far eseguire i lavori dai consorziati senza che ciò costituisca subappalto, che conseguono la qualificazione a seguito di verifica della sussistenza dei corrispondenti requisiti in capo ai consorziati e che il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio non pregiudica la contemporanea qualificazione dei consorziati, al co. 4 recita: “ Per i primi cinque anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati. Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”, ossia, nel caso di consorzi di tipo orizzontale, si richiede il possesso dei requisiti nella misura minima del 10% ai sensi del precedente art. 95, co. 2.

L’art. 12, co. 8 ter, della legge n. 104 del 1994, aggiunto dall’art. 7, co. 1, della legge n. 166 del 2002, statuisce: “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 8, comma 4, lettera e), è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’articolo 3 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”.

In proposito è evidente che, come giustamente rileva la ricorrente, l’art. 12, co. 8 ter, L. n. 109/94 riguarda la qualificazione dei consorzi stabili e non la partecipazione degli stessi alle singole gare; pertanto, la portata abrogativa della norma, a cui allude l’Autorità, riguarda semmai le disposizioni che disciplinavano diversamente appunto la qualificazione dei consorzi stabili. Ma in ordine alla partecipazione di tali organismi alle singole gare viene allora in rilievo il precedente comma 8 bis, secondo cui “Ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l’affidamento di lavori, la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio”.
La ricorrente concorda con la lettura che di tale norma dà l’Autorità, e cioè che la medesima trovi applicazione “solo agli appalti d’importo superiore a euro 20.658.276 (pari a 40 miliardi di vecchie lire) per i quali, oltre al possesso dell’attestazione di qualificazione, che il regolamento di qualificazione considera condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti previsti ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (art. 1, commi 3 e 4, del D.P.R. 34/2000), occorre dimostrare di aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari pari ad almeno a tre volte l’importo a base di gara (art. 3, comma 6, del D.P.R. 34/2000)”; e concorda ancora con l’Autorità quanto all’affermazione secondo cui “La detta cifra d’affari è pari esclusivamente alla somma di quelle conseguite da tutti i singoli consorziati facenti parte del consorzio, indipendentemente dal fatto che siano o meno indicati come consorziati per i quali il consorzio concorre (art. 13, comma 4, secondo periodo) e, quindi, senza considerare la cifra d’affari del consorzio”. Non concorda più, di contro, con l’ulteriore affermazione secondo cui “dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all’articolo 97, comma 4, del D.P.R. 554/1999 che, tra l’altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio”.
La ricorrente ritiene invece che il ripetuto art. 12, co. 8 bis, della legge non si ponga in contrasto con l’art. 97, co. 4, del regolamento ma che, piuttosto, le norme si integrino a vicenda e rispondano alla stessa ratio di evitare che i consorzi vengano costituiti per superare la disciplina delle ATI e per questo richiedano, in particolare, il possesso dei requisiti anche in capo a ciascuna impresa consorziata nella misura del 10%.
Alla stregua delle disposizioni richiamate, il Collegio non può che condividere appieno le tesi dell’istante in ordine alle questioni dell’applicabilità del co. 8 bis esclusivamente agli appalti di importo a base di gara superiore a 40 miliardi di lire (€ 20.658.276), nonché della formazione della cifra d’affari richiesta dall’art. 3, co. 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 mediante il cumulo, con il previsto incremento, di quelle conseguite da tutti i singoli consorziati, siano o no indicati dal consorzio come soggetti per i quali concorre a norma dell’art. 13, co. 4, secondo periodo, della legge. Ma se così è, allora alla fattispecie in esame, nella quale l’importo a base di gara è pari a oltre 155 milioni di euro, è evidente che circa la cifra d’affari si applichi lo stesso co. 8 bis dell’art. 12 della legge, di cui però non si lamenta affatto la violazione.
Resta la terza questione, concernente la permanente vigenza o meno dell’art. 97, co. 4, del regolamento.
Sul punto, il Collegio ritiene di aderire all’interpretazione che ne ha fornito l’Autorità.
Invero, entrambe le disposizioni sono espressamente dettate ai fini della partecipazione a gare per l’affidamento di lavori pubblici dei consorzi stabili, ma mal si conciliano tra loro, anzi contrastano decisamente, dal momento che il regolamento restringe le possibilità partecipative del consorzio stabile, mentre la novella recata dall’art. 7, co. 1, della legge n. 166 del 2002 ha chiaramente finalità agevolative, evidentemente dettate dall’evoluzione legislativa di accresciuto favore della possibilità di concentrazione delle imprese di costruzione e di superamento di una concezione del consorzio stabile come strumento unico ed esclusivo di aggregazione delle imprese per partecipare congiuntamente e stabilmente alle gare d’appalto di lavori pubblici; superamento rivelato dalla contestuale abrogazione, parimenti implicita, del divieto di partecipazione alla stessa gara dei consorziati non indicati come interessati all’esecuzione dei lavori (vedasi, in proposito, la determinazione 9 giugno 2004 n. 11 dell’Autorità). E proprio in tale ottica non si vede come potrebbero rilevare ai fini partecipativi i requisiti del singolo consorziato non indicato, se non in vista del predetto cumulo agevolato per il raggiungimento della cifra d’affari nella misura richiesta.
Deve dunque concludersi, tenuto conto della successione temporale e della ratio delle norme, nel senso della sussistenza della discussa portata abrogativa, del resto in linea col disposto dell’art. 1, co. 3, del D.P.R. n. 34 del 2000, il quale stabilisce che l’attestazione di qualificazione “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, ponendo al riguardo l’esclusiva eccezione (“Fatto salvo quanto stabilito all’articolo …”) del disposto dell’art. 3, co. 6 e 7 (quest’ultimo concernente le imprese stabilite in altri Stati dell’Unione europea).

5.- Le altre censure concernenti le accennate cause di esclusione devono ritenersi superate dalla documentazione versata in atti di causa da RFI, oltre che da CONSTA.
Più precisamente:
a.- i legali rappresentanti del mandatario CONSTA, delle sue consorziate Mattioli e Soles, delle mandanti Cimolai e Gemmo, di Ceprini, Codimar e Se.Gi indicate dal mandante Consorzio Lavori e Progetti, hanno reso la dichiarazione “di essere informato ed accettare le modalità di trattamento, raccolta e comunicazione dati”, inclusa nella busta “B” a norma del punto II.b, n. 4 della sezione dedicata appunto alla busta “B”, come risulta dai documenti allegati dal n. 24 al n. 34 della produzione di RFI;
b.- l’ing. Luigi Cimolai, subentrato nella carica di amministratore unico della Cimolai alla signora Maria Anita Polesi dopo la prequalificazione, in sede di offerta ha presentato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti soggettivi e morali (all. 35 alla produzione di RFI); ovviamente, non essendo legale rappresentante in sede di prequalifica, in quella sede non poteva produrre tale dichiarazione, incontestatamente presentata invece dalla signora Polese; nel contempo, come peraltro dà atto la stessa ricorrente, la medesima signora Polese, in qualità di ex amministratore unico e legale rappresentante, ha confermato la precedente dichiarazione unitamente agli altri dichiaranti;
c.- anche il direttore tecnico della menzionata consorziata Soles ha presentato tale dichiarazione in sede prequalifica e l’ha confermata in sede di offerta (all. 36 e 37 alla produzione di RFI);
d.- la Cimolai ha presentato copia autentica del proprio nuovo attestato SOA, con l’indicazione del mutato rappresentante legale (all. 38 cit. produzione);
e.- la Soles ha presentato la certificazione datata 21 febbraio 2006 di ottemperanza agli obblighi di assunzione fissati dalla cui alla legge n. 68 del 1999 (all. 40 cit. produzione);
f.- è stato presentato il certificato dei carichi pendenti del legale rappresentante della Maceg (all. 46 cit. produzione).
La ricorrente contesta che la produzione di CONSTA sia utile alla reiezione delle proprie censure, non essendole state rilasciate le copie dei relativi documenti in riscontro alla propria richiesta di accesso, sicché chiede disporsi istruttoria “affinché si certifichi se CONSTA ha prodotto o meno tale documentazione”. Come si è visto, anche RFI ha depositato in atti di causa gli stessi documenti, dichiarando espressamente nella memoria del 14 aprile 2006 il momento della rispettiva presentazione ed in tal modo rendendo superfluo il chiesto accertamento.
In relazione alla censura trattata al punto b) che precede, la ricorrente allude ad una sorta di impossibilità di modifica in corso di gara del legale rappresentante in ragione di un’assunta “rigidità della lex specialis che consente in sede di offerta solo di ‘confermare le dichiarazioni accluse alla domanda di partecipazione alla gara’”. Se con tali espressioni si vuol introdurre una censura autonoma rispetto a quella relativa alla pretesa mancata dichiarazione del legale rappresentante della Cimolai in ordine alla insussistenza a suo carico delle cause preclusive di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, allora va replicato che la stessa censura è di per sé inammissibile in quanto formulata in modo perplesso (“ove mai ammissibile – come non sembra – …”) e, comunque, è palesemente infondata nel merito, giacché la lex specialis non prevede siffatta causa di esclusione, mentre la clausola ricordata dall’istante non può essere letta nei sensi pretesi giacché, com’è noto, le cause di esclusione da procedure concorsuali sono di stretta interpretazione.
Coopsette ha dedotto inoltre che non sia stato prodotto il certificato dei carichi pendenti del direttore tecnico della Gemmo, Giambattista Meneghini. Le controparti hanno osservato che in sede di verifica sono stati chiesti i soli certificati dei direttori tecnici in carica e questi non era più tale; per tale ragione la censura, pur da ritenersi comprovata in fatto, non può essere accolta. Peraltro in memoria la ricorrente replica che non è stato prodotto il certificato “al momento di presentazione dell’offerta”, ma in tal modo introduce una censura diversa quindi nuova ed ulteriore, perciò stesso inammissibile, rispetto a quella formulata nei motivi aggiunti con riguardo al “riscontro della stazione appaltante”.
Infine, la ricorrente ha ancora dedotto che non sia stato accertato l’esito del procedimento penale a carico del legale rappresentante di Codimar, emergente dal relativo certificato dei carichi pendenti, fissato il 10 novembre 2005 per la definizione dibattimentale. In realtà, invece RFI si è data carico di acquisire il certificato integrale del casellario giudiziale, datato 3 marzo 2006 dunque successivo al dibattimento, dal quale risulta “nulla”; d’altra parte, a sua volta la ricorrente non si è data carico di addurre la rilevanza ai sensi dell’art. 75, co. 1, lett. c) del D.P.R. n. 554 del 1999 del reato di cui all’art. 590 c.p. indicato nel primo certificato.
6.- Circa le questioni concernenti l’anomalìa, con i primi motivi aggiunti la ricorrente assume in primo luogo la sottostima delle spese generali, esposte da CONSTA nella misura del 6%, rispetto al mercato (tanto che l’ANAS ne ha da tempo elevato la percentuale dal 6 al 10%) ed anche in considerazione della tipologia dell’appalto (realizzazione di un’opera di notevole portata in appena 24 mesi e con due turni di lavoro), tale da imporre un valore prossimo all’incidenza del 13% indicata da RFI. Inoltre, CONSTA avrebbe ridotto tali spese omettendo di considerare voci di costo necessarie ed avrebbe sottostimato senza alcuna giustificazione i costi di molteplici voci rispetto a limiti inderogabili, quali i costi per la manodopera e per il personale, come indicato in dettaglio in dieci punti.
Sotto il primo profilo, il Collegio osserva che la lettera d’invito (§ II-b, n. 4 riferito ai criteri dettati per le giustificazioni, pag. 5) prescriveva che le spese generali ed i costi indiretti di cantiere non dovessero superare un’incidenza del 13%, mentre “considerata la particolarità dell’opera e la durata dei lavori, in ogni caso le spese generali ed i costi indiretti dichiarati non potranno essere, pena l’esclusione per anomalìa, inferiori al 5%”. Dunque, mentre il 13% rappresenta il massimo consentito, la stessa stazione appaltante ha con tale clausola (non impugnata) operato quella valutazione circa la percentuale minima in sé accettabile in specifica relazione all’oggetto dell’appalto, avverso la quale in realtà avrebbe dovuto dirigersi la censura. Non senza dire dell’improponibilità del rapporto con le percentuali relative ad altre gare, se non altro proprio in ragione delle peculiarità di ciascun appalto.

7.- Quanto ai costi di manodopera e personale Coopsette sostiene con detti primi motivi aggiunti innanzitutto che CONSTA, il quale espone un costo unitario mensile di € 2.800 pari a 16,18/ora per gli operai in assistenza e manodopera per le movimentazioni di cantiere, abbia con ciò indicato un livello di remunerazione inferiore a quello fissato dalle tabelle ACER, di settore, maggiorato dell’8% per doppio turno. Elenca poi una serie di incongruenze nel numero del personale previsto, ancora essenzialmente in relazione all’esigenza di articolare l’orario di lavoro in doppio turno.
La controinteressata ha replicato in merito a tale aspetto dapprima con cenni nel ricorso incidentale, poi con la memoria del 18 aprile 2006, affermando di aver previsto di organizzare tutto il lavoro su otto ore giornaliere per cinque giorni alla settimana, senza perciò dover applicare maggiorazioni di costo orario della manodopera per doppi turni, orario notturno, lavorazioni al sabato, come risulta dal piano operativo di sicurezza [nel quale appunto per l’orario di lavoro settimanale è precisato: “quaranta ore (8 ore al gg. per 5 giorni)”, nonché per gli eventuali turni di lavoro aziendale e per l’autorizzazione al lavoro notturno è indicato “non previsti” e rispettivamente “non previsto”] depositato in allegato alla medesima memoria.
In relazione a ciò Coopsette, attraverso il terzo atto contenente motivi aggiunti (tempestivo rispetto al detto deposito, ma anche alla notifica del ricorso incidentale), nel collegarsi con l’anzidetta censura in tema di anomalìa ne ha formulato altra, più drastica, di inammissibilità dell’offerta in quanto l’organizzazione su turno unico violerebbe in radice le prescrizioni di gara e gli elaborati progettuali posti a base della stessa. Su ciò ha ampiamente insistito nella discussione orale.
Il Collegio ritiene che quest’ultima ultima doglianza sia fondata.

Non è infatti condivisibile l’assunto delle parti resistenti secondo le quali la biturnazione consisteva in una ipotesi progettuale da sottoporre ai concorrenti per una verifica alla luce delle capacità organizzative di ciascuno, non essendo imposta a pena di esclusione dal bando o dalla lettera d’invito, né dal capitolato speciale o da altro elaborato facente parte della lex specialis e tenuto conto che l’unico vincolo era la durata dell’appalto fissata in 720 giorni, calcolati non arbitrariamente, ma in base appunto al doppio turno, fermo il diritto dell’appaltatore di stabilire l’organizzazione del cantiere come meglio crede, assumendosene i relativi rischi d’impresa.

Tale tesi non può essere seguita per il semplice fatto che la biturnazione è prevista espressamente, e nei termini che saranno meglio precisati appena appresso, nell’elaborato “relazione tecnico-illustrativa – cantierizzazione” facente parte [anche ai sensi dell’art. 16, co. 5, della legge (inclusa tra la “normativa di riferimento” dall’art. 2 del “capitolato speciale-strutture”) n. 109 del 1994, secondo il quale “il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi …e degli elaborati grafici …, dal capitolato speciale di appalto …dal computo metrico estimativo …”] del progetto esecutivo dell’opera “Nuova stazione alta velocità Roma Tiburtina – 1° lotto funzionale” e perciò costituisce “condizione particolare di contratto” come previsto dall’art. 3 dello schema di convenzione, secondo il quale “i lavori oggetto del contratto e tutte le altre prestazioni dovute dall’appaltatore sono soggetti alle condizioni ed alle prescrizioni stabilite nei documenti elencati al successivo articolo 28 (n.d.e: indicante al punto 2.3 gli “elaborati del progetto esecutivo posto a base di gara”), i quali tutti formano parte integrante ed essenziale del contratto, pur quando non siano materialmente allegati alla presente convenzione, in quanto l’Appaltatore dichiara di averli conosciuti ed accettati, come li riconosce ed accetta, senza eccezione alcuna”.
La detta relazione espone infatti in premessa (pag. 2) che le opere in questione pongono una serie di problematiche ed esigenze spesso di natura esecutiva, prima ancora che tecnica, tali da vincolare le scelte di progetto alla tempistica delle varie fasi alle tecnologie esecutive, correlate essenzialmente alla necessità del funzionamento del cantiere contestualmente all’esercizio ferroviario e, in generale, del nodo di trasporto attualmente esistente nell’area interessata che coinvolge più reti di trasporto urbane ed extraurbane di interscambio. E nell’ottica della “definizione della reale fattibilità dell’intervento nei tempi richiesti e nel rispetto dei vincoli esposti” sono state analizzate le diverse fasi di realizzazione per le singole opere d’arte e quindi “stabilite in relazione alla disciplina del traffico, le modalità per la successione esecutiva delle opere stesse”. Si è quindi determinata la “durata complessiva dell’appalto di 720 giorni naturali e consecutivi, calcolati sulla base di n° 6 giorni lavorativi settimanali (considerando cioè come festivi le sole domeniche), ciascuno articolato su n° 2 turni (indicativamente dalle ore 7.00 alle ore 16.00 e dalle ore 16,00 alle ore 24)”. Tant’è che il cronoprogramma è stato sviluppato “nel presupposto di organizzare l’orario di lavoro del cantiere in “n° 6 giorni lavorativi settimanali (considerando cioè come festivi le sole domeniche), ciascuno articolato su n° 2 turni (dalle ore 7.00 alle ore 16.00 e dalle ore 16,00 alle ore 24)”, pervenendosi così a fissare “la durata dei lavori di n° 618 giornate lavorative consecutive, corrispondenti a n° 720 giorni ‘calendariali’ naturali e consecutivi” (§ 4, pag. 22 della relazione); ed in effetti l’elaborato grafico del cronoprogramma reca la nota: “le durate delle singole fasi di lavoro indicate nell’apposita tabella sono state calcolate tenendo conto di n° 2 turni lavorativi per 6 giorni a settimana”. Analoga nota è riportata negli elaborati grafici relativi all’individuazione delle aree di cantiere e viabilità nelle varie macrofasi ed agli interventi nelle varie fasi di lavoro nelle macrozone.
In tale contesto, è evidente che non la biturnazione, ma gli orari di inizio e termine dei due turni costituiscono dati indicativi e non già puntuali prescrizioni, stanti l’inequivoco dato letterale ma anche la pari valenza attribuita dalla relazione alla durata complessiva ed alla biturnazione, desumibile – se non altro – in ragione dell’utilizzo nell’atto progettuale del grassetto per entrambe le dizioni, sicché opinare il contrario equivarrebbe a privare di rilevanza la medesima durata complessiva.
Quanto poi al fatto che non sarebbero previste penali per la mancata organizzazione del lavoro di cantiere in due turni, è questione che non ha senso, giacché le penali riguardano i ritardi e perciò non potrebbero coinvolge l’inosservanza della modalità organizzativa in parola.
Inosservanza, non colta da RFI, che invece si traduce in una causa di esclusione dell’offerta a mente del punto III, n. 5, della lettera d’invito, il quale appunto sanziona in tal modo “le offerte … contenenti modifiche … alle condizioni poste a base di gara”.
In conclusione, la censura di cui innanzi, svolta nel terzo atto di motivi aggiunti, merita piena adesione.

8.- Per le considerazioni sin qui esposte il ricorso va accolto, con assorbimento di ogni altra doglianza non trattata e segnatamente di quella, pur di fondo del medesimo ricorso, riguardante la quantificazione dell’acciaio in rapporto all’assunta erroneità macroscopica del computo metrico estimativo, formulata espressamente in via subordinata.
Di conseguenza, deve essere annullata l’aggiudicazione in favore di CONSTA, nonché il sottostante giudizio di congruità della relativa offerta reso da RFI in luogo della declaratoria di inammissibilità della stessa offerta, ma non anche gli atti indittivi posti a base di gara.

La complessità, la peculiarità e, in larga parte, novità delle questioni sottoposte al Collegio consigliano la compensazione delle spese di causa tra tutte le parti presenti, incluso l’intervenuto Raggruppamento temporaneo dei progettisti dell’opera.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, così decide sul ricorso in epigrafe:
a.- dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato resistente;
b.- accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/7/2006 n.5340 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Scala
Società CAMA CAFFÈ a r.l. ( Avv.ti T. Paoletti, P. Amenta) c/ Ministero della Difesa – Distaccamento Marina Militare Servizio Amministrativo e Logistico di Roma (Avv. dello Stato), Società GESTIONE SERVIZI AUTOMATICI – GSA a rl ( n.c.)

sull’illegittima esclusione da una gara dell’impresa che non abbia prodotto in carta bollata i documenti richiesti dalla lettera d’invito

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Esclusione – Mancata produzione in carta bollata di uno dei documenti richiesti dalla lettera d’invito – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

In una gara per l’affidamento di un pubblico servizio, deve ritenersi illegittima l’esclusione dell’impresa concorrente disposta in ragione della mancata produzione in carta bollata di uno dei documenti richiesti dalla lettera d’invito, in assenza di una specifica prescrizione su tale formalità stabilita a pena d’esclusione dalla lex specialis. Trattasi difatti di una irregolarità formale, con riguardo alla quale incombe l’obbligo della p.a. di trasmettere il documento all’Ufficio del registro per la dovuta regolarizzazione(1).

(1)Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, Sentenza 2 maggio 1990, n. 501

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5640/2006 proposto dalla
società CAMA CAFFE’ a rl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta delega in calce all’atto introduttivo, dagli avv. ti Thomas Paoletti e Piero Amenta, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, v. G. Montanelli, n. 11,

contro

il MINISTERO della DIFESA – Distaccamento Marina Militare Servizio Amministrativo e Logistico di Roma – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,

e nei confronti di
società GESTIONE SERVIZI AUTOMATICI – GSA a rl, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento relativo alla gara indetta dal Distaccamento Marina Militare di Roma con lettera datata 13.03.2006, prot. 2136 – contenente “invito a presentare offerta per indagine di mercato n. 20 del 13.03.2006” riguardante l’“affidamento in gestione del servizio di ristorazione a mezzo di macchine distributrici automatiche di bevande calde, fredde e snack” – ed assunto dalla Commissione giudicatrice a verbale della riunione tenuta in data 28.03.2006, avente ad oggetto la mancata apertura della busta contenente l’offerta economica e la conseguente esclusione della società ricorrente dalla gara;

– nonchè di ogni altro atto, comunque presupposto, connesso e/o conseguente, anteriore e/o successivo e, in particolare, degli ulteriori provvedimenti, eventualmente assunti, sia da detta Commissione nella menzionata riunione ed in altre successive, sia dal Distaccamento Marina Militare in Roma, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, se assunto;

e per la condanna
al risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima esclusione dalla gara de qua, in via principale, in forma specifica, o, in via subordinata, per equivalente;

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Vista l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 28 giugno 2006 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi l’avv. Paoletti e Grimaldi, su delega dell’avv. Amenta, per la ricorrente;
Visto l’art. 3, legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’art. 26 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9, legge n. 205/2000, che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, “con sentenza succintamente motivata”, ove, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;
Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premesso di essere stata invitata a presentare offerta dal Distaccamento Marina Militare di Roma per la gara dal medesimo ente bandita per l’affidamento del servizio di ristorazione, con il ricorso in epigrafe impugna la società Cama Caffe’ l’esclusione dalla stessa gara sancita con il verbale della commissione di gara del 28 marzo 2006, e conosciuta a seguito di accesso ai documenti in data 22 maggio 2006, per non avere prodotto i documenti richiesti in carta legale.
Ha dedotto i seguenti motivi di censura:
I – Violazione degli artt. 3, 19 e 31 del D.P.R. 26.10.1972, n. 642, sull’imposta di bollo; eccesso di potere per violazione dei principi informatori delle gare per pubblici appalti e della par condicio dei concorrenti, ulteriore eccesso di potere per omessa o carente motivazione.
II – Ulteriore eccesso di potere per violazione dei principi informatori della gara per pubblici appalti e della par condicio dei ricorrenti, falsa e/o erronea applicazione della disciplina generale speciale di gara per contraddittorietà e/o illogicità manifesta.
III – Illegittimità derivata dei provvedimenti connessi e/o conseguenti all’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara de qua.
Lamenta la ricorrente l’illegittimità della esclusione gravata, atteso che il mancato uso della carta bollata al più avrebbe dovuto essere considerato quale mera irregolarità formale sanabile, e che, peraltro, nel bando di gara era stata prevista, quale causa di esclusione, unicamente la mancata presentazione anche di uno solo dei documenti richiesti.
Conclude parte ricorrente per la concessione della misura cautelare, l’annullamento degli atti impugnati, con ogni effetto in ordine alla successiva sequenza procedimentale, inficiata per illegittimità derivata, e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, in via principale, con la reintegrazione in forma specifica, ed in via subordinata, al pagamento per equivalente.
Si è costituita l’Avvocatura Generale dello Stato, che ha depositato gli atti del procedimento, tra cui l’aggiudicazione definitiva della gara; non si è invece costituita la pure intimata società Gestione Servizi Automatici – Gsa.
Alla camera di consiglio del 28 giugno 2006, data in cui è stata fissata la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio, ritenendo sussistenti i presupposti di cui all’art. 9 della legge n. 205/2000, ne ha informato le parti, alla conclusione della discussione nella camera di consiglio, ed ha trattenuto la causa per la decisione di merito.

DIRITTO

Ricorrono, quanto alla vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) previsti dagli artt. 3 e 9, legge 21 luglio 2000, n. 205, ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
Impugna la parte ricorrente l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di servizio indetta dal Ministero della Difesa. “…in quanto i documenti richiesti non sono stati prodotti dalle Ditte in carta legale, come previsto dal bando di gara.”
La questione introdotta attiene, dunque, alla legittimità della esclusione dalla gara relativa all’invito a presentare offerta per indagine di mercato n. 20 del 13.03.2006 e riguardante l’affidamento in gestione del servizio di ristorazione a mezzo di macchine distributrici automatiche di bevande calde, fredde e snack, comminata dalla resistente Amministrazione della Difesa in applicazione del punto 3 della lettera d’invito che, in merito alla documentazione da presentare a corredo dell’offerta, così dispone: “La mancata presentazione anche di uno solo dei documenti/dichiarazioni anzidetti comporta l’esclusione dalla gara.”
Ed invero, tra le altre, le partecipanti alla gara de qua erano tenute a presentare una serie di dichiarazioni “in carta legale”.
La fondatezza della tesi attorea emerge dal tenore testuale della detta clausola che prescrive, inequivocabilmente, a pena di esclusione, non già l’inosservanza di una delle formalità ivi previste, ma la mancata presentazione, tout court, anche di uno solo dei documenti richiesti.
Ritiene il Collegio che, in sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione delle offerte, può implicare l’esclusione dalla gara, in assenza di espressa previsione al riguardo, solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (c.fr. Cons. di Stato, V Sez., 15 novembre 2001, n. 5843).
Peraltro, il principio secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione di pubblici contratti, le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara, quando rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione e garantiscano la parità dei concorrenti, ha carattere suppletivo, in quanto opera soltanto là dove una formalità non sia espressamente stabilita a pena di esclusione, giacché in tale caso vige il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale.
Con specifico riferimento alla fattispecie in controversia, è stato osservato, invero condivisibilmente, che la prescrizione, contenuta in un bando di gara o nella lettera di invito a partecipare ad una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, relativa all’impiego della carta bollata, non è volta a garantire la par condicio dei concorrenti, ma è esclusivamente inerente all’obbligo di corrispondere il pagamento dell’imposta di bollo, che ai sensi dell’ art. 3, primo comma, n. 2, D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642, può essere effettuato anche mediante l’applicazione di marche da bollo di equivalente importo. Pertanto, ai sensi dell’ art. 19 D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 642, il pubblico funzionario non può rifiutare la ricezione di atti mancanti del bollo prescritto, ovvero irregolari sotto il profilo fiscale, dovendosi piuttosto attivare per provvedere alla loro regolarizzazione. (c.fr. Con di Stato, VI Sez., 2 maggio 1990, n. 501)
E’, pertanto, illegittima l’esclusione dalla gara di appalto solo perché un documento non sia stato redatto in bollo, trattandosi di irregolarità formale – non prevista espressamente a pena di esclusione – con riguardo alla quale incombe l’obbligo dell’Amministrazione di trasmettere il documento all’Ufficio del registro per la dovuta regolarizzazione.
Consegue alle condotte argomentazioni l’accoglimento della proposta impugnativa, imponendosi, quale conseguenza di tale decisione, l’annullamento del verbale del 28 marzo 2006, recante esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento in gestione del “servizio di ristorazione a mezzo di macchine distributrici automatiche di bevande calde, fredde e snack”, di cui all’indagine di mercato del 13 marzo 2006.
Rimangono, ovviamente, riservate all’Amministrazione le consequenziali determinazioni al riguardo, dovendosi precisare che la rinnovazione, ovvero, la prosecuzione dell’iter procedimentale, dovrà essere condotto previa riammissione in gara della società ricorrente.
Quanto, infine, alla connessa istanza risarcitoria, osserva il Collegio come nello specifico caso la caducazione da parte del giudice amministrativo degli atti di gara illegittimi abbia prodotto l’ulteriore effetto di travolgere automaticamente anche tutti i successivi atti della procedura, con la conseguenza che la stazione appaltante è tenuta a rinnovare la procedura, sia pure nei limiti sopra enunciati, considerando anche l’offerta della società ricorrente.
Pertanto, quanto a modalità risarcitoria, la reintegrazione in forma specifica pure richiesta dalla parte ricorrente, si pone quale rimedio principe alle lesioni in soggetta materia, attribuendo la stessa utilità che il ricorrente avrebbe conseguito ove l’Amministrazione si fosse determinata correttamente, tenuto conto che, nel caso in esame, il ricorso alla stessa modalità è pienamente esperibile, non essendosi conclusa la procedura selettiva.
Conclusivamente, stante la manifesta fondatezza del ricorso, il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, L. 1034/1971, e s. m..
Le spese di lite seguono la soccombenza sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione 1^ bis, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto annulla il provvedimento in data 28 marzo 2006, con lo stesso gravato.
Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, liquidate nella somma di € 1.000,00 (mille/00); spese compensate nei confronti della intimata controinteressata, non costituitasi in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 28 giugno 2006, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Dott. Roberto Politi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 3/7/2006 n.5342 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. De Bernardi
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS s.pa. (Avv. F. Cardarelli) c/ Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato), SISTEMI INFORMATIVI s.p.a., SOLVING TEAM s.r.l. ( Avv.ti P. Todaro, A. Vischi, S. Cassamagnaghi)

sulla necessaria intestazione della cauzione provvisoria in favore di ciascuna delle imprese del raggruppamento costituendo

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Prestazione della cauzione provvisoria – Rti costituendo- Intestazione a favore della mandataria – Insufficienza – Intestazione a favore delle mandanti – Necessità – Conseguenze.

In una gara d’appalto, la cauzione provvisoria, per i raggruppamenti temporanei d’impresa costituendi, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti, individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per partecipare alle gare di loro comune interesse (1). ( Pertanto, nella specie, essendo la polizza fideiussoria stata intestata alla sola impresa mandataria, in assenza di richiami alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, l’offerta del raggruppamento costituendo andava esclusa, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione avvenuta in suo favore).

(1) Cfr. Cons. di Stato, A.P., n. 8/2005, Cons. di Stato-Sez. VI, n. 893/2006.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

nelle persone dei signori
Luigi Tosti PRESIDENTE

Franco De Bernardi COMPONENTE, estensore

Maria Ada Russo COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2959/2006 R.G.R., proposto dalla
“ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS” s.p.a., elettivamente domiciliata in Roma, vicolo Orbitelli n.31, presso l’avv. Francesco Cardarelli, che la rappresenta e difende per mandato;
– ricorrente –

contro

il Ministero dell’Interno (Dip. per gli Affari Interni e Territoriali – Dir. Centr. per le Risorse Finanziarie e Strumentali – Uff. IV – Sistemi Informativi Automa-tizzati), domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n.12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende “ex lege”;
– resistente –

e nei confronti
– della “SISTEMI INFORMATIVI” s.p.a. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con “SOLVING TEAM” s.r.l.) e della “SOLVING TEAM” s.r.l. (nella qualità di mandante del R.T.I. con “SISTEMI INFORMATIVI” s.p.a.), elettivamente domiciliata in Roma, via Gregoriana n.5, presso l’avv. Paolo Todaro (dello studio “Rucellai & Raffaelli”), che le rappresenta e difende – per mandato – unitamente agli avv.ti Andrea Vischi e Stefano Cassamagnaghi, del Foro di Milano;
– controinteressate –

per l’annullamento,
unitamente agli atti ad essa presupposti, connessi e consequenziali, della determinazione dirigenziale s.n. del 23.1.2006 con cui si è proceduto ad aggiudicare definitivamente al R.T.I. “SISTEMI INFORMATIVI” s.p.a. e “SOLVING TEAM” s.r.l. la gara a procedura aperta per la “Realizzazione e messa in esercizio del sistema informativo per la gestione del sistema sanzionatorio amministrativo per l’accertamento delle infrazioni al Codice della strada per Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Roma” e

per il risarcimento
dei danni subiti in conseguenza dell’illegittimità dell’agire amministrativo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e delle controinteressate;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8.6.2006 (relatore il dott. Franco De Bernardi), i difensori delle parti (come da apposito verbale);

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Deducendo eccesso di potere sotto svariati profili e violazione della “lex specialis” di gara, la “Enterprise Digital Architects” s.p.a. (che insta, altresì, per il risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza dell’illegittimità dell’agire amministrativo) ha impugnato (unitamente agli atti ad essa presupposti, connessi e consequenziali) l’aggiudicazione – in favore del (controinteressato) Raggruppamento Temporaneo d’Imprese costituito tra la “Sistemi Informativi” s.p.a. e la “Solving Team” s.r.l. – dell’appalto di servizi finalizzato alla realizzazione e messa in esercizio del sistema informativo necessario per gestire il sistema sanzionatorio delle infrazioni al codice della strada. (Infrazioni rientranti, a seguito della loro “depenalizzazione”, nell’ambito della competenza funzionale dell’Autorità prefettizia).
All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza dell’8.6.2006 il Collegio – trattenuto il relativo ricorso (nel frattempo debitamente istruito) in decisione – ne constata (con le precisazioni che si verranno a formulare in ordine all’avanzata richiesta risarcitoria) la palese fondatezza.
Una simile statuizione presuppone, per sua stessa natura, il rigetto dell’eccezione pregiudiziale d’irricevibilità sollevata dalla resistente e dalla controinteressata: le quali non hanno provato con sufficiente chiarezza che la ricorrente abbia avuto integrale conoscenza dell’atto gravato in principalità prima della sua formale notificazione; effettuata, a mezzo posta, il 31.12.2006. (Non ritenendosi ovviamente idonea, a far decorrere il termine decadenziale previsto dall’art.21 della legge 1034/71, un’informale conoscenza di tale atto: avvenuta, come pare si sia verificato nella particolare circostanza, grazie all’uso del “fax”).
Nel merito, si osserva
– che lo specifico bando di gara prevedeva la presentazione, all’atto dell’offerta, di una cauzione provvisoria di importo assai rilevante;
– che la polizza fideiussoria presentata dalla controinteressata risulta (il dato è incontroverso) intestata solamente alla “Sistemi Informativi” s.p.a.;
– che, nella relativa intestazione, non compare alcun riferimento alla circostanza secondo la quale la partecipazione di tale impresa alla gara “de qua” sarebbe avvenuta in “Raggruppamento Temporaneo” con la “Solving Team”.
Ora; non è chi non veda come una tale omissione configga apertamente con l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.p., n.8/2005; C.d.S., VI^, n.893/2006; C.G.A., n.180/2006) in forza del quale, in casi quali quello di specie, la polizza fideiussoria deve esser intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti: individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alle gare di loro comune interesse.
Un simile orientamento (che, avendo di mira il perseguimento dell’interesse pubblico, tende ad evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per le stazioni appaltanti) è pienamente condiviso dal Collegio: che rileva come, in fattispecie del genere considerato, il soggetto garantito non sia né il R.T.I. – nel suo complesso – né la sola capogruppo de-signata. (Dovendosi chiaramente aver riguardo, per assicurare – in modo pieno – l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti “coperti” dalla cauzione provvisoria, a tutte le imprese associate: che operano, individualmente e responsabilmente, nell’assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alle singole gare).
E dunque; considerato
– che, nella circostanza, non è stata richiamata la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese;
– che queste non sono state identificate singolarmente e contestualmente;
– che, quindi, l’offerta presentata dalla controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa (ed il non averlo fatto non può che configurare una palese violazione della “lex specilais”: così come interpretabile alla luce del cennato orientamento giurispruden
il Collegio – assorbito ogni ulteriore motivo di gravame – non può (appunto) che ritenere fondata (e, per ciò stesso, meritevole di accoglimento) la proposta impugnativa.
È solo da precisare che l’annullamento dell’atto conclusivo della procedura “de qua” (atto al quale non è stata data, sinora, concreta esecuzione) ha l’effetto di riportare le parti nella posizione che esse avevano all’atto dell’adozione del provvedimento gravato. (Quando la ricorrente, seconda in graduatoria, poteva legittimamente – e ragionevol-mente – aspirare all’aggiudicazione dell’ambito contratto).
Si è, come si vede, in presenza di una vera e propria “reinte-grazione in forma specifica”: che – valendo, di per sé (ex art.35 d.lg. n.80/98, come sostituito dall’art.7 della legge 205/2000), a risarcire il “danno ingiusto” – esclude automaticamente la possibilità che questo (in violazione del principio del “ne bis in idem”) possa esser ristorato “per equivalente”.
Nel riservare – com’è ovvio – all’Autorità amministrativa ogni ulteriore determinazione in ordina alla stipula del predetto contratto, il Collegio ravvisa – conclusivamente – giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P. Q. M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE I TER

– accoglie (per quel che concerne la proposta domanda risarcitoria, con le precisazioni di cui in motivazione) il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento costituentene oggetto;
– compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa, di cui sono fatte salve le ulteriori determinazioni.

Così deciso in Roma, addì 8.6.2006.
Luigi Tosti PRESIDENTE

Franco De Bernardi ESTENSORE

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