U. Di Benedetto Pres., C. Plantamura Est., PARTI: Giuliana Bandellirapp. avv.ti F. Sorrentino, A. Marsaglia e L. Palumbo c. Università  Cattolica del Sacro Cuore di Milano rapp. avv.to M. A. Bazzani.

La procedura di chiamata diretta, in quanto eccezione al principio di concorso, richiede che la valutazione dei curricula avvenga ricorrendo a criteri oggettivi e non facendo riferimento a predeterminati profili.

Concorsi pubblici – Assunzione professori universitari – Procedura per chiamata diretta – Limiti alla specificazione dei criteri di valutazione – Par Condicio tra i concorrenti
 

“In adesione alle considerazioni del Supremo Consesso e in logica successione con esse va, pertanto, coerentemente affermato che, laddove vi siano due o più¹ ricercatori in servizio presso la medesima università  che possono ambire alla promozione di cui alla procedura di chiamata ex art. 24, comma 6, legge 241/2010, l’organo a ciù² deputato deve compararne i curricula utilizzando criteri oggettivi, senza la precostituzione di alcun “profilo” da utilizzare a fini valutativi ma selezionando il più¹ meritevole “in conformità  agli standard qualitativi riconosciuti a livello internazionale individuati con apposito regolamento di ateneo nell’ambito dei criteri fissati con decreto del Ministero” (ex art. 24, co. 5 legge n. 241/2010, richiamato al successivo comma 6)”.
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 3/6/2019 n.1269 proviene da Giustamm.

M.A di Nezza; L. De Gennaro PARTI: M.M., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Riccardo Marletta, Jacopo Brambilla Sica, contro Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Andrea Di Porto, Cesare San Mauro, Maria Antonietta Fadel nonché contro Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

L’amministrazione non ha un obbligo di puntuale motivazione (e/o confutazione) delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 quando le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.

1. GSE – Preavviso di rigetto ex. Art. 10-bis L. 241/1990 – Art. 3 L. 241/1990 – Obbligo di motivazione

2. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione – requisiti impianto – fabbisogno energetico – trasmittanza termica

3. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione – requisiti impianto – impianto integrato con caratteristiche innovative

4. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione- requisiti impianto – fabbisogno energetico – concetto di misurabilità 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/6/2019 n.7103 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza, Pres., L. De Gennaro, Est. PARTI: Mario Meschiari, rappr. e difeso dagli avv.ti J. Brambilla Sica, A. Manzi, R. Marletta, contro Gestore Servizi Energetici -Gse S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti C. San Mauro, A. Di Porto, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare non costituiti in giudizio.

Alla luce della normativa vigente, è orientamento giurisprudenziale consolidato quello per cui non possa riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile. 

1. violazione artt. 3 e 10, legge n. 241/1990 – obbligo di motivazione della p.a – controdeduzioni – preavviso di rigetto dell’istanza – provvedimento di diniego

2. art. 15 comma 2, d.m. 5 maggio 2011 – Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011 – Quarto Conto Energia – normative tecniche UNI TS 11300-1 – impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative – natura

3. d.m. 5 maggio 2011 – impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative – maggiorazione dell’incentivo – requisiti – fabbisogno energetico dell’edificio – “trasmittanza termica” – struttura frontalmente aperta – concetto di non misurabilità 

4. d.m. 5 maggio 2011 – art. 25, comma 10, d.lgs. 28/2011 – impianti fotovoltaici – incentivazione – tariffe differenziate – natura dell’aerea di sedime – tipologia dell’impianto

1. Secondo giurisprudenza consolidata, l’amministrazione non ha un obbligo di puntuale motivazione (e/o confutazione) delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, specie quando le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.

Conforme da ultimo a Cons. Stato n. 3984/2018.

2. Alla luce della normativa vigente, è orientamento giurisprudenziale consolidato quello per cui non possa riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile. 

3. Il decreto ministeriale riconosce la maggiorazione di un incentivo solo se i moduli da cui è composto l’impianto fotovoltaico garantiscano “il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio” e, nel contempo, siano caratterizzati da una “trasmittanza termica” comparabile con quella del componente sostituito. Tali requisiti non sono riscontrabili in un impianto costruito non su di un volume chiuso ma su di una struttura frontalmente aperta, in relazione alla quale non sussiste alcun fabbisogno o livello energetico da mantenere rispetto ai livelli esistenti prima dell’intervento. Come in precedenza specificato dal Consiglio di Stato, risulta “ragionevole e persuasivo che a fronte di un edificio che& implica un costante interscambio tra esterno ed interno, si acceda al concetto di non misurabilità , a monte, dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio” il che preclude il riconoscimento della maggiorazione richiesta. 

Conforme a Cons. Stato sez. IV n. 19/2017.

4. E’ errata l’interpretazione delle disposizioni del DM 5.5.2011 sotto il profilo della violazione dell’art. 25, comma 10 D.lgs. 28/2011, che nell’affidare la disciplina dell’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico (id est DM 5.5.2011), consentirebbe tariffe differenziate soltanto con riferimento alla natura dell’area di sedime (ex art. 25, comma 10, lett. c) D.lgs. 28/2011 e non alla tipologia dell’impianto.

Il D.lgs. 28/2011 consente che la normativa secondaria di attuazione stabilisca differenti tariffazioni in base alla tipologia di impianto e non solo in relazione all’area di sedime.

Pubblicato il 03/06/2019

N. 07101/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10475/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10475 del 2012, proposto da Mario Meschiari, rappresentato e difeso dagli avvocati Jacopo Brambilla Sica, Andrea Manzi, Riccardo Marletta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Gestore Servizi Energetici -Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cesare San Mauro, Andrea Di Porto, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Di Porto in Roma, via G.B. Martini, 13; Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento gse/p20120158099 del 17.09.2012, nella parte in cui ha negato l’ammissione alla tariffa incentivante prevista dal dm 5 maggio 2011 per gli "impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative" nella misura pari a 0,4270 euro, per l’impianto fotovoltaico denominato meschiarimario_4,26kwp, di potenza pari a 4,26 kw, ubicato in via Getta, 1605 nel comune di San Felice sul Panaro (Mo) località  san Biagio, identificato con il numero n = 685761

della comunicazione ai sensi all’art. 10 bis della legge 241/90, prot. GSe n. P20120119398 resa in data 11 luglio 2012;

del d.m. 5 maggio 2011, limitatamente alla previsione di cui all’Allegato 4, punto 1.3.a;

della “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico” pubblicata dal GSe nell’agosto 2011;

dell’ulteriore nota GSe trasmessa il 20 settembre 2012;

nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici -Gse S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Mario Meschiari, con domanda al GSe dell’11 gennaio 2012, ha chiesto il riconoscimento della tariffa incentivante prevista dal d.m. 5 maggio 2011 per gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, per il proprio impianto, posto a copertura di un ex fienile sito nel Comune di San Felice sul Panaro (MO), località  San Biagio, in Via Getta n. 1605 sul presupposto che tale impianto avesse i requisiti indicati nell’Allegato 4 dello stesso d.m.

1.1 Il GSE, dopo aver esaminato la documentazione inviata dall’istante, con nota dell’11 luglio 2012 ha quindi comunicato ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990 le ragioni che ostavano all’accoglimento della richiesta di concessione della tariffa incentivante evidenziando che il manufatto sul quale è installato l’impianto fotovoltaico non rispetta le condizioni della regolamentazione “in quanto non chiuso”; conseguentemente ha qualificato l’impianto come “impianto su edifici, risultando i moduli complanari alla falda del tetto”, informando che la tariffa incentivante applicabile era di 0,2680 €/kWh, in luogo della tariffa richiesta, pari a 0,4270 euro/kWh.

1.2 Preso poi atto delle osservazioni presentate il 20 luglio 2012 dal Meschiari ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, il GSE, con provvedimento definitivo del 17 settembre 2012 ha comunicato al medesimo che “l’edificio di Suo interesse non corrisponde ai requisiti esplicitati nell’allegato 4 e non può essere ammesso alle tariffe previste dal Titolo III”, in quanto:

a) ai sensi dell’Allegato 4 al d.m. 5 maggio 2011, punto 1, paragrafo 3, deve esistere “un fabbisogno energetico dell’edificio oggetto dell’installazione dell’impianto fotovoltaico, nel quale i moduli fotovoltaici contribuiscono al bilancio termico dell’edificio in qualità  di elementi edilizi caratterizzati da una propria trasmittanza termica”;

b) risulta fisicamente impossibile, in assenza di un volume chiuso, “configurare un qualsivoglia fabbisogno energetico per un dato edificio”;

c) “è necessario che tale fabbisogno [energetico] sia almeno configurabile in relazione agli edifici oggetto dell’installazione degli impianti fotovoltaici che vogliano accedere alla tariffa per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica”. E ciù² “è impossibile relativamente a volumi aperti per le ragioni sopra esposte”.

1.3 Di conseguenza il GSE, con lo stesso provvedimento del 17 settembre 2012:

– ha confermato la qualifica tecnica di “impianto su edificio”, ai sensi ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. g, del DM 5 maggio 2011, nonchè dell’Allegato 2 del medesimo decreto;

– ha confermato “l’ammissione alla tariffa incentivante prevista dal DM 5 maggio 2011 nella misura di 0,2680 euro/kWh”.

Avverso il provvedimento il sig. Meschiari propone il presente ricorso denunziando:

– violazione degli artt. 3 e 10 bis L. 241/1990;

– violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione art. 25 D.lgs. 28/2011; eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà , perplessità , travisamento di fatto, difetto di istruttoria, illogicità  e ingiustizia manifeste;

– (sotto altro profilo) violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione art. 25 D.lgs. 28/2011; eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà , perplessità , travisamento di fatto, difetto di istruttoria, illogicità  e ingiustizia manifeste;

– violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, eccesso di potere per disparità  di trattamento, illogicità  e ingiustizia manifeste.

1.4 Si è costituito il Gestore Servizi Energetici deducendo l’infondatezza della domanda.

1.5 All’udienza del 10 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso va respinto.

2.1 Con il primo motivo il ricorrente sostiene che il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in quanto la motivazione non avrebbe tenuto in considerazione le osservazioni svolte ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990.

Il motivo è infondato.

In primo luogo si osserva che seppure in forma sintetica il Gestore ha motivato adeguatamente in relazione agli aspetti che costituiscono le ragioni del diniego della tariffa richiesta.

Peraltro per giurisprudenza consolidata, l’amministrazione non ha un obbligo di puntuale motivazione (e/o confutazione) delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 quando, come nel caso odierno, le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato n. 3984/2018).

Infine il provvedimento, per le ragioni che si vanno ad esaminare, non avrebbe potuto avere contenuto dispositivo diverso e dunque ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, risulta ininfluente ogni eventuale vizio procedimentale.

2.2 Con il secondo e terzo motivo il sig. Meschiari contesta sotto distinti profili il mancato riconoscimento degli incentivi, asserendo che in base alla disciplina applicabile il proprio impianto avrebbe tutti i requisiti richiesti per poter essere qualificato come impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative.

I motivi, che stante la stretta attinenza possono essere oggetto di esame congiunto, non sono condivisibili.

In punto di fatto, la circostanza che il manufatto edilizio su cui insiste l’impianto fotovoltaico non sia chiuso appare pacifica e risulta per tabulas dalla documentazione fotografica in atti; l’ex fienile su cui sono posti i pannelli fotovoltaici è infatti pressochè del tutto aperto frontalmente.

Alla luce di ciù² sul piano giuridico si osserva quanto segue.

Secondo l’art. 15 comma 2 d.m. 5 maggio 2011, ricompreso nel titolo concernente gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, “possono beneficiare delle tariffe incentivanti di cui al presente titolo gli impianti fotovoltaici che utilizzano moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici” e che, tra l’altro, siano anche stati “realizzati con moduli e componenti che rispondono ai requisiti costruttivi e alle modalità  di installazione indicate in allegato 4”.

Secondo l’allegato 4 punto 1 paragrafo 3 del decreto, per fruire della pertinente tariffa incentivante, gli impianti in esame devono avere moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali, tra l’altro, “protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio ed essere caratterizzato da trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito”.

Dalla disposizione da ultimo citata emerge che, per il riconoscimento della incentivazione richiesta, l’impianto deve presentare due distinti requisiti e, precisamente, deve garantire il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio e deve essere caratterizzato da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente sostituito.

Anche le “Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011” (pubblicate dal GSe punto 2 pagina 9;) definiscono, come impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative, l’ “impianto fotovoltaico che utilizza moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per sostituire elementi architettonici, e che risponde ai requisiti costruttivi e alle modalità  di installazione indicate nell’allegato 4 al Decreto”

Inoltre la “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico – Quarto Conto Energia” al capitolo 2 stabilisce che “il DPR 26 agosto 1993 n.412 definisce “edificio” un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l’ambiente esterno” e al capitolo 3 prevede che gli impianti in esame “devono essere installati su edifici, così come precedentemente definiti (DPR 412/93), secondo le modalità  previste dall’Allegato 4 al Decreto”.

Ciù² è confermato dalle normative tecniche UNI TS 11300-1, richiamate dal GSe nel provvedimento stesso, nelle quali è specificato che “per fabbisogno energetico dell’edificio si intende la quantità  di calore che deve essere fornita o sottratta ad un ambiente climatizzato per mantenere le condizioni di temperatura desiderate durante un dato periodo di tempo” e che per ambiente climatizzato si intende un “vano o spazio chiuso che, ai fini del calcolo, è riscaldato o raffrescato a determinate temperature di regolazione” (definizioni di cui al paragrafo 3 della normativa tecnica UNI/TS 11300).

In base a quanto fin qui evidenziato e conformemente all’orientamento consolidato di questo Tribunale non può quindi riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto realizzato da parte ricorrente in quanto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile (in termini cfr. ex multis questa Sezione n. 7270/2017, 3135/2018, 10961/2018).

Ed, infatti, nella fattispecie viene in rilievo la mera maggiorazione di un incentivo che il decreto ministeriale (allegato IV punto 1 paragrafo 3) riconosce solo se i moduli da cui è composto l’impianto fotovoltaico garantiscano “il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio” e, nel contempo, siano caratterizzati da una “trasmittanza termica” comparabile con quella del componente sostituito.

Tali requisiti non sono riscontrabili in un impianto come quello realizzato dalla società  ricorrente, costruito non su di un volume chiuso ma su di una struttura – rappresentata dall’ex fienile – frontalmente aperta, in relazione alla quale non sussiste alcun fabbisogno o livello energetico da mantenere rispetto ai livelli esistenti prima dell’intervento; come ha avuto modo di specificare il Consiglio di Stato, in relazione ad una fattispecie analoga, risulta “ragionevole e persuasivo che a fronte di un edificio che& implica un costante interscambio tra esterno ed interno, si acceda al concetto di non misurabilità , a monte, dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio” il che preclude il riconoscimento della maggiorazione richiesta (Cons. Stato sez. IV n. 19/2017).

Nè può avere rilievo l’osservazione secondo cui l’edificio sarebbe in possesso di certificazione energetica posto che tale certificazione, come giù  rilevato dal GSE, si riferisce alla parte residenziale adiacente all’ex fienile aperto.

2.3 Non ha poi pregio la doglianza proposta in subordine avverso le disposizioni del DM 5.5.2011 in parte qua sotto il profilo della violazione dell’art. 25, comma 10 D.lgs. 28/2011, che nell’affidare la disciplina dell’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico (id est DM 5.5.2011), consentirebbe tariffe differenziate soltanto con riferimento alla natura dell’area di sedime (ex art. 25, comma 10, lett. c) D.lgs. 28/2011ove si indica “la previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime”) e non alla tipologia dell’impianto.

Tale doglianza si fonda su di una lettura parziale della disposizione di legge, che nel rinviare alla regolamentazione secondaria per la determinazione tariffaria, si basa su una molteplicità  di ulteriori criteri tra cui “la riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell’Unione europea” (ex art. 25, comma 10, lett. c) D.lgs. 28/2011) o l’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio (ex art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 a cui rinvia il richiamato art. 25).

Ne consegue la possibilità  che la normativa secondaria di attuazione stabilisca differenti tariffazioni in base alla tipologia di impianto e non solo in relazione all’area di sedime.

2.4 Con il quarto motivo, infine, il ricorrente deduce che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione del principio dell’affidamento, in quanto il GSE, disattendendo le previsioni della Guida – secondo cui, “per le applicazioni su coperture di edifici, viene considerata superficie utile per l’installazione anche l’eventuale porzione di tetto che si estende a protezione di volumi non chiusi” – non ha riconosciuto la qualifica di impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative.

Il motivo non ha pregio.

In primo luogo il sig. Meschiari non può dolersi di alcuna lesione affidamento in quanto, come appena esposto, il riconoscimento della tariffa è avvenuto nella misura in cui lo consentivano la disciplina legale e regolamentare applicabili al caso di specie.

Nessuna pretesa può poi farsi discendere dall’estratto sopra riportato della Guida che ha semplicemente chiarito che, in presenza di un impianto installato su una copertura di un edificio chiuso, risulta possibile accettare l’installazione di moduli anche su una porzione di tetto che si estenda a protezione di volumi non chiusi.

Diversamente, nella vicenda odierna tutti i moduli facenti parte dell’impianto insistono su di un volume aperto, con le conseguenza ora viste in termini di spettanza della tariffa.

3. Per le ragioni esposte, in conclusione il ricorso deve essere respinto.

3.1 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente Mario Meschiari alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici spa, liquidate in euro 2.500 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/6/2019 n.7101 proviene da Giustamm.

M.A di Nezza; L. De Gennaro PARTI: M.M., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Riccardo Marletta, Jacopo Brambilla Sica, contro Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Andrea Di Porto, Cesare San Mauro, Maria Antonietta Fadel nonchè contro Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Non può riconoscersi la ‘natura di impianto integrato con caratteristiche innovative’ all’impianto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile.

1. GSE – Preavviso di rigetto ex. Art. 10-bis L. 241/1990 – Art. 3 L. 241/1990 – Obbligo di motivazione

2. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione – requisiti impianto – fabbisogno energetico – trasmittanza termica

3. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione – requisiti impianto – impianto integrato con caratteristiche innovative

4. GSE – D.M. 5 maggio 2011 – riconoscimento maggiorazione- requisiti impianto – fabbisogno energetico – concetto di misurabilità 

1. L’amministrazione non ha un obbligo di puntuale motivazione (e/o confutazione) delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 quando le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.

Conforme Consiglio di Stato n. 3984/2018.

2. Ai fini dell’accesso alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 maggio 2011 c.d. ‘IV Conto Energia’, l’impianto deve presentare due distinti requisiti e, precisamente, deve garantire il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio e deve essere caratterizzato da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente sostituito.

3. Non può riconoscersi la ‘natura di impianto integrato con caratteristiche innovative’ all’impianto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile.

Conforme Tar Lazio n. 7270/2017, 3135/2018, 10961/2018.

4. I requisiti di ‘mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio’ e ‘trasmittanza termica’, richiesti ai fini del riconoscimento della maggiorazione degli incentivi di cui al D.M. 5 maggio 2011 c.d. ‘IV Conto Energia’, non sono riscontrabili in un impianto costruito su di una struttura frontalmente aperta, in relazione alla quale non sussiste alcun fabbisogno o livello energetico da mantenere rispetto ai livelli esistenti prima dell’intervento. Risulta, infatti, ‘ragionevole e persuasivo’ che a fronte di un edificio che implica un costante interscambio tra esterno ed interno, si acceda al concetto di non misurabilità , a monte, dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio.

Conforme Consiglio di Stato  n. 19/2017.

Pubblicato il 03/06/2019

N. 07103/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10473/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10473 del 2012, proposto da
Maurizio Meschiari, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Riccardo Marletta, Jacopo Brambilla Sica, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Andrea Di Porto, Cesare San Mauro, Maria Antonietta Fadel, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Di Porto in Roma, via G.B. Martini, 13;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento gse/p20120158100 del 17.09.2012, nella parte in cui ha negato l’ammissione alla tariffa incentivante prevista dal DM 5 maggio 2011 per gli “impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative” nella misura pari a 0,4270 euro, per l’impianto fotovoltaico denominato Meschiarimaurizio_4,26kwp, di potenza pari a 4,26 kw, ubicato in via Getta, 1605 nel Comune di San Felice sul Panaro (MO) località  San Biagio, identificato con il numero n = 68595;

della comunicazione ai sensi all’art. 10 bis della legge 241/90, prot. GSE n. P20120119243 resa in data 11 luglio 2012;

del d.m. 5 maggio 2011, limitatamente alla previsione di cui all’Allegato 4, punto 1.3.a;

della “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico” pubblicata dal GSE nell’agosto 2011;

dell’ulteriore nota GSE trasmessa il 20 settembre 2012 al tecnico del Signor Meschiari;

nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Signor Maurizio Meschiari, con domanda al GSE dell’11 gennaio 2012, ha chiesto il riconoscimento della tariffa incentivante prevista dal d.m. 5 maggio 2011 per gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, per il proprio impianto, posto a copertura di un ex fienile sito nel Comune di San Felice sul Panaro (MO), località  San Biagio, in Via Getta n. 1605 sul presupposto che tale impianto avesse i requisiti indicati nell’Allegato 4 dello stesso d.m.

1.1 Il GSE, dopo aver esaminato la documentazione inviata dall’istante, con nota prot. P20120119243 dell’11 luglio 2012 ha quindi comunicato ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990 le ragioni che ostavano all’accoglimento della richiesta di concessione della tariffa incentivante evidenziando che il manufatto sul quale è installato l’impianto fotovoltaico non rispetta le condizioni della regolamentazione “in quanto non chiuso”; conseguentemente ha qualificato l’impianto come “impianto su edifici, risultando i moduli complanari alla falda del tetto”, informando che la tariffa incentivante applicabile era di 0,2680 €/kWh, in luogo della tariffa richiesta, pari a 0,4270 euro/kWh.

1.2 Preso poi atto delle osservazioni presentate il 20 luglio 2012 dal Meschiari ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, il GSE, con provvedimento definitivo P20120158100 del 17 settembre 2012 ha comunicato al medesimo che “l’edificio di Suo interesse non corrisponde ai requisiti esplicitati nell’allegato 4 e non può essere ammesso alle tariffe previste dal Titolo III”, in quanto:

a) ai sensi dell’Allegato 4 al d.m. 5 maggio 2011, punto 1, paragrafo 3, deve esistere “un fabbisogno energetico dell’edificio oggetto dell’installazione dell’impianto fotovoltaico, nel quale i moduli fotovoltaici contribuiscono al bilancio termico dell’edificio in qualità  di elementi edilizi caratterizzati da una propria trasmittanza termica”;

b) risulta fisicamente impossibile, in assenza di un volume chiuso, “configurare un qualsivoglia fabbisogno energetico per un dato edificio”;

c) “è necessario che tale fabbisogno [energetico] sia almeno configurabile in relazione agli edifici oggetto dell’installazione degli impianti fotovoltaici che vogliano accedere alla tariffa per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica”. E ciù² “è impossibile relativamente a volumi aperti per le ragioni sopra esposte”.

1.3 Di conseguenza il GSE, con lo stesso provvedimento del 17 settembre 2012:

– ha confermato la qualifica tecnica di “impianto su edificio”, ai sensi ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. g, del DM 5 maggio 2011, nonchè dell’Allegato 2 del medesimo decreto;

– ha confermato “l’ammissione alla tariffa incentivante prevista dal DM 5 maggio 2011 nella misura di 0,2680 euro/kWh”.

Avverso il provvedimento il sig. Meschiari propone il presente ricorso denunziando:

– violazione degli artt. 3 e 10 bis L. 241/1990;

– violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione art. 25 D.lgs. 28/2011; eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà , perplessità , travisamento di fatto, difetto di istruttoria, illogicità  e ingiustizia manifeste;

– (sotto altro profilo) violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione art. 25 D.lgs. 28/2011; eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà , perplessità , travisamento di fatto, difetto di istruttoria, illogicità  e ingiustizia manifeste;

– violazione artt. 3, 4, 15 e 16 DM 5.5.2011 e del relativo allegato 4; violazione artt. 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, eccesso di potere per disparità  di trattamento, illogicità  e ingiustizia manifeste.

1.4 Si è costituito il Gestore Servizi Energetici deducendo l’infondatezza della domanda.

I Ministeri intimati si sono costituiti tramite l’Avvocatura dello Stato con memoria di mero stile.

1.5 All’udienza del 10 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso va respinto.

2.1 Con il primo motivo il ricorrente sostiene che il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in quanto la motivazione non avrebbe tenuto in considerazione le osservazioni svolte ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990.

Il motivo è infondato.

In primo luogo si osserva che seppure in forma sintetica il Gestore ha motivato adeguatamente in relazione agli aspetti che costituiscono le ragioni del diniego della tariffa richiesta.

Peraltro per giurisprudenza consolidata, l’amministrazione non ha un obbligo di puntuale motivazione (e/o confutazione) delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell’istanza, di cui all’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 quando, come nel caso odierno, le ragioni ostative all’accoglimento delle medesime possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato n. 3984/2018).

Infine il provvedimento, per le ragioni che si vanno ad esaminare, non avrebbe potuto avere contenuto dispositivo diverso e dunque ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, risulta ininfluente ogni eventuale vizio procedimentale.

2.2 Con il secondo e terzo motivo il sig. Meschiari contesta sotto distinti profili il mancato riconoscimento degli incentivi, asserendo che in base alla disciplina applicabile il proprio impianto avrebbe tutti i requisiti richiesti per poter essere qualificato come impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative.

I motivi, che stante la stretta attinenza possono essere oggetto di esame congiunto, non sono condivisibili.

In punto di fatto, la circostanza che il manufatto edilizio su cui insiste l’impianto fotovoltaico non sia chiuso appare pacifica e risulta per tabulas dalla documentazione fotografica in atti; l’ex fienile su cui sono posti i pannelli fotovoltaici è infatti pressochè del tutto aperto frontalmente.

Alla luce di ciù² sul piano giuridico si osserva quanto segue.

Secondo l’art. 15 comma 2 d.m. 5 maggio 2011, ricompreso nel titolo concernente gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, “possono beneficiare delle tariffe incentivanti di cui al presente titolo gli impianti fotovoltaici che utilizzano moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici” e che, tra l’altro, siano anche stati “realizzati con moduli e componenti che rispondono ai requisiti costruttivi e alle modalità  di installazione indicate in allegato 4”.

Secondo l’allegato 4 punto 1 paragrafo 3 del decreto, per fruire della pertinente tariffa incentivante, gli impianti in esame devono avere moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali, tra l’altro, “protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio ed essere caratterizzato da trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito”.

Dalla disposizione da ultimo citata emerge che, per il riconoscimento della incentivazione richiesta, l’impianto deve presentare due distinti requisiti e, precisamente, deve garantire il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio e deve essere caratterizzato da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente sostituito.

Anche le “Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011″ (pubblicate dal GSE punto 2 pagina 9;) definiscono, come impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative, l'”impianto fotovoltaico che utilizza moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per sostituire elementi architettonici, e che risponde ai requisiti costruttivi e alle modalità  di installazione indicate nell’allegato 4 al Decreto”

Inoltre la “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico – Quarto Conto Energia” al capitolo 2 stabilisce che “il DPR 26 agosto 1993 n.412 definisce “edificio” un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l’ambiente esterno” e al capitolo 3 prevede che gli impianti in esame “devono essere installati su edifici, così come precedentemente definiti (DPR 412/93), secondo le modalità  previste dall’Allegato 4 al Decreto”.

Ciù² è confermato dalle normative tecniche UNI TS 11300-1, richiamate dal GSE nel provvedimento stesso, nelle quali è specificato che “per fabbisogno energetico dell’edificio si intende la quantità  di calore che deve essere fornita o sottratta ad un ambiente climatizzato per mantenere le condizioni di temperatura desiderate durante un dato periodo di tempo” e che per ambiente climatizzato si intende un “vano o spazio chiuso che, ai fini del calcolo, è riscaldato o raffrescato a determinate temperature di regolazione” (definizioni di cui al paragrafo 3 della normativa tecnica UNI/TS 11300).

In base a quanto fin qui evidenziato e conformemente all’orientamento consolidato di questo Tribunale non può quindi riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto realizzato da parte ricorrente in quanto situato su un edificio con volumi aperti e quindi per il quale il fabbisogno energetico è indeterminabile (in termini cfr. ex multis questa Sezione n. 7270/2017, 3135/2018, 10961/2018).

Ed, infatti, nella fattispecie viene in rilievo la mera maggiorazione di un incentivo che il decreto ministeriale (allegato IV punto 1 paragrafo 3) riconosce solo se i moduli da cui è composto l’impianto fotovoltaico garantiscano “il mantenimento del livello di fabbisogno energetico dell’edificio” e, nel contempo, siano caratterizzati da una “trasmittanza termica” comparabile con quella del componente sostituito.

Tali requisiti non sono riscontrabili in un impianto come quello realizzato dalla società  ricorrente, costruito non su di un volume chiuso ma su di una struttura – rappresentata dall’ex fienile – frontalmente aperta, in relazione alla quale non sussiste alcun fabbisogno o livello energetico da mantenere rispetto ai livelli esistenti prima dell’intervento; come ha avuto modo di specificare il Consiglio di Stato, in relazione ad una fattispecie analoga, risulta “ragionevole e persuasivo che a fronte di un edificio che& implica un costante interscambio tra esterno ed interno, si acceda al concetto di non misurabilità , a monte, dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio” il che preclude il riconoscimento della maggiorazione richiesta (Cons. Stato sez. IV n. 19/2017).

Nè può avere rilievo l’osservazione secondo cui l’edificio sarebbe in possesso di certificazione energetica posto che tale certificazione, come giù  rilevato dal GSE, si riferisce alla parte residenziale adiacente all’ex fienile aperto.

2.3 Non ha poi pregio la doglianza proposta in subordine avverso le disposizioni del DM 5.5.2011 in parte qua sotto il profilo della violazione dell’art. 25, comma 10 D.lgs. 28/2011, che nell’affidare la disciplina dell’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico (id est DM 5.5.2011), consentirebbe tariffe differenziate soltanto con riferimento alla natura dell’area di sedime (ex art. 25, comma 10, lett. c) D.lgs. 28/2011ove si indica “la previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime”) e non alla tipologia dell’impianto.

Tale doglianza si fonda su di una lettura parziale della disposizione di legge, che nel rinviare alla regolamentazione secondaria per la determinazione tariffaria, si basa su una molteplicità  di ulteriori criteri tra cui “la riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell’Unione europea” (ex art. 25, comma 10, lett. c) D.lgs. 28/2011) o l’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio (ex art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 a cui rinvia il richiamato art. 25).

Ne consegue la possibilità  che la normativa secondaria di attuazione stabilisca differenti tariffazioni in base alla tipologia di impianto e non solo in relazione all’area di sedime.

2.4 Con il quarto motivo, infine, il ricorrente deduce che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione del principio dell’affidamento, in quanto il GSE, disattendendo le previsioni della Guida – secondo cui, “per le applicazioni su coperture di edifici, viene considerata superficie utile per l’installazione anche l’eventuale porzione di tetto che si estende a protezione di volumi non chiusi” – non ha riconosciuto la qualifica di impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative.

Il motivo non ha pregio.

In primo luogo il sig. Meschiari non può dolersi di alcuna lesione affidamento in quanto, come appena esposto, il riconoscimento della tariffa è avvenuto nella misura in cui lo consentivano la disciplina legale e regolamentare applicabili al caso di specie.

Nessuna pretesa può poi farsi discendere dall’estratto sopra riportato della Guida che ha semplicemente chiarito che, in presenza di un impianto installato su una copertura di un edificio chiuso, risulta possibile accettare l’installazione di moduli anche su una porzione di tetto che si estenda a protezione di volumi non chiusi.

Diversamente, nella vicenda odierna tutti i moduli facenti parte dell’impianto insistono su di un volume aperto, con le conseguenza ora viste in termini di spettanza della tariffa.

3. Per le ragioni esposte, in conclusione il ricorso deve essere respinto.

3.1 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Compensate le spese con i Ministeri costituiti stante la difesa di mero stile di quest’ultimo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente Maurizio Meschiari alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici spa, liquidate in euro 2.500 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/6/2019 n.7103 proviene da Giustamm.

F. Franconiero Pres., A. Rotondano Est. PARTI: (Lucente s.p.a. rappr. dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti c. Atac s.p.a.- Azienda per la mobilità  del Comune di Roma rapp. dall’avvocato Luciano Bagolan nonchè I.C. Servizi s.r.l. rappr. dagli avvocati Enrico Di Ienno, Alessandra Calabro’; Il Risveglio Società  Cooperativa Sociale per Azioni n .c.)

Il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità  professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016.

1.- Appalti pubblici – iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali – requisiti di partecipazione e non di esecuzione – tale.

2.- Appalti pubblici – appalto pubblico ove le attività  di raccolta e trasporto di rifiuti rivestano solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi – iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali – rilievo.

1. Il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità  professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività  di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività  di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione.

2. Se i principi di proporzionalità  e ragionevolezza inducono a ritenere che non possa prescindersi dal requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività  di raccolta e trasporto dei rifiuti -che per sua natura non può prescindere da una corrispondente e adeguata caratterizzazione dei concorrenti trattandosi di requisito richiesto ex lege per lo svolgimento di dette attività – i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui oggetto precipuo e specifico dell’appalto non sia l’attività  di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi: e ciù² in quanto le clausole di un Bando, ivi comprese quelle che individuano i requisiti di partecipazione alla gara, vanno interpretate anche alla luce della normativa di settore rilevante nella specifica materia in cui si inserisce il servizio affidato in concreto tramite procedura ad evidenza pubblica: ed invero, non perchè il servizio da affidarsi investa in senso lato e indiretto la gestione dei rifiuti, può ritenersi corretta l’opzione esegetica secondo cui l’iscrizione all’Albo Nazionale debba essere qualificato come requisito di partecipazione alla gara e non di esecuzione.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1252 del 2019, proposto da: a Lucente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;

contro

Atac s.p.a.- Azienda per la mobilità  del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luciano Bagolan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

I.C. Servizi s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.t.i. con la mandante Il Risveglio Società  Cooperativa Sociale per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Alessandra Calabro’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Calabro’ in Roma, via Piemonte, n. 26;

Il Risveglio Società  Cooperativa Sociale per Azioni, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, 18 gennaio 2019, n. 704, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Atac s.p.a. e della I.C. Servizi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Luciano Bagolan, Enrico Di Ienno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando del 22 maggio 2018 ATAC s.p.a.- Azienda per la mobilità  del Comune di Roma (di seguito “ATAC”) ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di pulizia, sostituzione delle lampade ed attività  di assistenza e rimozione dei graffiti delle sedi, aree pertinenziali, stazioni metro ferroviarie ed ulteriori della Metropolitana- Linea C, per la durata di tre anni e del valore di euro 9.503.103,24.

Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, hanno partecipato dieci operatori, tra cui l’A.T.I. costituita da I.C. Servizi (mandataria) e da Il Risveglio Società  Cooperativa Sociale per Azioni (di seguito “ATI I.C.”) e La Lucente s.p.a. (nel prosieguo “La Lucente”).

Verificata la documentazione amministrativa dei concorrenti, ATAC, all’esito della valutazione delle offerte, ha stilato la graduatoria provvisoria in cui l’ATI I.C. si collocava al primo posto (con 78,42 punti) e la Lucente al secondo (con punti 74,42).

2. Con ricorso proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. La Lucente ha impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio- Roma: a) la determinazione del 19 luglio 2018 con cui è stata disposta l’ammissione dell’ATI IC;  b)in parte qua, i verbali di gara relativi alle sedute, pubbliche e riservate, nei quali la Commissione ha registrato le valutazioni positive dell’offerta del raggruppamento controinteressato (non conosciuti);  c) la graduatoria provvisoria del 21 settembre 2018;  d) ogni altro atto connesso e consequenziale.

2.1. La ricorrente ha formulato tre motivi di censura con cui ha lamentato l’assenza in capo all’ATI I.C. del requisito di capacità  tecnico-professionale dell’iscrizione al registro delle imprese, comprovante la classificazione in una fascia non inferiore a “L” di cui all’art. 3 del d.m. n. 247 del 1997, la mancanza sia in capo alla mandataria I.C. Servizi sia alla mandante Il Risveglio del requisito dell’iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (di seguito anche solo “l’Albo Nazionale”) ed infine la violazione dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 per non avere la stazione appaltante provveduto a pubblicare le informazioni dovute in base alla norma ed aver omesso di consegnare la documentazione amministrativa delle concorrenti richiesta da La Lucente con le istanze di accesso formulate.

2.3. Con la sentenza in epigrafe, resa nella resistenza di ATAC e dell’ATI I.C. (le quali, costituitesi in giudizio, hanno eccepito in limine l’irricevibilità  e inammissibilità  del gravame e nel merito ne hanno chiesto il rigetto a ragione della sua infondatezza), il T.a.r. adito ha respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti e tre i motivi di censura articolati.

2.4. In particolare, il tribunale, respinta l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente (la quale aveva domandato l’esibizione in forma integrale della documentazione giù  richiesta con le istanze di accesso) sull’assunto che avesse ad oggetto atti non necessari alla decisione in considerazione delle censure formulate, ha ritenuto che: a) quanto al requisito di capacità  professionale dell’iscrizione al registro dell’imprese (con una determinata classificazione e fascia), la somma della fascia di classificazione in possesso della mandataria con quella in possesso della mandante consenta al raggruppamento nel suo complesso di soddisfare il requisito richiesto, in quanto il bando ha riconosciuto espressamente nel caso di raggruppamenti il cumulo dei requisiti in esame di modo che la somma degli importi di classificazione di cui al d.m. n. 274 del 1997 posseduti dai singoli componenti sia pari o superiore alla fascia prevista;  b) l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali sia contemplato dalla lex specialis come requisito di esecuzione, e non come requisito di partecipazione alla gara, come dimostrerebbe la circostanza che l’iscrizione è prevista dal solo Capitolato (che fa, infatti, specifico riferimento all’“impresa appaltatrice”, presupponendo perciù² l’avvenuta aggiudicazione) e che non è menzionata in nessun atto di gara tra i requisiti di partecipazione, in assenza peraltro di un’impugnazione delle relative clausole della lex specialis, vincolanti per le concorrenti; c) fosse altresì infondato il terzo motivo di ricorso, evidenziando che la mancata pubblicazione delle ammissioni in violazione dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e il mancato riscontro alle istanze di accesso non costituisce vizio inficiante gli atti di gara, ma incide solo sul relativo termine di impugnazione.

3. Per la riforma della sentenza La Lucente ha proposto appello, impugnando perಠi soli capi della sentenza che hanno respinto il secondo motivo di ricorso per “Errores in iudicando. Violazione dell’art. 83, comma 1, lettera a) del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006”.

3.1. L’appellante ha evidenziato altresì che nelle more del giudizio di prime cure la gara è stata aggiudicata all’ATI I.C. e che detta aggiudicazione è stata impugnata con autonomo ricorso pendente dinanzi al T.a.r. Lazio (ricorso n. 1103-2019).

3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio ATAC e l’ATI I.C. le quali hanno entrambe reiterato nelle rispettive memorie le eccezioni di irricevibilità  per tardività  e di inammissibilità  del ricorso di primo grado (nella misura in cui si è impugnato non solo il provvedimento di ammissione, ma anche la proposta di aggiudicazione e altri atti endoprocedimentali e privi di immediata lesività ) e dell’appello per violazione dell’art. 104 Cod. proc. amm. (laddove La Lucente non si è limitata a contestare, come nel giudizio di primo grado, la sola mancanza del requisito de quo, ma ha assunto anche che le previsioni del Capitolato abbiano integrato nel Bando il possesso dell’iscrizione tra i requisiti di ammissione) e nel merito hanno argomentato l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

3.3. Con ordinanza collegiale n. 1183 dell’8 marzo 2019 la Sezione ha preso atto dell’intervenuta rinunzia alla domanda cautelare.

3.4. Successivamente l’appellante ha proposto nuova istanza di misure monocratiche cautelari suffragata da documentazione comprovante l’intervenuto avvio delle procedure per il cambio di appalto e l’immissione nel servizio dell’aggiudicataria alla scadenza del termine di affidamento all’appellante, gestore del servizio fino al 31 marzo 2019 in regime di proroga, istanza che è stata accolta con decreto cautelare (n. 1607 del 26 marzo 2019) al fine di pervenire alla decisione re adhuc integra.

3.5. All’udienza del 30 aprile 2019, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Vanno in primo luogo esaminate le eccezioni di irricevibilità  e inammissibilità  del ricorso di primo grado e di inammissibilità  dell’appello in limine formulate dalle parti appellate.

4.1. Esse sono tutte infondate.

4.2. In primo luogo non può essere condivisa l’eccezione di irricevibilità  del ricorso di primo grado in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione dell’elenco dei concorrenti ammessi (tra cui figurava anche l’ATI I.C.) nella sezione “Amministrazione trasparente”, dal momento che tale elenco nulla chiariva in ordine alle ragioni dell’ammissione alla gara di tale raggruppamento e non rendeva altresì disponibile la documentazione idonea ad attestare – o a smentire – la legittimità  dell’ammissione.

Ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 “il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione” e nella specie non è contestato che La Lucente, alla data di notifica del ricorso, non conoscesse, per non averla ancora ottenuta, la documentazione utile presentata dal RTI appellato per valutare ai fini dell’impugnazione l’esistenza di profili di illegittimità  nella sua ammissione (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; Consiglio di Stato, Sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 699).

4.3. Non merita altresì accoglimento l’eccezione di inammissibilità  nel ricorso di prime cure, posto che con esso certamente si è impugnato il provvedimento di ammissione dell’ATI appellata, ciù² costituendo lo specifico thema decidendum del presente giudizio.

4.4. E’ infine infondata anche l’eccezione di inammissibilità  dell’appello in quanto nessuna violazione del divieto di ius novorum e del disposto dell’art. 104 c.p.a. è in concreto configurabile: con i motivi di censura articolati nel presente giudizio l’appellante non contesta affatto le prescrizioni della lex specialis ove interpretate nel senso di ritenere che l’iscrizione in parola costituisca requisito di esecuzione, ma torna a sostenere, come nel primo giudizio, che il RTI aggiudicatario debba essere escluso dalla procedura perchè, in tesi, senza dubbio carente di un requisito di partecipazione (l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali) richiesto ai fini dell’ammissione alla gara.

5. Può dunque procedersi all’esame, nel merito, dell’appello.

5.1. Come esposto in narrativa l’appellante ripropone con l’odierno gravame solo le censure attinenti all’asserita carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali in capo al RTI aggiudicatario, impugnando le relative statuizioni della sentenza di prime cure che hanno respinto il motivo sul presupposto che venisse in rilievo un mero requisito di esecuzione ( richiesto “nell’ambito dell’appalto e delle attività  relative alla gestione dei rifiuti in esso comprese”), non necessario ai fini della ammissione alla gara: ciù² si ricaverebbe, ad avviso del primo giudice, dalla previsione del requisito in esame nel solo Capitolato, e dalla circostanza che la lex specialis, non impugnata sul punto dalla ricorrente, non lo indicasse espressamente tra quelli richiesti, a pena di esclusione, per la partecipazione alla gara; sotto altro concorrente profilo, sarebbe poi dirimente il riferimento contenuto nel Capitolato all’impresa appaltatrice (il che presupporrebbe appunto l’intervenuta aggiudicazione) e la possibilità  di delega del servizio di trasporto dei rifiuti (per la quale era richiesta l’iscrizione all’Albo nella categorie 4F e 5F) ad un’impresa terza (di cui la ditta appaltatrice può appunto avvalersi).

5.2. L’appellante contesta una siffatta ricostruzione, rilevando anzitutto come la circostanza che oggetto dell’appalto in questione fosse, tra l’altro, anche l’attività  di raccolta dei rifiuti e trasporto di essi presso gli impianti di smaltimento imponesse l’applicazione alla fattispecie dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Norme in materia ambientale) che al comma 5 così testualmente dispone: “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività  di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.

5.3. Conformemente a tale previsione di legge, pertanto, il Capitolato, integrando sul punto il bando, ha richiesto che le concorrenti fossero in possesso del requisito minimo dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali categoria 2 bis, nonchè 4F e 5F (pag. 65): in particolare l’operatore economico avrebbe dovuto essere in possesso della categoria 2bis richiesta dal D.M. n. 120 del 3 giugno 2014 per il produttore di rifiuti (che è per l’appunto l’operatore economico affidatario della commessa), nonchè delle ulteriori categorie 4F e 5F richieste per l’operatore economico che effettua l’attività  di raccolta e trasporto dei rifiuti non pericolosi (categoria 4) e pericolosi (categoria 5); solo per tali ultime due categorie (4F e 5F) il Capitolato avrebbe consentito, sempre ad avviso dell’appellante, che, qualora l’attività  di raccolta e trasporto rifiuti pericolosi fosse stata svolta in regime di subappalto, fosse il subappaltatore a possedere l’iscrizione, fermo restando l’obbligo in capo all’operatore economico concorrente di possedere (ai fini della partecipazione alla gara) comunque il requisito dell’iscrizione nell’Albo Gestori Ambientali per la categoria 2bis.

5.4. Senonchè nella specie nè la mandatari I.C. Servizi nè la mandante Il Risveglio erano iscritte nell’Albo: da qui non poteva che conseguire, secondo La Lucente, l’esclusione dalla gara per carenza di un requisito abilitativo per l’esercizio dell’attività  di raccolta e trasporto rifiuti, rientrante nel novero dei requisiti speciali di idoneità  professionale in relazione alle attività  oggetto di appalto, che, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032; id., V, 19 aprile 2017, n. 1825) e dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione (delibera ANAC del 28 marzo 2018, n 324), costituisce requisito di partecipazione alla gara (e, come tale, va posseduto giù  alla scadenza del termine di presentazione delle offerte), e non soltanto di esecuzione del servizio.

5.5. Pertanto, nel caso di appalto avente ad oggetto le attività  di cui all’art. 212 del D.Lgs. n. 152 del 2006, anche a voler ritenere che la stazione appaltante non avesse previsto nella legge di gara tra i requisiti di partecipazione quello dell’iscrizione all’Albo in parola, la disciplina di gara, avuto riguardo allo specifico oggetto dell’appalto, dovrebbe ritenersi automaticamente etero-integrata dal diritto nazionale vigente, colmandosi le lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione secondo un meccanismo analogo a quello di cui agli artt. 1374 e 1339 c.c.

5.6. Sarebbe quindi irrilevante la collocazione nel Capitolato della richiesta del requisito che doveva essere posseduto anche a prescindere da una specifica previsione nella lex specialis.

5.7. Prive di significativo rilievo sarebbero poi la locuzione (contenuta nel capitolato) “impresa appaltatrice” (a ben vedere impiegata solo con riferimento al possesso dell’iscrizione al SISTRI: “l’impresa appaltatrice deve essere in possesso nel momento dell’esecuzione dell’appalto di regolare iscrizione al SISTRI quale produttore dei rifiuti pericolosi”), li dove invece per l’iscrizione all’Albo Nazionale si è utilizzata l’impersonale espressione “occorre essere in possesso della iscrizione alla categoria ..dell’Albo Gestori Ambientali” (con evidenza riferita alla sola impresa concorrente), come pure la prevista possibilità  di utilizzare per il trasporto dei rifiuti un’impresa terza, in possesso dell’iscrizione all’Albo, per il decisivo e assorbente rilievo per cui ad essa è affidabile la sola attività  di trasporto, impregiudicato il possesso da parte del concorrente quanto meno dell’iscrizione all’Albo per la categoria 2 bis in quanto produttore di rifiuti.

5.8. Inoltre, sempre in relazione all’attività  di raccolta e rifiuti (delegabile a terzi), l’appellante evidenzia che si verterebbe in ogni caso in un’ipotesi di subappalto necessario in cui è possibile far fronte alla richiesta dei requisiti di partecipazione alla gara attraverso l’affidamento in subappalto della specifica attività  per cui il bando richiede il possesso di uno specifico requisito di partecipazione (in base ai principi affermati da Ad. Plen. 2 novembre 2015, n. 9).

6. L’appello è infondato.

6.1.Devono anzitutto richiamarsi le previsioni di cui all’art. 212, comma 5 e 6 ,del d.lgs. 152 del 2006 recante Norme in materia ambientale (di seguito “T.U.A.” o “Codice dell’ambiente”) in base alle quali: “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività  di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonchè di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità  di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all’articolo 208, comma 15. Sono esonerati dall’obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, a condizione che dispongano di evidenze documentali o contabili che svolgano funzioni analoghe, fermi restando gli adempimenti documentali e contabili previsti a carico dei predetti soggetti dalle vigenti normative. 6. L’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività  di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività  l’iscrizione abilita alla gestione degli impianti il cui esercizio sia stato autorizzato o allo svolgimento delle attività  soggette ad iscrizione.”

6.2. Richiamate tali previsioni, giova in primo luogo evidenziare come vero è che, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che la Sezione condivide e a cui intende dare continuità , il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità  professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività  di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività  di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività  “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità  – in specie, quanto a necessarietà  e adeguatezza” (Cons. di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825).

6.3. Tuttavia, deve osservarsi, tale pacifico indirizzo non è affatto applicabile alla fattispecie in esame.

6.4. Se, infatti, i principi di proporzionalità  e ragionevolezza inducono a ritenere che non possa prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività  di raccolta e trasporto dei rifiuti “che per sua natura non può prescindere da una corrispondente e adeguata caratterizzazione dei concorrenti” e trattandosi di requisito richiesto ex lege per lo svolgimento di dette attività , i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell’appalto non sia l’attività  di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi: e ciù² proprio perchè, come implicitamente riconosciuto dalla stessa appellante nel richiamare la citata giurisprudenza, “è principio pacifico in giurisprudenza, che le clausole di un Bando, ivi comprese quelle che individuano i requisiti di partecipazione alla gara, vanno interpretate anche alla luce della normativa di settore rilevante nella specifica materia in cui si inserisce il servizio affidato in concreto tramite procedura ad evidenza pubblica”.

6.5. Ed invero, non perchè il servizio da affidarsi investa in senso lato e indiretto la gestione dei rifiuti, può ritenersi corretta l’opzione esegetica proposta dall’appellante secondo cui l’iscrizione all’Albo Nazionale deva essere qualificato come requisito per partecipare alla gara.

6.6. Del resto, la differente esegesi, nel senso che il requisito richiesto sia mero requisito di esecuzione dell’appalto laddove la produzione, nel senso di raccolta e smaltimento di rifiuti- da parte dell’affidatario di un differente servizio (quale in quel caso la verifica, ispezione, sanificazione delle opere fognarie, nel presente invece il servizio di pulizia delle sedi, sostituzione delle lampade, assistenza e rimozione dei graffiti delle stazioni metro ferroviarie)- rappresenti una parte soltanto residuale e servente rispetto al complesso delle prestazioni affidate, è stata giù  affermata dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4445).

In quel caso la Sezione ha chiarito che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per una prestazione marginale nella globalità  del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis, non potendo essere considerata perciù² una difformità  rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente l’avere inserito nella lex specialis l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione: l’aggiudicatario, infatti, dovrà  comunque prima dell’avvio del servizio procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nelle categorie necessarie.

6.7. In applicazione di tali coordinate ermeneutiche e tenendo conto che il servizio affidato in concreto tramite la gara per cui è causa è quello di pulizia e sostituzione delle lampade delle stazioni metro ferroviarie, risultando la raccolta e il trasporto dei rifiuti in effetti parte solo residuale e servente rispetto alle prestazioni principali costituenti oggetto specifico dell’ appalto, risultano allora ragionevoli e conformi alle prescrizioni dell’art. 212 del T.u.a. le previsioni della lex specialis che in alcun punto hanno stabilito l’esclusione per la carenza del requisito e non lo hanno contemplato tra i requisiti soggettivi di partecipazione da possedersi giù  alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Corrette risultano, dunque, le statuizioni della sentenza impugnata che hanno rilevato come l’iscrizione all’Albo sia prevista nel solo Capitolato, che ai sensi dell’articolo 15.4. del disciplinare, fa parte del contratto d’appalto e non è menzionata, tra i requisiti di partecipazione nè dal Bando (nella Sezione III, specificamente dedicata ai requisiti di ammissione, che indicava le condizioni di partecipazione, la capacità  professionale e tecnica, i requisiti di ordine speciale) nè dal Disciplinare che, all’art. 1 (rubricato “Fonti”) prescrive: “La gara è disciplinata, in ordine prioritario: a) dal bando di gara; b) dalla documentazione complementare al bando, costituita: – dal presente Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali- dalla documentazione richiamata dal presente Disciplinare di Gara e Norme Contrattuali (&)”, all’art. 3 (“Requisiti”) stabilisce che i concorrenti per poter essere ammessi a partecipare alla gara devano attestare, tra l’altro “&e) il possesso di ulteriori eventuali requisiti richiesti dal bando”, mentre all’art. 15 dispone che “Fanno parte integrante del Contratto e sono materialmente allegati ad essi il Capitolato Speciale”.

6.7.1. Quest’ultimo, unica tra le fonti di disciplina della procedura ad occuparsi del requisito in esame, statuisce poi espressamente, all’art. 16 rubricato “Requisiti ed adempimenti ambientali”: “L’impresa appaltatrice, nell’esecuzione delle attività  oggetto del presente Capitolato, dovrà  impegnarsi al rispetto delle prescrizioni dettate dalla normativa vigente in materi di tutela ambientale in riferimento alle matrici aria, acqua, suolo (D.lgs. 152/06 e s.m.i.) e a prevenire eventuali impatti ambientali&[omissis]&”(pag. 64); aggiunge poi (pagina 65) che “In linea generale, l’Impresa Appaltatrice deve essere in possesso nel momento dell’esecuzione dell’appalto di regolare iscrizione al SISTRI quale produttore di rifiuti speciali. &”;  chiarisce altresì (pag. 66) che “Sarà  cura dell’Impresa Appaltatrice consegnare in modo preventivo all’avvio delle attività  ad ATAC S.p.A. fotocopia completa delle iscrizioni all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per il trasporto e autorizzazioni per lo smaltimento/recupero dei rifiuti &[omissis]&” (pag. 66); infine evidenzia (pag. 68-69) che “L’Impresa Appaltatrice prima dell’inizio del servizio dovrà  fornire ad Atac tutte le informazioni necessarie alla redazione del Documento di Coordinamento Ambientale al quale dovrà  attenersi&[omissis]&Si riportano qui di seguito le informazioni principali che, se applicabili l’Impresa è tenuta a fornire… &[omissis]& 9. Iscrizione Albo Nazionale Gestori Ambientali; 10. Autorizzazioni dei vettori che effettuano il trasporto dei rifiuti per vostro conto e degli impianti che li ricevono; 11. Iscrizione al sistema SISTRI [&]”.

6.8. Ne consegue che non solo gli atti di gara non hanno menzionato l’iscrizione all’Albo in questione quale requisito di ammissione, ma che la stessa stazione appaltante si fosse determinata a contemplarla soltanto come requisito di esecuzione “nell’ambito dell’appalto e delle attività  relative alla gestione dei rifiuti in esso comprese”, “nell’esecuzione delle attività  oggetto del capitolato” e con precipuo riferimento all’ “impresa appaltatrice” (quindi non concorrente o partecipante): risultano pertanto logiche e ragionevoli le previsioni del Capitolato (pag. 65) che hanno richiesto il possesso della categoria 2 bis (richiesta dal d.m.3 giugno 2014, n. 120) per il produttore dei rifiuti (che necessariamente coincide con l’affidatario della commessa), e le ulteriori categorie 4F e 5F per l’attività  di raccolta e trasposto dei rifiuti, non pericolosi e pericolosi, che può essere svolta in proprio dall’appaltatrice ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dell’integrazione del requisito in esame.

6.8.1. Nè, per quanto detto in relazione alla specifica attività  oggetto del servizio da affidarsi e alla natura marginale e servente dell’attività  di raccolta e smaltimento dei rifiuti, la lex specialis deve ritenersi eterointegrata sul punto (quanto all’obbligatoria iscrizione all’Albo dei Gestori ambientali quale requisito di partecipazione) da previsioni inderogabili e cogenti.

6.9. Del resto le menzionate previsioni della lex specialis non sono state impugnate dall’odierna appellante rimanendo pertanto vincolanti per la stazione appaltante e per le imprese partecipanti alla gara: ma anche ove in ipotesi fossero state gravate non avrebbero potuto ritenersi illegittime per violazione delle disposizioni del c.d. Codice dell’ambiente in relazione all’oggetto concreto e specifico del servizio da affidarsi con l’appalto che rendeva non indispensabile ai fini dell’ammissione alla gara (e da possedere quindi giù  alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali necessario invece per gli appalti inerenti le attività  di trasporto e raccolta rifiuti, contemplandolo soltanto come mero requisito di esecuzione “nell’ambito dell’appalto e delle attività  relative alla gestione dei rifiuti in esso comprese”.

7. In conclusione, l’appello va respinto.

8. Nondimeno, le spese di giudizio possono essere compensate in ragione della parziale novità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone compensarsi tra le parti le spese di giudizio.

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S. C. Cozzi Pres., A. Fanizza Est., PARTI: Comune di Villanova del Sillaro rapp. avv.to A. Gennari c. Comune di Pieve Fissiraga rapp. avv.to M. Meroni.

Le delibere di giunta sono idonee a far sorgere obblighi negoziali solo se fanno parte di un accordo in forma scritta concluso ex art. 15, L. n. 241/1990. In caso contrario sono revocabili ai sensi dell’art. 21 quinquies, L. n. 241/1990.

Atto amministrativo – Opere pubbliche – Impegno di compartecipazione alla spesa – Accordi ex art. 15, L. n. 241/1990 – Esclusione – Revoca
 

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