Pres. Numerico – Est. Greco
Mattioda Pierino & Figli S.p.A. (Avv.ti G. Pellegrino, C. Piacentino) c/ Safital S.r.l. (Avv. C. De Portu) nei confronti di S.A.V. S.p.A. (Avv.ti U. Giardini, M. Sanvido, G. Carbyons)

in plenaria la questione relativa al c.d. subappalto necessario/avvalimento sostanziale

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso in appello nr. 1530 del 2015, proposto da MATTIODA PIERINO & FIGLI S.p.a., in proprio e quale mandataria di costituendo r.t.i., e da SO.GE.CO. S.r.l., in proprio e quale mandante di costituendo r.t.i., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Claudio Piacentini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso del Rinascimento, 11,

SAFITAL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Flaminia, 354,

S.A.V. – SOCIETÀ AUTOSTRADE VALDOSTANE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Giardini, Manuela Sanvido e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone, 44,

della sentenza del T.A.R. della Valle d’Aosta nr. 18 pubblicata in data 13 febbraio 2015, con cui è stato accolto il ricorso promosso da Safital S.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva al (costituendo) r.t.i. tra le imprese Mattioda Pierino & Figli S.p.a. (mandataria) e So.Ge.Co. S.r.l. (mandante) dell’appalto per la esecuzione dei “lavori di sostituzione della barriera spartitraffico tra le progressive Km 78+816 e Km 88+865 (tratto nr. 40)”, gara A5/SAV/01/13/INV – CIG 5089123D24, oltreché degli atti connessi, presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Safital S.r.l. e di S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a., nonché l’appello incidentale da quest’ultima proposto;
Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in date 29 aprile e 8 maggio 2015) e Safital S.r.l. (in date 19 marzo, 28 aprile e 8 maggio 2015) a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 1328 del 19 maggio 2015, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Pellegrino per le appellanti, l’avv. De Portu per Safital S.r.l. e l’avv. Giardini per S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Nell’ottobre del 2013 S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a. ha indetto una procedura ristretta del valore di € 8.213.115,39 avente a oggetto l’affidamento dei lavori di sostituzione della barriera architettonica spartitraffico tra le progressive Km +816 e Km +5 (tratto nr. 4.0) dell’autostrada A5.
2. Alla gara, il cui criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, hanno partecipato dieci concorrenti tra i quali, per quanto qui rileva, il raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Mattioda Pierino & Figli S.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, Mattioda S.p.a.) e Safital S.r.l.
3. A sèguito delle operazioni di gara, l’aggiudicazione definitiva è stata disposta a favore del r.t.i. Mattioda S.p.a., mentre Safital S.r.l. si è classificata seconda.
4. Avverso tale esito la seconda classificata ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. della Valle d’Aosta chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto al r.t.i. controinteressato, del quale ha dedotto – tra l’altro – l’illegittima ammissione alla gara, atteso che, pur avendo indicato di voler subappaltare completamente le opere appartenenti alla categoria dei lavori OS10, lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, aveva omesso di indicare il nominativo del subappaltatore.
5. Il giudice adìto ha accolto il ricorso, aderendo, tra gli opposti orientamenti giurisprudenziali esistenti sull’argomento, a quello secondo il quale è legittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa che, non essendo in possesso dei requisiti di qualificazione per parte delle opere, abbia manifestato nell’offerta il proprio intento di fare ricorso al subappalto per l’esecuzione delle opere per cui non è qualificata, ma non abbia indicato il soggetto del quale si servirà a tal fine; ciò a maggior tutela della serietà dell’offerta e del buon andamento della procedura di affidamento (e, di conseguenza, a garanzia della regolare esecuzione del contratto di appalto).
6. Mattioda S.p.a. e So.Ge.Co. S.r.l., rispettivamente mandataria e mandante del r.t.i. concorrente, hanno appellato tale decisione, della quale hanno chiesto la riforma previa sospensione cautelare, reiterando inprimis l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del bando di gara nella parte che qui rileva; in secondo luogo lamentando la violazione dell’art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, in quanto, non essendoci nessuna indicazione esplicita nella lexspecialis che, in caso di subappalto c.d. “necessario”, il concorrente dovesse indicare in fase di gara il nominativo del subappaltatore, l’esclusione per tale omissione sarebbe in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione; in ultimo, assumendo l’erroneità delle statuizioni di primo grado nella parte in cui non si è considerato che la normativa di riferimento in materia, quale riveniente dagli artt. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006 e 92 e 109 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, non richiede in alcun modo l’indicazione del nominativo del subappaltatore (ed in tal senso, si aggiunge, sembrerebbero andare l’evoluzione della normativa stessa nonché l’orientamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione: cfr. la determinazione nr. 1 dell’8 gennaio 2015).
7. Si è costituita in resistenza la ricorrente in primo grado, Safital S.p.a., la quale, oltre a opporsi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame avverso, ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. l’ulteriore motivo di censura articolato in prime cure, e rimasto assorbito nella decisione appellata, in relazione all’erroneità delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante all’esito della verifica sull’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria, a cagione dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.
8. Successivamente, l’appellata S.A.V. – Società Autostrade Valdostane S.p.a., ha a sua volta impugnato la sentenza in epigrafe nelle forme dell’appello incidentale, aderendo sostanzialmente alle censure formulate dalle appellanti principali, e riproponendo le difese svolte in primo grado anche in relazione al motivo di ricorso rimasto assorbito.
9. Questa Sezione, all’esito della camera di consiglio del 24 marzo 2015, ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalla parte appellante principale, rilevando, quanto al profilo dell’obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori in caso di c.d. subappalto necessario, l’indirizzo unanime, almeno negli ultimi due anni, di tutte le Sezioni di questo Consiglio di Stato, in linea con le conclusioni del primo giudice, nonché reputando non priva di fondatezza la doglianza di prime cure circa la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale.
10. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene di dover devolvere all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni di diritto meglio di sèguito indicate, che risultano sottese al presente giudizio e in relazione alle quali sussistono – o, comunque, potrebbero sussistere – difformità di indirizzi in giurisprudenza potenzialmente idonei a pregiudicare l’equa ed uniforme applicazione della normativa di riferimento.
11. Più specificamente, e principiando dal tema oggetto degli appelli principale e incidentale, questo attiene alla necessità (o meno) dell’indicazione del nominativo dei subappaltatori in sede di offerta da parte dei concorrenti di una gara di appalto, i quali abbiano dichiarato di voler subappaltare parte delle prestazioni oggetto dell’affidamento, per le quali non risultino in possesso della richiesta qualificazione.
11.1. Sul punto, si è già rilevato in sede cautelare che effettivamente l’orientamento di gran lunga prevalente, consolidatosi almeno negli ultimi due anni presso tutte le Sezioni di questo Consiglio di Stato, è nel senso che l’art. 118, comma 2, del d.lgs. nr. 163/2006, nella parte in cui sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario); detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell’ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, nr. 944; id., 10 febbraio 2015, nr. 676; id., sez. III, 26 novembre 2014, nr. 5856; id., sez. V, 28 agosto 2014, nr. 4405; id., sez. IV, 26 agosto 2014, nr. 4299; id., 26 maggio 2014, nr. 2675; id., 13 marzo 2014, nr. 1224; id., 5 dicembre 2013, nr. 5781).
Questa Sezione condivide tale indirizzo, la cui ratio risiede manifestamente nell’esigenza di assicurare sempre e comunque la partecipazione alle gare di concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dallalex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto; l’opposto indirizzo, infatti, produrrebbe l’effetto di consentire la partecipazione di imprese sfornite dei necessari requisiti di qualificazione all’atto della presentazione dell’offerta, consentendo poi loro di integrare ex post, in sede di esecuzione del contratto ed al momento della successiva indicazione dei subappaltatori, i predetti requisiti non posseduti: ciò che, con ogni evidenza, comporterebbe una grave e ingiustificata violazione della par condicio tra i concorrenti.
A fronte di tali rilievi, non appaiono dirimenti le considerazioni sovente addotte, e anche nel presente giudizio sostenute dalle parti appellanti, a sostegno dell’opposta conclusione nel senso della non necessità di un’immediata indicazione dei subappaltatori: considerazioni riassumibili nel non essere tale obbligo espressamente sancito dall’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006, nel porsi la conseguente esclusione – ove non prevista dal bando di gara – in violazione del principio di tassatività delle cause ostative oggi codificato all’art. 46, comma 1-ter, del medesimo decreto, e nell’inidoneità in ogni caso dell’indicazione dei subappaltatori a fornire alla stazione appaltante serie garanzie sul possesso dei requisiti in capo al concorrente.
Quanto al primo aspetto, è agevole rilevare che nell’ipotesi in esame l’esclusione del concorrente dalla procedura selettiva conseguirebbe non già alla mera inosservanza di un obbligo dichiarativo, ma alla circostanza sostanziale del mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione per parte delle prestazioni oggetto dell’appalto: donde l’irrilevanza della carenza di una specifica previsione nell’art. 118, discendendo l’esigenza di un’indicazione nominativa del subappaltatore dalla logica stessa del sistema in materia di necessario possesso dei requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione.
Con riguardo al secondo profilo, va rammentato che, nell’accezione “sostanzialistica” fatta propria dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21), il principio di tassatività va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del Codice dei contratti pubblici o del regolamento attuativo la prevedano espressamente, ma anche in ogni altro caso in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione (in tal modo restando irrilevante la mancata previsione esplicita di una comminatoria di esclusione, in quanto si realizza una eterointegrazione legale della lex specialis); tale argomento, con richiamo alle norme in tema di possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, è richiamato dalle pronunce che sostengono l’orientamento interpretativo cui qui si aderisce (cfr. ad esempio la sent. nr. 1124/2014, cit.).
Infine, quanto al terzo dei profili evocati, l’indirizzo prevalente finisce invero per essere idoneo a garantire la stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione in capo al concorrente, nella misura in cui si assuma – come in fatto è, nelle decisioni che a tale impostazione aderiscono – che il concorrente, il quale sia sprovvisto della qualificazione per le categorie scorporabili e dichiari di voler subappaltare le relative prestazioni, sia tenuto non solo a indicare nominativamente i subappaltatori, ma anche e soprattutto ad attestare il possesso dei requisiti in capo agli stessi (svolgendo di fatto il subappalto, in tale ipotesi, la medesima funzione dell’avvalimentoex art. 49 del d.lgs. nr. 163/2006).
11.2. Se tali sono gli argomenti che militano a favore dell’opzione maggioritaria, non può però sottacersi che ancora in tempi recenti l’opposto orientamento è emerso nella giurisprudenza sia di primo grado (cfr. T.A.R. Puglia, sez. II, 27 marzo 2014, nr. 393) sia d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, nr. 3449, sia pure con riferimento a una fattispecie concreta in cui non si trattava di subappalto c.d. “necessario”; id., 19 giugno 2012, nr. 3653), nonché nell’avviso costantemente espresso sul punto dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, oggi Autorità Nazionale Anticorruzione, secondo cui “la normativa vigente non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante, circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all’appaltatore” (cfr. parere nr. 11 del 30 gennaio 2014; nello stesso senso, determinazione 10 ottobre 2012, nr. 4, e, da ultimo, determinazione 8 gennaio 2015, nr. 1).
11.3. Al di là della perdurante difformità di indirizzi testé evidenziata, tale da giustificare ex art. 99 cod. proc. amm. la devoluzione all’Adunanza plenaria, rileva l’ulteriore questione evidenziata dalle appellanti principali nella propria memoria conclusiva, laddove si è osservato come, avuto riguardo all’epoca in cui è stata indetta la procedura selettiva per cui è causa (ottobre 2013), l’offerta è stata presentata in un momento in cui era estremamente vivo il contrasto di indirizzi sopra descritto, solo di recente in via di risoluzione con la prevalenza dell’opzione più rigorosa; pertanto, in diretta applicazione del principio di diritto comunitario che preclude l’esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non connotata da chiarezza, precisione e univocità al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere l’impresa interessata al c.d. soccorso istruttorio, consentendole di integrare la dichiarazione carente.
Al riguardo, questa Sezione rileva che effettivamente, in precedenti occasioni in cui l’Adunanza plenaria ha enunciato principi di diritto suscettibili di incidere anche su procedure di gara in corso, è stato lo stesso Supremo Collegio a porsi il problema degli effetti della loro possibile applicazione in relazione a vicende pregresse, svoltesi in fase di perdurante incertezza sull’interpretazione della normativa di riferimento, ammettendo per tali casi l’esperibilità del soccorso istruttorio: ciò è avvenuto, ad esempio, allorché è stata generalizzata la regola della pubblicità della seduta di gara concernente l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e la verifica del loro contenuto (cfr. sent. 27 giugno 2013, nr. 16), nonché quando, a proposito degli effetti della omessa indicazione per i concorrenti di una gara di appalti della esistenza di condanne penali nei loro confronti passate in giudicato, ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. nr. 163/2006, nell’affermare la sussistenza di tale obbligo in relazione alla posizione degli amministratori di società interessate da processi di fusione o incorporazione con il concorrente, è stato precisato che tali condizioni dovessero ritenersi operanti per le gare successive all’arresto interpretativo così raggiunto, mentre per le gare precedenti, salvo espresse previsioni delle norme di gara, dovesse negarsi l’ipotesi di espulsione per mera omessa dichiarazione, dovendosi a tal fine dare ingresso al c.d. soccorso istruttorio (cfr. sent. 7 giugno 2012, nr. 21).
Pertanto, qualora l’Adunanza plenaria dovesse condividere il più rigoroso indirizzo che qui si sostiene, sarebbe opportuno che si esprimesse anche in ordine alle sue ricadute sulle procedure esperite in epoca anteriore, sotto lo specifico profilo dell’ammissibilità (o meno) di un’integrazione delle dichiarazioni rese dal concorrente interessato, con l’indicazione nominativa dei subappaltatori destinati a svolgere le prestazioni per le quali difetti in capo all’impresa la necessaria qualificazione.
12. Una questione di diritto intertemporale, analoga a quella testé prospettata, viene altresì sollecitata dall’ulteriore motivo di censura articolato in primo grado, rimasto assorbito dalla sentenza appellata e riproposto nel presente grado dalla parte appellata, con riguardo alla necessità, per quanto riguarda gli appalti di lavori, di indicare già in sede di presentazione dell’ offerta i costi da sostenere per gli oneri di sicurezza aziendale (motivo destinato a venire in rilievo ove si concludesse nel senso della fondatezza degli appelli sotto il profilo fin qui esaminato).
Sul punto, in sede di reiezione dell’istanza di sospensiva avanzata in una all’appello, è stato sinteticamente richiamato, a sostegno della possibile fondatezza di tale doglianza, il recente indirizzo dell’Adunanza plenaria nel senso dell’obbligatorietà di detta indicazione, non potendo il relativo accertamento rimettersi alla fase, successiva e solamente eventuale, della verifica di congruità dell’offerta economica (cfr. sent. 20 marzo 2015, nr. 3).
Tuttavia, anche con riguardo a tale questione parte appellante evidenzia che nella specie la formulazione dell’offerta risale ad epoca in cui il principio era tutt’altro che pacifico (sottolineandosi anzi, nella stessa decisione della Plenaria sopra richiamata, che negli anni più recenti l’orientamento della giurisprudenza era stato in senso opposto, e, cioè, nel senso che per gli appalti di lavori non fosse necessario indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale).
Di conseguenza, anche a tale riguardo la Sezione reputa opportuno rimettere all’Adunanza plenaria gli opportuni chiarimenti in ordine al “regime” cui assoggettare, quanto all’esperibilità o meno del soccorso istruttorio, le vicende – quale è quella che qui occupa – antecedenti all’arresto giurisprudenziale da ultimo consolidatosi.
13. Riepilogando, sulla base delle motivazioni fin qui esposte, si ritiene di dover deferire all’Adunanza plenaria le questioni esposte in narrativa, e segnatamente:
a) se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l’indicazione già in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni;
b) se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente;
c)se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 3/6/2015 n.2707 proviene da Giustamm.

Pres. Roselli, est. Cappabianca

sulla distinzione tra banche ed intermediari finanziari. Solleva q.l.c. concernente l’inapplicabilità delle agevolazioni fiscali ai finanziamenti a medio e lungo termine concessi dagli intermediari finanziari

Credito e risparmio – Finanziamenti – A medio e lungo termine – Intermediari finanziari – Agevolazioni fiscali ex art. 15 DPR 601/1973 – Inapplicabilità – Art. 3 e 41 Cost. – Contrasto – Q.l.c. – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 D.p.r. 601/1973 per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost..Infatti gli intermediari finanziari – benchè soggetti morfologicamente diversi dalla banche ed a queste non pienamente equiparabili sul piano funzionale (risultando abilitati, oltre all’attività creditizia, alla sola attività di raccolta del “risparmio di rischio”; essendo loro, invece, preclusa la raccolta del risparmio pubblico “a vista” o “rimborsabile” e, cioè, con obbligo di restituzione) – operano, per quanto riguarda l’ambito di attività comune con le banche, sostanzialmente nei medesimi termini e, soprattutto, incidendo sullo stesso “mercato”. Ne consegue che il diverso trattamento riconosciuto a banche ed intermediari finanziari in rapporto alla previsione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, – essendo incerto che possa trovare giustificazione nelle suindicate differenze e nei riflessi che la rilevata divaricazione sul piano della provvista possa eventualmente produrre sulle complementari attività creditizie – si rivela di non sicura conformità ai precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost., ed al relativo combinato. Ciò, con peculiare riferimento all’effetto distorsivo indotto, sul regime di concorrenza nel mercato di settore, dal vantaggio derivante alle banche dal minor costo del prodotto offerto, riferibile, non a specifici meriti imprenditoriali, ma a scelta fiscale del legislatore (1).

— *** —

(1) Vd. anche, con riferimento all’art. 3 Cost., Corte cost. 187/1995.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico – Primo Presidente f.f. –
Dott. RORDORF Renato – Presidente Sezione –
Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –
Dott. CAPPABIANCA Aurelio – rel. Consigliere –
Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –
Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –
Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –
Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –
Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 27377/2008 proposto da:
AGENZIA DEL TERRITORIO, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– ricorrente –

contro

AGENZIA NAZIONALE PER L’ATTRAZIONE DEGLI INVESTIMENTI E LO SVILUPPO D’IMPRESA S.P.A. (già SVILUPPO ITALIA S.P.A.), in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MAROCCO 18, presso lo studio dell’avvocato TRIVOLI ALESSANDRO, che la rappresenta e difende, per delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DEL TERRITORIO;
– intimata –

avverso la sentenza n. 36/4/2007 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DEL MOLISE, depositata il 26/09/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/03/2015 dal Consigliere Dott. AURELIO CAPPABIANCA;
udito l’Avvocato Alessandro TRIVOLI;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

In relazione alle formalità di cancellazione di ipoteca e privilegio speciale, oggetto di atto notarile 30.9.2003, concernenti mutuo agevolato in precedenza erogato e gestito da società poi incorporata, Sviluppo Italia s.p.a. – società d’intermediazione finanziaria – usufruì dell’esenzione dall’imposta ipotecaria, prevista dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, per le operazioni di finanziamento a medio e lungo tempo (e per tutti gli atti e le formalità connesse) effettuate da aziende ed istituti di credito.
Riscontrata l’assenza del requisito soggettivo prescritto dalla norma agevolatrice (la qualità di “azienda” o “istituto di credito” ovvero di relativa “sezione o gestione” del soggetto erogante il finanziamento), l’Agenzia del Territorio provvide al recupero dell’imposta, con due distinti avvisi di liquidazione.
Avverso tali avvisi, la società contribuente propose ricorso, assumendo di avere diritto all’agevolazione, quale “intermediario finanziario” iscritto nell’elenco contemplato dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 107, comma 1, e, quindi, abilitato all’attività di concessione di finanziamenti.
L’adita Commissione provinciale accolse il ricorso, con sentenza che, in esito all’appello dell’Agenzia, fu confermata dalla Commissione regionale.
Ad avviso dei giudici di merito, le innovazioni normative, che hanno determinato la sopravvenuta inclusione degli intermediari finanziari (rispondenti a determinati requisiti) nel novero dei soggetti abilitati ad operare nel settore dell’erogazione del credito, comportano necessariamente che a tali soggetti si applichi integralmente la normativa correlativamente predisposta, ivi compreso il beneficio fiscale di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15.
Avverso la pronuncia di appello, l’Agenzia del Territorio ha promosso ricorso per cassazione, in unico motivo.
In particolare – denunciata “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, e dell’art. 12 preleggi, e del loro combinato disposto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)” – la ricorrente ha censurato la decisione impugnata per non aver considerato che, in base al dato testuale del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, il beneficio fiscale ivi previsto è inequivocamente applicabile alle sole operazioni di finanziamento riferibili, dal punto di vista soggettivo, ad “aziende e istituti di credito” (e “loro sezioni o gestioni”) e non anche a quelle ricollegabili all’attività di intermediari finanziari, seppur iscritti nell’elenco di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 107, comma 1.
La società intimata ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale condizionato, teso a far valere l’inammissibilità, in varia prospettiva, dell’appello promosso dall’Agenzia del Territorio; con memoria ex art. 378 c.p.c., ha, poi, formulato eccezione di giudicato.
In esito ad ordinanza interlocutoria 10066/14 della Sezione tributaria – che, disattesa l’eccezione di giudicato, ha riscontrato, sul punto centrale della controversia, la ricorrenza, in seno alla Sezione, di orientamenti dissonanti – la causa è stata rimessa a queste Sezioni unite per la composizione del contrasto e, quindi, fissata per l’odierna udienza di discussione, in prospettiva della quale la società controricorrente ha depositato ulteriore memoria conclusionale.

1) – La questione rimessa a queste Sezioni unite.
Il contrasto rilevato dalla citata ordinanza interlocutoria e rimesso al vaglio di queste Sezioni unite investe la questione del se il beneficio fiscale, previsto dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, in combinato con il successivo art. 17, per le operazioni di finanziamento a medio e lungo termine effettuate da “aziende” ed “istituti di credito” e “loro sezioni o gestioni”, sia applicabile anche alle medesime operazioni poste, invece, in essere da “intermediari finanziari” abilitati alla relativa erogazione in quanto iscritti nell’apposito elenco speciale (poi Albo).
2)- Il quadro normativo di riferimento.
1. – Il D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, (in particolare nella formulazione applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) sancisce che sono esenti dall’imposta di registro, dall’imposta di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali nonchè dalle tasse sulle concessioni governative le operazioni (e tutti indistintamente i provvedimenti, atti, contratti e formalità ad esse inerenti) relative ai finanziamenti a medio e lungo termine (di durata contrattuale, cioè, superiore a diciotto mesi: v. il comma 3), “effettuate da aziende e istituti di credito e da loro sezioni o gestioni”.
Il successivo art. 17 dispone, complementarmente, che, nelle ipotesi di cui all’art. 15, “in luogo delle imposte di registro, di bollo, ipotecarie e catastali e delle tasse sulle concessioni governative”, si corrisponde “una imposta sostitutiva”.
2 – Il tenore delle riportate disposizioni rivela che, per le ipotesi considerate dal D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, viene a delinearsi, in relazione alle imposte richiamate, un regime (agevolato) d’imposizione alternativo rispetto a quello ordinario (con decorrenza dal 23.12.2013, a carattere opzionale, in conseguenza della modificazioni apportate alle disposizioni sopra menzionate dal D.L. n. 145 del 2013, art. 12, convertito in L. n. 9 del 2014); regime operante sul presupposto della ricorrenza di due requisiti: a) il primo, di natura oggettiva, consistente nel compimento di operazioni di concessione di finanziamento a medio e lungo termine; b) il secondo, di natura soggettiva, consistente nella riferibilità di dette operazioni (secondo il testuale dato normativo) ad “aziende e istituti di credito” e “loro sezioni o gestioni”.
3 – Laddove delinea l’ambito di applicazione soggettivo della disposta agevolazione in riferimento all’attività di “aziende” ed “istituti di credito”, il D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, richiama ben specifiche nozioni, già contemplate (sulla scia di ancor più risalente impostazione: v. R.D.L. n. 1151 del 1926) dalla legge bancaria vigente all’atto della sua emanazione e definite quali figure in dicotomica contrapposizione, nell’ambito degli enti esercitanti attività bancaria, in funzione della destinazione, rispettivamente, alla raccolta, e all’impiego, di risparmio “a vista” o a “breve termine” ovvero alla raccolta di risparmio “a medio o lungo termine” ed al correlativo impiego, con particolare riguardo al credito “speciale” ed a quello “agevolato”, inerente agli interventi dello Stato nell’economia.
Essendo progressivamente venuta meno ogni distinzione funzionale tra “aziende” ed “istituti di credito” (come definitivamente sancito dal Testo unico sulle leggi in materia bancaria – t.u.l.b. – di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993), ne discende che elettive destinatarie del regime fiscale agevolato disposto dal D.P.R. n. 601 del 1973, artt. 15 e 17, vanno, in definitiva, ritenute le “banche” (anche “comunitarie” per i finanziamenti direttamente effettuati in Territorio italiano: cfr. dir. 89/646/Cee); cui, l’art. 10 del citato testo unico riserva l’esercizio dell'”attività bancaria” (v. il comma 2), indistintamente definita come “la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito”, con carattere d’impresa (v.
il comma 1).
4 – In aderenza all’evoluzione del settore creditizio e per effetto dell’acquisita consapevolezza dell’inadeguatezza di un regime di finanziamento del sistema produttivo basato sul monopolio bancario – il t.u.l.b. di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, (cfr. l’art. 106, comma 1) ha, peraltro, incluso nel novero dei soggetti abilitati all’attività di “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” (previa relativa iscrizione in apposito “elenco speciale”; “Albo”, a seguito delle innovazioni di cui al D.Lgs. n. 141 del 2010) anche gli “intermediari finanziari”: soggetti, diversi dalle “banche”, e, pur tuttavia, qualificati da adeguati requisiti professionali e patrimoniali nonchè dall’assoggettamento ad incisivi controlli.
Per effetto delle modifiche apportate dalla L. n. 342 del 1999, (in particolare: dal relativo art. 21, comma 1, e 9) al t.u.l.b. di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, (in particolare ai relativi artt. 47 e 107), gli intermediari suddetti sono stati, altresì, ammessi all’esercizio del credito “agevolato” (in precedenza indistintamente aperto a “tutte le banche”).
Come emerge anche dal contenuto del D.Lgs. n. 141 del 2010, nella parte che ha modificato la disciplina del 5^ titolo del t.u.l.b., la tendenza evolutiva del sistema è, peraltro, nel senso dell’ulteriore liberalizzazione del mercato del credito e della sua apertura ad altri organismi.
5 – Seppur consistentemente assimilate, in esito dell’indicata evoluzione normativa, le sfere operative di “banche” ed “intermediari finanziari” continuano, tuttavia, a diversificarsi.
In forza dell’endiadi, di cui alla previsione del sopra riportato D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 10, comma 1, e della riserva, di cui al comma 2 della medesima disposizione – soltanto alle “banche” (o, secondo la terminologia comunitaria, agli “enti creditizi”) è, infatti, riservato l’esercizio di attività di raccolta di risparmio tra il pubblico, congiunto all’esercizio del credito. Mentre agli “intermediari finanziari” è consentito esclusivamente l’esercizio del credito disgiunto dall’attività di raccolta di risparmio tra il pubblico. Ciò almeno tendenzialmente, atteso che, per la presenza di varie eccezioni alla regola (cfr. l’art. 11, comma 4 lett. c, d, e, f t.u.l.b.), sempre preclusa agli “intermediari finanziari” (anche in ossequio a normativa comunitaria: v. la dir. 89/646/Ce) è solo la raccolta di fondi “a vista” o “rimborsabili”; non anche quella di fondi destinati a fini speculativi, soggetti al rischio d’investimento (c.d. “risparmio di rischio”).
3) – Gli opposti indirizzi emersi nella giurisprudenza della Sezione tributaria.
1. – Come rilevato nell’ordinanza interlocutoria, nell’interpretare il quadro normativo di riferimento (sopra descritto nel divenire dei suoi profili qui rilevanti), la Sezione tributaria ha sviluppato due orientamenti inconciliabili.
2.- Cass. 5697/14 e ord. 6234/12 (senza tener conto di precedente contrario e, dunque, nella presumibile inconsapevolezza del contrasto) nonchè Cass. 5570/11 negano che l’agevolazione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, possa essere riconosciuta anche agli intermediari finanziari.
A tale conclusione le richiamate decisioni pervengono essenzialmente:
a) in base al rilievo che la disposizione in rassegna, non subordinando il godimento dell’agevolazione al solo requisito oggettivo del compimento di operazioni di finanziamento a medio o lungo termine, accorda il trattamento privilegiato esclusivamente a quelle tra tali operazioni che siano soggettivamente riferibili ad “aziende e istituti di credito o loro sezioni o gestioni …” e, dunque, alle “banche”; b) in forza della considerazione che costituisce principio generale del diritto tributario che le norme, che (come quella di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15) riconoscono agevolazioni fiscali e benefici in deroga al regime ordinario, sono, in quanto eccezioni all’ordinario regime impositivo, norme di stretta interpretazione ed insuscettibili di applicazione analogica.
In tale prospettiva, l’orientamento si salda a quello già in precedenza espresso da Cass. 3454/86 e 6183/84, le quali – con riguardo a fattispecie concernenti operazioni di finanziamento a medio o lungo termine eseguite da Cassa pensione per i dipendenti degli enti locali e quelle poste in essere, quali forme di investimento dei propri mezzi patrimoniali, da enti comunque istituiti per finalità (pur di rilevanza pubblica) diverse dalla concessione di finanziamenti – hanno ritenuto ineludibile al fine del godimento dell’agevolazione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, così in concreto negando il beneficio, la qualificazione soggettiva d’impresa bancaria.
3.- In consapevole contrasto con l’indirizzo precedentemente esposto, Cass. 5845/11 (che, come rilevato dall’ordinanza interlocutoria, è intervenuta su controversia del tutto analoga tra le medesime parti qui coinvolte) ritiene, invece, che, l’agevolazione fiscale in oggetto deve esser riconosciuta anche agli intermediari finanziari.
Pur dando atto delle indicazioni univocamente contrarie emergenti dalla lettera della legge (in particolare da quella del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15), la decisione perviene alla conclusione in base ad interpretazione dichiaratamente evolutiva e costituzionalmente orientata.
La decisione, in particolare, ripercorre l’evoluzione storica dell’attività creditizia: dapprima, suddivisa, in funzione della durata del finanziamento, tra “aziende” ed “istituti” di credito, poi, indistintamente riservata a tutte le “banche” (cfr. l’art. 10, comma 2, t.u.l.b.), anche con riguardo al settore del credito agevolato (cfr. l’art. 47 t.u.l.b.), e quindi, in ottica di ulteriore liberalizzazione del settore nel perseguimento dei vantaggi connessi al regime di concorrenza, aperta agli intermediari finanziari (cfr.
art. 106 e s. t.u.l.b.).
Considera, poi, che, in conseguenza delle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 21, alla disciplina del titolo 5^ del t.u.l.b. di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, agli intermediari finanziari è stato dischiuso – attraverso il richiamo all’art. 47, del citato D.P.R., operato dall’art. 107, comma 7, t.u.l.b., (poi, dall’art. 110, nella formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 141 del 2010) – anche il settore del finanziamento agevolato (in precedenza riservato ad alcune banche e, quindi, indifferenziatamente aperto ad esse) e ciò in piena equiparazione con le banche medesime, anche sul piano della correlativa specifica disciplina fiscale.
Ne inferisce, quindi, che – pur restando gli intermediari finanziari soggetti ontologicamente diversi dalle banche ed a queste non completamente omologabili nè dal punto di vista funzionale (essendo loro preclusa l’attività di raccolta del risparmio pubblico, costituente uno dei due termini dell’endiadi in cui si compendia l’attività bancaria) nè da quello della regolamentazione, (differente essendone fonte e contenuti, pur all’interno del medesimo testo unico) – la piena equiparazione degli intermediari finanziari alle banche, attuata, limitatamente all’erogazione di finanziamenti agevolati, anche con riguardo ai relativi profili fiscali, rende inevitabile riconoscere l’agevolazione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, anche all’attività di finanziamento posta in essere dagli intermediari (che originariamente, non avendo alcun ruolo nel settore del finanziamento a medio e lungo termine, non avevano ragione di essere contemplati dalla norma). Altrimenti, sostiene, si verrebbero a determinare l’incoerenza nel sistema della disciplina normativa del settore e seri sospetti d’illegittimità costituzionale della norma con riguardo ai parametri di cui agli artt. 3 e 41 Cost..
A tale ultimo riguardo, in particolare, la decisione rivela che, non diversamente da quanto avviene per le altre norme, anche per le norme di agevolazione fiscale, ove il relativo tenore letterale porti a soluzioni incoerenti con l’evoluzione storica e, per effetto di questa, di dubbia conformità a parametri costituzionali, occorre procedere ad interpretazione adeguatrice e “costituzionalmente orientata”.
4) Ragione del contrasto.
L’analisi degli indirizzi compresenti nella giurisprudenza della Sezione tributaria rende evidente che il contrasto trova essenzialmente causa nella difficoltà di conciliare due esigenze divaricanti e, pur tuttavia, entrambe meritevoli di considerazione:
rispettare il principio generale del diritto tributario, secondo cui le norme che riconoscono agevolazioni e benefici fiscali in deroga al regime ordinario, essendo eccezionali e come tali di stretta interpretazione, sono insuscettibili d’interpretazione che trascenda il significato letterale del dato normativo; evitare un’ingiustificata disparità di trattamento ed una distorsione della concorrenza tra soggetti operanti, ancorchè limitatamente a parte delle rispettive attività, nel medesimo settore di mercato.
5) Analisi critica della tesi estensiva.
1. – Tanto premesso in sede di prima approssimazione al tema, occorre, in primo luogo, puntualizzare che – come, del resto, reso palese dalla stessa Cass. 5845/11, nel dichiarare necessario ancorare la conclusione propugnata ad un’interpretazione logico-evolutiva e costituzionalmente orientata – il richiamo al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 47, operato ai fini della disciplina degli intermediari finanziari dal D.P.R. n. 385 del 1993, art. 107, comma 4, come modificato dal D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 21, (e, poi, dall’art. 110, come modificato dal D.Lgs. n. 141 del 2010), è del tutto inidoneo a determinare, per proprietà transitiva, la riferibilità agli intermediari finanziari della previsione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15.
Infatti – mentre il D.P.R. n. 385 del 1993, art. 106, comma 1, abilita gli intermediari finanziari alla “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” – l’art. 47, che non contiene alcun richiamo al beneficio di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, riguarda i soli “finanziamenti agevolati” (finalizzati alla realizzazione di scopi di particolare rilevanza) ed il correlativo regime; con la conseguenza che il rinvio a tale norma disposto dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 107 (e poi dall’art. 110), nell’aprire agli intermediari finanziari il campo dei finanziamenti “agevolati”, non estende ad essi, in base alla concatenazione delle norme, che l’applicazione della disciplina (fiscale, tariffaria e procedimentale) ad essi specificamente relativa.
Nè contrari elementi di valutazione possono trarsi dalla previsione del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 19, che, non di meno, espressamente subordina l'(ulteriore) agevolazione prevista ai medesimi presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dal (richiamato) precedente art. 15 (cfr. Cass. 5697/14, 2605/12).
2.1 – Ciò precisato, deve rilevarsi che nemmeno l’operazione ermeneutica intentata da Cass. 5845/11, pur non priva di suggestione, può ritenersi idonea a giustificare l’estensione della previsione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, ai finanziamenti effettuati dagli intermediari finanziari.
2.2. – E’, invero, principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte e condiviso dalla prevalente dottrina, che le norme fiscali di agevolazione sono norme di “stretta interpretazione”, nel senso che non sono in alcun modo applicabili a casi e situazioni non riconducibili al relativo significato letterale; sicchè, in particolare, non vi è possibilità di ricomprendere nell’ambito applicativo di una norma di agevolazione fiscale figura soggettiva diversa da quella specificamente contemplata dal testuale dato normativo (cfr. Cass. 14157/03, 15316/02).
Il principio è generalmente fondato sull’esigenza dogmatica, codificata nell’art. 14 preleggi, connessa al fatto che le disposizioni agevolative costituiscono altrettante deroghe al sistema definito dalle norme tributarie impositrici ed al criterio di correlazione da esso attuato – nella prospettiva di cui all’art. 53 Cost. (che “è il presupposto ed il limite del potere impositivo dello Stato e, al tempo stesso, del dovere del contribuente di concorrere alle spese pubbliche”: v. C. cost. 10/2015) – tra imposizione fiscale e capacità contributiva. (Senza pretesa di completezza cfr., in tal senso: con riferimento alla specifica agevolazione in rassegna, Cass. 5697/14, 6234/12; 2605/12; 5570/11 ed, altresì, Cass. 12928/13 e 5270/09, con riguardo al profilo della non estensibilità del beneficio di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, alle operazioni relative a prestiti non superiori ai 18 mesi; nonchè, con riferimento ad altra tipologia di agevolazioni fiscali, Cass. 5484/08; 26106/05; 14658/05; 14170/03, 15316/02, 13502/91) .
Come puntualizzato da autorevole dottrina, il principio trova, ancor prima, fondamento nella circostanza che – a salvaguardia dell’equilibrio tra gli interessi che preminentemente si contrappongono nel rapporto tributario (la garanzia dei contribuenti e le esigenze di bilancio dell’ente impositore, di cui possono cogliersi referenti, oltre che nella previsione del già citato art. 53 Cost., rispettivamente, nella riserva di legge sancita dall’art. 23 Cost., e nella previsione dell’art. 81 Cost., in quest’ultima ancor più incisivamente dopo la novella di cui alla L. cost. 1 del 2012: v. C. cost. 10/15 e 260/90) – l’ambito dell’imposizione è tracciato dal legislatore (in positivo, così come, conseguentemente, in negativo), con compiuta indicazione di oggetti e soggetti tassabili. Cosicchè, non diversamente dalle norme impositive, in relazione alle quali è pacificamente escluso che la tassazione possa investire oggetti o soggetti non espressamente indicati dal dato normativo, anche le norme agevolative, per ineludibile simmetria, declinano un catalogo completo, insuscettibile di integrazione che trascenda i confini semantici del dato suddetto.
2.3 – Costituisce, dunque, caposaldo dell’ordinamento tributario il principio secondo cui le norme, che, come quella di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, riconoscono agevolazioni o benefici fiscali in deroga all’ordinario regime d’imposizione, sono norme ad interpretazione rigida ed anelastica, in quanto rigorosamente legata al dato letterale. Ed è la centralità stessa del criterio nel sistema dell’imposizione, al fine del perseguimento degli equilibri cui l’imposizione deve mirare in ottemperanza ai principi di cui agli artt. 23, 53 e 81 Cost., (cfr. C.cost. 10/2015), a rendere ineludibile la sua osservanza.
Ne discende che, in relazione a dette norme, non può ritenersi ammessa operazione ermeneutica (quale quella attuata da Cass. 5845/11) che, quantunque in ottica di dichiarata interpretazione storico-adeguatrice e costituzionalmente orientata, si spinga oltre il limite del significato scaturente dalla lettera della legge, nella specie pretendendo di ridefinire il requisito soggettivo dell’agevolazione, riportando alla nozione di “banca”, testualmente riferibile al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, quella di “intermediario finanziario”, ontologicamente affatto eterogenea e nemmeno coincidente sul piano dell’operatività.
Nei confronti di norma eccezionale e, comunque, di “stretta interpretazione”, anche l’interpretazione logico-evolutiva e quella costituzionalmente orientata sono, infatti, precluse, ove, operando in ottica non difforme da quella propria dell’applicazione analogica, inducano ad estendere la sfera di operatività della norma interpretata, in vista di pretesa ratio di norma sovraordinata, ad ipotesi non sussumibile nel relativo specifico significato testuale.
Per di più, data la perdurante evoluzione del mercato del credito nel senso della sua apertura a nuovi operatori (v. sopra p. II n. 4), la tesi in rassegna, finendo con l’ancorare il beneficio al solo presupposto oggettivo del finanziamento, parrebbe dischiudere l’agevolazione a non preventivamente definibile estensione.
6) Analisi critica della tesi restrittiva.
1. – Il dato normativo ordinario e le regole di relativa interpretazione obbligano dunque, in base a quanto in precedenza esposto, alla conclusione dell’inapplicabilità dell’agevolazione di cui all’art. 15 d.p.r. 601/1973 agli intermediari finanziari.
La tesi restrittiva trova, d’altro canto, elemento di ulteriore, ancorchè indiretto, conforto nel rilievo che, quando il legislatore ha inteso estendere l’applicazione dell’agevolazione in oggetto a situazioni non inquadrabili nel relativo dato letterale, lo ha fatto in maniera esplicita. Invero: a) Il D.L. n. 220 del 2004, art. 2, comma 1 bis, ha espressamente esteso la norma di esenzione alle operazioni di mutuo relative all’acquisto di abitazioni poste in essere da enti, istituti, fondi e casse previdenziali nei confronti dei propri dipendenti ed iscritti; b) La L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 32, (L. Fall. 2008), ha modificato il D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, includendo esplicitamente, tra i finanziamenti ammessi al regime agevolato, le operazioni poste in essere dalla Cassa Depositi e prestiti s.p.a. (ed è stato rilevato che quest’ultima circostanza assume peculiare rilievo nel senso prospettato, alla luce del fatto che alla Cassa depositi e prestiti s.p.a. si applicano le stesse disposizioni del t.u.l.b. previste per gli intermediari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del medesimo t.u.l.b..
2.1 – Obbligata in funzione del dato normativo ordinario e delle regole ermeneutiche, l’interpretazione restrittiva del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, resta, tuttavia, da valutare sul piano della tenuta costituzionale.
Pur non condivisibile nella conclusione, Cass. 5845/11 induce, infatti, plausibilmente a riflettere sull’aderenza, ai precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost., del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, letto nel senso dell’inapplicabilità delle agevolazioni ivi previste agli intermediari finanziari.
2.2 – La questione è rilevante ai fini della decisione della presente controversia.
Questa non è, infatti, suscettibile di risoluzione in via preliminare nè alla stregua dell’eccezione di giudicato conclusivamente proposta dalla società controricorrente, per i motivi già puntualmente esposti a p. 4 dell’ordinanza interlocutoria di rimessione alle Sezioni unite (l’incidenza del preteso giudicato su controversia diversa per petitum e causa petendi e solo coincidente per questione in diritto trattata) nè in funzione delle questioni dalla suddetta società introdotte quali motivi di ricorso incidentale, giacchè questo, oltre ad essere dichiaratamente concepito come condizionato all’accoglimento del ricorso dell’Agenzia, tale è oggettivamente, quale ricorso proposto dalla parte integralmente vittoriosa (cfr. Cass., ss.uu. 7381/13, 23318/09, 5456/09, Cass. 4619/15).
D’altro canto – mentre si è, in precedenza (v. p. V, specie sub n. 2.2 e 2.3), riscontrata l’impossibilità di assorbire la prospettata aporia in via di pura interpretazione – appare intuitivo che la decisione della questione in rassegna assume rilevanza risolutiva ai fini della controversia concreta, dal momento che, sul presupposto dell’interpretazione restrittiva della norma, l’agevolazione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, potrebbe ritenersi applicabile alla fattispecie in esame solo in esito a declaratoria d’incostituzionalità della norma nei termini indicati.
2.3 – La questione si rivela, peraltro, non manifestamente infondata.
In proposito, occorre, in primo luogo, rilevare che, secondo concezione ormai ampiamente affermata in dottrina e nella giurisprudenza costituzionale, la libertà di concorrenza – consistente nell’eguale possibilità riconosciuta a tutti i soggetti di attivarsi materialmente e giuridicamente nello stesso settore, confrontandosi vicendevolmente e sottoponendo al giudizio del mercato la valutazione ed il conseguente successo delle relative iniziative costituisce diritto coessenziale alla libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., e ad essa immanente.
Ciò posto, deve considerarsi che gli intermediari finanziari – benchè soggetti morfologicamente diversi dalla banche ed a queste non pienamente equiparabili sul piano funzionale (risultando, come detto, abilitati, oltre all’attività creditizia, alla sola attività di raccolta del “risparmio di rischio”; essendo loro, invece, preclusa la raccolta del risparmio pubblico “a vista” o “rimborsabile” e, cioè, con obbligo di restituzione) – operano, per quanto riguarda l’ambito di attività comune con le banche, sostanzialmente nei medesimi termini e, soprattutto, incidendo sullo stesso “mercato”.
Ne consegue che il diverso trattamento riconosciuto a banche ed intermediari finanziari in rapporto alla previsione di cui al D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, – essendo incerto che possa trovare giustificazione nelle suindicate differenze e nei riflessi che la rilevata divaricazione sul piano della provvista possa eventualmente produrre sulle complementari attività creditizie – si rivela di non sicura conformità ai precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost., ed al relativo combinato. Ciò, con peculiare riferimento all’effetto distorsivo indotto, sul regime di concorrenza nel mercato di settore, dal vantaggio derivante alle banche dal minor costo del prodotto offerto, riferibile, non a specifici meriti imprenditoriali, ma a scelta fiscale del legislatore (per fattispecie non priva di analogia, cfr., con riferimento al solo parametro di cui all’art. 3 Cost., C. cost. 187/1995).
La questione merita, dunque, di essere rimessa al vaglio del Giudice delle leggi, cui precipuamente spetta il compito di garantire che diversificazioni di regime tributario, in particolare per tipologia di contribuenti, siano supportate da giustificazioni adeguate in rapporto al profilo della coerenza interna del criterio impositivo e non si risolvano in arbitraria discriminazione (cfr. C. cost. 10/15, 201/14, 116/13, 223/12).
7) Conclusioni.
Alla stregua delle considerazioni che precedono ed in conclusione, deve dichiararsi la rilevanza e la non manifesta infondatezza, per contrasto con l’art. 3 Cost., e art. 41 Cost., comma 1, della questione di legittimità costituzionale del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, nella parte in cui esclude l’applicabilità dell’agevolazione fiscale, prevista per i finanziamenti a medio o lungo termine effettuati dalle banche, anche ai medesimi finanziamenti posti in essere da intermediari finanziari.
Va, conseguentemente, disposta l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, visti l’art. 134 Cost., e L. n. 87 del 1953, art. 23, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 15, per contrasto, nei sensi di cui in motivazione, con gli artt. 3 e 41 Cost..
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio.
Dispone, inoltre, che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alle parti e comunicata al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma, il 24 marzo 2015.

Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2015

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 3/6/2015 n.11373 proviene da Giustamm.