Est. Spatuzzi, Pres. Farina Parti Multiline Consulting S.r.l. (Avv. Beatrice Belli) Azienda Ulss 9 Scaligera (Avv.ti Barbara Bolognesi, Alessandro Azzini) E.L.L.F. S.r.l. (Avv. Elisa Bergamin)

Sulla ratio del principio di rotazione nelle procedure di gara

1. Contratti PA – Gare – Principio di rotazione – Ratio – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Presupposti.
 
2. Contratti PA – Gare – Criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa – Previsione di sub pesi e sub criteri per ciascun criterio di valutazione – Stazione appaltante – Discrezionalità  – Ragioni.
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/6/2020 n.492 proviene da Giustamm.

Michelangelo Francavilla, Presidente FF, Estensore PARTI:-OMISSIS-elettivamente domiciliato in Roma, piazza D. Minzoni n. 9 presso lo studio dell’avv. Roberto Afeltra che, unitamente all’avv. Pietro Fiore del foro di Verbania, lo rappresenta e difende nel presente giudizio contro MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE, ALIMENTARI, FORESTALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Statonei confronti BANCA NAZIONALE DEL LAVORO – FILIALE DI SALERNO, in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizio

Cooperative agricole: natura e caratteristiche delle garanzie rilasciate dai soci in favore di cooperative agricole ex art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93

1. Ambiente- agricoltura- cooperative agricole- garanzie rilasciate dai soci- insolvenza – accollo da parte dello Stato – art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93- valutazioni di discrezionalità  amministrativa- non sussistono- accertamento di condizioni oggettive – è tale.

2. Ambiente- agricoltura- cooperative agricole- garanzie rilasciate dai soci in favore di cooperative agricole ex art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93- natura e caratteristiche.

1. L’accollo da parte dello Stato delle garanzie rilasciate dai soci in favore delle cooperative agricole, quando sia accertata l’insolvenza del debitore principale, è configurato ex. art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93, convertito dalla l. n. 237/93 in termini di obbligo che postula l’accertamento di condizioni oggettive, senza alcuna valutazione di discrezionalità  amministrativa, per cui sussiste un vero e proprio diritto soggettivo, nel ricorso dei presupposti di legge, a conseguire l’accollo.

2. L’art. 1 primo comma bis del d.l. n. 149 del 1993 (introdotto dalla legge di conversione n. 237 del 1993) si occupa delle garanzie rilasciate dai soci in favore di cooperative agricole prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto e ne dispone l’"assunzione a carico del bilancio dello Stato" quando sia stata accertata l’insolvenza delle debitrici principali.

Tale assunzione delle obbligazioni di garanzia, e, correlativamente, la facoltà  dei creditori di reclamare l’adempimento da parte dello Stato si verificano ope legis, nel concorso dei requisiti fissati dalla norma (con riferimento alla data degli impegni fideiussori, alle qualità  dei garanti, alla qualità  ed alle situazioni delle debitrici garantite), e, dunque, si determinano sulla scorta di un apprezzamento dell’opportunità  dell’intervento pubblico direttamente effettuato dalla norma medesima, senza la previsione di alcun atto di tipo concessorio, con cui la pubblica amministrazione, oltre al controllo circa la sussistenza di quei requisiti, sia chiamata a valutazioni di carattere discrezionale.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 05874/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03500/2008 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3500 del 2008, proposto da 
-OMISSIS-elettivamente domiciliato in Roma, piazza D. Minzoni n. 9 presso lo studio dell’avv. Roberto Afeltra che, unitamente all’avv. Pietro Fiore del foro di Verbania, lo rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE, ALIMENTARI, FORESTALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio

nei confronti

BANCA NAZIONALE DEL LAVORO – FILIALE DI SALERNO, in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizio

per l’annullamento

del provvedimento prot. n.-OMISSIS-del 05/02/08 con cui il Ministero delle politiche agricole – Dipartimento delle politiche di sviluppo ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente per la concessione dei benefici previsti dall’art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93, convertito dalla l. n. 237/93, e relativi all’accollo, da parte dello Stato, della garanzia prestata nell’interesse della società ;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle politiche agricole;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 24 aprile 2020 il dott. Michelangelo Francavilla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in date 01/04/08, 03/04/08 e 07/04/08 e depositato il 16/04/08 -OMISSIS-ha impugnato il provvedimento prot. n.-OMISSIS-del 05/02/08 con cui il Ministero delle politiche agricole – Dipartimento delle politiche di sviluppo ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente per la concessione dei benefici previsti dall’art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93, convertito dalla l. n. 237/93, e relativi all’accollo, da parte dello Stato, della fideiussione prestata nell’interesse della società .

Il Ministero delle politiche agricole, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 02/05/08, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 564/08 del 12/05/08 il Tribunale ha ordinato al Ministero delle politiche agricole di depositare la documentazione ivi indicata.

Con ricorso notificato il 24/07/08 e depositato il 05/08/08 il ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso gli atti già gravati in via principale.

Con ordinanza n. 5028/08 del 27/10/08 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente.

Alla pubblica udienza del 24/04/2020, tenutasi con le modalità  previste dall’art. 84 d.l. n. 18/2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 4201/2020 del 24/04/2020 il Tribunale, ai sensi dell’art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, ha prospettato alle parti l’esistenza di una possibile questione di giurisdizione assegnando alle stesse termine di trenta giorni per il deposito delle memorie.

In data 23/05/2020 il ricorrente ha depositato memoria con cui ha insistito per la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo e per l’accoglimento del gravame.

Scaduto il termine ex art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10, la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti -OMISSIS-impugna il provvedimento prot. n.-OMISSIS-del 05/02/08 con cui il Ministero delle politiche agricole – Dipartimento delle politiche di sviluppo ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente per la concessione dei benefici previsti dall’art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93, convertito dalla l. n. 237/93, e relativi all’accollo, da parte dello Stato, della fideiussione prestata nell’interesse della società .

Con i gravami in questione il ricorrente prospetta i vizi di eccesso di potere e manifesta illogicità  evidenziando, in particolare, che:

– il provvedimento impugnato richiamerebbe atti riferibili alla cooperativa -OMISSIS- e in possesso della stessa per cui non consentirebbe di individuare le ragioni per cui il Ministero ha ricollegato le vicende della cooperativa ai soci; in particolare, la cooperativa sarebbe stata dichiarata fallita con sentenza n. -OMISSIS-del Tribunale di Salerno e con successivo decreto n. -OMISSIS-il medesimo Tribunale avrebbe confiscato le attività  patrimoniali della società  in quanto, di fatto, gestita da soggetto condannato per il reato di cui all’art. 416 bis c.p.. I provvedimenti in esame, perà², non riguarderebbero i soci della cooperativa nè vi sarebbero altri impedimenti a carico del ricorrente ostativi alla concessione del beneficio richiesto (così¬ il ricorso principale);

– contrariamente a quanto dedotto nell’atto impugnato, con la nota n. -OMISSIS-la Prefettura di Salerno non avrebbe indicato elementi da cui desumere una gestione illecita delle società  cooperative -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-. In quest’ottica, il gestore di cui si assume l’illecita intromissione nella vita sociale non sarebbe nemmeno stato socio della società  e, comunque, sarebbe stato denunciato dallo stesso presidente della cooperativa e le sue responsabilità  non potrebbero estendersi ai soci garanti pena la violazione dei principi penali e civili di responsabilità  personale e di distinzione tra la posizione dei soci e della società , per altro ipotizzati dalla stessa amministrazione nella nota prot. n. -OMISSIS-del 04/07/05 di richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato poi inopinatamente disattesa con il provvedimento impugnato. Inoltre, l’acquisizione della certificazione antimafia nei confronti dei soci ricorrenti sarebbe prescritta dall’art. 4 d.m. 02/10/95 che, perà², sarebbe stato annullato dalla sentenza n. -OMISSIS-del TAR Lazio (ricorso per motivi aggiunti).

Così¬ ricostruiti l’oggetto e le ragioni dell’impugnazione, il Tribunale rileva che l’art. 1 comma 1 bis d. l. n. 149/93, convertito dalla l. n. 237/93, stabilisce che “le garanzie concesse, prima della data di entrata in vigore del presente decreto, da soci di cooperative agricole, a favore delle cooperative stesse, di cui sia stata previamente accertata l’insolvenza, sono assunte a carico del bilancio dello Stato”.

L’accollo da parte dello Stato delle garanzie rilasciate dai soci in favore delle cooperative agricole, quando sia accertata l’insolvenza del debitore principale, è configurato dalla disposizione in esame in termini di obbligo che postula l’accertamento di condizioni oggettive, senza alcuna valutazione di discrezionalità  amministrativa, per cui sussiste un vero e proprio diritto soggettivo, nel ricorso dei presupposti di legge, a conseguire l’accollo.

Pertanto, le relative controversie, involgendo posizioni di diritto soggettivo, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (così¬ anche Cons. Stato n. 5454/09; TAR Lazio – Roma n. 5813/13; TAR Lazio – Roma n. 7592/13).

Anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha, del resto, affermato la giurisdizione del giudice ordinario, evidenziando che:

– l’art. 1 primo comma bis del d.l. n. 149 del 1993 (introdotto dalla legge di conversione n. 237 del 1993) si occupa delle garanzie rilasciate dai soci in favore di cooperative agricole prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto e ne dispone l’"assunzione a carico del bilancio dello Stato" quando sia stata accertata l’insolvenza delle debitrici principali;

– tale assunzione delle obbligazioni di garanzia, e, correlativamente, la facoltà  dei creditori di reclamare l’adempimento da parte dello Stato si verificano ope legis, nel concorso dei requisiti fissati dalla norma (con riferimento alla data degli impegni fideiussori, alle qualità  dei garanti, alla qualità  ed alle situazioni delle debitrici garantite), e, dunque, si determinano sulla scorta di un apprezzamento dell’opportunità  dell’intervento pubblico direttamente effettuato dalla norma medesima, senza la previsione di alcun atto di tipo concessorio, con cui la pubblica amministrazione, oltre al controllo circa la sussistenza di quei requisiti, sia chiamata a valutazioni di carattere discrezionale;

– profili di discrezionalità  amministrativa non sono desumibili dal limite di stanziamento in bilancio e dalla connessa possibilità  d’inadeguatezza del relativo ammontare rispetto alla complessiva entità  delle garanzie ammesse al beneficio, tenendosi conto che tale eventualità , in assenza di espresse disposizioni che pongano condizioni al beneficio medesimo ovvero affidino all’autorità  amministrativa il compito di operare graduatorie o scelte (previa fissazione dei criteri), rimane sul piano dell’impedimento all’esazione dei crediti verso lo Stato, senza incidere sull’insorgenza e persistenza di essi;

– pertanto, nella fattispecie deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario venendo in rilievo domande rivolte a far valere posizioni di diritto soggettivo per le quali non sono contemplate eccezioni ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione (Cass. Civ. SS.UU. ordinanza 28 luglio 2004 n. 14346).

Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere non condivisibile la prospettazione, in punto di giurisdizione del giudice amministrativo, fornita dalla parte ricorrente nella memoria depositata il 23/05/2020 a seguito della concessione del termine ex art. 73 comma 3 d. lgs. n. 104/10.

Per questi motivi il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 11 d. lgs. n. 104/10 il Tribunale dichiara che la presente controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale la causa potrà  essere riproposta nel rispetto delle prescrizioni del citato art. 11.

La novità  della questione giuridica oggetto di causa, riguardata in riferimento al momento della proposizione del ricorso, giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definendo il giudizio, così¬ provvede:

1) dichiara l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

2) ai sensi dell’art. 11 d. lgs. n. 104/10, dichiara che la presente controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale la causa potrà  essere riproposta secondo le modalità  previste dall’art. 11 citato;

3) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1 e 2 d. lgs. n. 196/03 e 9 paragrafo 1 Reg. UE n. 2016/679, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 d. l. n. 18/2020, come modificato dal d. l. n. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente FF, Estensore

Rita Luce, Primo Referendario

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 3/6/2020 n.5874 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore parti: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, contro Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste,

Il provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari ha natura di “ordine”

Militari- Personale militare- provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari- natura di “ordine” – è tale.

I provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari, ivi compresi quelli assunti per ragioni d’incompatibilità  ambientale, sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto. Tali provvedimenti, in quanto strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, D.lg. 15 marzo 2010, n. 66.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 00185/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00248/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Primaticcio 8; 

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; 

per l’annullamento, previa adozione delle pìù idonee misure cautelari,

dell’atto avente protocollo M_D E24094 REG2019 n. 0065092 datato 29.07.2019 dello Statesercito Truppa, notificato all’odierna ricorrente in data 30.07.2019 e recante il trasferimento d’autorità  della Sig.ra -OMISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020;

Vista la nota del Presidente prot. 833 U del 20.05.2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, svoltasi in modalità  telematica e con l’ausilio della piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, militare in servizio, impugna il provvedimento del 12.07.2019, con cui è disposto il suo trasferimento d’autorità  per incompatibilità  ambientale dalla sede di Venzone (UD) a quella di Bolzano. Contestualmente è stato trasferito nella medesima sede il compagno, anche lui militare nel medesimo Corpo.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

– Violazione di legge (L. 241/90) – Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà , incoerenza e incongruità  manifeste, nonchè eccesso di potere per assenza dei presupposti – Violazione art. 97 Costituzione, per essere stato adottato un provvedimento senza alcuna motivazione e con finalità  punitive nei suoi confronti. In particolare, la ricorrente evidenzia che nessuna incompatibilità  ambientale si sarebbe manifestata nei suoi riguardi, non avendo la stessa tenuto alcun comportamento lesivo dell’immagine e del prestigio dell’Amministrazione.

– Violazione di legge (artt. 9, 10 e 10 bis della L. 241/90) – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Manifesta ingiustizia – Difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione art. 97 Costituzione, per essere stato impedito al ricorrente di partecipare al procedimento amministrativo consentendogli di interloquire circa la sede di destinazione.

Il Ministero ha rilevato che il provvedimento, che giunge all’esito di una serie di condotte di rilevanza disciplinare e penale, era stato sollecitato dalla stessa ricorrente e – considerato il contemporaneo trasferimento del compagno – ha tutelato il suo nucleo familiare, preservandone l’unità . Quanto alla violazione del principio di partecipazione e dell’obbligo motivazionale, la natura del provvedimento, appartenente alla categoria degli ordini militari di cui all’art. 1349 del d.lgs. 66/2010, rende inapplicabili le garanzie di cui alla legge 241/1990. L’interesse ad una determinata destinazione espresso dal ricorrente rivestirebbe, inoltre, una rilevanza di mero fatto, soccombente rispetto alle esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Con ordinanza del 12.09.2019 il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento.

Il ricorso è infondato.

Il trasferimento d’autorità  è stato adottato all’esito di una situazione di grave e reiterata conflittualità  tra il militare e il reparto di appartenenza, incompatibile con l’ordinato e regolare svolgimento del servizio. Ciò risulta dimostrato dal fatto che il provvedimento – pur adottabile d’ufficio dall’Amministrazione – era stato dalla medesima ricorrente sollecitato, adducendo ragioni di incompatibilità  ambientale (“la richiesta di trasferimento è altresì¬ motivata da esigenze di servizio che rendono la presenza della scrivente incompatibile con la sede di servizio di Venzone”), puntualmente specificate in una serie di episodi rilevanti, come risulta dal documento n. 6 (istanza di trasferimento) depositato dall’Amministrazione. Non si comprende quindi come ora la ricorrente possa sconfessare le proprie precedenti dichiarazioni e affermare l’insussistenza di “alcun riscontro pratico atto a provare l’incompatibilità  nemmeno in via presuntiva”. A ciò si aggiunga, quale ulteriore e immediata evidenza fattuale dell’incompatibilità , la pendenza di un procedimento penale per diffamazione aggravata nei confronti di suoi superiori (doc. 8).

Ciò posto, viene poi contestata specificamente la destinazione scelta, diversa da quella (“Udine o aree limitrofe”) indicata nell’istanza. Trattasi, tuttavia, di un aspetto la cui definizione è rimessa in via esclusiva alla discrezionalità  dell’Amministrazione, secondo le sue esigenze organizzative e di copertura dell’organico, che non appare censurabile in questa sede. Nè emergono indici tali da evidenziare univocamente la finalità  ritorsiva del provvedimento, considerata in particolare la contemporanea destinazione alla medesima sede del compagno del ricorrente, al fine di preservare l’unità  del nucleo familiare.

Quanto all’asserita violazione delle garanzie partecipative, inconferente appare il richiamo all’art. 10 bis della l. 241/1990 considerato che non si tratta di procedimento ad istanza di parte (ma di procedimento d’ufficio, per cui l’eventuale istanza è priva di valore giuridico vincolante), nè in ogni caso lo stesso sarebbe qualificabile come rigetto della domanda, giacchè da questa diverge solo per quanto attiene alla destinazione del trasferimento.

In ogni caso, può richiamarsi la costante giurisprudenza secondo cui “i provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari, ivi compresi quelli assunti per ragioni d’incompatibilità  ambientale, sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto. Tali provvedimenti, in quanto strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, D.lg. 15 marzo 2010, n. 66.” (vedi, da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 02 aprile 2019, n. 2167).

Per le ragioni addotte, il ricorso viene respinto.

Considerata la regolazione delle spese già disposta all’esito della fase cautelare e l’assenza di ulteriore attività  processuale successiva, il Tribunale dispone la compensazione delle spese della presente fase di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 3/6/2020 n.185 proviene da Giustamm.

Mariangela Caminiti, Presidente FF Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere Lucia Gizzi, Consigliere, Estensore

L’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche.

1. Fallimento- concordato preventivo- “pre-concordato” (o “concordato con riserva” o “concordato in bianco”) – natura e caratteristiche. 

2. Contratti della PA- fallimento- “concordato in bianco”-  partecipazione alle procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche- istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo – condizione impeditiva- è tale.

 

1. Il “pre-concordato” (o “concordato con riserva” o “concordato in bianco”) e il “concordato con continuità  aziendale” sono le due figure particolari di concordato preventivo disciplinate ex novo dal cd. decreto Sviluppo (d.l. n. 83 del 2012, convertito nella legge n. 134 del 2012). Il pre-concordato si traduce – come si evince dall’art. 161, comma 6, del r.d. n. 267 del 1942 – nella possibilità  di depositare una domanda di concordato preventivo priva, di fatto, di contenuto, essendo finalizzata solo a chiedere al Tribunale la concessione di un termine, proprio al fine di poter predisporre e poi presentare la vera e propria proposta di concordato, da corredare con il piano e la documentazione (compresa la relazione attestativa dell’esperto) indicati dall’art. 161, commi 1 e 2, della l. fall. Se nel termine fissato dal Tribunale il debitore-ricorrente non deposita nè una proposta definitiva di concordato (con il relativo corredo documentale), nè, alternativamente, un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo, ossia il Tribunale procede a convocare il debitore per contestargli l’inammissibilità  della domanda e procedere poi a dichiararla, dichiarando eventualmente anche il fallimento se sia stata presentata un’istanza o richiesta in tal senso e, ovviamente, se ne sussistano i relativi presupposti. 

2. La partecipazione ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico – così¬ come la permanenza all’interno della procedura stessa, laddove al momento dell’avvio non era ancora stata presentata, da parte dell’operatore economico, alcuna domanda di “concordato in bianco” – non possono inserirsi nell’ambito degli eventi occasionati dallo svolgimento di un’attività  ordinaria, ma rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche solo per la circostanza che già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di pìù le opportunità  di salvaguardia dei creditori. È dunque evidente che l’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche e che tale situazione ostativa può essere superata solo mediante l’adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 05892/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01002/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1002 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Aldo Lopez, Benedetta Lubrano, Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv. Benedetta Lubrano in Roma, via Flaminia 79; 

contro

Astral – Azienda Strade Lazio S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio avv.Andrea Ruffini in Roma, via Sistina n. 48; 

nei confronti

Siteco S.r.l., S.M. Edilizia S.r.l., Fer Impianti S.r.l., Gp Ingegneria S.r.l., Sirem S.r.l., Saim S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Toce Domenico e C. Sas, C.M.B. Società  Cooperativa, Donati S.p.A., Technital S.p.A., Coding S.r.l. non costituiti in giudizio; 

e con l’intervento di

ad opponendum:
Italiana Costruzioni Infrastrutture S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento, previa sospensione,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

A) della nota prot. 0001362 del 20 gennaio 2020 con la quale ASTRAL ha comunicato a Condotte l’esclusione dalla gara per l’ – Lotto II CIG 721385664A – e la revoca dell’aggiudicazione disposta a favore di Condotte;

B) della determinazione di ASTRAL n. 7 del 17 gennaio 2020, recante “Esclusione del concorrente Società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. e revoca della aggiudicazione definitiva disposta con Determinazione n. 17 del 30 gennaio 2019;

C) di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti, anche se allo stato non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da parte ricorrente in data 11/03/2020:

A) della nota prot. 0004794 del 26 febbraio 2020 e della determinazione n. 59 del 25 febbraio 2020, con la quale ASTRAL ha disposto l’aggiudicazione definitiva dalla gara per l’ – Lotto II CIG 721385664A a favore del Raggruppamento Temporaneo costituito dalle imprese SITECO S.r.l., (Capogruppo) S.M. EDILIZIA S.r.l.; SIREM srl; FER IMPIANTI S.r.l.; G.P. INGEGNERIA S.r.l.; SAIM S.r.l.; TOCE DOMENICO & C. S.a.s.;

B) di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti, anche se allo stato non conosciuti.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SOCIEtà€ ITALIANA PER CONDOTTE D’ACQUA S.P.A. IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA il 452020 : 

A) della nota prot. 0004794 del 26 febbraio 2020 e della determinazione n. 59 del 25 febbraio 2020, con la quale ASTRAL ha disposto l’aggiudicazione definitiva dalla gara per l'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, da progr. Km 0+000 a progr. Km 5+989,31 di progetto” – Lotto II CIG 721385664A a favore del Raggruppamento Temporaneo costituito dalle imprese SITECO S.r.l., (Capogruppo) S.M. EDILIZIA S.r.l.; SIREM srl; FER IMPIANTI S.r.l.; G.P. INGEGNERIA S.r.l.; SAIM S.r.l.; TOCE DOMENICO & C. S.a.s, (doc. 16);

B) di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti, anche se allo stato non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Astral – Azienda Strade Lazio S.p.A. e di Siteco S.r.l. e di S.M. Edilizia S.r.l. e di Fer Impianti S.r.l. e di Gp Ingegneria S.r.l. e di Sirem S.r.l. e di Saim S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 26 maggio 2020 la dott.ssa Lucia Gizzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso ritualmente notificato, Società  italiana per Condotte d’acqua Spa in amministrazione straordinaria – in persona dei commissari straordinari pro-tempore – (d’ora in avanti, Condotte) ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la nota n. 0001362 del 20.1.2020, con la quale Azienda stradale Lazio – Astral Spa (d’ora in avanti, Astral) le ha comunicato l’esclusione dalla gara per l'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, da progr. Km 0+000 a progr. Km 5+989,31 di progetto” – Lotto II CIG 721385664A – e la revoca dell’aggiudicazione disposta in suo favore; nonchè la determinazione di Astral n. 7 del 17.1.2020, recante “Esclusione del concorrente Società  Italiana per Condotte D’Acqua S.p.A. e revoca della aggiudicazione definitiva disposta con Determinazione n. 17 del 30 gennaio 2019”.

Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 22.9.2017, Astral ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. Km 0+000 a progr. Km

5+989,31 di progetto. La gara era unica e divisa in due lotti: Lotto 1 dal Km 0+000 al Km 3+657 di progetto – CIG 7213850158 e Lotto 2 dal Km 3+657 al Km 5+989,31 di progetto – CIG 721385664A.

Il criterio di aggiudicazione di ciascun lotto era quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, da valutarsi attraverso l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore.

Alla procedura di gara per il Lotto 2 ha preso parte, tra le altre, Condotte, la quale, avendo presentato l’offerta migliore, ha conseguito l’aggiudicazione dell’appalto con la determinazione n. 17 del 30.1.2019.

In sede di controllo sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria, Astral ha ricevuto, il 28.10.2019, un certificato dell’Agenzia delle Entrate da cui risultava un’irregolarità  fiscale di Condotte. In risposta ai chiarimenti chiesti dalla Stazione appaltante, l’Agenzia delle Entrate, in data 29.11.2019, ha comunicato una serie di cartelle di pagamento a carico dell’aggiudicataria e ha precisato che la stessa si trovava in amministrazione straordinaria.

All’esito di un confronto procedimentale con Condotte e di un supplemento istruttorio, Astral ha adottato la determinazione n. 7 del 17.1.2020, con cui l’ha esclusa dalla procedura di gara e le ha revocato l’aggiudicazione definitiva disposta con la determinazione n. 17 del 2019, per le seguenti ragioni: violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lg.s n. 50 del 2016, essendo state accertate a carico di Condotte due cartelle di pagamento, relative all’anno di imposta 2015, dell’importo di euro 47.227,76 (la n.09720180107624475, notificata il 23.5.2018) e dell’importo di euro 56.594,35 (la n. 09720180128800575, notificata il 23.5.2019); violazione dell’art. 80 comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per essere stata Condotte, durante la procedura di gara, interessata da un procedimento di concordato preventivo; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, per aver omesso Condotte di rendere tempestivamente edotta la Stazione appaltante in merito alle violazioni accertate, nonchè in merito allo stato di crisi economica in cui versava già alla formulazione dell’offerta.

Avverso questo atto, e la relativa nota di comunicazione, è insorta Condotte, deducendo a fondamento del gravame, con un primo gruppo di censure, violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 161, commi 1 e 6, e 186-bis del r.d. n. 267 del 1942 (l. fall.), degli artt. 80 e 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999, dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942 (l. fall.); nonchè eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà . Ad avviso della società  ricorrente, ella sarebbe stata sempre in possesso dei requisiti di partecipazione: al tempo dell’offerta (2.1.2018), quando ancora doveva emergere il debito fiscale e non era sottoposta a procedure concorsuali; al tempo dell’aggiudicazione (30.1.2019), quando la società  era stata ammessa alla amministrazione straordinaria (e quindi era “in continuità “) e il debito fiscale era insinuato nella procedura; al tempo dell’esame dei requisiti (dicembre 2019) e dell’emissione del provvedimento di esclusione della società  dalla gara e di revoca della aggiudicazione (20.1.2020), quando la società  aveva già avviato l’amministrazione straordinaria e i debiti tributari erano insinuati (in privilegio) nella massa passiva per essere soddisfatti nel rispetto dei tempi e dei modi della procedura. Da qui, una prima ragione di illegittimità  degli atti gravati.

In secondo luogo, gli atti gravati sarebbero affetti da illegittimità  per violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 poichè quando la cartella di pagamento è stata notificata (il 23.5.2018), era ancora in essere la procedura di concordato ai sensi dell’art. 161, commi 1 e 6, e dell’art. 186-bis del r.d. n. 267 del 1942, con il divieto di pagamento di crediti anteriori disposto dal decreto del Tribunale di Roma del 15.1.2018. A tale divieto si sarebbe sovrapposta, per effetto della domanda di ammissione di Condotte all’amministrazione straordinaria del 17.7.2018, accolta con decreto ministeriale del 6.8.2018, la disciplina dei debiti pregressi prevista per le società  in amministrazione straordinaria (artt. 18 e 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e art. 93 del r.d. n. 267 del 1942), che trovano soddisfazione secondo le regole, i tempi e le modalità  della procedura. Di conseguenza, sarebbe configurata, nel caso in esame, la fattispecie di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la prevista causa di esclusione “non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato (&) impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute (&)”. Peraltro, il termine di pagamento della cartella (22.7.2018) sarebbe scaduto dopo la presentazione della domanda di ammissione all’amministrazione straordinaria (17.7.2018), al momento della verifica degli effetti dell’art. 18 del d.lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 168 del r.d. n. 267 del 1942, che paralizzano ogni richiesta dei creditori successiva alla presentazione della predetta domanda, nonchè dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, che subordina il pagamento dei crediti pregressi al rispetto delle regole della procedura concorsuale. 

In terzo luogo, gli atti gravati sarebbero affetti da illegittimità  per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, contrariamente a quanto dedotto dalla Stazione appaltante, il concordato preventivo c.d. in bianco, presentato da Condotte l’8.1.2018 e approvato dal Tribunale di Roma il 15.1.2018, rientrerebbe nella fattispecie del concordato con continuità  aziendale e, quindi, non costituirebbe causa di esclusione dalla procedura di gara.

Inoltre, Astral sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che, contrariamente a quanto rilevato dai provvedimenti gravati, da un lato, Condotte le avrebbe comunicato quanto era a sua conoscenza non appena le è stato chiesto, comunque la sua situazione era nota ad Astral ed infine, non avendo mai perso i requisiti di partecipazione, non aveva alcun onere informativo; dall’altro, la situazione di crisi aziendale non costituirebbe illecito professionale e non sarebbe causa di esclusione dalla procedura di gara, soprattutto perchè Condotte sarebbe stata ammessa a una procedura che consente la continuità  aziendale.

Infine, gli atti gravati sarebbero affetti da illegittimità  per violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e del r.d. n. 267 del 1942, in quanto non vi sarebbe stata alcuna interruzione della continuità  aziendale: l’ammissione di Condotte alla amministrazione straordinaria, effettuata con decreto ministeriale del 6.8.2018, infatti, si sovrapporrebbe alla procedura di concordato ammessa con decreto del Tribunale di Roma del 15.1.2018. A partire da questo momento, non sarebbe stato possibile per Condotte pagare il debito tributario. Astral sarebbe incorsa anche in travisamento dei fatti ed errore nei presupposti di fatto e di diritto, in quanto le imprese in amministrazione straordinaria conservano i requisiti di partecipazione alle gare di appalti pubblici. Infatti, il debito fiscale di Condotte, maturato anteriormente alla ammissione all’amministrazione straordinaria, sarebbe soddisfatto dall’inserimento nello stato passivo e dal pagamento in prededuzione.

Con un secondo gruppo di censure, Condotte ha lamentato violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, dell’art. 48 del d.lgs. n. 290 del 1999; nonchè eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà . Ad avviso della società  ricorrente, infatti, sia al momento dell’aggiudicazione della gara, sia al momento della revoca della stessa, ella sarebbe nel pieno possesso di tutti i requisiti di partecipazione, in quanto i debiti tributari erano insinuati nella procedura concorsuale e dunque estinguibili nel rispetto delle regole della procedura, con la continuità  aziendale garantita dalla ammissione all’amministrazione straordinaria, come confermato dal mantenimento dell’attestazione SOA.

Si costituivano in giudizio Astral e le controinteressate Siteco Srl, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Sirem Srl – SM Edilizia Srl – Fer Impianti Srl – GP Ingegneria Srl – SAIM Srl, e con atto di intervento ad opponendum ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture Spa, insistendo per l’infondatezza del ricorso.

2.Con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato, Condotte ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la nota n. 0004794 del 26.2.2020 e la determinazione n. 59 del 25.2.2020, con la quale Astral ha disposto l’aggiudicazione definitiva dalla gara per l'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, da progr. Km 0+000 a progr. Km 5+989,31 di progetto” – Lotto II CIG 721385664A a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con Siteco Srl – Sirem Srl – SM Edilizia Srl – Fer Impianti Srl – GP Ingegneria Srl – SAIM Srl.

A fondamento del gravame, la società  ricorrente ha dedotto, in primo luogo, l’illegittimità  derivata degli atti gravati per gli stessi vizi denunziati con il ricorso introduttivo. In secondo luogo, ha lamentato l’illegittimità  autonoma degli stessi per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 80 e 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto Astral ha aggiudicato l’appalto ad un raggruppamento diverso da quello che aveva partecipato alla gara, perchè era stata estromessa SIREM Srl che era risultata decaduta dall’attestazione SOA in data 19.2.2019, in seguito ad affitto di ramo d’azienda. Tuttavia, il provvedimento di aggiudicazione non indicava se, a seguito della nuova composizione del raggruppamento, fosse mantenuto il possesso dei requisiti di qualificazione necessari per realizzare l’appalto. Inoltre, sarebbe stato violato l’obbligo di mantenere inalterata la composizione del raggruppamento al di fuori dei casi consentiti e del divieto di modificarla per supplire alla carenza dei requisiti di gara.

3.Con memoria notificata il 4.5.2020, Condotte ha proposto motivi aggiunti avverso gli atti impugnati con il ricorso principale, deducendo eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto, determinati da un evidente difetto di istruttoria.

Ed invero, il presupposto di fatto a fondamento dei provvedimenti gravati sarebbe la cartella di pagamento contestata a Condotte notificata il 23.5.2018, come risultante dal certificato rilasciato, nel novembre 2019, dall’Agenzia delle Entrate. Tuttavia, la suddetta cartella sarebbe stata in realtà  notificata a Condotte il successivo 20.5.2019, come risultante dalla certificazione della stessa Agenzia delle Entrate, quando la società  era già stata ammessa all’amministrazione straordinaria e, quindi, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, i debiti pregressi non potevano pìù essere fatti valere se non tramite l’insinuazione allo stato passivo. Peraltro, il debito fiscale in oggetto sarebbe stato pagato, tranne un residuo di euro 420,35.

Astral e le controinteressate Siteco e ICI hanno eccepito l’irricevibilità  dei motivi aggiunti, per tardività  degli stessi, in quanto la data in cui la cartella di pagamento, assunta da Astral tra i motivi di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione, doveva essere nota a Condotte dal giorno della sua notificazione appunto, ossia il 20.5.2019. La stessa, quindi, avrebbe dovuto far valere il motivo di censura in esame con il ricorso principale.

4.All’udienza del 26.5.2020, previo deposito di memorie da parte delle società  costituite e richiesta di Condotte di autorizzazione al deposito tardivo di documenti, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato e, pertanto, va rigettato, per le seguenti ragioni.

Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 22.9.2017, Astral ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. Km 0+000 a progr. Km

5+989,31 di progetto. La gara era unica e divisa in due lotti: Lotto 1 dal Km 0+000 al Km 3+657 di progetto – CIG 7213850158 e Lotto 2 dal Km 3+657 al Km 5+989,31 di progetto – CIG 721385664A.

Il criterio di aggiudicazione di ciascun lotto era quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, da valutarsi attraverso l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore.

Alla procedura di gara per il Lotto 2 ha preso parte, tra le altre, Condotte, la quale, avendo presentato l’offerta migliore, ha conseguito l’aggiudicazione dell’appalto con la determinazione n. 17 del 30.1.2019.

In sede di controllo sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria, Astral ha ricevuto, il 28.10.2019, un certificato dell’Agenzia delle Entrate da cui risultava un’irregolarità  fiscale di Condotte. In risposta ai chiarimenti richiesti dalla Stazione appaltante, l’Agenzia delle Entrate, in data 29.11.2019, ha comunicato una serie di cartelle di pagamento a carico dell’aggiudicataria e ha precisato che la stessa si trova in amministrazione straordinaria.

All’esito di una confronto procedimentale con Condotte e di un supplemento istruttorio, Astral ha adottato la determinazione n. 7 del 17.1.2020, con cui l’ha esclusa dalla procedura di gara e le ha revocato l’aggiudicazione definitiva disposta con la determinazione n. 17 del 2019, per le seguenti ragioni: violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo state accertate a carico di Condotte due cartelle di pagamento, relative all’anno di imposta 2015, dell’importo di euro 47.227,76 (la n. 09720180107624475, notificata il 23.5.2018) e dell’importo di euro 56.594,35 (la n. 09720180128800575, notificata il 23.5.2019); violazione dell’art. 80 comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per essere stata Condotte, durante la procedura di gara, interessata da un procedimento di concordato preventivo; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs n. 50 del 2016, per aver omesso Condotte di rendere tempestivamente edotta la Stazione appaltante in merito alle violazioni accertate, nonchè in merito allo stato di crisi economica in cui versava già alla formulazione dell’offerta.

1.1. Avverso la determinazione n. 7 del 2020, e la relativa comunicazione, è insorta la società  ricorrente. 

Il presupposto interpretativo da cui ella muove, nel sollevare le censure, è che è stata sempre in possesso dei requisiti di partecipazione: al tempo dell’offerta (2.1.2018), quando ancora doveva emergere il debito fiscale e non era sottoposta a procedure concorsuali; al tempo dell’aggiudicazione (30.1.2019), quando la società  era stata ammessa alla amministrazione straordinaria (e quindi era “in continuità “) e il debito fiscale era insinuato nella procedura; al tempo dell’esame dei requisiti (dicembre 2019) e dell’emissione del provvedimento di esclusione della società  dalla gara e di revoca della aggiudicazione (20.1.2020), quando la società  aveva già avviato l’amministrazione straordinaria e i debiti tributari erano insinuati (in privilegio) nella massa passiva per essere soddisfatti nel rispetto dei tempi e dei modi della procedura. 

Da ciò deriverebbe una prima ragione di illegittimità  degli atti gravati, per violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 161, commi 1 e 6, e 186-bis del r.d. n. 267 del 1942, degli artt. 80 e 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999, dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942; nonchè eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza e contraddittorietà .

Il presupposto interpretativo da cui muove la società  ricorrente è erroneo, con conseguente infondatezza del motivo di gravame.

Come è noto, “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità ” (Ad. plen., n. 8 del 2015; Cons. Stato, n. 1141 del 2019; n. 6135 del 2017; Tar Lazio, Roma, n. 4597 del 2019). 

Il principio di continuità  del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, insomma, postula che i requisiti, nel caso di specie rilevano quelli di ordine generale, siano posseduti non solo nel momento della presentazione della domanda, nel momento dell’aggiudicazione e in quello, eventuale, della sua revoca, ma richiede che siano posseduti, senza soluzione di continuità , per tutta la durata della procedura di gara.

Ciò che, contrariamente a quanto dedotto dalla società  ricorrente, non si è verificato nel caso di specie per due ragioni.

In primo luogo, il Tribunale di Roma, con decreto del 15.1.2018, ha accolto la domanda, presentata da Condotte l’8.1.2018, di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, del r.d. n. 267 del 1942, concedendole il termine di 120 giorni, poi prorogati di altri 60, “per la presentazione di una proposta definitiva di concordato preventivo (con il piano e la documentazione completa di cui ai commi secondo e terzo di tale norma) o di una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione di debiti” e nominando tre commissari giudiziari.

Con successivo decreto del 19.7.2018, il Tribunale di Roma ha dato atto che Condotte ha rinunciato alla domanda di concordato, non sussistendo “le condizioni necessarie per la predisposizione di un piano” – peraltro non depositato, insieme alla documentazione a corredo, alla scadenza del termine previsto – e avendo presentato domanda di ammissione all’amministrazione straordinaria. Da qui, la conseguente pronuncia di improcedibilità  della domanda di concordato preventivo.

Successivamente, con decreto del 6.8.2018, il Ministero dello sviluppo economico ha ammesso Condotte all’amministrazione straordinaria, accogliendo la sua domanda del 19.7.2018. Infine, con sentenza del 14.8.2018, il Tribunale di Roma ha dichiarato lo stato di insolvenza della società  ricorrente.

Dalla suddetta ricostruzione, risulta evidente che, nella fattispecie all’esame del Collegio, vi sono state due diverse e autonome procedure: la prima di concordato preventivo, c.d. in bianco, avviata dalla società  ricorrente con domanda dell’8.1.2019 e non conclusasi per rinuncia della società  stessa, sul presupposto della mancanza dei requisiti di legge e comunque per mancata presentazione del piano e della documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 161 del r.d. n. 267 del 1942; la seconda di amministrazione straordinaria ai sensi del d.lgs. n. 270 del 1999, avviata sempre dalla società  ricorrente con domanda del 19.7.2018 e conclusasi positivamente con decreto ministeriale del 6.8.2018.

Contrariamente a quanto dedotto da Condotte, non si tratta di un’unica procedura, in cui al termine del periodo assegnato dal Tribunale con il decreto del 15.1.2018, al posto della conclusione della procedura concordataria mediante presentazione di un apposito piano e della relativa documentazione, vi sarebbe stata l’ammissione di Condotte all’amministrazione straordinaria, la quale avrebbe appunto superato la procedura di concordato con continuità  aziendale, saldandosi con essa e garantendo la continuità  aziendale della società . 

Per contro, conclusasi negativamente la procedura di concordato, per mancanza dei presupposti e, in particolare, senza che venisse presentato un piano contenente la descrizione analitica delle modalità  e dei tempi di adempimento della proposta, è stata avviata una diversa procedura, che, come chiarito dallo stesso Tribunale di Roma nel decreto del 19.7.2018, è alternativa alla prima, presupponendo peraltro lo stato di insolvenza dell’impresa che deve essere giudizialmente dichiarato.

In disparte ogni considerazione sui diversi presupposti e sulla diversa natura dei due istituti, nel caso di specie risulta evidente, dai provvedimenti suindicati, che la società  ricorrente ha prima avviato la procedura di concordato preventivo in bianco; successivamente, nell’impossibilità  di presentare un piano di adempimento della proposta concordataria, vi ha rinunciato. Con diversa e autonoma domanda, ha quindi chiesto l’ammissione a una diversa procedura concorsuale, avente sì¬ la finalità  di conservare il patrimonio produttivo dell’impresa (cfr. art. 1 del d.lgs. n. 270 del 1999), ma presupponente lo stato di insolvenza della stessa, dichiarato infatti dal Tribunale di Roma con sentenza del 14.8.2018.

In definitiva, non vi è dubbio che l’amministrazione straordinaria a cui è stata ammessa Condotte non sia la conclusione della procedura concordataria, ancorchè finalizzata, nelle intenzioni della stessa, alla continuità  aziendale, bensì¬ l’esito di un’autonoma procedura concorsuale instaurata proprio a causa e in conseguenza della rinuncia alla prima.

In secondo luogo, come risulta dagli atti di causa, Condotte ha presentato, in data 8.1.2018, una domanda di concordato preventivo in bianco, riservandosi la presentazione del piano e della relativa documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 161 del r.d. n. 267 del 1942, ovvero la domanda di cui all’art. 182-bis del medesimo testo normativo.

Il “pre-concordato” (o “concordato con riserva” o “concordato in bianco”) e il “concordato con continuità  aziendale” sono le due figure particolari di concordato preventivo disciplinate ex novo dal cd. decreto Sviluppo (d.l. n. 83 del 2012, convertito nella legge n. 134 del 2012). La prima figura si traduce – come si evince dall’art. 161, comma 6, del r.d. n. 267 del 1942 – nella possibilità  di depositare una domanda di concordato preventivo priva, di fatto, di contenuto, essendo finalizzata solo a chiedere al Tribunale la concessione di un termine, proprio al fine di poter predisporre e poi presentare la vera e propria proposta di concordato, da corredare con il piano e la documentazione (compresa la relazione attestativa dell’esperto) indicati dall’art. 161, commi 1 e 2, della l. fall. Se nel termine fissato dal Tribunale il debitore-ricorrente non deposita nè una proposta definitiva di concordato (con il relativo corredo documentale), nè, alternativamente, un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., “si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo”, ossia il Tribunale procede a convocare il debitore per contestargli l’inammissibilità  della domanda e procedere poi a dichiararla, dichiarando eventualmente anche il fallimento se sia stata presentata un’istanza o richiesta in tal senso e, ovviamente, se ne sussistano i relativi presupposti.

Fino alla scadenza del termine concesso dal Tribunale, si producono gli effetti di cui all’art. 168 della l. fall., con conseguente improcedibilità  delle azioni esecutive e cautelari dei creditori.

Ritiene, in proposito, il Collegio di dover aderire a quella giurisprudenza amministrativa secondo cui si impone una lettura restrittiva dell’istituto, “per il fatto che alla concessione di un così¬ grande beneficio, come la prolungata ed anticipata protezione offerta al debitore contro le azioni esecutive e cautelari dei suoi creditori insoddisfatti (di norma del tutto legittime), deve necessariamente corrispondere un contrappeso riequilibratore, il quale va ravvisato quanto meno in un’inevitabile limitazione dei poteri gestori del debitore a partire dal deposito della domanda e nel correlato potere di controllo del Tribunale sul loro esercizio, per evitare se non altro le condotte pìù abusive e pregiudizievoli per i creditori” (Cons. Stato, n. 3984 del 2019). Proprio l’art. 161, comma 7, della l. fall., peraltro, pur lasciando al debitore ricorrente il potere di compiere atti di ordinaria amministrazione, ha invece limitato l’attività  straordinaria a quella urgente e l’ha assoggettata ad autorizzazione del Tribunale. Il debitore ricorrente in pre-concordato, quindi, può porre in essere solo gli atti di straordinaria amministrazione “urgenti”, alla condizione che il Tribunale li autorizzi. Di conseguenza non possono mai essere compiuti gli atti di straordinaria amministrazione non urgenti. 

La giurisprudenza amministrativa ha, di recente, ritenuto che “la partecipazione ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico – così¬ come la permanenza all’interno della procedura stessa, laddove al momento dell’avvio non era ancora stata presentata, da parte dell’operatore economico, alcuna domanda di “concordato in bianco” – non possono inserirsi nell’ambito degli eventi occasionati dallo svolgimento di un’attività  ordinaria, ma rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche solo per la circostanza che già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di pìù le opportunità  di salvaguardia dei creditori. È dunque evidente che l’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche e che tale situazione ostativa può essere superata solo mediante l’adempimento degli obblighi documentali contemplati da tale disposizione” (Cons. Stato, n. 3984 del 2019. In senso analogo, Cons. Stato, n. 3225 del 2018; Tar Lazio, Roma, n. 9782 del 2019).

Nel caso di specie, Condotte non ha presentato una domanda di concordato con continuità  aziendale, ma la (diversa) istanza di concordato c.d. in bianco, con riserva di presentazione del piano e della restante documentazione nel termine concesso dal Tribunale. Questa domanda, presentata in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, ha comunque impedito il mantenimento della sua partecipazione alla gara, senza il previo controllo costituito dalla specifica autorizzazione del Tribunale e il previo assolvimento degli obblighi documentali a ciò finalizzati, che appunto non vi sono stati.

In proposito, si osservi, a ulteriore conferma di quanto detto, che l’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, quale autonoma causa di esclusione, la situazione in cui l’operatore economico è “stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”. 

La norma in esame prevede, come unica deroga rispetto alla causa di esclusione dalla stessa introdotta, l’ipotesi del concordato preventivo con continuità  aziendale di cui all’art. 186-bis della l. fall., che, come si è visto, è istituto diverso dal c.d. concordato in bianco presentato dalla società  ricorrente nel corso della procedura di gara. 

Poichè, in virt๠del principio di continuità  nel possesso dei requisiti di partecipazione, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, la sopravvenuta domanda di concordato preventivo in bianco ha integrato, in corso di gara, una causa di esclusione della società  ricorrente.

In proposito, anche la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha ritenuto che “la presentazione di un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo ha segnatamente come conseguenza quella d’impedire ai creditori, durante un periodo determinato dalla legge fallimentare, di agire nei confronti del patrimonio del debitore e di limitare i diritti di cui dispone il ricorrente sul suo patrimonio, nei limiti in cui, a partire dalla presentazione del ricorso, esso non può da solo, ossia senza l’autorizzazione di un tribunale, compiere atti di straordinaria amministrazione su tale patrimonio. Pertanto, la presentazione di un siffatto ricorso produce effetti giuridici sui diritti e sugli obblighi sia del ricorrente sia dei creditori. Ciò implica che il deposito di tale ricorso deve essere considerato, ancor prima di qualsiasi decisione del giudice competente, come il punto di partenza del procedimento di concordato preventivo di cui all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18 e, di conseguenza, come l’atto di avvio di tale procedimento. Tale conclusione è altresì¬ giustificata dalla situazione economica e finanziaria del richiedente. Infatti, presentando un siffatto ricorso, l’operatore economico riconosce di trovarsi in uno stato di difficoltà  finanziaria che può mettere in discussione la sua affidabilità  economica”.

Di conseguenza, “a partire dalla presentazione del ricorso, si deve ritenere che sia in corso un procedimento di concordato preventivo a carico dell’operatore economico”. La circostanza che, nel suo ricorso di concordato preventivo, l’operatore economico si riservi di presentare un piano che prevede la prosecuzione della sua attività , osserva la Corte, non è idonea a modificare tale constatazione. È stato ritenuto, infatti, “conforme al diritto dell’Unione e soprattutto al principio di uguaglianza nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per la legislazione nazionale escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di «concordato in bianco» piuttosto che non escluderlo”. La situazione in cui detto operatore non s’impegna, fin dal momento della domanda, a procedere al concordato preventivo al fine di proseguire la sua attività  non è paragonabile, con riguardo alla sua affidabilità  economica, alla situazione di un operatore economico che s’impegna a tale data a proseguire la propria attività  economica (C.G.U.E. 28.3.2019, n. 101, in causa C-101/18).

La stessa Corte costituzionale, nella recente sentenza n. 85 del 2020, seppur con riferimento al diverso problema del concordato preventivo con continuità  aziendale della mandataria di un RTI e senza prendere posizione sullo specifico aspetto oggi in esame, quello del c.d. concordato in bianco, ha rilevato come l’art.80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove deroga al generale divieto di partecipazione alle procedure di gara delle imprese sottoposte a procedure concorsuali, è “il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l’interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un’impresa, e l’interesse al superamento della crisi dell’impresa in concordato preventivo con continuità  aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell’impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori”. Bilanciamento rimesso all’esercizio della discrezionalità  del legislatore, il quale lo ha, non irragionevolmente, limitato alla fattispecie del concordato con continuità  aziendale, senza estensione a quelle c.d. in bianco.

Peraltro, anche la recente pronuncia n. 1328 del 2020 del Consiglio di Stato che ha invece ritenuto consentita la partecipazione alle procedure di gara anche dell’impresa in concordato con riserva di presentazione della proposta e del piano, l’ha comunque subordinata alla circostanza che l’impresa stessa ottenga, in corso di gara, l’autorizzazione del Tribunale fallimentare ex art. 186-bis, comma 4, l.fall. Questa infatti, secondo la pronuncia in esame, stante il carattere unitario della procedura concordataria, consentirebbe di fare risalire al momento della presentazione della domanda ex art. 161, comma 6, l.fall., secondo lo schema dell’atto prenotativo, la deroga al divieto di partecipazione a procedure di affidamento per imprese sottoposte a procedure concorsuali ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, prevista per il caso di concordato con continuità  aziendale.

Nel caso di specie, invece, Condotte, da un lato, non ha conseguito l’autorizzazione del Tribunale di Roma che, con decreto del 15.1.2018, l’ha ammessa al concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, del r.d. n. 267 del 1942, per partecipare, o meglio restare, nella procedura di gara per cui è causa; dall’altro, nell’impossibilità  di presentare un piano di adempimento della proposta concordataria, vi ha rinunciato, tanto che la relativa domanda è stata dichiarata improcedibile con decreto del medesimo Tribunale del 19.7.2018. 

Si osservi, infine, che, nel 2019, l’art. 186-bis della l. fall. è stato modificato, nella parte di interesse, prevedendo ora che “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità  al piano e la ragionevole capacità  di adempimento del contratto”. 

Nonostante la novella normativa non si applichi ratione temporis, essa mostra come, nel caso di specie, in disparte la natura di concordato in bianco della domanda presentata da Condotte, l’operato della Stazione appaltante sia stato corretto, in quanto la produzione documentale richiesta ai fini dell’ammissione al concordato con continuità  aziendale non è mai stata presentata dalla società  ricorrente, come chiaramente risulta dal decreto di improcedibilità  del Tribunale di Roma del 19.7.2018. 

Alla luce delle suesposte considerazioni, il presupposto interpretativo da cui muove Condotte, nel proprio ricorso, ossia che è sempre stata in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara, è erroneo. La società  ricorrente ha, in corso di gara, avviato una procedura di concordato preventivo, con presentazione di domanda in bianco, negativamente conclusasi, a causa del mancato deposito del piano concordatario e della relativa documentazione. Ne consegue l’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, con palese infondatezza anche della terza censura formulata da Condotte, nell’ambito del primo motivo di ricorso.

Tanto premesso, essendo il provvedimento di esclusione e revoca dell’aggiudicazione gravato motivato sulla base di diverse e autonome ragioni giustificative, il rigetto delle suesposte censure, renderebbe superfluo l’esame degli ulteriori motivi di ricorso. Anche nel caso di loro accoglimento, infatti, il provvedimento in esame sarebbe sorretto da un’adeguata e sufficiente motivazione.

Ritiene tuttavia il Collegio opportuno esaminare, seppur succintamente, gli altri motivi di ricorso, essendo anch’essi privi di fondamento.

1.2. Con la ulteriore censura formulata nell’ambito del primo motivo di ricorso, Condotte ha dedotto la violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ad avviso della società  ricorrente, quando la cartella di pagamento è stata notificata (il 23.5.2018), era ancora in essere la procedura di concordato ai sensi dell’art. 161, commi 1 e 6, e dell’art. 186-bis del r.d. n. 267 del 1942, con il divieto di pagamento di crediti anteriori disposto dal decreto del Tribunale di Roma del 15.1.2018. A tale divieto si è sovrapposta, per effetto della domanda di ammissione di Condotte all’amministrazione straordinaria del 17.7.2018, accolta con decreto ministeriale del 6.8.2018, la disciplina dei debiti pregressi prevista per le società  in amministrazione straordinaria (artt. 18 e 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e art. 93 del r.d. n. 267 del 1942), i quali trovano soddisfazione secondo le regole, i tempi e le modalità  della procedura. Di conseguenza, sarebbe configurata, nel caso in esame, la fattispecie di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la prevista causa di esclusione “non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato (&) impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute (&)”. Peraltro, il termine di pagamento della cartella (22.7.2018) è scaduto dopo la presentazione della domanda di ammissione all’amministrazione straordinaria (17.7.2018), quando si sono verificati gli effetti dell’art. 18 del d.lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 168 r.d. n. 267 del 1942, che paralizzano ogni richiesta dei creditori successiva alla presentazione della predetta domanda, nonchè dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, che subordina il pagamento dei crediti pregressi al rispetto delle regole della procedura concorsuale. 

La censura in oggetto è infondata, per le seguenti ragioni.

In primo luogo, rileva il Collegio che l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone l’esclusione dalla procedura di gara in caso di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello stato in cui sono stabiliti”, stabilendo poi che “costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2- bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602” e che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non pìù soggetti ad impugnazione”.

Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, la violazione rilevante ai fini escludenti è quella accertata in atti amministrativi per i quali il contribuente non abbia provveduto al pagamento ovvero alla proposizione di un ricorso giurisdizionale, ovvero in sentenze passate in giudicato, laddove vi sia stata la tempestiva impugnazione dell’atto. È invece del tutto irrilevante la notifica di una cartella di pagamento, posto che trattasi di evenienza dalla quale non è dato inferire in alcun modo il carattere della definitività  della violazione tributaria (Tar Lazio, Roma, n. 4597 del 2019).

Insomma, la definitività  dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – che è l’atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì¬ dalla comunicazione di quest’ultimo. La cartella di pagamento (che infatti non è un atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) “costituisce solo uno strumento con cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede […] alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata" (ex multis, Cass., SS.UU., n. 3001 del 2008), laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività  di controllo sostanziale” (Cons. St., n. 856 e n. 7058 del 2018; Tar Lazio, Roma, n. 5602 e n. 7222 del 2018). Peraltro, anche qualora la cartella di pagamento avesse costituito il primo atto con il quale si è manifestata la pretesa impositiva, circostanza peraltro non dedotta (se non nel secondo ricorso per motivi aggiunti) nè dimostrata dalla società  ricorrente, essa non è stata tempestivamente impugnata e quindi si è comunque tradotta in un accertamento definito, con la conseguenza che – in corso di gara – Condotte ha perso un requisito di partecipazione: la regolarità  fiscale (cfr. Cons. Stato, n. 2049 del 2018; n. 3985 del 2017; Tar Lombardia, Milano, n. 448 del 2019).

In secondo luogo, il presupposto da cui muove la società  ricorrente – secondo cui, quando la cartella di pagamento è stata notificata (il 23.5.2018), era in itinere la procedura di concordato preventivo, con conseguente divieto di pagamento di crediti anteriori, a cui si si è sovrapposta, per effetto della domanda di ammissione di Condotte all’amministrazione straordinaria del 17.7.2018, accolta con decreto ministeriale del 6.8.2018, la disciplina dei debiti pregressi prevista per le società  in amministrazione straordinaria (artt. 18 e 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e art. 93 del r.d. n. 267 del 1942) – è erronea.

Come si è visto, infatti, nella fattispecie in esame, l’amministrazione straordinaria a cui è stata ammessa Condotte non è la conclusione della procedura concordataria, bensì¬ l’esito di un’autonoma procedura instaurata proprio a causa e in conseguenza della rinuncia alla prima. 

Di conseguenza, non può ritenersi integrato l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la causa di esclusione per irregolarità  fiscali e previdenziali “non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. 

La disposizione in esame attribuisce valore sanante al pagamento di debiti tributari o contributivi, a condizione che esso sia intervenuto prima della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Ciò anche nel caso in cui, come nella fattispecie all’esame del Collegio, l’irregolarità  fiscale sia emersa durante la procedura concorsuale. 

Solo ai fini della presentazione della domanda di partecipazione, in una logica concorrenziale e collaborativa, è consentito estinguere la propria posizione debitoria. Il corretto adempimento agli obblighi tributari e contributivi è, infatti, obbligo primario posto a carico degli operatori economici, i quali ben conoscono le conseguenze del suo mancato assolvimento, che concretizza appunto l’inadempimento di una obbligazione di legge, i cui pregiudizi non possono che ricadere su di loro. È, pertanto, ragionevole ammettere alle procedure selettive i soli soggetti che abbiano sanato il precedente stato di inottemperanza, solo prima dello scadere del termine per la presentazione delle domande. In tal modo, si realizza un giusto punto di equilibrio tra il principio del favor partecipationis con quello della par condicio, nonchè con l’interesse pubblico al corretto e funzionale svolgimento delle gare pubbliche (Tar Lazio, Roma, n. 11173 del 2017).

Nel caso di specie, peraltro, ancorchè la cartella di pagamento sia stata notificata in corso di gara, essa si riferisce ad una pretesa tributaria preesistente e non estinta anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara. Di conseguenza nessun valore sanante può essere attribuito alla circostanza che, al momento della notifica della cartella esattoriale, fosse pendente la procedura concordataria, ovvero che, al momento della scadenza del termine di pagamento in essa indicato, fosse stata presentata domanda di ammissione all’amministrazione straordinaria, ovvero ancora, come si vedrà  esaminando il secondo ricorso per motivi aggiunti, che, al momento della notifica della cartella di pagamento, la società  fosse già ammessa all’amministrazione straordinaria, in quanto il suo eventuale pagamento durante la procedura di gara, ossia successivamente al termine di scadenza delle offerte, non avrebbe potuto comunque integrare la fattispecie di cui all’ultimo periodo del quarto comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

E ciò a prescindere dalla circostanza che, in corso di gara, Condotte sia stata ammessa – con decreto ministeriale del 6.8.2018 – all’amministrazione straordinaria e che, di conseguenza – come attestato dall’Agenzia delle entrate nella nota del 5.12.2019 – il debito tributario verrà  pagato secondo le regole, i tempi e le modalità  della procedura concorsuale, in quanto non rilevano adempimenti tardivi e, di conseguenza, è impedita la sanatoria di cui all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.3. Rispetto al motivo di gravame sopra esaminato, Condotte, con memoria notificata il 4.5.2020, ha dedotto un nuovo elemento di giudizio. La società  ricorrente ha, da un lato, sviluppato l’originario motivo del ricorso introduttivo di cui si è detto, deducendo un nuovo elemento di fatto a suo fondamento; dall’altro, qualora esso fosse ritenuto un nuovo motivo di ricorso, qualificando la memoria come ricorso per motivi aggiunti avverso gli atti impugnati con il ricorso principale e, in quanto tale, l’ha notificata.

Ritiene il Collegio, in primo luogo, di poter prescindere dall’eccezione di irricevibilità  del ricorso per motivi aggiunti sollevata da Astral e dalle controinteressate Siteco e ICI, in quanto il motivo nuovo è anch’esso infondato.

Con esso, Condotte ha dedotto che il presupposto di fatto su cui si fondano i provvedimenti gravati in via principale è che la cartella di pagamento n. 09720180107624475 le sarebbe stata notificata il 23.5.2018, come risulta dal certificato rilasciato, nel novembre 2019, dall’Agenzia delle Entrate. Tuttavia, la suddetta cartella è stata in realtà  notificata a Condotte il successivo 20.5.2019, come risulta dalla certificazione della stessa Agenzia delle Entrate (cfr. documento n. 17 e documento n. 21, di cui il Collegio, stante la sua sopravvenienza, ritiene di poter autorizzare il deposito tardivo), quando la società  era già stata ammessa all’amministrazione straordinaria e, quindi, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, i debiti pregressi non potevano pìù essere fatti valere se non tramite l’insinuazione allo stato passivo. Peraltro, il debito fiscale in oggetto è stato pagato, tranne un residuo di euro 420,35.

Ad avviso della società  ricorrente, quindi, sarebbe errato il presupposto di fatto su cui si fondano i gravati provvedimenti: la circostanza che la cartella di pagamento n. 09720180107624475 è stata notificata indica un’irregolarità  fiscale quando la procedura di gara era già in corso e quando l’Amministrazione straordinaria non era ancora intervenuta. Invece: la cartella di pagamento è il primo atto comunicato a Condotte, in relazione al debito fiscale in essa indicato; è stata notificata il 20.5.2019; all’epoca della notificazione, era intervenuta l’amministrazione straordinaria; il debito fiscale era stato regolarmente insinuato nel passivo e pagato.

Ribadisce in proposito il Collegio che, come già previsto al punto precedente, la cartella di pagamento in questione si riferisce ad un debito fiscale relativo all’anno di imposta 2015, ossia preesistente sia rispetto al momento di partecipazione alla procedura di gara (2.1.2018), sia al momento di ammissione all’amministrazione straordinaria (6.8.2018). Rispetto ad esso, l’insinuazione allo stato passivo della procedura concorsuale, avvenuta in corso di gara, non è idonea ad integrare la sanatoria di cui all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che attribuisce valore sanante al pagamento di debiti tributari o contributivi, a condizione che esso sia intervenuto prima della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.

Peraltro, anche qualora la cartella di pagamento avesse costituito il primo atto con il quale si è manifestata la pretesa impositiva, circostanza dedotta solamente nella memoria del 4.5.2020, essa comporta il venir meno – in corso di gara – del requisito di regolarità  fiscale in capo a Condotte. La circostanza che la sua notificazione sia avvenuta quando Condotte era stata ammessa all’amministrazione straordinaria e, quindi, si erano prodotti gli effetti dell’art. 18 del d.lgs. n. 270 del 1999 e dell’art. 168 del r.d. n. 267 del 1942, che paralizzano ogni richiesta dei creditori successiva alla presentazione della predetta domanda, nonchè dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, che subordina il pagamento dei crediti pregressi al rispetto delle regole della procedura concorsuale, è priva di rilievo. Ciò in quanto non esclude che sia stata definitivamente accertata, in capo alla società  ricorrente, una situazione di irregolarità  fiscale, la cui sanatoria, tramite il pagamento mediante l’insinuazione nello stato passivo della procedura di amministrazione straordinaria, essendo intervenuto in corso di gara, non integra, per le ragioni già indicate nel punto precedente, la sanatoria 

di cui all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il motivo di ricorso in esame è, pertanto, infondato.

1.4. Con altra censura formulata nel primo motivo del ricorso principale, Condotte ha denunciato la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, da un lato, ella avrebbe comunicato ad Astral quanto era a sua conoscenza non appena le è stato chiesto. Inoltre, la sua situazione era nota alla Stazione appaltante e, comunque, non avendo mai perso i requisiti di partecipazione, non aveva alcun onere informativo. Dall’altro lato, non costituirebbe illecito professionale e non sarebbe causa di esclusione dalla procedura di gara, l’essere ammessa a una procedura che consente la continuità  aziendale, come l’amministrazione straordinaria. Infine, la sanzione espulsiva non sarebbe comunque proporzionata all’eventuale omissione in cui Condotte sarebbe incorsa.

La censura è priva di fondamento.

Risulta dagli atti di causa che, solamente dopo che, con la lettera del 5.12.2019, la Stazione appaltante ha chiesto chiarimenti alla società  aggiudicataria in ordine a irregolarità  emerse a seguito della verifica dei requisiti da essa avviati, Condotte, con lettere di dicembre 2019 e gennaio 2020, le ha comunicato la propria situazione relativamente alla procedura di concordato – la cui pendenza, come visto, integra la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 – e alla successiva procedura di amministrazione straordinaria.

Condotte ha pertanto omesso informazioni, relative sia alla sua irregolarità  fiscale, sia alla procedura in corso di concordato preventivo, indubbiamente dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, in quanto incidenti su requisiti generali di partecipazione. 

Non solo le informazioni in esame possono ritenersi sicuramente dovute alla Stazione appaltante, la quale infatti le ha apprese nella fase di verifica dei requisiti attivata dopo l’aggiudicazione, con conseguente revoca di essa e, quindi, aggravamento della procedura concorsuale, ma Condotte stessa le ha comunicato dopo aver ricevuto specifica contestazione e richiesta di chiarimenti da pare di Astral.

Il tentativo di condizionare indebitamente il processo decisionale della Stazione appaltante ben può essere azionato attraverso la fornitura di informazioni false e fuorvianti, ovvero con l’omissione delle necessarie dovute informazioni ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Ne consegue che anche questa censura è priva di fondamento.

1.5. Con un’ultima censura formulata nel primo motivo del ricorso introduttivo, Condotte ha infine dedotto che gli atti gravati sarebbero affetti da illegittimità  per violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 270 del 1999 e del r.d. n. 267 del 1942, in quanto non vi sarebbe stata alcuna interruzione della continuità  aziendale: l’ammissione di Condotte alla amministrazione straordinaria, effettuata con decreto ministeriale del 6.8.2018, infatti, si sovrappone alla procedura di concordato ammessa con decreto del Tribunale di Roma del 15.1.2018. 

La censura è infondata, alla luce di quanto sopra detto in ordine alla distinzione tra la procedura di concordato preventivo e quella di amministrazione straordinaria che hanno interessato la società  ricorrente.

Ad avviso di Condotte, Astral sarebbe incorsa anche in travisamento dei fatti ed errore nei presupposti di fatto e di diritto, in quanto le imprese in amministrazione straordinaria conservano i requisiti di partecipazione alle gare di appalti pubblici. 

Anche questa censura è infondata: è evidente, infatti, che la ragione di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione non si rinviene, nel provvedimento gravato, nell’essere stata Condotte ammessa all’amministrazione straordinaria, che pacificamente non rientra, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, tra le procedure concorsuali che costituiscono causa di esclusione dalla procedura di gara.

1.6. Con un secondo gruppo di censure, Condotte ha lamentato, infine, violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 93 del r.d. n. 267 del 1942, dell’art. 48 del d.lgs. n. 290 del 1999; nonchè eccesso di potere per illogicità , irragionevolezza, contraddittorietà . Ad avviso della società  ricorrente, infatti, sia al momento dell’aggiudicazione della gara, sia al momento della revoca della stessa, ella era nel pieno possesso di tutti i requisiti di partecipazione, in quanto i debiti tributari erano insinuati nella procedura concorsuale e dunque estinguibili nel rispetto delle regole della procedura e la continuità  aziendale era garantita dalla ammissione all’amministrazione straordinaria, come confermato dal mantenimento dell’attestazione SOA.

Anche questo motivo di gravame è infondato, alla luce delle considerazioni sopra svolte. Si ribadisce infatti che il principio di continuità  del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara postula che i requisiti, nel caso di specie rilevano quelli di ordine generale, siano posseduti non solo nel momento della presentazione della domanda, nel momento dell’aggiudicazione e in quello, eventuale, della sua revoca, ma richiede che siano posseduti, senza soluzione di continuità , per tutta la durata della procedura di gara. Ciò che, contrariamente a quanto dedotto dalla società  ricorrente, non si è verificato nel caso di specie per le ragioni sopra esposte.

1.7. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti del 4.5.2020 vanno rigettati.

2.Con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato il 10.3.2020, Condotte ha impugnato la nota n. 0004794 del 26.2.2020 e la determinazione n. 59 del 25.2.2020, con la quale Astral ha disposto l’aggiudicazione definitiva dalla gara per l'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, da progr. Km 0+000 a progr. Km 5+989,31 di progetto” – Lotto II CIG 721385664A a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con Siteco Srl – Sirem Srl – SM Edilizia Srl – Fer Impianti Srl – GP Ingegneria Srl – SAIM Srl.

Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.

Come è noto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, l’operatore economico legittimamente escluso dalla procedura di gara non è legittimato a impugnare l’aggiudicazione in favore di altro concorrente, poichè egli, per effetto dell’esclusione, rimane privo non solo del titolo che lo legittima a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità  delle scansioni procedimentali.

È possibile, quindi, affermare che il consolidamento dell’esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’aggiudicazione (ex multis, Tar Lazio, Roma, n. 9708 e n. 8370 del 2018).

Nè questa soluzione interpretativa può essere revocata in dubbio all’esito della sentenza n. 333 del 2019 (C-333/19) della Corte di Giustizia dell’Unione europea, secondo cui “L’art. 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

La sentenza, infatti, si riferisce ai ricorsi reciprocamente escludenti – ossia all’ipotesi in cui “a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione” (punto 23 della sentenza) – e persegue un obiettivo di tutela sostanziale (espressione dei principi di parità  delle armi, non discriminazione e di tutela della concorrenza), che intende superare la regola del prioritario esame del ricorso incidentale con carattere escludente rispetto al ricorso principale. Ciò perchè, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, (sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12, e del 5 aprile 2016, PFE, C-689/13), “gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti” (sentenza 5 settembre 2019, C-333/19).

Tale tutela si realizza rinvenendo una legittimazione al ricorso reciproca, che si basa sulla contestualità  delle azioni impugnatorie.

Differente è l’ipotesi, ricorrente nella fattispecie all’esame del Collegio, in cui la società  ricorrente è stata oggetto di un provvedimento di esclusione da parte della Stazione appaltante ed ha, in primo luogo, proposto un autonomo ricorso avverso quest’atto. 

Come chiarito dalla sentenza n. 355 del 2016 (C-355/15), il caso in cui “ciascuno degli offerenti contestava la regolarità  dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto” va distinto dal caso in cui l’offerente “ha depositato un ricorso, in primo luogo, avverso la decisione di esclusione adottata nei propri confronti e, in secondo luogo, avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto ed è nell’ambito del secondo ricorso che esso invoca l’irregolarità  dell’offerta dell’aggiudicataria” (punto 32). 

Pertanto, laddove la simultaneità  dei ricorsi proposti dai concorrenti avverso la reciproca offerta non sussiste, come nel caso di specie, non può essere invocata la giurisprudenza eurounitaria sul c.d. ricorso incidentale escludente. Ne consegue che la valutazione in ordine alla legittimità  dell’esclusione della società  ricorrente, effettuata dal Collegio con il rigetto nel merito del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti del 4.5.2020, esclude sia la legittimazione al ricorso, intesa quale titolarità  di una situazione giuridica soggettiva, sia l’interesse al ricorso, inteso quale utilità  pratica ritraibile dall’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione in favore del controinteressato, essendo la posizione del ricorrente già definitivamente pregiudicata.

Ne consegue che il ricorso avverso l’aggiudicazione deve ritenersi inammissibile.

In conclusione, nel caso di specie, avendo il Collegio rigettato il ricorso principale e quello per motivi aggiunti del 4.5.2020 proposti avverso l’atto di esclusione dalla procedura di gara, e di revoca dell’aggiudicazione, di Condotte, questa è priva di legittimazione e di interesse al ricorso avverso l’aggiudicazione successivamente disposta in favore di altro operatore economico. Il ricorso per motivi aggiunti avverso di essa proposto va pertanto dichiarato inammissibile.

3. In conclusione, vanno rigettati il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti del 4.5.2020 e va dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti del 10.3.2020.

Attesa la complessità  delle questioni trattate, possono compensarsi le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti del 4.5.2020, li rigetta; sul ricorso per motivi aggiunti del 10.3.2020, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge n. 27 del 2020, e dal decreto presidenziale n. 67 del 19 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:

Mariangela Caminiti, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

Lucia Gizzi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 3/6/2020 n.5892 proviene da Giustamm.

Leonardo Pasanisi, Presidente, Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio,contro Unione dei Comuni Velini, quale Centrale Unica di Committenza, Comune di Casal Velino non costituiti in giudizio;  nei confronti -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini

Appalti pubblici : natura e caratteristiche della regolarità  fiscale delle imprese

1. Contratti della PA- appalti pubblici – regolarità  fiscale delle imprese- natura e caratteristiche.

2. Contratti della PA – gara – requisiti ex art. 80 d.lg. n. 50 del 2016- accertamento tributario- definitività  – decorrenza – individuazione.

1. La regolarità  fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell’impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d’impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato. Pertanto, nel caso in cui l’atto di accertamento sia divenuto definitivo per l’infruttuoso decorso del termine di impugnazione oppure per passaggio in giudicato della sentenza, l’impresa che partecipi ad una procedura ad evidenza pubblica deve essere esclusa per il mancato rispetto del requisito della regolarità  fiscale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016. Il giudizio avverso la cartella di pagamento introduce una lite attinente alla fase della riscossione, ma non pregiudica la sussistenza del debito tributario sottostante. Infatti i tributi per quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non pìù soggetti a impugnazione e la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può pìù mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi indicati perchè sono iscritti a ruolo solo dopo la definitività  degli stessi.

2. In sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall’art. 80, d.lg. n. 50 del 2016, la definitività  dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sè, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì¬ dalla comunicazione di quest’ultimo: la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce, infatti, solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata, laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività  di controllo sostanziale.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 00632/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00013/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2020, proposto da -OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Salerno, L.go Dogana Regia 15; 

contro

Unione dei Comuni Velini, quale Centrale Unica di Committenza, Comune di Casal Velino non costituiti in giudizio; 

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103; 

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

per l’annullamento, previa sospensione

– della determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini n. -OMISSIS-), quale Centrale Unica di Committenza, con la quale, previa approvazione degli atti e della graduatoria di gara, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’impresa -OMISSIS-, dei lavori aventi ad oggetto “Piano della depurazione e servizio idrico integrato DGR 732/2016 e DGR 366/2018: lavori di estensione rete fognate nel territorio del Comune di Casal Velino e adeguamento impianti di depurazione”, per un importo di contratto di € 1.733.604,52, oltre oneri di sicurezza di € 3.548,00 ed IVA come per legge;

– ove e per quanto occorra, dell’avviso ex art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prot. n. -OMISSIS-, a firma del R.U.P., trasmesso a mezzo P.E.C. alla società  ricorrente in pari data, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara;

– della nota del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini prot. n.-OMISSIS-, con il quale, in riscontro ad un’istanza di autotutela presentata dalla società  ricorrente, è stata confermata l’ammissione del concorrente (l’impresa -OMISSIS-) poi risultato aggiudicatario della gara;

– della nota del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini del -OMISSIS-, con la quale, dopo aver riscontrato – in sede di verifica dei requisiti di partecipazione – la posizione irregolare dell’impresa aggiudicataria rispetto al pagamento delle imposte e tasse, con conseguente falsa dichiarazione resa in sede di gara, ha, tuttavia, richiesto al concorrente di fornire i propri chiarimenti e/o le proprie giustificazioni, atto non conosciuto;

– ove e per quanto occorra, del verbale di gara n. -OMISSIS-, di contenuto meramente interlocutorio;

– del verbale di gara n. -OMISSIS-, seduta pubblica, nell’ambito della quale è stata verificata la documentazione amministrativa dei concorrenti, ivi compresa, per quanto di maggior interesse, quella dell’impresa -OMISSIS-;

– dei verbali di gara n. –OMISSIS-, sedute riservate, nell’ambito delle quali sono state valutate le offerte tecniche dei concorrenti e, all’esito, è stato attribuito – ad ognuna di esse – un punteggio complessivo;

– del verbale di gara n.-OMISSIS-, seduta pubblica, nell’ambito della quale, previa apertura deifiles contenenti le offerte economiche e temporali dei concorrenti e formazione della graduatoria finale, la Commissione di Gara ha proposto alla stazione appaltante di aggiudicare l’appalto in favore dell’impresa -OMISSIS- con il punteggio di 90,829 punti;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali;

nonchè, per la declaratoria 

del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto;

nonchè, ancora, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove lo stesso sia stipulato nelle more della trattazione del presente gravame e per la declaratoria del diritto della società  ricorrente al subentro nel contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a.;

in ogni caso, solo in via subordinata e salvo gravame, per la declaratoria del diritto della società  ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.a.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-il 3012020: 

avverso e per l’annullamento – previa sospensione –

a – della determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini n. -OMISSIS-, con la quale si è disposta la approvazione degli atti di gara per l’aggiudicazione dei lavori del “Piano della Depurazione e Servizio Idrico Integrato DGR 732/2016 e DGR 366/2018: lavori di estensione rete fognarie nel territorio del Comune di Casal Velino", nella parte ha ammesso e collocato in graduatoria la impresa -OMISSIS-s.r.l.;

b – dei verbali di gara (n. -OMISSIS–), nella parte in cui hanno ammesso a gara e valutato la offerta di -OMISSIS-s.r.l.;

c – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020 il dott. Fabio Di Lorenzo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I motivi del ricorso principale e del ricorso incidentale ed i provvedimenti chiesti al giudice –

-OMISSIS-S.r.L. ha proposto ricorso per l’annullamento, previa sospensione, dei seguenti atti di gara: 

a) determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini n. -OMISSIS- (n. -OMISSIS-), quale Centrale Unica di Committenza, con la quale, previa approvazione degli atti e della graduatoria di gara, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’impresa -OMISSIS-, dei lavori aventi ad oggetto “Piano della depurazione e servizio idrico integrato DGR 732/2016 e DGR 366/2018: lavori di estensione rete fognate nel territorio del Comune di Casal Velino e adeguamento impianti di depurazione“, per un importo di contratto di € 1.733.604,52, oltre oneri di sicurezza di € 3.548,00 ed IVA come per legge;

b) avviso ex art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prot. n. -OMISSIS-, a firma del R.U.P., trasmesso a mezzo P.E.C. alla società  ricorrente in pari data, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara;

c) nota del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini prot. n.-OMISSIS-, con il quale, in riscontro ad un’istanza di autotutela presentata dalla società  ricorrente, è stata confermata l’ammissione del concorrente (l’impresa -OMISSIS-) poi risultato aggiudicatario della gara;

d) nota del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini del -OMISSIS-, con la quale, dopo aver riscontrato – in sede di verifica dei requisiti di partecipazione – la posizione irregolare dell’impresa aggiudicataria rispetto al pagamento delle imposte e tasse, con conseguente falsa dichiarazione resa in sede di gara, ha, tuttavia, richiesto al concorrente di fornire i propri chiarimenti e/o le proprie giustificazioni;

e) verbale di gara n. -OMISSIS-;

f) verbale di gara n. -OMISSIS-, seduta pubblica, nell’ambito della quale è stata verificata la documentazione amministrativa dei concorrenti, ivi compresa, per quanto di maggior interesse, quella dell’impresa -OMISSIS-;

g) verbali di gara n. –OMISSIS-, sedute riservate, nell’ambito delle quali sono state valutate le offerte tecniche dei concorrenti e, all’esito, è stato attribuito – ad ognuna di esse – un punteggio complessivo;

h) verbale di gara n.-OMISSIS-, seduta pubblica, nell’ambito della quale, previa apertura deifiles contenenti le offerte economiche e temporali dei concorrenti e formazione della graduatoria finale, la Commissione di Gara ha proposto alla stazione appaltante di aggiudicare l’appalto in favore dell’impresa -OMISSIS- con il punteggio di 90,829 punti;

i) tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali.

Nel ricorso -OMISSIS-S.r.L. ha chiesto altresì¬ la declaratoria del diritto della società  ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, nonchè la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more della trattazione del presente giudizio, e la declaratoria del diritto della società  ricorrente al subentro nel contratto. E’ richiesto altresì¬ il risarcimento dei danno ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

Con il primo motivo di ricorso, -OMISSIS-S.r.L. ha lamentato che l’impresa aggiudicataria -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-doveva essere esclusa dalla gara perchè, in manifesta violazione dell’art. 80, comma 4 e comma 5, lettera f-bis), D.Lgs. n. 50/2016, nonchè del punto 6.2.2. del disciplinare di gara, ha reso una falsa dichiarazione in ordine alla sua asserita condizione di regolarità  “rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse“.

Con il secondo motivo di ricorso, -OMISSIS-S.r.L. ha sostenuto che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara anche per la manifesta impossidenza dei requisiti di idoneità  professionale ex art. 83, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016 e, segnatamente, dell’iscrizione nei registri della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per lo specifico settore di attività  oggetto dell’appalto.

Con il terzo motivo di ricorso, -OMISSIS-S.r.L. ha lamentato che il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo per la violazione dell’art. 89 D.Lgs. n. 50/2016 e, segnatamente, per l’indeterminatezza e l’insufficienza delle risorse messe a disposizione dell’impresa aggiudicataria dall’impresa ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.

Con il quarto motivo di ricorso, -OMISSIS-S.r.L. ha affermato che la società  -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016 in quanto dal certificato dei carichi pendenti allegato alla domanda risulta che il suo legale rappresentante è stato rinviato a giudizio per il reato previsto dall’art. 316 ter c.p. 

Con il quinto motivo, -OMISSIS-S.r.L. deduce, infine, che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta tecnica migliorativa manifestamente in contrasto con quanto richiesto dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo posto a base di gara. 

-OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-si è costituita chiedendo che il ricorso principale venga respinto, e proponendo ricorso incidentale per l’annullamento, previa sospensiva, dei seguenti atti: 

a – determinazione del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini n. -OMISSIS-, con la quale si è disposta la approvazione degli atti di gara per l’aggiudicazione dei lavori del “Piano della Depurazione e Servizio Idrico Integrato DGR 732/2016 e DGR 366/2018: lavori di estensione rete fognarie nel territorio del Comune di Casal Velino", nella parte ha ammesso e collocato in graduatoria la impresa -OMISSIS-s.r.l.;

b – verbali di gara (n. -OMISSIS–), nella parte in cui hanno ammesso a gara e valutato la offerta di -OMISSIS-s.r.l.

Con il primo motivo del ricorso incidentale, la società  -OMISSIS- ha lamentato che la Società  -OMISSIS-s.r.l. è incorsa in una falsa dichiarazione in ordine al requisito di affidabilità  ed integrità  professionale (art. 80 co. V lett. f bis) D.Lgs. 50/2019 in relazione all’art. 80 co. V lett. c) D.Lgs. 50/2019), in quanto il suo legale rappresentante in sede di redazione del DGUE e delle dichiarazioni allegate, ha omesso di dichiarare di essere stato rinviato a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta.

Con il secondo motivo del ricorso incidentale, la società  -OMISSIS- ha sostenuto che -OMISSIS-S.r.L. deve essere esclusa anche per aver reso una dichiarazione reticente ed incompleta in ordine alla condanna definitiva per il reato di concorso (art. 110 c.p.) e di calunnia (art. 368 c.p.) irrogata in danno del legale rappresentante.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale la società  -OMISSIS- ha affermato che -OMISSIS-S.r.L. deve essere esclusa anche per carenza del requisito della idoneità  professionale, essendo priva di iscrizione camerale per attività  prevalente nel settore della costruzione di opere idrauliche oggetto di appalto.

Con il quarto motivo del ricorso incidentale la società  -OMISSIS- ha contestato la validità  del contratto di avvalimento della -OMISSIS-per indeterminatezza ed insufficienza delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

2. Ricorso principale e ricorso incidentale escludente: delimitazione del thema decidendum –

Il Collegio ritiene di aderire al recente orientamento della Corte di Giustizia UE, in base al quale «l’art. 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/Cee del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi» (Corte giust. UE sez. X, 5/9/2019, n. 333). Aderendo a tale indirizzo, il Collegio ritiene che occorra esaminare sia il ricorso principale, sia il ricorso incidentale cd. escludente.

3. Il ricorso principale –

Con il primo motivo del ricorso principale, -OMISSIS-S.r.L. ha lamentato che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara perchè, violando l’art. 80, comma 4 e comma 5, lettera f-bis), D.Lgs. n. 50/2016, nonchè il punto 6.2.2. del disciplinare di gara, avrebbe reso una falsa dichiarazione in ordine alla sua asserita condizione di regolarità  “rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse“.

Il motivo di ricorso contiene due distinte doglianze: la violazione dell’art. 80 c. 4 del D.Lgs. 50/2016, e la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. fbis del D.Lgs. 50/2016. 

3.1. In primo luogo, -OMISSIS-S.r.L. ha lamentato la violazione dell’art. 80 c. 4 del D.Lgs. 50/2016, per la grave e definitivamente accertata esposizione debitoria con il Fisco.

E’ utile ricostruire la vicenda nello sviluppo cronologico: in data 21.3.2019 l’Agenzia delle Entrate ha notificato a -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-una cartella di pagamento per omesso pagamento delle imposte ai fini Irpef per l’importo di euro 47.160,91 per l’anno 2014, somma comprensiva di sanzioni ed interessi; in data 17.5.2019, avverso tale cartella di pagamento -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha proposto ricorso innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale; in data 12.8.2019 è scaduto il termine di presentazione delle offerte per la gara per cui è causa, indetta con bando del 16.7.2019; in data 21.11.2019 -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha chiesto all’Agenzia delle Entrate di conciliare la controversia tributaria; in data -OMISSIS- è stato concluso l’accordo conciliativo tra -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-e Agenzia delle Entrate, sulla base della proposta di definizione consistente nella riduzione delle sanzioni al 40% (a fronte della sanzione irrogata in cartella per € 9.483,60, è stata proposta l’applicazione per la minor somma di € 3.793,44) e nella rideterminazione dell’importo dovuto da -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-in € 40.100,16 (con aumento a € 41.072,96 calcolando anche gli interessi) e concordando un pagamento dilazionato in 8 rate trimestrali; tuttavia in data -OMISSIS-, con nota del Responsabile del Settore Lavori Pubblici dell’Unione dei Comuni Velini, con la quale, dopo aver riscontrato – in sede di verifica dei requisiti di partecipazione – la posizione irregolare dell’impresa aggiudicataria rispetto al pagamento delle imposte e tasse, è stato richiesto a -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-di fornire i propri chiarimenti; dopo che -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha reso i chiarimenti, in data 10.12.2019 è intervenuta l’aggiudicazione in proprio favore. 

3.1.1. Ciò premesso, la prima parte dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 2016 n. 50 prevede che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non pìù soggetti ad impugnazione».

Nel caso in esame sussiste il requisito della gravità  della violazione nei confronti degli obblighi tributari, in quanto è ampiamente superata la soglia di euro 10.000 individuata dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis DPR 602/73. D’altra parte, con l’accordo conciliativo è stata pattuita solo la riduzione al 40% delle sanzioni, mentre è stato confermato l’importo della sorta capitale e degli interessi, e ciò a conferma della fondatezza della pretesa tributaria e dell’effettiva sussistenza del debito verso il fisco.

Sussiste anche il requisito del definitivo accertamento della violazione. In punto di definitività  della sanzione agli effetti dell’art. 80 c. 4 citato, la giurisprudenza ha affermato che «la regolarità  fiscale delle imprese partecipanti ad appalti pubblici sussiste quando, alternativamente, a carico dell’impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione ovvero, in caso d’impugnazione, la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato. Pertanto, nel caso in cui l’atto di accertamento sia divenuto definitivo per l’infruttuoso decorso del termine di impugnazione oppure per passaggio in giudicato della sentenza, l’impresa che partecipi ad una procedura ad evidenza pubblica deve essere esclusa per il mancato rispetto del requisito della regolarità  fiscale ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016. Il giudizio avverso la cartella di pagamento introduce una lite attinente alla fase della riscossione, ma non pregiudica la sussistenza del debito tributario sottostante. Infatti i tributi per quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non pìù soggetti a impugnazione e la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può pìù mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi indicati perchè sono iscritti a ruolo solo dopo la definitività  degli stessi» (Cons. Stato, sez. V, 3/4/2018, n. 2049). Infatti, «in sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall’art. 80, d.lg. n. 50 del 2016, la definitività  dell’accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale – in sè, semplice atto con cui l’agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all’iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento – bensì¬ dalla comunicazione di quest’ultimo; la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata, laddove è l’avviso di accertamento l’atto mediante il quale l’ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un’attività  di controllo sostanziale» (Cons. Stato, sez. V, 14/12/2018, n. 7058). Nel caso in esame, la cartella di pagamento è stata notificata nel 2019 ed è stata impugnata poi dinanzi alla Commissione tributaria; nella cartella è espressamente indicato che essa è stata preceduta dalla notifica di avviso bonario effettuata in data 13.10.2017 (nell’accordo conciliativo tra -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-e Agenzia delle Entrate si fa riferimento a notifica perfezionata “per compiuta giacenza“), e che successivamente il ruolo è stato reso esecutivo in data 21.1.2019. Dalla cartella in atti risulta che l’accertamento presupposto è stato effettuato ai sensi dell’art. 36 bis DPR 600/73 (norma che prevede appunto la notifica non già di avviso di accertamento, ma di avviso bonario, o comunicazione di irregolarità ), con indicazione delle maggiori imposte dovute, degli interessi e delle sanzioni; l’avviso bonario non è stato impugnato, divenendo definitivo (e non risulta che dinanzi alla Commissione tributaria sia stata annullata la cartella per omessa notifica del presupposto avviso bonario). In merito alla natura giuridica dell’avviso bonario, la S.C. afferma che tale atto, con cui l’Ufficio comunica l’esistenza di una irregolarità  sulla dichiarazione dei redditi, è impugnabile dal contribuente in quanto espressione di una pretesa fiscale definita, dato che l’elencazione degli atti impugnabili dinanzi al giudice tributario ex art. 19 d.lg. n. 546 del 1992 non è tassativa e non esclude l’impugnabilità  di atti non compresi in tale elenco ma contenenti la manifestazione di una compiuta pretesa tributaria (Cass. civ., sez. trib., 11/5/2012, n. 7344). In termini ancora pìù chiari, la S.C. ha definito l’avviso bonario come un atto adottato dall’ente impositore che porta a conoscenza del contribuente una specifica pretesa tributaria, con esplicitazione delle concrete ragioni fattuali e giuridiche, per cui è impugnabile davanti al giudice tributario, senza necessità  che si manifesti in forma autoritativa (Cass. civ., sez. VI, 19/2/2016, n. 3315); da ciò, con riferimento all’avviso bonario, «consegue che il ricorso avverso la cartella esattoriale, emessa successivamente in relazione all’avviso non opposto, risulta essere inammissibile» (Cass. civ., sez. trib., 15/05/2008, n. 12194). Quindi, nel caso in esame l’avviso bonario costituisce l’atto mediante il quale l’ente impositore ha notificato formalmente la pretesa tributaria al contribuente, mentre la conseguente cartella notificata nel 2019 costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata la pregressa richiesta di natura sostanziale, che non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l’obbligazione è stata enunciata; ne consegue che, nel solco dell’orientamento del Consiglio di Stato sopra richiamato, la pretesa tributaria è divenuta definitiva per la mancata impugnazione dell’avviso bonario, che secondo quanto indicato nella cartella è stato notificato in data 13.10.2017, non assumendo rilievo la sola impugnazione della cartella ai fini della disciplina dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 2016 n. 50. 

A fronte dunque di tale violazione tributaria grave e definitivamente accertata nel senso descritto, è fondato il motivo di ricorso relativo alla violazione dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 50/2016 .

3.1.2. Ad abundantiam, la gravità  e definitività  della violazione tributaria emerge anche dalle tre certificazioni dell’Agenzia delle Entrate prodotte da -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-(di cui una riportante la situazione fiscale al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte), da cui risulta che prima della presentazione dell’offerta a -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-sono state notificate non solo alcune comunicazioni di irregolarità  (cioè avvisi bonari, sulla cui natura giuridica si rinvia a quanto illustrato sopra), ma anche un gran numero di cartelle esattoriali per ingente importo. Ribadito che la notifica della cartella presuppone la previa notifica dell’atto presupposto dell’ente impositore contenente la pretesa tributaria (la cui mancata impugnazione tempestiva e autonoma comporta la definitività  della violazione tributaria nel senso indicato dall’art. 80 c. 4 del D.Lgs. 50/2016) a nulla rileva che l’importo indicato nelle cartelle risulti rateizzato, in quanto non risulta da tale certificazione che il piano di rateizzo sia esaurito prima della presentazione dell’offerta. 

3.1.3. Sempre ad abundantiam, la rilevanza della violazione tributaria per gli effetti dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 50/2016 emerge anche sotto altro profilo. L’art. 80 c. 4 ultimo periodo D.Lgs. 50/2016 prevede che «il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande». Nel caso in esame, premesso che il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era fissato al 12.8.2019, risulta che l’accordo sulla definizione della pretesa tributaria sottesa alla cartella notificata per maggior debito Irpef dell’anno 2014 per l’importo di 47.160,91 (e con accordo di rateizzo dei pagamenti) è stato concluso tra -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-e Agenzia delle Entrate solo in data -OMISSIS-, quindi ben oltre il termine di presentazione delle offerte. Ne risulta quindi che anche sotto tale profilo non è esclusa la gravità  e definitività  della violazione tributaria.

3.1.4. Per tutti tali motivi il ricorso principale deve essere accolto, in quanto è fondato il primo motivo di ricorso principale relativo alla violazione dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 50/2016. 

3.2. Il Collegio ritiene che il ricorso principale debba essere accolto anche sulla base di un’ulteriore ratio decidendi, distinta rispetto a quella relativa alla violazione dell’art. 80 c. 4 D.Lgs. 50/2016, e in grado di sorreggere autonomamente l’accoglimento del ricorso principale. Infatti, è fondata anche la doglianza del ricorrente principale relativa alla violazione dell’art. 80 c. 5 lett. fbis D.Lgs. 50/2016, per avere -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-reso una dichiarazione non veritiera in merito al proprio adempimento degli obblighi tributari.

3.2.1. In particolare, premesso che nel punto 6.2.2. del disciplinare di gara è indicato che «Sono esclusi, senza che si proceda all’apertura della busta telematica dell’offerta economica, gli offerenti (&) che in una o pìù d’una delle dichiarazioni (&) hanno esposto dichiarazioni mendaci o prodotto documenti palesemente falsi», nel documento di gara unico europeo è contenuta la seguente domanda: «L’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento?». Nonostante la consistente e grave esposizione con gli enti impositori sopra descritta (numerose cartelle e comunicazioni di irregolarità , risultanti anche dalle tre certificazioni dell’Agenzia delle Entrate prodotte in atti), -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-alla domanda ha risposto «si», in tal modo rendendo una dichiarazione non veritiera a fronte di un quesito preciso ed espresso, la cui risposta è evidentemente dirimente per la valutazione del concorrente e per vagliare la sua affidabilità  (peraltro l’importo del debito verso il Fisco è superiore alla soglia di fallimento stabilita dall’art. 1 L. Fall., ed è tale quindi da giustificare in astratto un ricorso di fallimento nei confronti dell’aggiudicataria -OMISSIS-s.a.s. di -OMISSIS-, con conseguente pregiudizio per la regolare esecuzione dell’appalto).

Per tale dichiarazione non veritiera -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. 

3.2.2. Inoltre, ad abundantiam, il Collegio rileva un’ulteriore dichiarazione non veritiera di -OMISSIS-s.a.s. di -OMISSIS-, anch’essa motivo di esclusione dalla gara. In particolare nella domanda di partecipazione allegato A, -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha dichiarato «di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse». Tuttavia, per i motivi già espositi, -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha commesso una grave e definitiva violazione rispetto agli obblighi fiscali. Tale quesito è stato previsto nel modello di domanda in quanto, all’evidenza, ritenuto dirimente dalla stazione appaltante per valutare l’affidabilità  del concorrente, per cui èin re ipsa che la dichiarazione non veritiera, su tale profilo ritenuto fondamentale dalla stazione appaltante, non può che comportare l’esclusione dalla gara, per violazione dell’art. 80 c. 5 lett. fbis) D.Lgs. 50/2016.

3.3. Il ricorso principale deve pertanto essere accolto, stante la fondatezza del primo motivo dedotto (nei suoi diversi, articolati, profili).

Di conseguenza, assorbiti gli altri motivi del ricorso principale successivamente graduati, devono per l’effetto essere annullati, per quanto di ragione, gli atti impugnati (nella misura in cui hanno comportato l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata, illegittimamente ammessa alla procedura de qua).

L’ulteriore domanda contenuta nel ricorso principale, con cui -OMISSIS-S.r.L. ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, rimane tuttavia subordinata alla valutazione della fondatezza del proposto ricorso incidentale, di cui appresso.

4. Il ricorso incidentale –

-OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha proposto ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. c), cbis), cter), ed fbis) D.Lgs. 2016 n. 50, per l’omessa esclusione di -OMISSIS-S.r.L. dalla gara. In particolare, -OMISSIS-s.a.s.-OMISSIS-ha lamentato che -OMISSIS-s.r.l. sarebbe incorsa in una falsa dichiarazione in ordine al requisito di affidabilità  ed integrità  professionale ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. fbis) in relazione all’art. 80 co. 5 lett. c) D.Lgs. 2016 n. 50, in quanto -OMISSIS-, legale rappresentante di -OMISSIS-S.r.L., in sede di redazione del DGUE e delle dichiarazioni allegate avrebbe omesso di dichiarare un decreto di rinvio a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta disposto dal GIP presso il Tribunale di Salerno in data 22.10.2014, con giudizio ancora pendente. Secondo la ricorrente incidentale, tale fatto sarebbe potenzialmente idoneo ad incidere sulla integrità  professionale del concorrente, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016.

-OMISSIS-S.r.L. ha affermato l’infondatezza del ricorso incidentale, in quanto il decreto di rinvio a giudizio di -OMISSIS–non si riferirebbe alla sfera di attività  della concorrente di impresa edile (attività  per la quale ha concorso nella gara per cui è causa), ma a quella di un altro e distinto soggetto giuridico, cioè la -OMISSIS-di cui -OMISSIS–era institore e non legale rappresentante. -OMISSIS-S.r.L. ha inoltre replicato di non avere reso alcuna falsa dichiarazione, in quanto nel D.G.U.E. presentato in sede di gara, nella parte relativa a “motivi legati a condanne penali” avrebbe risposto negativamente alle domande su eventuali condanne penali, non avendo valore di condanna il mero decreto di rinvio a giudizio. 

4.1. Il Collegio rileva che la questione del rinvio a giudizio del legale rappresentante di -OMISSIS-S.r.L. non emerge dall’esame documentale delle domande e delle dichiarazioni inerenti la partecipazione alla gara, proprio in quanto circostanza non dichiarata, per cui -OMISSIS-S.r.L. ha certamente omesso tale informazione. 

4.2. Ciò premesso, occorre tuttavia valutare se sussista un obbligo dichiarativo a carico dei partecipanti alla gara in ordine all’ipotesi di rinvio a giudizio a carico di amministratori e legali rappresentanti. 

In linea generale, è dibattuto in giurisprudenza se i fatti idonei a pregiudicare la professionalità  dell’operatore, anche se non tipizzati nell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, debbano essere sempre dichiarati, a pena di automatica esclusione, oppure se viceversa, tale omissione dichiarativa non comporti l’automatico effetto escludente dalla gara, dovendo sempre e comunque rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, ai fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità  del concorrente.

In ragione del contrasto registrato nel Consiglio di Stato tra tali due tesi, con l’ordinanza n. 2332 del 2020 della Sezione Quinta la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, che dovrà  pronunciarsi. 

Tali due opposte tesi, di conseguenza, forniscono soluzioni diverse con riferimento al rilievo dell’omessa dichiarazione in merito a rinvii a giudizio. 

Il Collegio non oblitera l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore di un operatore economico nonchè l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituirebbero adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la loro omessa dichiarazione non configurerebbe la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258).

Il Collegio ritiene tuttavia preferibile l’opposto orientamento, in base al quale, anche oltre le ipotesi tipizzate dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all’operatore un obbligo di dichiarare fatti ragionevolmente idonei a compromettere la professionalità  e l’affidabilità . In base a quest’ultimo preferibile indirizzo, il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società  interessata, ancorchè non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità  professionale dell’impresa (C.d.S., Sez. V, decisione n. 1367 del 27.02.2019; T.A.R. Veneto, sez. I, 13/1/2020, n. 39); sussistendo l’obbligo di dichiarare tutti i fatti rilevanti ai fini della moralità  professionale delle imprese partecipanti, il partecipante non può non essere tenuto a dichiarare anche i rinvii a giudizio o misure restrittive, anche se non espressamente contemplati quali cause di esclusione dalle norme che regolano la aggiudicazione degli appalti pubblici, e anche a prescindere dalla sottoscrizione dei cd. “patti di integrità ” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 7/2/2020, n. 180; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 agosto 2019, n. 959). Insomma, «sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola» (Cons. Stato sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8711).

Nello specifico, va affermata la sussistenza di un obbligo dell’impresa di dichiarare la sottoposizione a giudizio penale per un reato che può avere incidenza sulla affidabilità  imprenditoriale e sulla professionalità . E’ evidente quindi che l’atipicità  (sia pur nei limiti sopra descritti) dei fatti suscettibili di determinare l’inaffidabilità  morale della partecipante, non essendo tipizzabile a priori, ne impedisce la traduzione in moduli prestampati e richiede, invece, uno sforzo informativo ulteriore da parte della partecipante che va apprezzato alla luce dei principi di correttezza e buona fede (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 53). In particolare, nel caso in esame il reato per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio è, tra i reati in materia economica e afferenti alla gestione di impresa, particolarmente grave, sia per la pena edittale, sia per le pene accessorie, consistenti nell’inabilitazione all’esercizio dell’impresa commerciale, nell’incapacità  di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, e nell’incapacità  di contrattare con la P.A. (l’art. 216 L. Fall., che prevede il reato di bancarotta fraudolenta, rinvia alle pene accessorie previste nel capo III, titolo II libro I del c.p., tra cui rientra l’art. 32 ter c.p. che disciplina la pena accessoria dell’incapacità  di contrattare con la P.A.); ne discende che il reato di bancarotta fraudolenta rientra in astratto nell’autonoma previsione residuale escludente di cui all’art. 80, comma 1, lett. g), D.Lgs. n. 50/2016 («ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità  di contrattare con la pubblica amministrazione»).

4.3. Ciò chiarito, e accertato che -OMISSIS-S.r.L. aveva l’obbligo di dichiarare che il proprio legale rappresentante avesse un giudizio penale pendente per bancarotta fraudolenta a seguito di rinvio a giudizio, occorre esaminare le conseguenze discendenti dall’omissione di tale informazione, e dalla dichiarazione racchiusa nella domanda di partecipazione alla gara (Modello A) in cui -OMISSIS-S.r.L. ha escluso di essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità  ed affidabilità . Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la dichiarazione resa dall’operatore economico circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare "gravi illeciti professionali" può essere "omessa" (quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come "grave illecito professionale"), "reticente" (quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità  del concorrente) o "completamente falsa" (che consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero). 

Il Collegio ritiene che la mancata indicazione nella domanda di partecipazione alla gara del rinvio a giudizio in questione e dei fatti allo stesso sottesi integra l’ipotesi di omessa dichiarazione. In ordine alle conseguenze di tale omissione, occorre evidenziare che il reato di bancarotta fraudolenta è tra i pìù gravi reati che possano essere commessi nell’attività  di impresa, tale da compromettere in modo radicale l’affidabilità  dell’imprenditore, la tutela dei creditori, la garanzia di esecuzione del contratto, e in ultima analisi anche la professionalità . Non dichiarando il citato rinvio a giudizio, -OMISSIS-S.r.L. ha omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, c. 5, lett. cbis, D.Lgs. n. 50/2016), non consentendo alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dei fatti sottesi al rinvio a giudizio sotto il profilo della sussistenza dell’illecito professionale nonchè dell’integrità  ed affidabilità  dell’operatore (art. 80, c. 5, lett. c, D.Lgs. n. 50/2016), soprattutto considerando che, per i motivi già illustrati, il reato per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio è particolarmente pregnante ai fini della partecipazione alle pubbliche gare rientrando nell’ipotesi escludente dell’art. 80, c. 1, lett. g), D.Lgs. n. 50/2016, e potendo comportare, in caso di condanna definitiva, l’esclusione in qualsiasi momento della procedura ai sensi del comma 6 dell’art. 80 con conseguente pregiudizio per l’esecuzione dell’appalto. 

La gravità  del fatto contestato in sede penale, la sua immanenza all’attività  di impresa, il rischio che tale condotta di reato possa compromettere l’affidabilità  e l’esecuzione del contratto, sono tutti elementi che convincono dell’effetto automaticamente escludente dell’accertata omissione dichiarativa.

Per la gravità  del fatto oggetto della dichiarazione omissiva, è violata la regola di correttezza professionale (cfr. art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016), intorno alla quale si addensa e coagula la stessa dimensione di lealtà , affidabilità  e credibilità  dell’operatore professionale, essendo stato impedito alla stazione appaltante di elaborare – nella prospettiva del corretto svolgimento della procedura di selezione – le proprie decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. 

Il Collegio non ignora le critiche che alla tesi qui sposata sono rivolte da altro indirizzo del Consiglio di Stato (richiamato anche dalla citata ordinanza n. 2332/2020 di rimessione all’Adunanza Plenaria), secondo cui sostenere un generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività , «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa» (Cons. Stato, Sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; Id., V, 3 settembre 2018, n. 5142). 

Nel caso in esame perಠla soluzione adottata non è scalfita da tale critica. 

In primo luogo, il fatto omesso non è certamente riconducibile a «vicende professionali (&) del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa». Infatti, come già evidenziato sopra, il reato di bancarotta fraudolenta, per il quale vi è stato il rinvio a giudizio e per l’accertamento del quale il processo è ancora pendente, è un reato gravissimo nell’ambito dell’esercizio dell’attività  di impresa, tale da comportare pene accessorie che limitano l’esercizio dell’attività  professionale e portano all’esclusione della capacità  di contrattare con la P.A., ricadendo quindi nella previsione dell’art. 80, c. 1, lett. g), D.Lgs. n. 50/2016. Ed è proprio in base a quest’ultima norma, e non già in base a una valutazione personale ed opinabile dell’interprete, che la fattispecie concreta in esame acquista rilievo fondamentale al fine di valutare la professionalità : se la legge stessa, nella citata lett. g), qualifica come tipicamente escludente la condanna definitiva per reati che comportano l’incapacità  a contrattare con la P.A. (inclusa quindi la bancarotta fraudolenta), non può non assumere rilievo, ai fini del dovere dichiarativo, la circostanza del rinvio a giudizio per tale reato con processo ancora pendente, dato che il successivo sopraggiungere di un’eventuale condanna definitiva, anche in corso di esecuzione dell’appalto, comporterebbe il venir meno dei requisiti essenziali in capo all’operatore, con ricadute gravi anche sull’esecuzione del contratto (art. 80, c. 6, D.Lg. n. 50/2016). Nè potrebbe sostenersi che tale rinvio a giudizio rientri tra «vicende professionali ampiamente datate»: anche se il rinvio a giudizio è stato disposto nel 2014, i suoi effetti sono perduranti e continuativi, in quanto il giudizio penale è ancora pendente, e potenzialmente idoneo a sfociare in una condanna definitiva per bancarotta fraudolenta, con i già descritti effetti sull’esecuzione del contratto.

Per tutti questi motivi il ricorso incidentale è accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, e con conseguente esclusione di -OMISSIS-S.r.L. dalla gara.

4.3.1. Peraltro, anche qualora si accogliesse la soluzione secondo cui la dichiarazione di assenza di gravi illeciti professionali integri, a fronte di un rinvio a giudizio per bancarotta fraudolenta, una dichiarazione falsa, ugualmente e a maggior ragione il ricorso incidentale andrebbe accolto per violazione dell’art. 80, c. 5, lett. fbis), D.Lgs. n. 50/2016; secondo tale indirizzo, infatti, nella fattispecie del citato art. 80, comma 5, lett. fbis, l’esclusione dalla gara sarebbe atto automatico e vincolato, discendente direttamente dalla legge, giustificato dalla «mera omissione da parte dell’operatore economico» (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 25 febbraio 2019, n. 1074).

4.4. In ultimo, non può essere accolto il rilievo di -OMISSIS-S.r.L., secondo cui la pendenza del giudizio penale in capo al proprio legale rappresentante non potrebbe fondare un giudizio di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, in quanto le cause di esclusione previste da tale norma dovrebbero riferirsi necessariamente solo all’operatore economico e non anche agli organi dello stesso; in particolare, -OMISSIS-S.r.L. ha rilevato che tale rinvio a giudizio scaturisce dalla pregressa attività  professionale del proprio legale rappresentante (cioè l’attività  di institore per una società  sportiva), così¬ che tale vicenda penale non sarebbe riferibile a -OMISSIS-S.r.L. e non potrebbe fondare un giudizio negativo sulla sua affidabilità  imprenditoriale.

Tuttavia tale argomento di -OMISSIS-S.r.L. è destituito di fondamento. 

Va infatti condiviso il principio espresso dalla giurisprudenza secondo cui le vicende penali del legale rappresentante (condanne, ma per analoghe ragioni anche per eventuali rinvii a giudizio o misure cautelari) rilevanti ai seni dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 per l’esclusione del concorrente, non possono che formalmente fare capo agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività  si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti (Cons. Stato, V, 12 marzo 2019, n. 1649).

In questi termini, non rileva la circostanza che le condanne siano state irrogate ad un soggetto per fatti ed in epoche in cui lo stesso era soggetto apicale di altra società , atteso che non è corretta la pretesa di -OMISSIS-S.r.L. di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità  puramente giuridica) dai soggetti per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Ragionando diversamente, si arriverebbe al paradosso di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna e di qualsiasi vicenda penale (anche in termini di rinvio a giudizio o misura cautelare) ai fini della valutazione di affidabilità  sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità  penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese (Cons. Stato, sez. V, 7/1/2020, n. 70).

Dunque deve considerarsi l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante i quali la società  opera, atteso che sono necessariamente questi a determinare il concreto comportamento dell’impresa sul mercato, pena l’elusione delle finalità  di tutela pubblicistica perseguite dalla norma di legge. Conferma di tale generale principio si evince nel pìù generale sistema tracciato dall’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, nel quale assumono rilievo anche le pregresse condanne riportate dai soggetti cessati dalla carica, tra i quali devono annoverarsi i vertici delle società  dalle quali il concorrente ha acquisito complessi aziendali o rami d’azienda, sebbene gli stessi siano del tutto estranei alla governance societaria del concorrente medesimo (Cons. Stato, sez. V, 7/1/2020, n. 70).

4.5. Ne consegue che il ricorso incidentale è fondato e va pertanto accolto, assorbiti gli altri motivi del ricorso incidentale successivamente graduati, con annullamento degli atti impugnati, per quanto di ragione (nella parte in cui la ricorrente principale è stata illegittimamente ammessa alla procedura de qua). 

4.6. Dall’accoglimento del ricorso incidentale discende, come ulteriore effetto, che non può essere accolta la domanda contenuta nel ricorso principale, con cui -OMISSIS-S.r.L. ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, nè la domanda risarcitoria ai sensi dell’art. 124 c.p.a..

In esecuzione della presente sentenza, l’amministrazione resistente dovrà  rideterminarsi, secondo le proprie valutazioni discrezionali, in ordine alle due possibilità  che in tal caso le sono riconosciute dall’ordinamento, secondo i principi espressi dalla suindicata pronuncia della Corte di Giustizia del 5 settembre 2019 (aggiudicazione al terzo graduato o rinnovazione dell’intera procedura di gara).

5. Regolamento delle spese di lite- 

In considerazione del fatto che le esaminate questioni in diritto sono controverse e particolarmente complesse, ed in ragione della soccombenza reciproca di -OMISSIS-S.r.L. e -OMISSIS-s.a.s. di -OMISSIS-, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così¬ dispone:

Accoglie il ricorso principale, con conseguente annullamento degli atti impugnati per quanto di ragione, nei sensi di cui in motivazione

Accoglie il ricorso incidentale, con conseguente annullamento degli atti impugnati per quanto di ragione, nei sensi di cui in motivazione.

Compensa integralmente le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare persone ed enti. 

Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati (collegati da remoto tramite “Microsoft Teams“):

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 3/6/2020 n.632 proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente, Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore; PARTI: G. G. quale erede della signora Maria Sofia F. G., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Ludogoroff e Maria Teresa Fanzini, contro il Comune di Torino, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donatella Spinelli e Massimo Colarizi.

Va disposto lo stralcio dei documenti nuovi prodotti dalla parte appellante soltanto nel giudizio di appello stante l’art. 104 c.p.a.

1.- Processo amministrativo – appello – produzione di documenti nuovi – stralcio ex art. 104 C.P.A. – si impone.

2.- Processo amministrativo – azione risarcitoria – operatività  nel C.P.A.

1. Va disposto lo stralcio dei documenti nuovi (nel caso di specie, reperti fotografici e relazione di stima) prodotti dalla parte appellante soltanto nel giudizio di appello stante l’art. 104 c.p.a., il cui secondo comma statuisce che non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il Collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

2. La domanda di risarcimento del danno, ricadente nell’alveo applicativo del Codice del processo amministrativo del 2 luglio 2010, n. 104, deve essere esaminata alla luce delle sue disposizioni che non contemplano la regola della cd. pregiudiziale amministrativa (vale a dire, la necessità  che l’azione risarcitoria sia preceduta da una fruttuosa azione di annullamento) che, per vero, è stata ritenuta inoperante anche in relazione ai giudizi instaurati precedentemente all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo. La scelta di non avvalersi della tutela impugnatoria non pregiudica quindi l’ammissibilità  dell’autonoma azione di danno: nondimeno sul piano sostanziale occorre verificare se la mancata impugnazione incide in concreto sulla ricorrenza dei presupposti della tutela risarcitoria. Invero, nel giudicare della fondatezza della domanda risarcitoria spetta al giudice apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione dell’atto lesivo come fatto valutabile per escludere la risarcibilità  dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in ipotesi di tempestiva impugnazione.
L’art. 30, comma 3, c.p.a., in particolare, ove afferma la regola della non risarcibilità  dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, è ricognitivo di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione del comma 2 dell’art. 1227 c.c.: detto articolo, infatti, operando sui criteri di determinazione del danno conseguenza ex art. 1223 c.c , regola la c.d. causalità  giuridica, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti ed introduce un giudizio basato sulla cd. causalità  ipotetica, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 03484/2020REG.PROV.COLL.

N. 01157/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1157 del 2011, proposto dal signor G. G. quale erede della signora Maria Sofia F. G., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Ludogoroff e Maria Teresa Fanzini, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104,

contro

il Comune di Torino, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donatella Spinelli e Massimo Colarizi, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, via Panama, n. 12,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte, n. 2753 dell’11 giugno 2010, resa inter partes, concernente il risarcimento del danno per l’indebita esclusione dal P.P.A. del P.R.G. del Comune di Torino.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n.18;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2020, svoltasi con modalità  telematica ai sensi del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, il consigliere Giovanni Sabbato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n. 1545 del 2001, proposto innanzi al T.a.r. per il Piemonte, la signora Maria Sofia F. G. aveva chiesto l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per il comportamento colposo del Comune di Torino in relazione al mancato inserimento nel Programma Pluriennale di Attuazione dell’intervento edilizio (nuovo fabbricato residenziale di mc. 1168) dalla medesima presentato e per la conseguente condanna dell’Amministrazione.

2. A sostegno dell’azione risarcitoria la ricorrente aveva dedotto che il Comune di Torino aveva assunto un comportamento lesivo della sua posizione giuridico-patrimoniale per avere, con la deliberazione n. 2750 del 5 giugno 1989, indebitamente rifiutato l’inserimento nel II Programma Pluriennale di Attuazione dell’allora vigente P.R.G. del suo progetto di costruzione di un edificio ad uso abitativo, sebbene insistente in area posta in zona collinare edificabile, e dopo l’annullamento di tale deliberazione con atto del Co.re.co dell’8 luglio 1989, per essere rimasta inerte anche dopo che il T.a.r. (con la sentenza n. 330/97, seguita dalla sentenza in executivis n. 253 del 9 marzo 2000) le ordinava di provvedere nuovamente, silenzio protrattosi fino alla deliberazione di Giunta comunale n. 4753/2000 meramente reiterativa del contestato diniego.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale, il Tribunale adìto (Sezione I) così¬ ha deciso il gravame al suo esame:

– ha respinto l’eccezione d’inammissibilità  del ricorso perne bis in idem per essere già stata disattesa in sede d’ottemperanza;

– ha respinto anche l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per l’intervenuta acquiescenza scaturente dall’omessa impugnazione della delibera di Giunta n. 4753/2000, che confermava l’esclusione dell’intervento edilizio della ricorrente dal programma di attuazione;

– ha respinto, nel merito, il ricorso;

– ha dichiarato assorbita l’eccezione di prescrizione;

– ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

– parte ricorrente non ha impugnato la delibera di Giunta n. 4753/2000 sebbene non sia meramente confermativa di quella precedente del 1989, in quanto “introduce nella determinazione negativa anche una considerazione del tutto nuova, ossia il rilievo che il programma di attuazione era già abbondantemente scaduto al momento della stessa notifica da parte della ricorrente, della diffida del 13.4.2000“;

– “l’omessa contestazione nella competente sede di legittimità  della determinazione amministrativa causativa di danno patrimoniale, determina il rigetto della domanda di risarcimento del danno per via dell’impossibilità  di sostenere che il danno è sorto per effetto di un comportamento assunto non iure dall’amministrazione“;

– “un ulteriore profilo di merito e di sostanza che si oppone all’accoglimento della domanda risarcitoria all’esame risiede nella natura squisitamente discrezionale dell’attività  amministrativa residuante alla decisione di annullamento del CoReCo e nella correlativa natura tipicamente formale dell’annullamento da esso disposto“;

– osserva, inoltre, il Tribunale che parte ricorrente non ha contestato “l’assenza di opere infrastrutturali di urbanizzazione nell’area interessata all’iniziativa edilizia in controversia“, che “l’effettiva possibilità  di edificazione per la ricorrente restava inesorabilmente subordinata al rilascio della concessione edilizia, conseguendone che l’inserimento della sua area nel p.p.a., assurgeva solo ad una delle condizioni del dispiegarsi dell’iniziativa edificatoria” e, infine, che “dai docc. 9 e 10 di produzione comunale emerge che l’area in controversia ricade in classe di pericolosità  geomorfologica e di idoneità  all’utilizzazione urbanistica III a (C) connotata da ridottissime se non inesistenti possibilità  edificatorie“.

5. Avverso tale pronuncia la signora F. G. ha interposto appello, notificato il 25 gennaio 2011 e depositato il 16 febbraio 2011, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 10-18), quanto di seguito sintetizzato:

I) avrebbe errato il Tribunale nel respingere la domanda risarcitoria non avendo considerato che la causa efficiente del danno è costituito non dalla deliberazione giuntale n. 4753/2000, peraltro non assistita da adeguata motivazione, bensì¬ dalla deliberazione consiliare n. 2750/89 nonchè dai dieci anni successivi in cui si è consolidato il comportamento inerte dell’Amministrazione;

II) il Tribunale non avrebbe altresì¬ considerato, in ordine all’assenza di opere infrastrutturali rilevata dall’Amministrazione, che non vi era necessità  di contestare formalmente tale circostanza perchè contraddetta dalla relazione del professionista di fiducia dell’appellante.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi il risarcimento del danno patito rivalutato in lire 922 milioni.

7. In data 15 marzo 2011, il Comune di Torino si è costituito con memoria, anche al fine di proporre appello incidentale così¬ reiterando sia l’eccezione di inammissibilità  della domanda risarcitoria per violazione delne bis in idem, essendo coperta dal giudicato formatosi in relazione alla su richiamata sentenza n. 253 del 9 marzo 2000, sia la (dichiarata assorbita) eccezione di prescrizione del diritto preteso per decorrenza del termine quinquennale.

8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte, l’appellante (nella persona del signor G. G. in qualità  di erede della Maria Sofia F. G.) anche in replica, insistendo per le rispettive conclusioni ed evidenziandosi, dall’appellato, che sarebbe decorso il termine prescrizionale dopo la variante al P.R.G. del 1995 che ha assegnato all’area la destinazione a verde privato, mentre, dall’appellante, che il danno si sarebbe consolidato con la deliberazione del 2000, avendo in questa sede la Giunta preso atto della sopravvenuta scadenza del termine di efficacia del P.P.A.

9. La causa, chiamata per la discussione alla pubblica udienza svoltasi con modalità  telematica del 26 maggio 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.

10. Va disposto, preliminarmente, lo stralcio dei documenti nuovi (reperti fotografici e relazione di stima), ovverosia prodotti dalla parte appellante soltanto in questo giudizio d’appello, in data 21 gennaio 2020, siccome in violazione dell’art. 104 c.p.a., il cui secondo comma statuisce che “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile“.

11. L’infondatezza del ricorso in appello consente al Collegio di prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità  e di prescrizione, reiterate in questa sede dal Comune appellato nelle forme dell’appello incidentale, così¬ potendosi accedere recta via alla disamina, nel merito, delle deduzioni sollevate.

11.1 Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e sia pertanto da respingere.

11.2 Infondato è il primo motivo, col quale si assume l’erroneità  della statuizione reiettiva della domanda risarcitoria avendo il Tribunale a torto ritenuta decisiva la mancata impugnazione della delibera di Giunta n. 4753/2000 che ha confermato l’esclusione dell’intervento edilizio della ricorrente dal programma di attuazione osservandosi in sentenza che “L’inoppugnabilità  del provvedimento produce dunque l’insussistenza del fondamentale presupposto del paradigma che innerva la responsabilità  aquiliana, costituito dall’ingiustizia del danno“.

Il Tribunale giunge a tale conclusione evidenziando che la mancata impugnativa dell’atto amministrativo generatore del danno lamentato determina non un ostacolo processuale alla disamina della domanda bensì¬ la sua infondatezza nel merito e che la richiamata delibera del 2000 non si atteggia ad atto meramente confermativo della precedente – essa sola impugnata – sia per il suo tenore motivazionale, che tradisce la rivalutazione della domanda di inserimento nel P.P.A., sia per le ragioni evidenziate dal Co.re.co allorchè annullava la deliberazione del 1989 “per mera carenza di motivazione, lasciando aperto lo scenario delle possibili successive determinazioni che l’Ente locale avrebbe potuto assumere“.

Non convince, invero, quanto sul punto dedotto dall’appellante in ordine alla ricostruzione della domanda risarcitoria formulata in prime cure, non potendosi ritenere che il danno derivante dal mancato inserimento nel piano a fini edificatori sarebbe da correlare alla deliberazione del 1989 ed al successivo comportamento silente assunto dall’Amministrazione proprio in considerazione dell’intervento della nuova motivata determinazione reiettiva, che non solo supera la prima deliberazione ma anche pone termine al silenzio serbato dall’Amministrazione risultando così¬ senz’altro coperta da onere d’impugnativa.

Ma il mancato espletamento di tale doveroso incombente processuale non è destinato a refluire in maniera esiziale sulla fondatezza della domanda risarcitoria.

E’ bene sottolineare che la domanda di risarcimento del danno veniva proposta con ricorso del 2001, quindi ricadente nell’alveo applicativo del Codice del processo amministrativo del 2 luglio 2010, n. 104, di tal che la questione sollevata dall’appellante deve essere esaminata alla luce delle sue disposizioni che, come rammentato dal Tribunale, non contemplano la regola della cd. pregiudiziale amministrativa (vale a dire, la necessità  che l’azione risarcitoria sia preceduta da una fruttuosa azione di annullamento) che, per vero, è stata ritenuta inoperante anche in relazione ai giudizi instaurati precedentemente all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (cfr. Cass., SS. UU., ordd. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, Cons. Stato, Ad. plen., 9 febbraio 2006, n. 2 e 23 marzo 2011, n. 3; V, 27 aprile 2011, n. 2466).

La scelta di non avvalersi della tutela impugnatoria non pregiudica quindi l’ammissibilità  dell’autonoma azione di danno: nondimeno sul piano sostanziale occorre verificare se la mancata impugnazione incide in concreto sulla ricorrenza dei presupposti della tutela risarcitoria.

Invero, nel giudicare della fondatezza della domanda risarcitoria spetta al giudice apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione dell’atto lesivo come fatto valutabile per escludere la risarcibilità  dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in ipotesi di tempestiva impugnazione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; IV, 26 marzo 2012, n. 1750; 30 luglio 2012, n. 4309; III, 2 dicembre 2011 n. 6369). Tale considerazione è riflessa nell’art. 30 (Azione di condanna) c.p.a., che se al comma 1 afferma: “L’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma“, al comma 3, secondo periodo, precisa: “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti“. Secondo questo Consiglio, infatti, “L’art. 30, comma 3, c.p.a., che prevede la regola della non risarcibilità  dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, è ricognitivo di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione del comma 2 dell’art. 1227 c.c.: detto articolo, infatti, operando sui criteri di determinazione del danno conseguenza ex art. 1223 c.c , regola la c.d. causalità  giuridica, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti ed introduce un giudizio basato sulla cd. causalità  ipotetica, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 settembre 2018, n. 5383).

Orbene, nel caso di specie, proprio in considerazione della protrazione del comportamento silente dell’Amministrazione protrattosi per oltre un decennio dopo l’annullamento disposto dal Co.re.co, tanto che la nuova deliberazione reiettiva interveniva soltanto a seguito della pronuncia emessa dal Tribunale in sede di esecuzione, si può escludere che la mancata impugnativa del successivo pronunciamento del Comune possa pregiudicare la concreta dimostrazione dell’esistenza del nesso causale fra provvedimento e pregiudizio in modo che la mancata impugnazione dell’atto corrisponda ad un comportamento che determina la non risarcibilità  del danno altrimenti evitabile. Questa correlazione è da escludere proprio perchè, nel caso in esame, secondo le stesse prospettazioni del ricorrente originario, il danno si era già consolidato al momento del (tardivo) espresso intervento dell’Amministrazione territoriale, per cui la norma processuale richiamata non presenta adeguati e comunque risolutivi margini applicativi. Non si vede poi quale prospettiva impugnatoria, con tangibili margini di successo, poteva avere l’appellante nei riguardi di una deliberazione che prendeva atto della scadenza del P.P.A. e del sopravvenuto mutamento della disciplina urbanistica localmente vigente.

Ad ogni modo, sia che si voglia ricondurre la correlazione causale del prospettato illecito alla deliberazione del 1989 sia che si voglia a tal uopo valorizzare il comportamento silente dell’Amministrazione assunto per il lungo periodo successivo (fino all’anno 2000), la responsabilità  astrattamente configurabile in capo all’Amministrazione deve essere inquadrata nel paradigma normativo di cui all’art. 2043 c.c. sub specie di illecito extracontrattuale che pertanto richiede che ricorrano tutti i suoi presupposti costitutivi, ivi compreso un comportamento lesivo ascrivibile alla colpa del danneggiante.

In tal guisa, accedendo alla disamina, pìù esattamente, del secondo mezzo di gravame articolato dall’appellante, si impone la verifica delle effettive condizioni per l’inserimento del progettato intervento in seno allo strumento pianificatorio nella auspicata prospettiva di rendere possibile, in chiave programmatoria, lo sfruttamento del suolo a fini edificatori.

11.3 La soluzione della controversia va, quindi, escogitata attraverso la verifica della concreta emersione dei presupposti costitutivi dell’illecito, dovendosi stabilire se, all’epoca, effettivamente sussistevano le condizioni per il sospirato inserimento nel P.P.A. ai fini della programmata edificazione dell’area collinare, e ciò nell’ambito di un giudizio che attiene alla effettiva spettanza del bene della vita. Ebbene, detta verifica – che non può prescindere dalla consapevolezza della natura discrezionale delle scelte dell’Amministrazione in ambito pianificatorio e/o programmatorio – approda ad un esito negativo per le seguenti coordinate della vicenda di causa come testualmente evidenziate dal Tribunale:

– “l’assenza di opere infrastrutturali di urbanizzazione nell’area interessata all’iniziativa edilizia in controversia, assenza pacificamente non contestata dalla ricorrente“;

– “dai docc. 9 e 10 di produzione comunale emerge che l’area in controversia ricade in classe di pericolosità  geomorfologica e di idoneità  all’utilizzazione urbanistica III a (C) connotata da ridottissime se non inesistenti possibilità  edificatorie“.

Va precisato poi che con la deliberazione n. 4753/2000 si dichiarava che il progetto non era stato accolto “per la carenza di opere di urbanizzazione (e si annota espressamente la mancanza di fognatura) e per ragioni ambientali paesaggistiche“, oltre che per la scadenza del P.P.A. e per la sopravvenuta approvazione del nuovo Piano Regolatore che inserisce il terreno come “zona a verde privato con preesistenze edilizie” con indice di edificabilità  fondiario di 0,001 mq/mq.

11.4 Orbene, la mancata contestazione della presenza delle opere di urbanizzazione è ammessa dall’appellante, secondo cui non vi era la necessità  di formulare contestazioni di sorta stante quanto risulta dalla relazione in atti del professionista che attesta la presenza di un impianto fognario sin dal 1984. La deduzione non può essere accolta, in quanto tale contestazione si rendeva necessaria pur nella mancata impugnativa dell’atto deliberativo al fine di lumeggiare l’ingiustizia del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non costituendo la relazione allegata una formale contestazione della rappresentazione dei fatti contenuta in sede provvedimentale.

11.5 Per quanto poi attiene alla pericolosità  geomorfologica, l’appellante si limita ad osservare che si tratta di una classificazione operata dal P.R.G. del 1995 e pertanto costituisce un ostacolo all’edificazione insorto solo per il ritardo col quale l’Amministrazione si è determinata. Anche tale circostanza impediente risulta così¬ ammessa dall’appellante e questo osta ai fini della configurabilità  dell’ingiustizia del danno lamentato.

11.6 Da tanto deriva l’infondatezza dell’appello per la mancanza dell’indefettibile elemento costitutivo dell’illecito denunciato dall’appellante.

12. Dall’infondatezza dell’appello principale discende che l’appello incidentale è improcedibile. Si afferma infatti da parte di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2017 n. 3124; id, sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717) che “Nel processo amministrativo il rigetto dell’appello principale rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, l’appello incidentale proposto dal resistente“. Invero nessun tangibile risultato potrebbe conseguire l’appellato dall’eventuale accoglimento del gravame proposto in via incidentale stante la rilevata insussistenza dei presupposti costitutivi del divisato illecito.

13. Ritiene tuttavia il Collegio, a soli fini di completezza, che si palesa la fondatezza dell’eccezione di prescrizione riproposta in questa sede dall’appellante dopo che il Tribunale la dichiarava assorbita.

Va premesso che l’eccezione in esame è stata correttamente proposta in prime cure, non essendo necessario che sia articolata nelle prime difese, come assume l’appellante, in quanto “Il processo amministrativo non contempla le preclusioni processuali di cui all’ art. 167 c.p.c., con la conseguenza che l’eccezione di prescrizione può essere proposta anche dopo la scadenza del termine di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate in primo grado” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2018 , n. 3977).

Ebbene, trascorrendo alla sua disamina, si configura la decorrenza del termine prescrizionale quinquennale a far tempo dalla scadenza dell’obbligo di provvedere, che nel caso di specie è risalente già al 1989, in cui era decorso il termine di efficacia del P.P.A., e comunque al 1995, in cui interveniva la nuova disciplina di P.R.G. che escludeva l’edificabilità  del suolo. Il ricorso di prime cure, infatti, veniva proposto soltanto nel 2001 quindi dopo la decorrenza del ridetto termine quinquennale. Del resto è lo stesso appellante che fa risalire il danno alla deliberazione del 1989 ed al successivo comportamento silente dell’Amministrazione cosicchè non può condividersi quanto dallo stesso osservato in memoria, per contrastare l’eccezione, nel senso che il danno sarebbe stato determinato dalla successiva deliberazione del 2000, peraltro, come sopra rilevato, coperta da onere di impugnativa.

13. In conclusione, l’appello principale è infondato e va respinto mentre l’appello incidentale è da dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse; per l’effetto, la sentenza di primo grado va confermata sia pure con diversa motivazione.

14. Le spese del presente grado di giudizio, per il principio di soccombenza, sono a carico di parte appellante e sono liquidate come in dispositivo, in base ai criteri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014 e dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 1157/2011), così¬ decide:

– respinge l’appello principale proposto dal signor G. G.;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal Comune di Torino.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 3/6/2020 n.3484 proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente, Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore; PARTI: (Giovanni D. Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Di Baldassarre e Pasqualina Di Cicco, c. Comune di Spoltore, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Schiona)

Processo amministrativo: i caratteri generali dell’ interesse al ricorso

1.- Processo amministrativo – interesse al ricorso – caratteri generali.

Il processo amministrativo è un processo di parti: vige quindi il principio della piena disponibilità  dell’interesse al ricorso, nel senso che parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, ha la piena disponibilità  dell’azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione

Pubblicato il 03/06/2020

N. 03486/2020REG.PROV.COLL.

N. 04371/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4371 del 2012, proposto dal signor Giovanni D. Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Di Baldassarre e Pasqualina Di Cicco, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Mattioli in Roma, via Lago Tana, 59;

contro

Comune di Spoltore, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Schiona, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Cichella in Roma, via Paolo Emilio n.7;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 117/2012, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento dell’8 luglio 2011 di diniego del permesso di costruire

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Spoltore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza telematica del giorno 26 maggio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84 commi 5 e 6 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, il Cons. Cecilia Altavista;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

Con il presente appello è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione di Pescara, n. 117 del 2012, che ha respinto il ricorso proposto dal sig. Giovanni D. Z. avverso il provvedimento del Comune di Spoltore del diniego del permesso di costruire di un immobile ad uso residenziale.

Il Comune si è costituito in giudizio contestando la fondatezza dell’appello.

Il 5 maggio 2020 la parte appellante ha depositato dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del giudizio non avendo pìù interesse alla realizzazione dell’intervento edilizio.

La difesa del Comune ha preso atto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, chiedendo la pronuncia di condanna alle spese del presente grado di giudizio in relazione alla infondatezza della pretesa avversaria e, in subordine, la conferma della condanna alle spese in primo grado.

All’udienza telematica del giorno 26 maggio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84 commi 5 e 6 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il Collegio che, in base alla dichiarazione della parte appellante depositata in giudizio, debba essere dichiarata la improcedibilità  del presente giudizio per la sopravvenuta carenza di interesse.

Ai sensi dell’art. 84 c.p.a., “la parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall’avvocato munito di mandato speciale e depositata presso la segreteria, o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale.

Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il Collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle.

La rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue.

Anche in assenza delle formalità  di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall’intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì¬ dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione della causa“.

Per costante giurisprudenza, infatti, il processo amministrativo è un processo di parti e quindi vige il principio della piena disponibilità  dell’interesse al ricorso, nel senso che parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, ha la piena disponibilità  dell’azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione. (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 settembre 2016, n. 3848; Sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1271 e n. 1275).

Dunque, in forza del principio dispositivo che regola il processo amministrativo, nel caso di specie, il Collegio non può, comunque, che dichiarare la improcedibilità  del presente appello per sopravvenuta carenza di interesse.

In considerazione delle particolari circostanze di fatto della presente vicenda, in particolare della natura dell’intervento edilizio oggetto della richiesta del permesso di costruire, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 3/6/2020 n.3486 proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente, Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore; PARTI: (A. F., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Grillo e Umberto Gentile, contro il Comune di Gioia Sannitica, in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituitosi in giudizio e nei confronti della signora A. N., rappresentata e difesa dall’avvocato Fernando Cimorelli)

Abusi del frontista : l’ identificazione della doppia tutela

1.- Processo amministrativo – regime delle prove – contributo peritale di parte – rilievo probatorio – va escluso.

2.- Proprietà  privata – diritto di edificare – abusi del frontista – calcolo delle distanze – rilievo – limiti.

3.- Proprietà  privata – abusi edilizi del frontista – sanatoria – clausola di salvezza dei diritti dei terzi – operatività .

4.- Proprietà  privata – abusi del frontista – doppia tutela – identificazione.

1.Un contributo peritale di parte, anche se accompagnato da formale giuramento, non costituisce un mezzo di prova e pertanto non fornisce dimostrazione della rispondenza al vero di quanto affermato da una delle parti processuali.

2. Il diritto a edificare non può essere sacrificato dagli abusi altrui, ne consegue che gli edifici abusivi non possono essere tenuti in considerazione nel calcolo delle distanze, neanche se sono stati realizzati prima degli edifici regolarmente assentiti. Il criterio di prevenzione temporale non è, quindi, suscettibile di applicazione in considerazione del carattere abusivo delle opere edilizie realizzate sul fondo di pertinenza di una delle parti (poi, nel caso di specie, in causa) e tenute in conto ai fini del calcolo delle distanze con il proprietario frontistante.

3. Per altro verso, non può rilevare la clausola di salvezza dei diritti dei terzi che accompagna il rilascio dei titoli edilizi anche quelli in sanatoria, per il fatto che le distanze in questione siano contemplate dalla disciplina urbanistica localmente vigente e pertanto siano parte integrante della piattaforma sulla quale si fonda il (doppio) giudizio di conformità  contemplato dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001: trattasi infatti di una normativa, quella locale, che regola le distanze tra le costruzioni, finalizzata a tutelare non solo interessi privati bensì¬ anche gli interessi pubblici connessi ad una corretta edificazione rispettosa della disciplina urbanistica-edilizia vigente.

4. Il giudizio civile instaurato per far valere la disciplina legale sulle distanze involge, rispetto a quelle pubblicistiche, posizioni giuridiche del tutto distinte ed autonome, le quali attengono, sul piano civilistico, alla richiesta di risarcimento del danno e di ripristino dello stato dei luoghi, cosicchè non vi è alcuna esigenza di disporre la sospensione del giudizio, fra le stesse parti, innanzi al G.A. per possibili ragioni di litispendenza. Vige, infatti, in tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini il regime della c.d. “doppia tutela , per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività  edilizia illecita con competenza del giudice ordinario e, dall’altra, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’Amministrazione, quando tale attività  sia stata autorizzata, consentita e permessa, dinanzi al giudice amministrativo.

”

Pubblicato il 03/06/2020

N. 03485/2020REG.PROV.COLL.

N. 03628/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3628 del 2011, proposto dalla signora A. F., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Grillo e Umberto Gentile, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Paolo Carbone in Roma, alla via del Pozzetto, n. 122,

contro

il Comune di Gioia Sannitica, in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituitosi in giudizio,

nei confronti

della signora A. N., rappresentata e difesa dall’avvocato Fernando Cimorelli, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Leonardo Brasca in Roma alla via dei Gracchi, n. 91,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, Sezione VIII, n. 23762 del 10 novembre 2010, resa inter partes, concernente due ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive e un diniego di domanda di permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora A. N.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n.18;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2020, svoltasi con modalità  telematica ai sensi del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, il consigliere Giovanni Sabbato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 1438 del 2009, integrato da due distinti atti di motivi aggiunti, proposti davanti al T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, la signora A. F., in qualità  di usufruttuaria di un fondo interessato dalla presenza di un fabbricato rurale assentito con licenza edilizia n. 92/1971, aveva chiesto l’annullamento dei seguenti atti:

a) dell’ordinanza di demolizione n. 54 del 23 dicembre 2008, con la quale il Comune di Gioia Sannitica contestava l’esecuzione, in difformità  a quanto assentito, delle opere edilizie consistenti nel piano primo e piano interrato del suddetto fabbricato;

b) della relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale, richiamata nel provvedimento sub a);

c) della comunicazione dell’Ufficio Tecnico Comunale prot. n.6174 del 22 luglio 2008, richiamata sub a);

d) della nota del 21 dicembre 2008 del Responsabile del procedimento richiamata sub a);

e) del diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (atto impugnato col primo ricorso per motivi aggiunti unitamente agli atti che seguono fino alla lettera g);

f ) della relazione istruttoria del Responsabile del procedimento di cui alla nota del 16 luglio 2009;

g) del parere del Responsabile del procedimento di cui alla nota del 16 luglio 2009;

h) dell’ordinanza di demolizione n. 6 del 10 marzo 2010 della parte delle opere realizzate in difformità  a quanto autorizzato con CE n.92/1971 e fino alla formazione della distanza minima di ml 5,00 dal confine di proprietà  della signora A. N., ivi compresa la scala di accesso al piano primo ed il portico al piano terra ad essa adiacente (atto impugnato col secondo ricorso per motivi aggiunti unitamente a quelli di cui alla lettera che segue)

i) della comunicazione n. prot. 1752 del 9 marzo 2010 e della relazione di accertamento redatta dall’UTC comunale di cui si fa cenno nel provvedimento sub h).

2. Avverso tali provvedimenti, la ricorrente aveva dedotto:

– con l’atto introduttivo: la sanabilità  delle opere anche per la posteriorità  del vincolo paesaggistico rispetto alla realizzazione delle stesse; la violazione degli obblighi partecipativi sanciti dall’art. 7 della legge n. 241/1990; il difetto di motivazione sull’interesse pubblico; la mancata individuazione dell’area di sedime in caso di acquisizione gratuita per inottemperanza all’ordine demolitorio; il difetto di legittimazione passiva; la soggezione dell’intervento abusivo al pìù favorevole regime della d.i.a.;

– con i motivi aggiunti: la mancata comunicazione del preavviso di rigetto; la violazione del termine legale per la disamina della domanda di sanatoria; l’inapplicabilità  del Piano Territoriale Paesistico della Regione Campania e quindi l’insussistenza dei limiti dettati dall’art. 146, d.lgs. n. 42/2004 per il rilascio del titolo paesaggistico postumo; l’inapplicabilità  della disciplina sulle distanze, ritenuta dall’Amministrazione ostativa, e comunque l’obliterazione del principio di prevenzione; l’irrilevanza del locale cantina ai fini del computo della volumetria; la violazione del provvedimento cautelare di questo Consiglio (n. 3459/2009 dell’8 luglio 2009) che aveva sospeso il precedente ordine demolitorio; l’applicabilità  della sanzione pecuniaria; la mancata individuazione dell’area di sedime eventualmente da acquisire.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale e la controinteressata, entrambi al fine di resistere, il Tribunale adìto (Sezione VIII), dopo aver delibato favorevolmente la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati, ha respinto il ricorso ed ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

– “a fronte degli abusi specificamente contestati nei due impugnati atti demolitori (rispettivamente l’edificazione, sulla struttura assentita con licenza edilizia n. 92/1971 di un parte priva di autorizzazione – primo piano e piano interrato -; e la realizzazione di successive opere in difformità  rispetto al citato titolo edilizio), deve ribadirsi in questa sede la correttezza dei rilievi ostativi rappresentati dall’amministrazione resistente e posti a fondamento del pregiudiziale diniego di sanatoria, atteso che la realizzazione di superfici utili e la creazione di nuovo volume rende significativo e rilevante il contrasto con le distanze dai confini e dai fabbricati previste dal regolamento edilizio, nonchè la violazione dei connessi profili paesistici ed il contrasto con la relativa disciplina vincolistica“;

– “trova applicazione il principio di diritto per cui in tema di proprietà , l’obbligo di rispettare le distanze legali – previste dagli strumenti urbanistici per le costruzioni legittime non soltanto a tutela dei proprietari frontisti ma anche per finalità  di pubblico interesse – deve essere osservato a maggior ragione nel caso di costruzioni abusive“;

– “Nè rileva a tal fine la circostanza di un contenzioso civile pendente al riguardo e la correlativa richiesta di sospensione del presente giudizio, atteso che occorre ribadire in questa sede che le limitazioni di carattere urbanistico alle proprietà  finitime, impeditive della sanatoria delle opere edilizie abusive, concernono la normativa integrativa delle previsioni del codice civile sulle distanze non solo dalle costruzioni, ma anche dai confini, la cui violazione darebbe facoltà  a colui che ha subito il pregiudizio (ed a fortiori all’amministrazione titolare dell’interesse pubblico specifico al corretto assetto e sviluppo del territorio) di chiedere la riduzione in pristino“.

5. Avverso tale pronuncia la signora F. ha interposto appello, notificato l’8 aprile 2011 e depositato il 5 maggio 2011, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame (pagine 6-28) coi quali ha riproposto i motivi di primo grado ritenuti non adeguatamente scrutinati, quanto di seguito sintetizzato:

I) avrebbe errato il Tribunale nel reputare ostativa alla richiesta sanatoria la violazione delle distanze, in quanto, secondo il principio di prevenzione temporale, il proprietario frontista, avendo costruito successivamente, dovrebbe arretrare il proprio fabbricato nel rispetto della distanza legale e ciò anche nel caso in cui chi ha costruito per primo lo abbia fatto abusivamente, fermo restando che la pendenza di un procedimento civile per violazione delle distanze avrebbe dovuto indurre la sospensione del giudizio amministrativo nonchè dello stesso provvedimento impugnato;

II) il Tribunale, nel ritenere necessario il conseguimento di un’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, non avrebbe considerato l’insussistenza del vincolo all’epoca della realizzazione dell’intervento, fermo restando che l’autorizzazione paesaggistica sarebbe stata rilasciabile in sanatoria non essendo le opere in contrasto con la disciplina urbanistica e sulla base di una valutazione da demandare all’Autorità  competente che non può individuarsi nel Dirigente dell’UTC;

III) erronea sarebbe anche la statuizione, recata dall’impugnata sentenza, con la quale si è respinta la censura relativa al difetto di preavviso di diniego;

IV) parimenti erronea sarebbe la statuizione con la quale si è respinta la censura relativa al difetto di avviso di avvio procedimentale in relazione all’ordinanza demolitoria;

V) non avrebbe il Tribunale considerato che l’ordinanza n. 6/2010, avente natura di provvedimento meramente confermativo del precedente, è stata adottata in violazione dell’ordine cautelare del giudice amministrativo e che le opere andavano sottoposte, siccome parzialmente difformi a quanto autorizzato, alla pìù tenue sanzione pecuniaria; inoltre, sempre in ordine all’irrogata sanzione demolitoria, il giudice di primo grado non si sarebbe espresso sulla censura relativa al difetto di motivazione per il lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere e avrebbe erroneamente respinto la censura relativa alla mancata individuazione dell’area di sedime.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 8 giugno 2011 si è costituita in giudizio la signora A. N., nella veste di controinteressata, con memoria di controdeduzioni, concludendo per la reiezione del ricorso in appello.

8. Il Comune di Gioia Sannitica, sebbene ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

9. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti non hanno svolto difese scritte.

10. La causa, chiamata per la discussione alla pubblica udienza svoltasi con modalità  telematica del 26 maggio 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.

11. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato e sia pertanto da respingere.

11.1 Giova premettere che l’ordinanza di demolizione sub a), n. 54 del 23 dicembre 2008, veniva emessa dal Comune di Gioia Sannitica, in relazione alle opere abusive rinvenute presso il terreno di cui l’odierna appellante è usufruttuaria e consistenti nella sopraelevazione del piano terra e nella realizzazione di un vano cantina, opere risultate difformi a quanto autorizzato con la licenza edilizia n. 92 dell’11 marzo 1971, rilasciata al signor Emilio Pascale, dante causa dell’appellante, per la edificazione di una stalla per bovini e due depositi attrezzi. E’ opportuno altresì¬ rimarcare che il diniego alla domanda di sanatoria presentava la seguente motivazione: “dall’allegato planimetrico, tavola 3, si evidenzia che nell’esecuzione dell’ampliamento da destinare a magazzino al Piano terra e ripostiglio al Piano primo non si è tenuto di quanto imposto dall’art. 14 comma 1 del Vigente P.R.G. che fissa la distanza minima tra fabbricati in mt.10,00 sia in caso di nuove costruzioni che nel caso di ampliamenti di fabbricati preesistenti.” L’Amministrazione ulteriormente evidenziava che “nella relazione tecnica non si faceva alcun cenno al locale cantina posto al piano interrato del fabbricato preesistente” e che non poteva essere conseguita la compatibilità  paesaggistica postuma per la presenza di nuovi superfici e volumi.

11.2 Fatta questa premessa, afferenti alle coordinate fattuali della vicenda, s’impone la disamina del primo motivo d’appello, col quale si ripropone la censura, già articolata con il primo dei due ricorsi per motivi aggiunti, con la quale si invoca l’applicazione del principio di prevenzione temporale che governa il regime delle distanze tra fabbricati.

In particolare, l’appellante, nel contestare la prima parte della motivazione che correda l’interposto diniego, testualmente evidenzia che “il corpo di fabbrica del proprietario frontistante ricadente sulla p.lla 5073, originariamente era ubicato da una distanza superiore ai 10 mmtt rispetto al fabbricato di cui la ricorrente è usufruttuaria: successivamente si è assentita in ampliamento la costruzione di un corpo di fabbrica aggiuntivo ad una distanza inferiore a quella legale pari a 10 mmtt e ciò tenuto conto della sopraelevazione all’epoca, comunque, già esistente“.

A sostegno di tale deduzione l’appellante richiama le risultanze acquisite agli atti del giudizio di primo grado mercè il deposito della “Relazione Tecnica a firma del Geom. Vincenzo Landino del 9 dicembre 2009“. In effetti, tale tecnico di parte ha evidenziato, nel corpo del suo elaborato, che l’ampliamento del fabbricato frontistante, assentito con il permesso di costruire n. 42 del 12 settembre 2003, non presentava l’esatta “indicazione della distanza dal fabbricato preesistente (p.lla 5094)” che sarebbe, per il corpo di maggiore larghezza (ml. 3,90 x ml. 3,90), pari a ml. 9,70, quindi inferiore ai ml. 10,00 pacificamente imposti dalla disciplina urbanistica localmente vigente.

Giova premettere, al riguardo, che un contributo peritale di parte, anche se accompagnato da formale giuramento, non costituisce un mezzo di prova e pertanto non fornisce dimostrazione della rispondenza al vero di quanto affermato (Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2018, n. 5128). Ad ogni modo è decisivo osservare che, secondo un preciso orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 21 agosto 2015, n. n. 3968 e la ivi richiamata sentenza della medesima sezione IV, n. n. 1874/2009; v. anche T.a.r. Salerno, sez. II, 24 giugno 2019, n. 1114, secondo cui “il diritto a edificare non può essere sacrificato dagli abusi altrui“), gli edifici abusivi non possono essere tenuti in considerazione nel calcolo delle distanze, neanche se sono stati realizzati prima degli edifici regolarmente assentiti. Il criterio di prevenzione temporale non è, quindi, suscettibile di applicazione nel caso di specie proprio in considerazione del carattere abusivo delle opere edilizie realizzate sul fondo di pertinenza dell’appellante e tenute in conto ai fini del calcolo delle distanze con il proprietario frontistante.

Non può per altro verso rilevare la clausola di salvezza dei diritti dei terzi che accompagna il rilascio dei titoli edilizi, anche quelli in sanatoria, per il fatto che le distanze in questione sono contemplate dalla disciplina urbanistica localmente vigente e pertanto sono parte integrante della piattaforma sulla quale si fonda il (doppio) giudizio di conformità  contemplato dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Trattasi infatti di una normativa, quella locale che regola le distanze tra le costruzioni, finalizzata a tutelare non solo interessi privati bensì¬ anche gli interessi pubblici connessi ad una corretta edificazione rispettosa della disciplina urbanistica-edilizia vigente.

11.3 Per quanto poi attiene poi al parallelo giudizio civile instaurato tra le medesime parti per far valere la disciplina legale sulle distanze, esso involge posizioni giuridiche del tutto distinte ed autonome, le quali attengono, sul piano civilistico, alla richiesta di risarcimento del danno e di ripristino dello stato dei luoghi, cosicchè non vi era alcuna esigenza di disporre la sospensione del giudizio innanzi al T.a.r. per possibili ragioni di litispendenza (Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 5194). Vige, infatti, in tema di distanze fra costruzioni o di queste con i confini il regime della c.d. “doppia tutela“, per cui il soggetto che assume di essere stato danneggiato dalla violazione delle norme in materia è titolare, da un lato, del diritto soggettivo al risarcimento del danno o alla riduzione in pristino nei confronti dell’autore dell’attività  edilizia illecita con competenza del giudice ordinario e, dall’altra, dell’interesse legittimo alla rimozione del provvedimento invalido dell’Amministrazione, quando tale attività  sia stata autorizzata, consentita e permessa.

12. Parte appellante, col secondo motivo di gravame, ripropone le censure con le quali intende inficiare gli ulteriori due passaggi motivazionali che connotano il provvedimento di diniego, che tuttavia, secondo il canone del cd. atto plurimotivato, non hanno alcuna ricaduta sulla legittimità  complessiva dell’atto e pertanto non sono pìù assistite dal necessario profilo d’interesse. Infatti, “nel giudizio amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento plurimotivato, il rigetto delle censure proposte contro una di tali motivazioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2019, n. 3846).

12.1 Dette censure sono comunque da reputare infondate, in quanto:

– “È irrilevante che l’apposizione del vincolo paesistico sia intervenuta in epoca successiva alla realizzazione dei manufatti abusivi, essendo nondimeno necessaria l’acquisizione del parere ex art. 32 l. 28 febbraio 1985 n. 47 ove il vincolo sussista al momento dell’esame della domanda di sanatoria” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 dicembre 2016, n. 5366).

– parimenti infondato è quanto dedotto a proposito della rilevanza urbanistica della cantina al piano interrato, in quanto “Il divieto di incremento dei volumi esistenti, previsto per tutelare il paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, non essendo possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3732);

– per quanto poi attiene alla deduzione relativa alla pretesa incompetenza del dirigente dell’UTC in materia paesaggistica, è dato rilevare che l’assenza di superfici e volumi costituisce un requisito di ammissibilità  della domanda di accertamento postumo di compatibilità  paesaggistica che, impingendo nelle caratteristiche plano-volumetriche del manufatto oggetto di sanatoria, non riflette apprezzamenti di tenore discrezionali che pertengono all’impatto estetico-naturalistico del manufatto e pertanto non richiede il necessario intervento della autorità  competente in materia.

13. Infondate sono anche deduzioni sollevate con gli ulteriori motivi d’appello articolati (III-V), per le seguenti ragioni:

– per quanto attiene alla dedotta (col terzo motivo) mancata comunicazione del preavviso di diniego dell’istanza di accertamento di conformità , la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, per le ragioni su evidenziate, è neutralizzata nella sua possibile ricaduta patologica dal principio di dequotazione dei vizi formali di cui all’art. 21 octies la cui traiettoria applicativa intercetta anche la norma invocata sebbene introdotta posteriormente;

– secondo costante orientamento di questo Consiglio, infatti, “La mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità  del provvedimento finale in quanto la previsione di cui all’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 deve essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità  sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1144).

– non può essere condiviso il (quarto) motivo d’appello, col quale si ripropone la censura del difetto di avviso di avviso del procedimento che ha condotto all’emissione dell’ordine demolitorio, in quanto, come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la recente Adunanza plenaria 17 ottobre 2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5595 nonchè Cons. Stato n. 2799/18), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 5198), nè un’ampia motivazione“;

– l’ordinanza n.6/2010 non può essere considerata meramente confermativa di quella n. 54 del 23 dicembre 2008 perchè segue e non precede il provvedimento di diniego della domanda di sanatoria cd. ordinaria;

– non si può riconoscere in capo al privato un legittimo affidamento alla conservazione dell’opera abusiva, poichè prevale l’interesse pubblico al ripristino della legittimità  violata. Invero, l’ordine di demolizione è atto vincolato che non richiede una specifica ponderazione di particolari ragioni di interesse pubblico, nè comporta la necessità  di una comparazione con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 2019, n. 6055; id., sez. IV, 28 febbraio 2017, n. 908). Le ragioni di pubblico interesse, infatti, che impongono la rimozione di un immobile realizzato abusivamente, sussistono ex se e non richiedono un’apposita ostensione in sede motivazionale; secondo costante orientamento di questo Consiglio, “L’attività  di repressione degli abusi edilizi non costituisce attività  discrezionale, ma del tutto vincolata che non abbisogna di particolare motivazione, essendo sufficiente fare riferimento all’accertata abusività  delle opere che si ingiunge di demolire. Peraltro, nemmeno il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento repressivo refluisce in un pìù stringente obbligo motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla ingiunzione di demolizione, atteso che non può ammettersi la consolidazione di un affidamento degno di tutela solo in virt๠del tempo trascorso in costanza di una situazione di fatto abusiva, che non può ritenersi per ciò solo legittimata; pertanto, l’ordinanza di demolizione, quale provvedimento repressivo, non è assoggettata ad alcun termine decadenziale e, quindi, è adottabile anche a notevole intervallo temporale dall’abuso edilizio, costituendo atto dovuto e vincolato alla ricognizione dei suoi presupposti” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 settembre 2017, n. 4243); tale orientamento è stato definitivamente confermato da recente Adunanza plenaria, avendo ritenuto che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso” (cfr. Ad.plen. n. 9 del 2017);

– la demolizione disposta con l’ordinanza n. 6/2010 è direttamente consequenziale al previo diniego di sanatoria e pertanto prescinde dalla classificazione dell’intervento tra quelli sottoposti alla sanzione demolitoria ovvero a quella pecuniaria, fermo restando che l’intervento, avendo determinato la sopraelevazione del fabbricato preesistente ed il suo ampliamento mediante un vano cantinato realizzato ex novo, va inquadrato come intervento in totale difformità  a quanto autorizzato;

– “La difformità  parziale dal permesso di costruire è una categoria residuale e presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità  amministrativa, venga realizzato secondo modalità  diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale. Si è, pertanto, in presenza di difformità  parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1484);

– “In caso di mancata spontanea esecuzione dell’ordine di demolizione, l’individuazione dell’area di sedime, da acquisire al patrimonio comunale, non deve necessariamente farsi nel provvedimento che impartisce l’ordine, ben potendo essere effettuata successivamente mediante il provvedimento in cui viene accertata l’inottemperanza all’ordine impartito” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2019, n. 339).

14. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

15. Le spese del presente grado di giudizio, per il principio di soccombenza, sono a carico di parte appellante nei riguardi del controinteressato costituito e sono liquidate come in dispositivo, in base ai criteri stabiliti dal regolamento n. 55 del 2014 e dall’art. 26, comma 1, c.p.a. Nessuna determinazione va invece assunta nei riguardi del Comune di Gioia Sannitica siccome non costituitosi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3628/2011), lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore della controinteressata signora A. N., delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%). Nulla per le spese del presente grado di giudizio nei riguardi del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 3/6/2020 n.3485 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avv. Veronica Biagini contro Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio)

Revocazione: natura e presupposti

 Processo amministrativo – revocazione – natura e presupposti.

La revocazione è un rimedio di natura straordinaria e l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere ai seguenti requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, cd. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione di cui si chiede la revocazione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 03474/2020REG.PROV.COLL.

N. 08926/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8926 del 2019, proposto dall’-OMISSIS-
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Veronica Biagini e con domicilio digitale come da “P.E.C.” da Registri di Giustizia

contro

Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. -OMISSIS- del 1° marzo 2019, con cui è stato respinto l’appello proposto dal sig. -OMISSIS- nei confronti della sentenza del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, Sezione Prima, n. -OMISSIS- del 14 gennaio 2015, recante la reiezione del ricorso R.G. n. -OMISSIS-, proposto dal medesimo sig. -OMISSIS-

per la riforma della succitata sentenza di appello e l’accoglimento del ricorso di primo grado R.G. n. -OMISSIS-

e, per l’effetto, per l’annullamento

del decreto del Capo della Polizia-Direttore Generale della Pubblica Sicurezza prot. n. -OMISSIS- del 6 giugno 2012, recante rigetto dell’istanza di riapertura del procedimento disciplinare definito con decreto del Capo della Polizia del 7 maggio 2010 che, rigettando il ricorso gerarchico del dipendente, ha confermato a carico di costui la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di 1/30 dello stipendio inflittagli con decreto del Questore di Bologna del 4 febbraio 2010.

Visti il ricorso per revocazione ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 21 maggio 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18/2020 cit.;

Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al T.A.R. per la Lombardia – Milano R.G. n. -OMISSIS- il sig. -OMISSIS-, -OMISSIS- della Polizia di Stato, impugnava il decreto del Capo della Polizia Direttore Generale della Pubblica Sicurezza prot. n. -OMISSIS- del 6 giugno 2012, che aveva respinto l’istanza di riapertura del procedimento disciplinare definito con precedente decreto del medesimo Capo della Polizia del 7 maggio 2010.

Quest’ultimo provvedimento, rigettando il ricorso gerarchico dell’interessato, aveva confermato la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di 1/30 dello stipendio irrogata al citato dipendente con decreto del Questore di Bologna n. -OMISSIS- del 4 febbraio 2010.

In punto di fatto, va da subito evidenziato che la sanzione disciplinare è stata inflitta al ricorrente per avere questi sporto una querela per un episodio accaduto il 15 agosto 2003 durante un servizio di o.p. presso -OMISSIS- (-OMISSIS-). Nel conseguente procedimento penale, conclusosi con sentenza di assoluzione dei due imputati (uno dei quali è un -OMISSIS- della Polizia) dal reato di ingiuria, è emerso – recita il provvedimento sanzionatorio del Questore di Bologna – che lo -OMISSIS- avrebbe reso dichiarazioni accusatorie prive di riscontro e tali da indurre i giudici penali, sia in primo sia in secondo grado, a ritenerlo non attendibile, nè credibile. Inoltre, la sanzione dipende dal fatto che, per l’episodio in discorso, l’-OMISSIS- non ha redatto la relazione di servizio su quanto accaduto, come invece sarebbe stato tenuto a fare.

Il ricorso di primo grado veniva respinto dal T.A.R. Lombardia – Milano con sentenza della Sezione I^, n. -OMISSIS- del 14 gennaio 2015, avverso la quale il dipendente proponeva appello, rubricato al n. -OMISSIS- di R.G., deducendo i seguenti motivi:

1)violazione di legge per violazione dell’art. 26 del d.P.R. n. 737/1981, relativamente al mancato rispetto, nel procedimento disciplinare presupposto, del termine di cui all’art. 103 del T.U. n. 3/1957, ed eccesso di potere per travisamento dei fatti;

2)violazione di legge per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento di riapertura del procedimento disciplinare;

3)violazione di legge per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.;

4)violazione di legge per violazione del principio di non contestazione di cui all’art. 64 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.).

Con sentenza n. -OMISSIS- del 1° marzo 2019 la Sezione ha respinto l’appello, per avere tanto la P.A., che il giudice di primo grado “debitamente considerato il principio di prova, non sopravvenuto e quindi inidoneo ai fini della richiesta riapertura del procedimento, costituito dalla valutazione di inattendibilità  dell’appellante da parte del giudice penale alla stregua delle sue precedenti vicende giudiziarie, restando del tutto irrilevante il mezzo di conoscenza di tali precedenti“.

Ritenendo che la sentenza d’appello sia affetta da errore di fatto, lo -OMISSIS- ha perciò chiesto, con il ricorso in epigrafe, proposto ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c., la revocazione di detta sentenza e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso in appello, la riforma della sentenza appellata e l’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado.

A supporto del gravame, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1)errore di fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c., risultante dagli atti e documenti di causa, poichè la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto che il decreto del Capo della Polizia di rigetto dell’istanza di riapertura del procedimento disciplinare si fosse pronunciato sul secondo motivo di detta istanza, concernente la tardiva cancellazione di annotazioni matricolari (asseritamente) illegittime;

2)errore di fatto exart. 395, n. 4, c.p.c., risultante dagli atti e documenti di causa, poichè la sentenza avrebbe errato nel ritenere che la sanzione disciplinare si sia basata solo sulla sentenza penale che ha giudicato non credibile -OMISSIS- -OMISSIS- e non sulle annotazioni illegittime.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

All’udienza del 21 maggio 2020, svoltasi con le modalità  di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente, -OMISSIS- -OMISSIS-, domanda la revocazione della sentenza di questa Sezione n. -OMISSIS- del 1° marzo 2019, con cui è stato respinto l’appello da lui proposto avverso la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. -OMISSIS- del 14 gennaio 2015. Quest’ultima ha respinto il ricorso dello -OMISSIS- avverso il provvedimento del Capo della Polizia che ha rigettato la sua istanza volta ad ottenere la riapertura del procedimento disciplinare chiusosi con il decreto del Capo della Polizia che ha confermato la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di 1/30, inflitta al dipendente con decreto del Questore di Bologna, rigettando il relativo ricorso gerarchico.

A supporto della propria decisione di conferma della sentenza di primo grado, la Sezione ha messo in evidenza:

a) l’infondatezza del primo motivo di appello, poichè la circostanza nuova e/o non conosciuta, che avrebbe evitato o reso pìù lieve la sanzione disciplinare e che perciò legittima, ai sensi dell’art. 26 del d.P.R. n. 737/1981, la riapertura del procedimento disciplinare a carico del dipendente, non può essere – come pretende l’appellante – il mero dato procedurale della data di conoscenza da parte della P.A. della sentenza penale di assoluzione e quindi della tardività  dell’azione disciplinare: questa è, infatti, un’illegittimità  procedurale che, osserva la sentenza d’appello, può se del caso essere fatta valere con altri mezzi;

b) l’infondatezza del terzo motivo di appello, in quanto il dato rilevante è la valutazione, da parte del giudice penale, di inattendibilità  dello -OMISSIS- alla stregua delle sue precedenti vicende giudiziarie, e non rileva il mezzo di conoscenza di detti precedenti: in altre parole, non rileva, a tali fini, che i dati giudiziari relativi al dipendente fossero rimasti annotati nel suo foglio matricolare, mentre avrebbero dovuto essere cancellati;

c) l’infondatezza, infine, del secondo e quarto motivo d’appello, poichè nel giudizio dinanzi al T.A.R. il ricorrente ha censurato il mancato rispetto del termine di durata del procedimento disciplinare e non può, ora, sostenere che in realtà  intendeva riferirsi al mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento di riapertura del procedimento disciplinare, avendo il T.A.R. tenuto conto del tenore della contestazione così¬ come formulata (ed avendola respinta) e non potendo lo -OMISSIS- utilizzare il rimedio dell’appello per chiarire il suo precedente pensiero.

Il ricorrente, nel contestare la sentenza d’appello, deduce, a supporto della revocazione, che la stessa sarebbe affetta dai seguenti errori di fatto, rilevanti ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c.:

1) anzitutto, la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto che il decreto dal Capo della Polizia (di rigetto dell’istanza di riapertura del procedimento disciplinare) si fosse pronunciato sul secondo motivo di detta istanza, avente ad oggetto la tardiva cancellazione di annotazioni matricolari (asseritamente) illegittime: in realtà , invece, il predetto decreto non si sarebbe per nulla pronunciato su tale motivo, omettendo totalmente di prenderlo in considerazione e lo stesso avrebbe fatto la sentenza di primo grado (che sarebbe, quindi, parimenti viziata);

2) i giudici di appello, inoltre, avrebbero errato nel ritenere che la sanzione disciplinare si sia basata solo sulla sentenza penale che ha giudicato non credibile l’-OMISSIS- -OMISSIS- e non sulle annotazioni illegittime. Al contrario, la sentenza penale avrebbe tratto il giudizio di inattendibilità  del ricorrente proprio da dette annotazioni matricolari: con il chè, dovrebbe concludersi che le annotazioni stesse costituiscano il reale fondamento del provvedimento sanzionatorio, mentre avrebbero dovuto essere cancellate dal foglio matricolare (e quindi non incidere sul predetto giudizio) in epoca ben anteriore sia alla sentenza penale che alla sanzione disciplinare.

Così¬ riportati i motivi del ricorso per revocazione, osserva il Collegio che essi sono nel loro complesso inammissibili.

Come ricordato anche da una recentissima pronuncia della Sezione (20 maggio 2020, n. 3201), infatti, la revocazione è un rimedio di natura straordinaria e, per consolidata giurisprudenza, l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere ai seguenti requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, cd. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato (cfr. C.d.S., Sez. III, 1° febbraio 2019, n. 794);

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione di cui si chiede la revocazione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. C.d.S., Sez. III, 2 novembre 2019, n. 7479).

Inoltre l’errore revocatorio deve emergere con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità , senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (C.d.S., Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006). Esso è configurabile nell’attività  preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo con riguardo alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. V, 30 marzo 2020, n. 2165).

Con specifico riguardo al requisito sopra elencato sub b), la giurisprudenza costante ha evidenziato come l’errore di fatto, idoneo a fondare un giudizio di revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., debba avere ad oggetto un fatto che non ha costituito un punto controverso sul quale la sentenza da revocare ebbe a pronunciare (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 24 marzo 2020, n. 2047; Sez. VI, 17 febbraio 2020, n. 1195; Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8245; Sez. III, n. 749/2019, cit.).

Nel caso ora in esame, invece, ambedue i motivi di revocazione dedotti dal ricorrente investono fatti ed elementi su cui la sentenza d’appello si è pronunciata.

Ciò emerge, quanto al primo motivo di revocazione, dalle stesse affermazioni di parte ricorrente; è, infatti, lo stesso ricorrente a sostenere che la sentenza di appello ha – in tesi: erroneamente – ritenuto che il decreto del Capo della Polizia di rigetto dell’istanza di riapertura del procedimento disciplinare si sia pronunciato anche sul secondo motivo di detta istanza, il che non sarebbe, in realtà , avvenuto: ma, allora, nella medesima prospettazione del ricorrente, si tratta di un punto controverso sul quale la sentenza impugnata si è pronunciata e che, pertanto, proprio per tale ragione non può ora andare ad integrare un motivo della domanda di revocazione.

Quanto al secondo motivo di revocazione, l’inammissibilità  di esso emerge dalla piana lettura della sentenza di appello, la quale afferma esplicitamente che sia l’Amministrazione, sia il T.A.R. hanno considerato il principio di prova costituito dalla valutazione di inattendibilità  dello -OMISSIS- formulata dal giudice penale: il fatto che la P.A. abbia addotto a fondamento del proprio provvedimento solo la sentenza penale, ovvero le annotazioni matricolari, è dunque un punto controverso su cui la sentenza oggetto della domanda di revocazione si è espressamente pronunciata.

In conclusione, perciò, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese, in considerazione della mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così¬ definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 ed agli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente.

Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/6/2020 n.3474 proviene da Giustamm.

Rosanna De Nictolis, Presidente, Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore; PARTI: (Città  Metropolitana di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Giuseppa Frontino, c. Comune di Mascali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Fresta)

Gestione e pulizia delle strade : interpretazione dell’ art. 14 DLgs. 285/1992

1.- Procedimento amministrativo – obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – art. 7 L. 241/1990 – limiti.

2.- Circolazione stradale – gestione e pulizia delle strade – art. 14 DLgs. 285/1992 – interpretazione.

 

1. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non deve essere osservato in maniera meccanicistica sicchè la validità  dell’azione amministrativa non è inficiata, pur in presenza di un’omissione della relativa formalità , se la conoscenza dell’avvio dell’azione stessa sia comunque intervenuta, e sia stato così¬ concretamente raggiunto lo scopo al quale la previa comunicazione in via generale tende (nella fattispecie de qua il Consiglio ha dato atto che non sussistevano particolari dubbi sul fatto che l’adozione dell’ordinanza sindacale oggetto d’impugnativa dovesse, in astratto, essere preceduta dall’osservanza delle regole sulla partecipazione al procedimento consacrate negli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990, tuttavia dalla documentazione prodotta dalle parti emergeva l’esistenza di una “corposa corrispondenza di note tra i due enti volta ad affrontare la problematica della competenza in materia di rimozione di rifiuti sulle strade provinciali ).

2. E’ di tutta evidenza come il precetto dettato dall’art. 14 del d.lgs. n. 285/1992 faccia inequivocabilmente carico, agli enti proprietari delle strade, delle relative “”gestione e pulizia “, unitamente a quelle delle relative pertinenze. Nè vale far leva sulla circostanza che l’ente proprietario sia dichiarato tenuto a tanto allo specifico fine di “”garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione “: il detto scopo, infatti, individua semplicemente la ratio di un’attribuzione di competenza che, comunque, ricomprende chiaramente anche -e per ciò stesso- la pulizia “”delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi “, senza che sia consentita un’interpretazione indebitamente restrittiva del testo della norma in discorso. Del resto, il fine di garanzia della sicurezza pubblica che ha ispirato il suddetto art. 14 non può non indurre a evidenziare come anche la semplice presenza di rifiuti lungo le strade provinciali, interferendo di fatto con il loro regolare utilizzo, possa rappresentare un potenziale pregiudizio per il normale flusso dei veicoli, sì¬ da imporre l’attivarsi all’uopo, in funzione di prevenzione, dell’ente proprietario.

La pulizia delle strade, d’altra parte, interferendo direttamente con la stessa funzionalità  dell’infrastruttura e con la sicurezza della viabilità , non può non fare capo direttamente al soggetto gestore (proprietario, concessionario o comunque affidatario della gestione del bene), sul quale gravano speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione“”:è soltanto l’ente proprietario o gestore della strada che può, del resto, razionalmente ed efficacemente programmare ed attuare in sicurezza la pulizia della strada e delle sue pertinenze, poichè solo essi possono programmare e gestire tutte le misure e le cautele idonee a garantire la sicurezza della circolazione.

”

Pubblicato il 03/06/2020

N. 00395/2020REG.PROV.COLL.

N. 00730/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 730 del 2019, proposto dalla Città  Metropolitana di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Giuseppa Frontino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Di Stefano in Palermo, via Giuseppe Alessi 25;

contro

Comune di Mascali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Fresta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione di Catania (Sez. I) n. 800/2019, resa tra le parti, concernente l’impugnativa dell’ordinanza n. 42 del 21 settembre 2017 con la quale il Sindaco del Comune di Mascali ha ordinato alla Città  Metropolitana di Catania di provvedere “&alla rimozione, al recupero e allo smaltimento di tutti i rifiuti” solidi urbani abbandonati da ignoti lungo i margini di varie strade provinciali, nonchè “al ripristino dello stato dei luoghi.”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mascali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 28 maggio 2020, svoltasi in video conferenza e senza discussione orale, il Cons. Nicola Gaviano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Città  Metropolitana di Catania impugnava con ricorso al T.A.R. per la Sicilia – Sezione di Catania l’ordinanza del Sindaco del Comune di Mascali n. 42 del 21 settembre 2017, con la quale le era stato ordinato di provvedere “alla rimozione, al recupero e allo smaltimento di tutti i rifiuti” solidi urbani abbandonati da ignoti lungo i margini di varie strade provinciali meglio ivi indicate, nonchè “al ripristino dello stato dei luoghi“: tutto ciò entro 15 gg. dalla data di ricezione della stessa ordinanza, e con l’espresso avviso che in caso di infruttuoso decorso del termine assegnato il Comune avrebbe provveduto d’ufficio all’esecuzione in danno.

La ricorrente premetteva di aver ricevuto varie segnalazioni del Comune di Mascali relative alla presenza di micro-discariche lungo le strade provinciali, con diffida a procedere, e di avere a ciò replicato con la propria nota prot. n. 26768 del 20 maggio 2017 del Dirigente del 4° Servizio “Ambiente”, avente a oggetto “Segnalazioni di presenza di rifiuti lungo le SS.PP. nn. 67, 1/III, 78, 335 nel territorio del Comune di Mascali- Interventi di rimozione e diffida“, invitando, per converso, proprio il detto Comune a procedere con urgenza alle relative rimozioni, evidenziando che si trattava di rifiuti solidi urbani, la cui gestione era devoluta per legge ai Comuni, salvi restando comunque gli interventi a cura della “Pubbliservizi S.p.A”, società  partecipata della Città  Metropolitana, “al solo fine di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione” stradale, come previsto dall’art. 14, comma 1, del Codice della Strada (D. Lgs. n. 285/1992)“.

La ricorrente rappresentava anche, in una prospettiva pìù ampia, di aver trasmesso, a seguito di reiterate segnalazioni dei Comuni del territorio sulla presenza di rifiuti abbandonati ai margini delle strade della Città  Metropolitana, con note del 31 agosto e 21 settembre del 2017 rivolte a tutti i Sindaci, uno schema di Protocollo d’intesa volto a ripartire gli oneri relativi al servizio in questione, con il quale il singolo Comune firmatario si sarebbe impegnato “&a rimuovere, a proprie spese, tutti i rifiuti abbandonati lungo le strade e pertinenze della Città  Metropolitana che ricadono sul proprio territorio” (ad eccezione di ogni intervento relativo al conferimento in discarica dell’amianto, il cui costo sarebbe gravato su essa deducente): tanto sul presupposto che “L’interesse alla rimozione dei rifiuti è concorrente tra la Città  Metropolitana di Catania (al solo fine di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione ) ed i Comuni (che devono occuparsi della gestione in quanto competenti trattandosi di rifiuti urbani ai sensi dell’art. 184, comma 2 lett. d) del T.U.A.)“.

Il Comune di Mascali, tuttavia, non aveva sottoscritto il detto Protocollo, bensì¬ assunto l’ordinanza oggetto d’impugnativa.

2 La Città  Metropolitana articolava a fondamento del proprio gravame motivi che il T.A.R. avrebbe così¬ sunteggiato:

I) Violazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990 in relazione all’art. 192 comma 3 del d.lgs. n. 152/2006, difetto di procedimento: l’ordinanza sarebbe stata assunta in violazione dell’obbligo di preventiva comunicazione alla ricorrente dell’avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, in relazione all’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, e in violazione dei principi del contraddittorio;

II) Violazione di legge e/o falsa applicazione dell’art.192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art.14 del d.lgs. n. 285/1992, Eccesso di potere e/o abuso per difetto di motivazione, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, contraddittorietà , ingiustizia manifesta: a) in violazione della normativa in rubrica, l’addebito di responsabilità  sarebbe avvenuto a titolo oggettivo; b) l’addebito sarebbe stato effettuato non per violazione di un obbligo di custodia (profilo non indagato o chiarito), ma in base al riscontro della mera titolarità  dominicale del fondo; c) nessuna inerzia o omissione potrebbe essere imputata alla ricorrente, trattandosi di rifiuti solidi urbani abbandonati su aree pubbliche o aperte al pubblico non recintabili, e con riferimento alle quali la ricorrente si sarebbe attivata per l’installazione di sistemi di video sorveglianza; d) l’ordinanza sarebbe illegittima anche per violazione o falsa applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 285/1992, secondo cui l’ente proprietario delle strade è tenuto ad effettuare la pulizia delle strade al solo fine di “garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione“;

III) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 198 e 184, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006; Violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 9/2010 sul riparto delle competenze in materia di rifiuti; Abrogazione dell’art. 160 della L.R. n.256/1993: a) le norme richiamate attribuirebbero ai Comuni la competenza esclusiva in materia di gestione dei rifiuti urbani; b) la L.R. n. 9/2010, nell’individuare la competenza dei Comuni in materia di rifiuti, non distinguerebbe tra aree urbane ed extraurbane, riferendosi all’intero territorio comunale; c) l’art.160 della L.R. n. 25/1993, che attribuiva alle province regionali l’obbligo di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nelle parti di territorio esterno ai perimetri dei centri abitati, potrebbe considerarsi implicitamente abrogato, secondo un’interpretazione autentica fornita dalla stessa Regione siciliana Presidenza – Ufficio Legislativo e Legale con nota prot. n. 22349 del 6 luglio 2011.

3 Il Comune di Mascali si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso obiettando, in sintesi, che:

a) negli ultimi anni esso aveva già reiteratamente diffidato la Città  Metropolitana a provvedere alla rimozione dei rifiuti abbandonati su strade provinciali (note del 21 febbraio 2017, 10 gennaio 2017, 8 novembre 2016, ecc.), e la medesima, avendo constatato direttamente lo stato di abbandono dei rifiuti sulle dette strade, aveva invitato la Pubbliservizi (Azienda partecipata) a effettuare la rimozione delle discariche;

b) il secondo motivo di ricorso sarebbe stato infondato per la complementarità  tra le due norme poste a sostegno dell’ordinanza (l’art. 14 d.lgs. n. 285/1992 e l’art. 192, comma 3, del d.lgs. n.152/2006), come interpretata dalla giurisprudenza;

c) quanto all’implicita abrogazione dell’art. 160 della L.R. n. 25/1993, la questione sollevata sarebbe ininfluente, in quanto tale articolo non sarebbe la norma su cui si fonda il potere di ordinanza esercitato dal Comune.

4 All’esito del giudizio di prime cure il Tribunale adìto, con la sentenza n. 800/2019 in epigrafe, respingeva il ricorso, reputandolo infondato.

5 Seguiva la proposizione del presente appello da parte dell’Amministrazione soccombente, che riproponeva le proprie censure e sottoponeva a critica gli argomenti con cui il T.A.R. le aveva disattese.

Il Comune resisteva all’impugnativa anche nel nuovo grado di giudizio, deducendone l’infondatezza.

Questo Consiglio con ordinanza 11-12 settembre 2019 n. 575, rilevando che il Comune aveva dichiarato di aver già provveduto alla bonifica, sì¬ che la controversia rilevava soltanto al fine di stabilire su quale dei due enti pubblici in contrasto sarebbero dovuti definitivamente ricadere i relativi oneri economici, accoglieva la domanda cautelare dell’appellante ai soli fini della sollecita trattazione della causa in sede di merito.

All’udienza del 28 maggio 2020, svoltasi in video conferenza e senza discussione orale ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. n. 18 del 17 marzo 2020 (convertito con la legge n. 27 del 24 aprile 2020), l’appello veniva trattenuto in decisione, e deliberato in pari data dai magistrati del collegio riuniti in video conferenza.

6 L’appello è infondato (pur con le precisazioni che saranno esposte nel conclusivo paragr. 10).

7 La doglianza di violazione della garanzia del contraddittorio procedimentale si conferma priva di fondamento.

Il Consiglio non nutre particolari dubbi sul fatto che l’adozione dell’ordinanza sindacale oggetto d’impugnativa dovesse, in astratto, essere preceduta dall’osservanza delle regole sulla partecipazione al procedimento consacrate negli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990.

Il Giudice di prime cure ha tuttavia già messo in risalto, al riguardo, che dalla documentazione prodotta dalle parti emergeva l’esistenza di una “corposa corrispondenza di note tra i due enti volta ad affrontare la problematica della competenza in materia di rimozione di rifiuti sulle strade provinciali“, e che nell’ambito del relativo scambio di vedute la Città  Metropolitana di Catania avesse avuto ampio modo di esprimere la propria posizione tecnico-giuridica sulla materia.

Può qui aggiungersi che la motivazione dell’ordinanza in contestazione recava un puntuale richiamo alle svariate diffide (in numero di ben sette) già “trasmesse alla Città  Metropolitana & con richiesta di adempiere alla rimozione delle discariche abusive presenti” sulle Strade provinciali interessate, così¬ come alla loro mancanza di concreto esito. Con la precisazione che le dette diffide (all. n. 5 della produzione comunale al T.A.R.) contenevano anche delle espresse comminatorie di esecuzione in danno a carico della stessa appellante, per l’eventualità  che essa non si fosse fatta carico della rimozione dei segnalati accumuli di rifiuti.

Da tanto risulta, quindi, che l’adozione dell’ordinanza del Sindaco di Mascali era stata nei fatti preceduta da un effettivo contraddittorio sostanziale con la Città  Metropolitana. E la giurisprudenza è da tempo consolidata nel senso che, non dovendo l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento essere osservato in maniera meccanicistica, la validità  dell’azione amministrativa non è inficiata, pur in presenza di un’omissione della relativa formalità , se la conoscenza dell’avvio dell’azione stessa fosse comunque intervenuta, e sia stato così¬ concretamente raggiunto lo scopo al quale la previa comunicazione in via generale tende (cfr. a titolo esemplificativo C.d.S., III, 9 aprile 2018, n. 2148; 11 gennaio 2018, n.136; V, 22 luglio 2019, n.5168; 8 giugno 2015, n. 2796).

Nè può accedersi alla tesi di parte appellante che un contraddittorio occorresse, in particolare, per l’istruttoria, dal Comune invece omessa, diretta all’accertamento delle concrete responsabilità  per le azioni di abbandono di rifiuti per le quali si pretendeva dovesse attivarsi la Città  Metropolitana. Questo tema chiama in causa le problematiche sostanziali che verranno esaminate nei prossimi paragrafi (quella della titolarità  della competenza amministrativa a provvedere in materia, e quella dei presupposti necessari a radicare i relativi obblighi di intervento): sin d’ora può anticiparsi, perà², che l’obbligo di attivarsi nella vicenda non richiedeva affatto l’istruttoria della quale viene contestata la carenza.

8 Venendo al punto centrale dell’individuazione del soggetto pubblico -Comune o Città  Metropolitana- cui spetti rimuovere i rifiuti abbandonati da ignoti sulle strade di proprietà  della ex provincia, la sentenza in epigrafe merita di trovare sostanziale conferma.

8a Il Tribunale ha correttamente reputato dirimente, ai fini di causa, il dato normativo costituito dall’art. 14 del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, a mente del quale “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione, provvedono & alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi“.

8b La lettura che la Città  Metropolitana di Catania propone di tale precetto (come si vedrà , quasi una interpretatio abrogans) muove dalla premessa che lo stesso farebbe carico della pulizie delle strade, ai rispettivi enti proprietari, unicamente al fine di “garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione”.

La parte appellante si richiama, inoltre, alla competenza generale dei Comuni in materia a termini dell’art. 198 del d.lgs. n. 152/2006, che attribuisce proprio ad essi la competenza in ordine alla gestione e allo smaltimento dei rifiuti urbani, tra i quali rientrano anche, appunto, “I rifiuti di qualunque natura o provenienza giacenti sulle strade o aree pubbliche o nelle strade ed aree private comunque soggette ad uso pubblico” (art. 184 d.lgs. cit.).

Viene poi soggiunto che la L.R. n. 9/2010, nell’individuare la competenza dei Comuni in materia di rifiuti, non distingue tra le aree comunali urbane ed extraurbane, bensì¬ si riferisce all’intero territorio comunale.

Da tutto ciò l’assunto che la Città  Metropolitana potrebbe dirsi tenuta alla rimozione dei rifiuti giacenti lungo le arterie provinciali unicamente quando gli stessi possano creare pericolo per la circolazione, e, anche in tal caso, comunque solo in via residuale e sostitutiva, ossia con rivalsa a carico dei Comuni inadempienti.

8c Questa interpretazione è stata perಠgiustamente disattesa dal primo Giudice.

L’ordinanza sindacale oggetto di controversia è intesa a fare applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 285/1992, al quale deve quindi aversi precipuo riguardo.

Tanto premesso, è di tutta evidenza come il precetto dettato da tale articolo faccia inequivocabilmente carico, agli enti proprietari delle strade, delle relative “gestione e pulizia“, unitamente a quelle delle relative pertinenze.

Nè vale far leva sulla circostanza che l’ente proprietario sia dichiarato tenuto a tanto allo specifico fine di “garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione“.

Come ben osservato dal T.A.R., il detto scopo individua semplicemente la ratio di un’attribuzione di competenza che, comunque, ricomprende chiaramente anche -e per ciò stesso- la pulizia “delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi“, senza che sia pertanto consentita un’interpretazione indebitamente restrittiva del testo della norma in discorso.

Siffatta attribuzione normativa di competenze ha, infatti, carattere incondizionato: e la lettera del relativo precetto, nel far carico proprio in tali termini del compito la cui titolarità  è in discussione, si presenta risolutiva.

Del resto, il fine di garanzia della sicurezza pubblica che ha ispirato il suddetto art. 14 non può non indurre a evidenziare come, secondo quanto già sottolineato dal Tribunale, anche la semplice presenza di rifiuti lungo le strade provinciali, interferendo di fatto con il loro regolare utilizzo, possa rappresentare un potenziale pregiudizio per il normale flusso dei veicoli, sì¬ da imporre l’attivarsi all’uopo, in funzione di prevenzione, dell’ente proprietario.

La pulizia delle strade, d’altra parte, come è stato già altrettanto correttamente osservato, “interferendo direttamente con la stessa funzionalità  dell’infrastruttura e con la sicurezza della viabilità , non può non fare capo direttamente al soggetto gestore (proprietario, concessionario o comunque affidatario della gestione del bene), sul quale gravano speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione“. La giurisprudenza ha fatto altresì¬ plausibilmente notare che “è soltanto l’ente proprietario o gestore della strada che può razionalmente ed efficacemente programmare ed attuare in sicurezza la pulizia della strada e delle sue pertinenze, poichè solo essi possono programmare e gestire tutte le misure e le cautele idonee a garantire la sicurezza della circolazione” (cfr. da ultimo T.A.R. Campania, 6 febbraio 2018, n.752.

8d Una volta illustrata l’attribuzione di competenza operata dall’art. 14 d.lgs. cit. proprio rispetto alla materia dell’attuale contendere, è conseguente osservare che la normativa generale invocata dalla ricorrente (artt. 184 e 198 d.lgs. n. 152/2006; L.R. n. 9/2010), la quale non offre elementi tali da far ritenere superata la suddetta norma speciale, non può certo valere a porre nel nulla la prescrizione della regola appositamente dettata per la pulizia delle strade, dalla quale è, semmai, necessariamente integrata.

Alla ricorrente non giova, quindi, nemmeno insistere sull’argomento della implicita abrogazione dell’art. 160 L.R. n. 25/1993 da parte delle fonti sopravvenute (il d.lgs. n. 152/2006 e la L.R. n. 9/2010).

A parte il fatto che l’ordinanza sindacale in contestazione rinviene il proprio specifico fondamento nel diverso art. 14 pìù volte detto, deve obiettarsi che l’allegata abrogazione implicita riguarderebbe il generale dovere di procedere alla raccolta dei rifiuti al di fuori dei centri abitati (dovere transitato, in ipotesi, dalle province ai comuni), senza per questo automaticamente cancellare, tuttavia, lo speciale obbligo di pulizia delle strade (e relative pertinenze) che incombe sui loro proprietari in forza, appunto, dell’art. 14 cit..

9 Resta da dire delle condizioni necessarie, secondo la legge, a radicare in concreto a carico della Città  metropolitana gli obblighi d’intervento nella materia oggetto del contendere.

9a In proposito, l’appellante torna a rammentare che l’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 richiede: 1) l’accertamento della responsabilità  dell’abbandono dei rifiuti; 2) l’accertamento della relativa imputabilità  “a titolo di dolo o colpa” del proprietario dell’area, ai fini della sua corresponsabilità  in solido con l’autore materiale dell’abbandono medesimo. E nell’appello si sottolinea che nella specie il Comune appellato si è limitato, per converso, a dichiarare che i rifiuti in questione erano stati abbandonati da ignoti.

Dalla Città  Metropolitana viene lamentato, quindi, che l’addebito di responsabilità  a proprio carico sia stato mosso a titolo meramente oggettivo, per essere stato direttamente connesso al titolo di proprietà  sull’area interessata, senza la previa individuazione del necessario coefficiente psicologico (dolo o colpa) e, pertanto, in contrasto con il suddetto art. 192, pur richiamato dalla stessa ordinanza, il quale non permette l’adozione di un ordine di rimozione di rifiuti a carico del proprietario incolpevole.

Il Comune non ha perciò nemmeno eseguito alcun accertamento istruttorio sulla condotta dell’odierna appellante, laddove avrebbe dovuto fornire una motivata dimostrazione della responsabilità  quanto meno colposa della Città  Metropolitana, risalente a un’omissione in vigilando nell’espletamento della sua attività  di gestione.

L’appellante deduce, inoltre, che nessuna inerzia e/o omissione potrebbe esserle imputata.

E critica il ricorso da parte del primo Giudice all’argomento della specialità  dell’art. 14 del Codice della Strada rispetto al T.U. dell’Ambiente (artt. 192 e 198), affermando, in particolare, che detta specialità  potrebbe valere soltanto ai fini della sicurezza e fluidità  della circolazione, che tuttavia nel caso di specie non verrebbero in rilievo.

9b La reiezione da parte del primo Giudice delle censure così¬ esposte si fonda, tuttavia, su una congrua e condivisibile motivazione, pienamente suffragata dalla giurisprudenza dominante.

Il T.A.R. ha puntualmente osservato, in aderenza alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 3256 del 2012), che il requisito della colpa postulato dall’art. 192 d.lgs. n. 152/2006 può ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficacia custodia e protezione dell’area interessata, così¬ impedendo che possano esservi indebitamente depositati rifiuti (deve invero rilevarsi che la Città  Metropolitana non ha dimostrato l’effettiva adozione da parte sua di alcuna particolare cautela a salvaguardia delle strade provinciali di cui si tratta dall’abbandono di rifiuti da parte di terzi).

Il Tribunale, in riferimento alla circostanza che l’ordinanza in contestazione aveva citato, oltre che l’art. 14 Cod. Strada, anche l’art. 192 d.lgs. cit., ha ricordato anche come nell’analoga vicenda decisa dalla già citata sentenza d’appello si fosse messo in risalto che, “mentre con il richiamo all’articolo 14 del Codice della strada è stata indicata la norma violata e dunque il fondamento giuridico della contestazione oggetto dell’ordinanza impugnata, con il richiamo al Codice dell’ambiente è stato invece individuato il fondamento del potere e la legittimazione dell’organo che lo ha esercitato, nonchè le procedure da adottare per l’attuazione dell’ordinanza stessa, non sussistendo così¬ tra i due complessi normativi alcuna contraddizione e incompatibilità  cui genericamente ha fatto riferimento l’amministrazione appellata“.

Sicchè il primo Giudice ha potuto porre in luce, in definitiva, l’esistenza di una relazione di “complementarità ” tra i due articoli di legge appena citati, basata sul fatto che l’inosservanza dei doveri imposti dall’art. 14 del Codice della Strada “colora” e connota l’elemento psicologico richiesto dal secondo articolo.

9c Le considerazioni svolte a fondamento della sentenza in epigrafe hanno trovato pieno riscontro, infine, anche nella giurisprudenza successiva.

Il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. II 13 giugno 2019, n. 3967, pur riconoscendo che la disciplina del predetto art. 192 d.lgs. cit. non lascia spazio per una responsabilità  di tipo oggettivo, in quanto per essere ritenuti responsabili della violazione dalla quale è scaturito l’abbandono illecito di rifiuti occorre quantomeno la colpa, ha ribadito, perà², che per i rifiuti abbandonati lungo la viabilità  pubblica esiste, appunto, una disciplina del tutto particolare.

“Qui il regime di responsabilità  del soggetto proprietario viene infatti per contro a fondarsi in via esplicita ed inequivoca sulla disciplina contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (nuovo Codice della strada), con specifico riguardo alla pulizia delle strade e delle loro pertinenze che è ivi affermato in capo ai soggetti che ne sono proprietari o concessionari.

Pìù precisamente, il comma 1, lett. a) di tale articolo pone a carico degli enti proprietari la "manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi", nel mentre il susseguente comma 3 precisa che "per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario, salvo che sia diversamente stabilito".

Tra la disciplina di ordine generale contenuta nell’art. 192 del d.lgs. 152 del 2006 e quella specifica per i soggetti proprietari e concessionari di strade contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 viene pertanto ad instaurarsi un rapporto di specialità  (così¬, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2019, n. 1684), contraddistinto dalla sussistenza nell’ordinamento di una norma puntuale che, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione stradale, impone in via diretta al soggetto proprietario o concessionario della strada di provvedere alla sua pulizia e, quindi, di rimuovere i rifiuti depositati sulla strada medesima e sulle sue pertinenze.

Tale obbligo può ben correlarsi anche alle concorrenti necessità  dell’incolumità  pubblica, nonchè all’esigenza di evitare pregiudizi all’ambiente e a tutti coloro che sono insediati nel territorio, e deve pertanto essere fatto rispettare – in caso di inadempienza del proprietario o del concessionario – dall’amministrazione comunale, in quanto istituzionalmente tenuta a esercitare tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, anche con precipuo riguardo ai servizi resi alla comunità  e all’assetto e all’utilizzazione del territorio medesimo (cfr. art. 13 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267)

Se così¬ è, condivisibilmente il Comune ha dunque emesso il provvedimento impugnato nei confronti di Anas S.p.a., e ciò proprio in quanto quest’ultima è istituzionalmente e inderogabilmente obbligata a mantenere la pulizia della strada da essa gestita e delle sue pertinenze.

In tal senso la disciplina dell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 si configura quale parametro normativo per l’individuazione del profilo della colpa presupposto in via generale dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006; e la disciplina medesima, proprio in quanto è direttamente presupposta dalla mera circostanza della proprietà  ovvero del rapporto concessorio del soggetto inderogabilmente preposto alla sua osservanza, neppure necessita di essere direttamente richiamata dai provvedimenti di rimozione dei rifiuti emessi dalle autorità  comunali, essendo – per l’appunto – insito ex lege nella stessa qualità  dell’ente indicato quale proprietario o concessionario della pubblica strada la conseguente necessità  di ottemperare all’obbligo di legge ad esso comunque imposto“(C.d.S., sentenza n. 3967/2019 cit.).

10 Conclusivamente, questo Consiglio deve tuttavia esprimere l’avviso che l’estensione degli obblighi da ascrivere alla Città  Metropolitana sulla base del citato art. 14 debba essere definita anche in coerenza sia con il precetto generale della leale cooperazione tra Amministrazioni pubbliche, sia con la ripartizione di competenze vigente in materia di gestione dei rifiuti fra gli enti pubblici territoriali in contesa, la quale vede assegnata alle Amministrazioni d’ambito provinciale (cfr. gli artt. 197 d.lgs. n. 152/2006 e 3 L.R. n. 9/2010) un ruolo fondamentalmente di programmazione, controllo e impulso, e, per converso, ai Comuni una proiezione pìù spiccatamente operativa e un apposito mezzo di finanziamento (art. 198 d.lgs. n. 152/2006; art. 4 L.R. n. 9/2010).

Il riferimento testuale dell’art. 14 alla “pulizia” delle strade e loro pertinenze sembra, pertanto, dover essere inteso interpretando corrispondentemente il relativo compito nel senso che lo stesso, mentre include gli oneri riflettenti la raccolta e il trasporto dei rifiuti in parola, non ricomprende perಠanche quelli relativi al loro conferimento in discarica, che secondo le regole generali in materia deve far carico ai Comuni territorialmente competenti nel cui ambito i rifiuti in questione sono stati prodotti.

11 Le considerazioni esposte conducono, pertanto, al rigetto dell’appello in ragione della sua complessiva infondatezza, pur con la precisazione operata nel paragrafo precedente.

Le spese processuali del presente grado sono liquidate secondo la regola della soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Città  Metropolitana di Catania al rimborso al Comune appellato delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro duemila oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, svoltasi da remoto in video conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Marco Buricelli, Consigliere

Giuseppe Verde, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

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