Pres. Ruoppolo, est. De Nictolis
BUCAP s.p.a. (Avv. ti S. Ridolfi, C. Trivelloni e A. Clarizia), INAIL (Avv.ti V. Pone e B. Torre) c. STI s.p.a. e altri (Avv. R. Colagrande)

sulla illegittimità di un criterio di valutazione delle offerte che non consenta l’applicazione del punteggio economico più alto al maggior ribasso offerto e sulla illegittimità di qualsiasi criterio di valutazione delle offerte che utilizzi sistemi basati su medie matematiche

1. Contratti della P.A. – Bando – Clausole –Criterio di valutazione delle offerte – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Bando – Clausole – Criterio di valutazione delle offerte – Rilievo essenziale –Impugnativa – Interesse strumentale al ricorso – Sussiste – Conseguenze – Prova di resistenza – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Bando – Clausole – Criterio di valutazione delle offerte – Annullamento in sede giurisdizionale – Conseguenze – Indicazione del G.A. dei criteri da utilizzare – Inammissibilità.

4. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Ricorso principale avverso il bando di gara – Ordine di esame – Priorità dell’appello principale – Ragioni – Annullamento procedura – Conseguenze – Esame del ricorso incidentale c.d. paralizzante – Inutilità.

5. Contratti della P.A. – Bando – Offerte economiche – Criteri di valutazione – Sistemi basati su medie matematiche – Illegittimità.

6. Contratti della P.A. – Bando – Offerte economiche – Criteri di valutazione – Sistemi basati su medie matematiche – Conseguenze – Esclusione automatica offerte anomale – Illegittimità – Ragioni.

7. Contratti della P.A. – Bando – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Elemento prezzo – Punteggio – Applicazione del punteggio economico più alto al massimo ribasso – Obbligo – Conseguenze.

1. In materia di gare d’appalto, l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara sussiste solo in relazione a quelle clausole che impediscono la partecipazione del concorrente o che siano manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Al contrario, non occorre impugnare immediatamente la clausola del bando relativa ai criteri di valutazione delle offerte, tenuto conto che solo in base al concreto atteggiarsi delle singole offerte – elemento questo non conoscibile ex ante –, l’applicazione della clausola può condurre ad un risultato lesivo per il concorrente.

2. Il concorrente che contesti la legittimità della clausola del bando relativa ai criteri di valutazione delle offerte vanta un interesse strumentale all’accoglimento del ricorso poichè tale clausola ha rilievo essenziale e l’accertamento giurisdizionale della sua illegittimità comporta il rinnovo della gara a partire dal bando. Ne consegue che l’interesse della ricorrente all’annullamento della clausola non può essere vanificato nemmeno da prove di resistenza basate sull’applicazione di diversi criteri di valutazione.

3. Non spetta al giudice, nell’annullare la clausola del bando relativa ai criteri di valutazione dell’offerta, indicare come va strutturata la clausola medesima, perché così facendo il giudice si sostituirebbe inammissibilmente all’amministrazione al di fuori dei casi consentiti di c.d. giurisdizione estesa al merito amministrativo.

4. In relazione all’ipotesi di gara di appalto con due sole offerte ammesse e valutate, e di ricorso di entrambi i concorrenti, l’uno principale avverso il bando di gara, e l’altro incidentale, l’ accoglimento del ricorso principale è tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera gara ed in tale contesto ragioni di economia processuale impongono di esaminare per prima tale impugnativa. L’accoglimento del ricorso principale comporta inoltre l’inutilità dell’esame del ricorso incidentale: infatti, anche ove si esamini e si accolga il ricorso incidentale, e si affermi che il ricorrente principale andava escluso dalla gara per difetto di requisiti, si perviene ad un risultato inutile, quello dell’esclusione da una gara che viene contestualmente annullata e che va rinnovata.

5. Nel vigente ordinamento il sistema della media matematica può essere utilizzato al solo fine di individuare le offerte sospette da sottoporre a verifica di anomalia. Al contrario, tale sistema non può essere utilizzato dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara per la valutazione delle offerte economiche.

6. L’ordinamento nazionale e comunitario esigono che la valutazione di anomalia sia successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non possa essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte, mediante automatismi. Infatti, introducendo un criterio matematico fondato su medie per valutare l’offerta economica, si finisce con il compiere una valutazione automatica di presunte offerte anomale, in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio.

7. Mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto. In tale contesto non possono essere introdotte, per la valutazione delle offerte economiche con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche. Né possono essere introdotti nella valutazione della singola offerta economica automatismi inerenti presunte anomalie, automatismi estranei al sistema e, anzi, da esso vietati e che si prestano a facili turbative e distorsioni applicative.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 9884/2008 e 10064/2008 proposti rispettivamente:

1) n. 9884/2008, da BUCAP s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con le società Lacchi Spa, CNI Spa, Italia Logistica Srl, S.I.A.V. Spa e Poste Italiane Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandro Ridolfi, Cinzia Trivelloni e Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

STI s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con le società S.I.A. s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. e Elsag s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Colagrande, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Scoca, in Roma, via Paisiello n. 55;

INAIL, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito;

2) n. 10064/2008, da INAIL, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Pone e Bettino Torre, ed elettivamente domiciliato presso i medesimi, in Roma, via IV Novembre n. 144;

STI s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con le società S.I.A. s.p.a., Alfa 81 s.p.a., Coop. Ge. S.c.r.l. e Elsag s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Colagrande, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Scoca, in Roma, via Paisiello n. 55;

Bucap s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con le società Lacchi Spa, CNI Spa, SDA Logistica Srl, S.I.A.V. Spa e Poste Italiane Spa, non costituita;

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, sez. III-quater, 13 novembre 2008 n. 10141.

Visti i ricorsi in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata in entrambi gli appelli;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 24 marzo 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis;

uditi per le parti gli avvocati Colagrande, Pone e Clarizia;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La società odierna appellata partecipava alla gara di appalto n. 5/2007 indetta dall’INAIL per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi cartacei dell’ente, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando prevedeva l’attribuzione di massimo 60 punti per gli elementi qualitativi e di massimo 40 punti per il prezzo.

Rimanevano in gara due soli concorrenti, la società odierna appellante e la società odierna appellata.

La società Bucap, odierna appellante, risultava aggiudicataria, avendo conseguito 60 punti per l’offerta tecnica, e 30,4741 punti per l’offerta economica, pari a euro 13.335.900.

La società odierna appellata si collocava al secondo posto, avendo conseguito 43 punti per l’offerta tecnica, e 29,1374 punti per l’offerta economica, pari a euro 9.051.052.

1.1. La società odierna appellata con il ricorso di primo grado impugnava l’aggiudicazione nonché il bando e il disciplinare di gara, contestando la manifesta illogicità dei criteri di valutazione dell’offerta economica, criteri che hanno condotto al risultato aberrante di attribuire un maggior punteggio, per l’elemento prezzo, all’offerta economica più alta anziché all’offerta più bassa, nonostante che tra i prezzi offerti dalle due concorrenti vi fosse una differenza di quasi tre milioni e trecentomila euro.

Il ricorso di primo grado indicava quali fossero i vizi del criterio di valutazione del prezzo, consistenti, in particolare:

– nel distribuire il punteggio per il prezzo tra vari elementi, attribuendo poi un punteggio elevato per alcuni elementi nei quali la Bucap, precedente gestore del servizio, poteva offrire un prezzo pari a zero, non avendo costi proprio a causa della preg
– nell’attribuire il punteggio per il prezzo non tenendo conto delle singole offerte, ma del prezzo medio delle offerte, così provocando un ingiustificato appiattimento tra le offerte, che impedisce di tener conto dei ribassi e di premiare i ribassi medes
Con altro ordine di censure il ricorso di primo grado lamentava la violazione delle regole in materia di continuità e pubblicità delle sedute di gara.

Veniva infine chiesto il risarcimento del danno.

1.2. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe:

– ha disatteso l’eccezione di tardività del ricorso per asserita tardiva impugnazione del bando di gara;

– ha disatteso l’eccezione di difetto di interesse al ricorso incentrata sull’assunto che anche ove la ricorrente avesse conseguito il massimo punteggio per il prezzo, non avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione a causa dello scarto di 17 punti con l’o
– ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale spiegato da Bucap;

– ha accolto le censure inerenti l’illegittimità del criterio di valutazione dell’offerta economica;

– ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente;

– ha assorbito le altre censure.

2. Hanno proposto separati appelli principali l’INAIL e la società Bucap.

3. Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti.

Essi, proponendo censure di analogo tenore, possono essere esaminati congiuntamente.

4. Entrambi gli appelli contestano, anzitutto, il capo di sentenza che ha disatteso l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado.

4.1. Si osserva che i criteri di valutazione dell’offerta economica erano contenuti nella legge di gara, e che nel corso della gara la società odierna appellata aveva già espressamente manifestato all’INAIL dubbi sulla legittimità di tali criteri, evidenziandone l’irrazionalità.

La clausola del bando, immediatamente lesiva, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata, senza attendere l’esito della gara.

4.2. La censura va disattesa.

Secondo il consolidato orientamento di questo Consesso, espresso dall’adunanza plenaria, e dal quale il collegio non intende discostarsi, l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara sussiste solo in relazione a:

a) clausole che impediscono la partecipazione del concorrente, ad es. prescrivendo requisiti che il concorrente non possiede;

b) clausole manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale (Cons. St., ad. plen., 29 gennaio 2003 n. 1).

Nel caso in esame non si ricade in nessuna di tali ipotesi, perché, pur apparendo la clausola del bando, già ad una prima lettura, illogica, potendo all’evidenza condurre al dir poco strano risultato che in concreto si è verificato, di attribuzione di un punteggio maggiore ad un’offerta economica più svantaggiosa, essa non era tuttavia immediatamente lesiva.

Infatti, solo in base al concreto atteggiarsi delle singole offerte – elemento questo non conoscibile ex ante – e in base alla concomitante attribuzione di punteggio per l’offerta tecnica, l’applicazione della clausola poteva condurre ad un risultato lesivo per il concorrente.

Correttamente, pertanto, la società odierna appellata si è limitata, in corso di gara, in un’ottica di leale collaborazione, a segnalare alla stazione appaltante dubbi di logicità della clausola, ma non la ha impugnata, non essendo la clausola, per essa società, immediatamente lesiva: essa non impediva la partecipazione all’appalto e non imponeva oneri sproporzionati.

5. Con il secondo motivo di entrambi gli appelli si contesta il capo di sentenza che ha disatteso l’eccezione di difetto di interesse al ricorso di primo grado.

5.1. Si osserva che sottoponendo a prova di resistenza le due offerte, comunque sarebbe risultata aggiudicataria l’offerta di Bucap, anche a voler attribuire all’offerta di controparte il massimo punteggio per il prezzo.

5.2. Il Tar ha in contrario osservato che trattandosi di clausola essenziale del bando, il suo annullamento avrebbe comportato il rinnovo della gara a partire dal bando, di qui l’interesse strumentale della ricorrente a contestare il bando e l’aggiudicazione.

5.3. Gli appellanti osservano, in contrario, che l’annullamento della clausola del bando relativa ai criteri di valutazione dell’offerta economica non avrebbe comportato il rinnovo di tutta la gara, ma solo una nuova valutazione delle offerte economiche, applicando il criterio proporzionale puro. Tanto sarebbe possibile trattandosi di valutare l’elemento prezzo, già emergente dalle offerte presentate, e immodificabile, e di valutarlo con un criterio matematico oggettivo.

5.4. Il motivo è infondato.

E’ stata infatti impugnata una clausola essenziale del bando, e dal suo accoglimento discende l’annullamento del bando e dunque la necessità di rinnovo delle operazioni di gara sin dal bando. Di qui l’evidente interesse, strumentale, al ricorso.

Né si può condividere l’assunto secondo cui l’accoglimento delle censure comporterebbe un annullamento solo parziale del bando, il mantenimento delle operazioni di gara, e il rinnovo del solo giudizio relativo alla valutazione delle offerte economiche.

Infatti, i criteri di valutazione delle offerte vanno stabiliti prima della presentazione delle offerte medesime, e nel caso di specie questo sarebbe impossibile perché le offerte sono già state presentate.

Né si può ipotizzare che sia il giudice, nell’annullare la clausola del bando, ad indicare come va strutturata la clausola medesima quanto alla valutazione delle offerte economiche, ad es. fissando il criterio di proporzionalità pura, perché così facendo il giudice si sostituirebbe inammissibilmente all’amministrazione al di fuori dei casi consentiti di c.d. giurisdizione estesa al merito amministrativo.

Altrimenti detto, non è dato prevedere, allo stato, quale criterio la stazione appaltante può prescegliere per valutare le offerte economiche,e non può pertanto sostenersi il mancato superamento della prova di resistenza da parte dell’offerta dell’appellata immaginando in questa sede un criterio di valutazione delle offerte economiche che non può essere scelto né dai legali delle parti, né dal giudice, ma solo dalla stazione appaltante, e solo ad offerte incognite.

Non è affatto scontato, a differenza di quanto sostenuto dagli appellanti, che l’amministrazione, annullato parzialmente il bando, presceglierebbe un criterio proporzionale puro, che condurrebbe ad attribuire quaranta punti all’offerta della società appellata e ventisette punti all’offerta della società appellante.

Tale assunto postulerebbe, infatti, che i quaranta punti previsti dal bando per il prezzo venissero distribuiti senza suddivisione in subvoci e subpunteggi, e anche senza alcun criterio.

Non è affatto scontato e dimostrabile che l’offerta di prezzo più bassa in una gara di appalto ottenga necessariamente il massimo punteggio previsto dal bando.

Il massimo punteggio potrebbe essere previsto dal bando per offerte particolarmente vantaggiose, perché ad es. presentano una elevata percentuale di abbattimento rispetto al prezzo a base di gara. Ma ove in ipotesi in una gara di appalto nessuna offerta presentata avesse tali caratteristiche, la “migliore” offerta economica, se comparata alle altre offerte in gara, sarebbe la migliore offerta “relativa” ma non la migliore offerta possibile, e dunque non conseguirebbe il massimo punteggio.

Dunque non è affatto scontato che all’offerta economica della società odierna appellata andrebbe attribuito il punteggio di 40 punti.

Così come non è scontato che allo scarto economico reale tra l’offerta dell’appellata e l’offerta dell’appellante consegua, in base ad un criterio proporzionale puro, un differenziale di 13 punti.

Infatti nel distribuire il punteggio complessivo per l’offerta economica, possono essere in astratto utilizzati molteplici criteri, non solo quello proporzionale, ma anche quello progressivo, e con svariate curve di progressività.

In conclusione, il ricorso di primo grado prospetta una censura di nullità di una parte essenziale del bando, e l’annullamento di siffatta parte essenziale del bando postula il rinnovo della gara sin dal bando, e non la sostituzione della parte viziata del bando ad offerte cognite.

6. Con altro ordine di censure, proposte solo da Bucap, si contesta il mancato previo esame da parte del Tar del ricorso incidentale, volto a dimostrare che sussistevano cause di esclusione dell’offerta della società ricorrente in primo grado.

6.1. Si sostiene che il giudice avrebbe dovuto esaminare per primo il ricorso incidentale, e, accolto esso, non esaminare quello principale. In ogni caso, anche a voler esaminare prima il ricorso principale, comunque quello incidentale non avrebbe potuto essere dichiarato inammissibile, ma andava esaminato. Ciò in quanto, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, l’accoglimento del ricorso principale non comporterebbe la rinnovazione dell’intera gara a partire dalla pubblicazione del bando, ma solo la rinnovazione della fase di valutazione dell’offerta economica.

6.2. La censura va disattesa.

Secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11), “quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite”.

Non esiste, dunque, una regola generale, assoluta e vincolante per il giudice, relativamente all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell’interesse delle parti.

I criteri ispiratori, nella scelta dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, devono essere, da un lato, la effettività della tutela giurisdizionale, e dall’altro lato l’economia processuale.

In particolare, in relazione all’ipotesi (specificamente esaminata dalla citata decisione della plenaria, e che sussiste anche nel caso di specie) di gara di appalto con due sole offerte ammesse e valutate, e di ricorso, l’uno principale, e l’altro incidentale, di entrambi i concorrenti, non si può ritenere che sia senz’altro prioritario l’esame del ricorso incidentale e che, accolto il ricorso incidentale, non si debba esaminare quello principale.

Così operando, infatti, si penalizzerebbe uno dei due ricorrenti e si avvantaggerebbe l’altro. In ossequio al diritto di difesa e al principio di effettività della tutela giurisdizionale, infatti, se ci sono ragioni di accoglimento di entrambi i ricorsi, essi vanno entrambi esaminati e accolti, con il risultato di vanificare l’intera gara.

Il caso esaminato dalla plenaria era caratterizzato dal ricorso principale e da quello incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte fosse stata illegittimamente ammessa alla gara: secondo la plenaria il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio della improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse.

Il caso in esame differisce parzialmente da quello deciso dalla plenaria, avuto riguardo al tenore delle censure. Infatti nel caso deciso dalla plenaria non veniva attaccato il bando di gara, e dunque la gara in radice, ma si sostenevano ragioni di esclusione di entrambi i concorrenti; era pertanto giocoforza esaminare entrambi i ricorsi, per pervenire al risultato che nessun concorrente aveva titolo a partecipare alla gara.

Nel caso di specie, posto che uno dei due ricorsi (quello principale) attacca il bando, e dunque il suo accoglimento è tale da comportare il necessario rinnovo dell’intera gara, ragioni di economia processuale impongono di esaminare per primo il ricorso principale. Il suo accoglimento, poi, comporta l’inutilità dell’esame del ricorso incidentale: infatti, anche ove si esamini e si accolga il ricorso incidentale, e si affermi che il ricorrente principale andava escluso dalla gara per difetto di requisiti, si perviene ad un risultato inutile, quello dell’esclusione da una gara che viene contestualmente annullata e che va rinnovata.

In conclusione, dati due ricorsi, l’uno principale e l’altro incidentale, se l’accoglimento di uno dei due ricorsi, sortisce l’effetto di vanificare l’intera gara, si determina l’inutilità dell’esame dell’altro ricorso, che mira solo all’esclusione di uno dei due concorrenti, per elementari ragioni di economia processuale.

Nel caso di specie, pertanto, il giudice di primo grado non era tenuto ad esaminare per primo il ricorso incidentale. D’altro canto, posto che l’accoglimento del ricorso principale ha comportato l’annullamento dell’intera gara e la conseguente necessità di rinnovare le operazioni sin dalla riformulazione del bando, ne derivava l’inutilità di verificare se vi fossero cause di esclusione della ricorrente da un appalto che andava interamente annullato. Di qui il necessario assorbimento del ricorso incidentale.

Né può condividersi l’assunto dell’appellante Bucap secondo cui dall’annullamento di una clausola del bando di gara non discendeva la necessità di rinnovo dell’intera gara, ma solo la necessità di rinnovare la fase di valutazione dell’offerta economica.

Tale assunto è già stato confutato: la clausola del bando impugnata ha carattere essenziale e il suo venir meno non consente la sopravvivenza del bando e la conservazione degli atti di gara, tanto più che occorre fissare nuovamente i criteri di valutazione delle offerte economiche, e tale operazione non può avvenire ad offerte cognite.

7. Con l’ultimo motivo di entrambi gli appelli, si lamenta che il Tar avrebbe errato a ritenere illogica la clausola del bando.

7.1. L’amministrazione ha infatti il potere discrezionale di fissare i criteri di valutazione delle offerte, e tali criteri non sono sindacabili se non in caso di manifesta illogicità o travisamento.

Nel caso di specie la clausola che fissa i criteri di valutazione dell’offerta economica sarebbe pienamente logica, rispondente a clausole elaborate dalla Consip:

a) intanto verrebbe distribuito il punteggio complessivo tra singole componenti;

b) in secondo luogo, ancorando il punteggio per il prezzo ad un prezzo corrispondente a quello medio con un coefficiente di abbattimento, si conseguirebbe il risultato di neutralizzare le offerte “anomale”.

8. Le censure sono infondate.

8.1. E’ vero che la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e che tali criteri sono sindacabili solo in caso di manifesta illogicità o travisamento.

Ma nel caso di specie sussiste proprio quella manifesta illogicità, emergente ictu oculi, che giustifica l’intervento cassatorio del giudice.

8.2. Vanno fatte due premesse essenziali in diritto.

Il diritto comunitario consente solo due criteri di valutazione delle offerte, quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel primo caso, va premiato il prezzo più basso, ed è precluso, nella valutazione del prezzo, qualunque criterio che si basi su medie matematiche o criteri forfetari.

Siffatti criteri esistevano prima del recepimento delle direttive comunitarie: prezzo offerto da confrontarsi con il prezzo segreto dell’amministrazione; media; media mediata, media corretta, etc., e sono note le distorsioni applicative di tali criteri.

8.3. Nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vanno separatamente valutate l’offerta economica e l’offerta tecnica.

Ma quanto alla valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso, senza medie o criteri forfetari.

Il criterio del prezzo più basso, nella sua chiara e univoca applicazione, non può che condurre al risultato di premiare l’offerta di prezzo più basso, e non può pervenire al risultato di premiare un’offerta di prezzo più alta di altre.

La differenza, nell’operazione di valutazione del prezzo, che intercorre tra criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è che nel primo criterio l’offerta più bassa è aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio, dovendosi solo redigere la graduatoria delle offerte; invece nel secondo criterio il punteggio complessivamente previsto per l’elemento prezzo può essere variamente distribuito, per cui alle varie offerte economiche va attribuito un punteggio, che si somma con il punteggio previsto per le offerte tecniche.

Ma i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari subelementi, devono comunque essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore.

Si può semmai graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma qualsivoglia criterio si utilizzi, non si può trattare di criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di dare il maggiore punteggio complessivo ad un offerta economica più elevata di altre.

8.4. Un’altra notazione in diritto è che nel vigente ordinamento sono stati banditi tutti i criteri di valutazione delle offerte di prezzo basati su medie.

Permane il sistema della media matematica al solo fine di individuare le offerte sospette da sottoporre a verifica di anomalia.

Le medie matematiche, bandite dal legislatore per la valutazione delle offerte economiche, non possono essere pertanto utilizzate dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.

8.5. Né può condividersi l’assunto secondo cui il criterio matematico utilizzato nella specie dalla stazione appaltante sarebbe legittimo perché giovava al fine di non premiare e di scongiurare le offerte “anomale”.

Si tratta, al contrario, di un’ammissione di colpa che costituisce un ulteriore argomento a sostegno dell’illegittimità della clausola.

Infatti, l’ordinamento nazionale e comunitario esigono che la valutazione di anomalia sia successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non possa essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte, mediante automatismi.

Infatti, introducendo un criterio matematico fondato su medie per valutare l’offerta economica, si finisce con il compiere una valutazione automatica di presunte offerte anomale, in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio.

L’offerta bassa e dunque sospetta di anomalia, non può aprioristicamente essere penalizzata mediante l’attribuzione di un punteggio basso. Ad essa va dato il punteggio che merita in quanto offerta bassa, e poi va verificata e penalizzata con l’esclusione solo se ed in quanto anomala. Un meccanismo che a priori attribuisca un basso punteggio ad un’offerta molto bassa, penalizza a priori un’offerta bassa, senza alcuna verifica di effettiva anomalia.

8.6. Neppure può ritenersi che la clausola ipotizzata tragga fondamento dall’art. 83, co. 2, d.lgs. n. 163/2006, laddove autorizza la fissazione di soglie per l’attribuzione di punteggi. Invero tale disposizione, pur consentendo soglie di ponderazione, e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia. E comunque l’art. 83, co. 2, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che si prestano a palesi distorsioni.

Se si fissa come soglia la media dei ribassi offerti in gara, comunque questo non autorizza ad appiattire il punteggio per i ribassi che sono più bassi rispetto a quello che risulta dalla media dei ribassi offerti.

8.7. Estendendo il campo di indagine ai vigenti metodi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissati con norme di rango regolamentare, si evince che nessuno di questi metodi contiene criteri paragonabili a quello nella specie seguito.

Tutti i vigenti metodi, per l’elemento prezzo, attribuiscono, come è logico, il punteggio maggiore al ribasso più conveniente, cioè più elevato rispetto al prezzo a base di gara.

Così è a dirsi per i metodi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsti dal d.P.R. n. 554/1999 (per i lavori), nell’ambito dei quali non vi sono, per la valutazione dell’elemento prezzo, criteri basati sulle medie dei ribassi offerti.

Parimenti, il d.P.C.M. n. 117/1999 che detta i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi di pulizia, nell’indicare i criteri di attribuzione del punteggio per il prezzo, premia e non penalizza l’offerta di prezzo più basso: v. allegato A, da cui si desume che il prezzo più basso offerto consegue il punteggio più elevato.

Anche il d.P.C.M. 18 novembre 2005, nel dettare i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per il servizio dei buoni pasto, esplicita che il punteggio più elevato per il prezzo va attribuito all’offerta con il ribasso più elevato, mentre i punteggi per i ribassi meno elevati vanno proporzionalmente ridotti (art. 6, co. 3, lett. a): “Il punteggio massimo è attribuito all’offerta con il prezzo più basso. Alle altre offerte è attribuito un minor punteggio determinato dalla formula: prezzo minimo offerto diviso prezzo singola offerta moltiplicato per il punteggio massimo; il risultato è moltiplicato per un coefficiente correttivo da 0,95 a 1. Ai suddetti prezzi si applica l’imposta sul valore aggiunto. Fattore ponderale: 30-40”).

8.8. In conclusione, sia l’art. 83, d.lgs. n. 163/2006, sia i vigenti metodi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissati da norme di rango regolamentare, esigono che per l’elemento prezzo il punteggio più elevato vada al prezzo più basso, e non autorizzano appiattimenti con l’attribuzione del medesimo punteggio a offerte di prezzo diverse.

9. Esaminando nel concreto il criterio di valutazione delle offerte economiche contenuto nel bando di gara, esso si presta a molteplici censure di manifesta illogicità.

9.1. Innanzitutto, il punteggio complessivo di quaranta punti viene distribuito tra undici voci, ognuna con un subpunteggio, per un totale di quaranta punti.

Vi è però disomogeneità tra i punti per le singole undici voci, essendovi ad esempio voci che possono conseguire un punteggio massimo di 0,5, 1, o 2 punti, e voci che possono conseguire un punteggio massimo di 6, 8, 10 punti.

Ma così strutturato, il criterio si presta, manifestamente, ad applicazioni distorte.

Infatti un’offerta può essere strutturata con un prezzo bassissimo per le voci dove il punteggio massimo può arrivare a 6, 8, 10, e con un prezzo elevato dove il punteggio massimo può arrivare a 0,5, 1, 2 punti.

E in tal modo, può verificarsi che un’offerta economica più elevata di altre consegua un punteggio migliore di altre più vantaggiose, sol perché il concorrente ha utilizzato l’espediente di abbassare i prezzi dove può avere maggior punteggio, e lasciarli alti dove comunque non può avere un’alta votazione.

E’ allora evidente che un criterio di valutazione dell’offerta economica, se anche vuole scindersi in subcriteri e subpunteggi, deve tuttavia essere strutturato in modo tale che sia salvaguardato il principio di proporzionalità, o quello di progressività, per cui l’offerta economica complessivamente più bassa deve conseguire comunque un punteggio migliore di quella complessivamente più elevata.

9.2. Una ulteriore illogicità si annida nel prevedere punteggi massimi piuttosto elevati, 3 e 6, per due prestazioni, il ritiro della documentazione e la spunta e registrazione informatica, nelle quali il precedente affidatario del servizio ha un indubbio vantaggio concorrenziale rispetto agli altri concorrenti, non avendo costi e potendo formulare un’offerta di prezzo pari a zero, come nel concreto è accaduto.

La fissazione dei criteri di valutazione delle offerte deve invece avvenire nel rispetto della par condicio dei concorrenti.

9.3. Una terza illogicità del criterio utilizzato emerge ictu oculi dall’esame della formula matematica utilizzata per attribuire il punteggio alle singole voci di prezzo.

Invero, in tale formula, occorre anzitutto determinare il prezzo medio delle offerte valide (c.d. PrMO): costituto dalla somma delle offerte valide, divisa per il numero delle offerte sommate.

Successivamente viene determinato il prezzo minimo (PrMin), che è pari al PrMO moltiplicato per il coefficiente di 0,8: PrMIN = PrMO x 0,8.

In tal modo si ha una sorta di media corretta, perché determinato il prezzo medio delle offerte valide, esso viene ridotto con un coefficiente di abbattimento.

Il punteggio da assegnare a ciascuna offerta per ciascuno dei subelementi che rientrano nell’elemento prezzo è il risultato di un’operazione matematica in cui il prezzo minimo viene diviso per il prezzo offerto dal concorrente e moltiplicato per il punteggio massimo per ciascun subelemento: Pu (x,y) = PrMIN x PuMAX

PrO

In tale formula, Pu (X,Y) è il punteggio assegnato ad ogni concorrente X per ciascun elemento valutato Y.

In tale formula, se il Prezzo Offerto (PrO) è inferiore al prezzo minimo (PrMIN), il risultato della frazione di cui sopra è un numero positivo, che moltiplicato per il PUMAX, punteggio massimo per ciascun elemento, porterebbe ad un numero maggiore rispetto al punteggio massimo. Ma siccome per ciascun elemento non si può conseguire di più del punteggio massimo, è evidente che un prezzo offerto inferiore al prezzo minimo rimane irrilevante, perché comunque non si può conseguire un punteggio superiore al punteggio massimo.

Infatti nell’esplicazione della formula matematica il disciplinare di gara specifica che se il prezzo offerto è inferiore al prezzo minimo, viene utilizzato, ai fini del calcolo del punteggio, il valore del prezzo minimo: il che significa che un prezzo offerto inferiore al prezzo minimo viene automaticamente parificato al prezzo minimo, e dunque appiattito su questo, senza possibilità di essere premiato.

Di qui consegue l’inevitabile appiattimento di tutti i prezzi offerti che siano inferiori al prezzo minimo, i quali vengono automaticamente equiparati al prezzo minimo e conseguono tutti lo stesso punteggio.

Con questo meccanismo, si neutralizzano i prezzi offerti inferiori al prezzo minimo, che è un prezzo medio corretto: si tratta di un meccanismo che, come ammette la stessa stazione appaltante, neutralizza le offerte anomale.

Ma si tratta di meccanismo illegittimo perché:

– vanifica il criterio di valutazione del prezzo più basso, che vuole che il prezzo più basso consegua il maggior punteggio;

– introduce elementi fittizi, estranei a ciascuna offerta, nella valutazione dell’offerta economica;

– impedisce di valutare ciascuna offerta per ciò che essa è effettivamente, eguagliandola in automatico ad un prezzo medio; in tal modo, il punteggio attribuito diventa forfetario e disancorato dall’effettiva offerta;

– introduce nella valutazione dell’offerta economica automatismi nella valutazione di presunte offerte anomale, non consentiti dall’ordinamento;

– si presta a facili distorsioni applicative, avvantaggiando ingiustificatamente le offerte economiche più elevate e penalizzando altrettanto ingiustificatamente le offerte più basse.

9.4. Per comprendere i risultati illogici cui può condurre l’applicazione della suddetta formula matematica, basta un semplice esempio.

Si ipotizzi, per un dato elemento dell’offerta economica, che sette concorrenti offrano, rispettivamente, i seguenti prezzi, espressi in euro: 22, 7, 6, 5, 4, 3, 2.

Il prezzo medio è pari a 7: infatti, [(22+7+6+5+4+3+2): 7] = [49: 7] = 7.

Il prezzo minimo è pari a 7 x 0,8 = 5,6.

Con tale meccanismo, le offerte pari a 5, 4, 3, 2, ricevono tutte il medesimo punteggio, senza alcuna differenziazione.

A risultato ancora più illogico si perviene se si sostituisce, nell’esempio fatto, l’offerta di 22 euro con una offerta di 36 euro.

In tal caso il prezzo medio è pari a 9 e il prezzo minimo è pari a 7,2.

In tal modo, sei offerte su sette, e segnatamente le offerte 7, 6, 5, 4, 3, 2, conseguono tutte il medesimo punteggio.

E’ dunque evidente che la formula matematica impiegata si presta a facili distorsioni e turbative, essendo sufficiente presentare una offerta di disturbo con prezzi molto elevati e che si scostano dalla media degli altri (agevolmente prevedibile ex ante sulla scorta della conoscenza dei prezzi di mercato), per far salire verso l’alto il prezzo medio e dunque il prezzo minimo, e appiattire la valutazione delle offerte economiche.

9.5. In conclusione, si deve affermare che mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto.

Tale elementare e chiaro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate, che:

– introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche;

– introducono nella valutazione della singola offerta economica automatismi inerenti presunte anomalie, automatismi estranei al sistema e, anzi, da esso vietati;

– si prestano a facili turbative e distorsioni applicative.

La pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile:

1) nel divieto di introdurre criteri contra legem;

2) nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, posto che alla maggior complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge) consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo più elevata.

10. Per quanto esposto, gli appelli vanno respinti.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:

riunisce gli appelli;

li respinge;

spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 marzo 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente
Rosanna De Nictolis – Consigliere relatore ed estensore
Domenico Cafini – Consigliere
Roberto Chieppa – Consigliere
Bruno Rosario Polito – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/6/2009 n.3404 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Teorema s.p.a. (avv. E.V. Poli) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (n.c.), Glob Eco s..r.l. (avv.ti G. Notarnicola, C. Tangari e M. La Candia)

sull’impossibilità di ricorrere all’avvalimento in caso di qualificazioni relative alla gestione dei rifiuti e alla bonifica dei siti inquinati

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Certificazione di qualità – Attività imprenditoriale considerata – Totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio – Perfetta coincidenza – Non può essere pretesa.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Ricorso – Per sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture – Limiti.

1. Nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell’indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.

2. Mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli artt. 49 e 50, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’art. 50 “si applicano, in quanto compatibili” (nel caso di specie, si è trattato dell’impossibilità di ricorrere all’avvalimento riguardo al requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti e alla bonifica dei siti inquinati).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Teorema S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Emilio Vito Poli, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 193;

l’Acquedotto Pugliese S.p.A., non costituita;

Glob Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari e Marianna La Candia, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Piccinni, 150;

A) con il ricorso principale:

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuto efficace il 14 luglio 2008, recante “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di appar
– del verbale di gara del 14 luglio 2008;

– della comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente;

– del bando di gara, del connesso disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, limitatamente alla parte lesiva degli interessi della ricorrente;

– di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non conosciuto;

B) con l’atto di motivi aggiunti:

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008;

– del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 16 ottobre 2008 limitatamente al capo 2 del dispositivo con cui si dispone “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale
– di ogni atto connesso e lesivo.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Glob Eco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A. La società a responsabilità limitata Teorema ha impugnato la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuta efficace il 14 luglio 2008, con cui veniva disposto lo “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”, nonché gli atti presupposti e preliminari, tra i quali il verbale di gara del 14 luglio 2008, la relativa comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente, il bando di gara, il connesso disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nella parte ritenuta lesiva.

Viene contestata l’aggiudicazione del servizio alla ditta Glob Eco s.r.l., alla tregua dei seguenti motivi:

1) violazione del bando di gara (capo III.1.1, pagina 2) e del capitolato speciale d’appalto (articolo 11), in relazione all’articolo 40, comma settimo del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

2) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza delle necessarie iscrizioni;

3) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza di un valido avvalimento;

4) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, nel testo vigente all’esito della legge 6 giugno 2008 n. 101; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in quanto l’avvalimento non sarebbe consentito in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica di siti inquinati];

5) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in relazione alle carenze dei contratti di avvalimento con l’impresa Geom. Giuseppe Colapinto e con la società Nuova Superiride; quest’ultimo accordo sarebbe stato concluso in violazione di legge e dell’articolo 4, lettera a), n. 2), del disciplinare di gara, che richiedono espressamente alla ditta ausiliaria la dichiarazione d’obbligo verso il concorrente e verso la stazione appaltante];

6) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sia avvalsa della stessa ausiliaria in riferimento a più di un requisito];

7) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sarebbe avvalsa irregolarmente del fatturato della Nuova Superiride];

8) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione del capo 2.3, lettera b) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [per la mancata presentazione, da parte della Glob Eco, dei documenti richiesti];

9) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in relazione all’oggetto dell’appalto; eccesso di potere per carente istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [la bonifica di aree inquinate non rientra nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria, come risultante dal certificato della Camera di commercio].

Con ordinanza I ottobre 2008 n. 556, è stata accolta l’istanza cautelare, “Rilevato che il ricorso non appare sfornito di fumus, quantomeno in relazione alla mancata attestazione del requisito di ordine speciale di capacità tecnica richiesto dall’art.2.3 lett. c) del disciplinare di gara relativo alla iscrizione all’Albo nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 D.Lgs. 152/2006”; la medesima, appellata dalla Glob Eco, veniva riformata dal Consiglio di Stato, V Sezione, con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6738.

Intanto, con atto recante motivi aggiunti, la società Teorema contestava il provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008 e l’atto del 16 ottobre 2008, limitatamente al capo 2 del dispositivo, con cui, a seguito dell’ordinanza cautelare I ottobre 2008 n. 556, si disponeva “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l.”

Ha spiegato intervento la società aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato nel merito.

Riproposta l’istanza di sospensiva, la medesima è stata rigettata con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 739, “Considerato che non si rinviene il presupposto del danno grave ed irreparabile richiesto dall’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per la concessione della misura cautelare, tenuto conto sia della circostanza che l’affidamento in questione è previsto solo in caso di “urgenza” sia del bilanciamento dell’interesse della ricorrente con quello pubblico relativo all’oggetto dell’appalto”.

All’udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

B. Preliminarmente dev’essere rigettata l’eccezione sollevata dalla Glob. Eco, aggiudicataria della gara, intervenuta in giudizio, secondo la quale il ricorso e i motivi aggiunti sarebbero inammissibili, in quanto tali atti non sarebbero stati notificati alla controinteressata nella sede legale.

Il rilievo non ha pregio.

In fatto, la società Teorema ha dimostrato di aver indirizzato gli atti introduttivi del giudizio, nonché la copia dell’ordinanza n. 556/2008, emessa in primo grado, alla sede legale della Glob. Eco, a Bisceglie, via Parigi 29/11. In tutte queste occasioni però il notificante (agente postale o ufficiale giudiziario) rilevava che l’azienda si era trasferita a un nuovo indirizzo, ovvero a Molfetta nella zona A.S.I., maglia B, lotto 3, luogo definito dalla controinteressata sede operativa. La Teorema allora indicava tale indirizzo per le notifiche, che venivano effettuate senza alcun problema di ricevimento.

In base all’articolo 145, I comma, c.p.c. “La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”. Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, la norma deve essere coordinata con la disposizione dell’articolo 46 c.c., per cui, qualora la sede legale della persona giuridica sia diversa da quella effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest’ultima, ai fini della notificazione (ex plurimis: Cassazione civile, Sez. II, 6 febbraio 1998, n. 1202; Sez. III, 14 giugno 2005 n. 12754; Sez. trib., 3 ottobre 2008 n. 24622; Cons. Stato, V Sez., 20 dicembre 2001 n. 6319; IV Sez., 17 novembre 2004 n. 7533); sicché è da escludersi che nella fattispecie possa ravvisarsi una nullità o addirittura un’inesistenza dell’atto comunicativo.

C.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Glob. Eco, non sia stata esclusa per aver prestato una cauzione provvisoria dimezzata, nonostante avesse presentato certificazione ISO 9001:2000 non idonea perché riguardante solo parte delle attività oggetto dell’appalto in esame.

La censura non è fondata.

È evidente che, nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell’indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l’attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.

La giurisprudenza ha al proposito osservato che, “poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto”, ma che tale collegamento significa che debba “esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

In concreto, nella fattispecie in esame, i servizi oggetto dell’appalto consistono nella raccolta, nel trasporto, nello smaltimento e nell’eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché nella bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate, come specificamente elencati nell’articolo 1 del capitolato speciale.

La certificazione ISO 9001:2000 in possesso della Glob. Eco si riferisce ai “seguenti campi di attività”: “l’erogazione del servizio di raccolta, trasporto, stoccaggio provvisorio e il recupero di rifiuti non pericolosi provenienti dalla rottamazione di apparecchiature elettriche ed elettroniche”. La certificazione rilasciata alla Nuova Superiride si riferisce ai rifiuti pericolosi e non pericolosi alla disinfestazione e alle bonifiche ambientali, anche d’amianto, e infine quella della Geom. Giuseppe Colapinto indica, quali settori operativi, la costruzione di edifici civili e industriali; la bonifica dall’amianto con relativa rimozione.

Di conseguenza non può fondatamente predicarsi l’inidoneità delle certificazioni a giustificare la riduzione della cauzione provvisoria.

C.2. Le contestazioni seguenti (sub 2,3,4,5) vertono sul mancato possesso da parte dell’aggiudicataria della capacità tecnica, nonostante l’utilizzo dell’avvalimento.

In particolare, l’interventore aveva dichiarato in sede di gara di volersi avvalere

– della qualificazione SOA per la categoria OG 12, classifica terza (posseduta dalla ditta geom. Giuseppe Colapinto);

– dell’iscrizione all’albo gestori ambientali nella categoria 10 (in possesso della società Nuova Superiride);

– delle autorizzazioni rilasciate dalle organi competenti per l’attività di raccolta, trasporto, smaltimento dei rifiuti per le tipologie indicate all’articolo 2 del capitolato speciale.

L’istante dubita soprattutto che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un’attività qualificata come pericolosa per la salute e per l’ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza.

Specifica poi l’interessata (al motivo sub 5.b) che il contratto di avvalimento tra la Glob. Eco s.r.l. e la Nuova Superiride non sarebbe idoneo a garantire la capacità tecnica della prima, per quanto riguarda l’attività di bonifica di siti inquinati d’amianto (categoria 10) e che, in particolare, la dichiarazione allegata al contratto di avvalimento resa dall’ausiliaria non corrisponderebbe alle prescrizioni di legge (articolo 49, secondo comma, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), sotto due diversi profili: da un lato, perché il testo, come formulato dalla società, non comprende l’impegno di messa a disposizione nei confronti della stazione appaltante; dall’altro lato, la promessa alla Glob. Eco riguarda esclusivamente “… tutti gli automezzi elencati nell’autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria l’espletamento del servizio” e non garantisce quindi l’utilizzo di tutte le risorse (mezzi e personale) destinate a svolgere la delicata attività di bonifica dall’amianto.

Ai fini del compiuto esame delle censure, occorre premettere alcune precisazioni sulla disciplina di settore.

L’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.

È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.

A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall’esposizione all’amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell’amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all’articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.

Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture” per i quali le disposizioni dell’articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.

Nella fattispecie concreta, non è comunque necessario approfondire la questione della compatibilità o meno tra il regime autorizzatorio in tema di bonifica di siti dall’amianto e l’avvalimento, pur argomentato ex parte actoris, in quanto la dichiarazione resa dalla Nuova Superiride appare inidonea a garantire l’A.Q.P. della serietà della messa a disposizione della Glob. Eco delle risorse corrispondenti ai requisiti non posseduti.

A norma dell’articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163, il partecipante alla gara deve allegare tra l’altro “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

È evidente allora, come denunciato dalla società Teorema, che

– la dichiarazione sottoscritta dalla Nuova Superiride non contiene assolutamente alcun obbligo verso la stazione appaltante;

– con la riportata dichiarazione la Nuova Superiride mette a disposizione della Glob. Eco esclusivamente “… tutti gli automezzi elencati nell’autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria per l’espletamento del servi
Il ricorso dunque dev’essere accolto e, per l’effetto, va annullata la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, con cui è stato affidato il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate.

A ciò consegue che i motivi aggiunti debbano essere invece dichiarati improcedibili, poiché il gravato provvedimento del 14 ottobre 2008 rappresentava una misura provvisoria, presa per adeguarsi all’ordinanza cautelare. In effetti, data la natura strumentale della sospensiva, essa viene a perdere ogni effetto con la pronuncia di merito, coinvolgendo nella medesima sorte altresì l’atto che l’assumeva a proprio presupposto.

Data la novità delle questioni affrontate, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I,

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, nonché gli atti a questa presupposti e preliminari;

– dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 e del 20 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/6/2009 n.1379 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. F. D’Alessandri
G. Carandente Giovanni (Avv.ti Luigi Rispoli, Paolo Minichini) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges ed altri)

sulla improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza di demolizione a seguito della presentazione dell’istanza di concessione in sanatoria

Edilizia e Urbanistica – Ordine di Demolizione – Ricorso giurisdizionale – Presentazione successiva dell’istanza di accertamento di conformità – Improcedibilità del ricorso – Carenza di interesse sopravvenuta

La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ha automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione, rendendola inefficace e rende improcedibile l’impugnazione contro l’atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (1).

———–

1. cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 07 novembre 2008, n. 1482; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 17688; id, sez. III, 18 settembre 2008 , n. 10346; id., sez. VI, 16 settembre 2008 , n. 10220; id., sez. VI, 18 marzo 2008 , n. 1399; TAR Lombardia – Milano, Sez.II, 30.1. 2008 n.255/08; id., Sez.II, 27. 2. 2008 n.545/08; Consiglio Stato, sez. V, 26 giugno 2007 , n. 3659; id., 31 maggio 2006 n. 7884.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2403 del 2005, proposto da:

Carandente Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Rispoli, Paolo Minichini, con domicilio eletto presso Luigi Rispoli in Napoli, p.zza T.Trento 48;

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avv. Municipale – p.zza S. Giacomo;

disposizione dirigenziale n. 775 del 27/10/2004 di demolizione opere e ripristino dello stato dei luoghi, nonchè ogni altro atto precedente, connesso o consequenziale, fra cui i verbali di sopralluogo, compreso quello dell’11.9.2004, e gli atti di istruttoria tecnica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/05/2009 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Parte ricorrente risultava destinatario dell’ordinanza di demolizione di ripristino dello stato dei luoghi di cui alla disposizione dirigenziale n.775 del 27.10.2004, per avere realizzato senza permesso di costruire, in Napoli, Via Pigniatiello n.41, le seguenti opere: “Corpo di fabbrica composto di un solo piano terra di mq 240,00 x 2,80h, diviso in due u.i. al grezzo il cui calpestio è a m.0,40 dal piano di campagna”.

Il ricorrente impugnava, con ricorso notificato il 10.3.2005, l’ordinanza di demolizione indicata, nonchè ogni altro atto precedente, connesso o consequenziale, fra cui i verbali di sopralluogo, compreso quello dell’11.9.2004, e gli atti di istruttoria tecnica, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per il seguenti motivi:

1) L’amministrazione avrebbe emesso l’ordinanza di demolizione in pendenza dei termini per presentare domanda di condono edilizio di D.L. 30 settembre 2003 n.269, convertito nella L. n.326 del 2003, durante i quali sarebbero stati sospesi tutti i procedimenti amministrativi sanzionatori.

2) Parte ricorrente deduceva di aver presentato, in data 24.2.2005, una istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art.36 del T.U. Edilizia, di cui l’amministrazione avrebbe comunque dovuo tener conto

3) La violazione dell’art.7 legge n.247/90 per omesso avviso della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Si costituiva il Comune intimato spiegando argomentazioni difensive.

L’amministrazione, con la disposizione dirigenziale n.559 del 9.9.2006, rigettava la domanda di accertamento di conformità relativa all’immobile in questione.

La causa veniva discussa all’udienza pubblica del 13 maggio 2009 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che, successivamente all’ordinanza di demolizione, parte ricorrente ha presentato, in data 24.3.2005 (cfr. domanda depositata dal ricorrente con bolletta n.96189), una istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell’art.36 del D.P.R. n.380/01 T.U. Edilizia.

Il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ha automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.

La presentazione di una domanda di accertamento di conformità in epoca successiva all’adozione dell’ordinanza di demolizione (o, comunque, del provvedimento di irrogazione di altre sanzioni per abusi edilizi), produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione contro l’atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.

Nel senso dell’improcedibilità si è già peraltro più volte espressa la giurisprudenza anche di codesto Tribunale con riferimento sia alle istanze di sanatoria sia alle richieste di accertamento di conformità ex art. 36 TU 6.6.2001 n. 380 presentate dopo l’ordinanza di demolizione (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 07 novembre 2008, n. 1482; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 17688; T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 18 settembre 2008 , n. 10346; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 16 settembre 2008 , n. 10220; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 18 marzo 2008 , n. 1399; TAR Lombardia – Milano, Sez.II, 30.1. 2008 n.255/08; TAR Lombardia – Milano, Sez.II, 27. 2. 2008 n.545/08; Consiglio Stato, sez. V, 26 giugno 2007 , n. 3659).

In particolare si cita il Consiglio di Stato secondo cui “la presentazione di una domanda avente per oggetto l’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 TU 6.6.2001 n. 380 (già art. 13 L 28.2.1985 n. 47), nonché a norma dell’art. 164 TU 29.10.1999 n. 490, in epoca successiva all’adozione dell’ordinanza di demolizione (o, comunque, del provvedimento di irrogazione di altre sanzioni per abusi edilizi), produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione contro l’atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa” (Cons. Stato, 31.5.2006 n. 7884)

Nel caso di specie, peraltro, l’istanza di accertamento di conformità è stata rigettata nelle more del giudizio e l’amministrazione per poter procedere alla demolizione dell’immobile dovrà quindi emettere una nuova ordinanza di demolizione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso in epigrafe improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 3/6/2009 n.3060 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. L.Pasanisi
Federico Salvatore (avv. Giuseppe Figiani) c. Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo ed altri)

sulla formazione del silenzio – assenso in relazione a domanda di concessione in sanatoria di opere edilizie abusive

Edilizia ed Urbanistica – Istanza di sanatoria – Condono edilizio – Silenzio assenso – Termine di 24 mesi – Presupposti – Pagamento oblazione e oneri concessori – Presentazione documentazione necessaria – Prova

La domanda di sanatoria delle opere edilizie abusive ai sensi dell’articolo 35, comma XVIII, della legge n. 47/85, non può intendersi accolta per decorso del termine di 24 mesi ove l’interessato non ha provato di avere versato tutte le somme dovute a titolo di oblazione e di oneri concessori, né ha provato di avere presentato tutta la documentazione a tal fine richiesta (1).

— *** —

1. cfr. TAR Lazio, Roma, sezione seconda, 5 dicembre 2007, n. 12587; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 28 luglio 1999, n. 923

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1937 del 2005, proposto da:

Federico Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fimiani, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, via G .Orsini n. 42;

Il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale;

PER L’ANNULLAMENTO:

-della disposizione dirigenziale n.122 del 4.11.2004, notificata il 10/12/04 dal Dirigente della Direzione Centrale VI – Progetto Condono Edilizio del Comune di Napoli, con la quale si negano le richieste di condono ex L. n. 47/85, pratica 1795/06/86, ed ex art. 39 L. n. 724/94, pratica n. 15356/95, inerenti l’avvenuta realizzazione di una unità immobiliare di solo piano terra, ad uso abitativo, occupante una superficie complessiva di mq. 87,39 sita in Napoli alla via Vicinale Lardighello;

-di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente

E PER LA DECLARATORIA

-dell’illegittimità di tale impugnato provvedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/05/2009 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 4 febbraio 2005 e depositato il successivo 4 marzo, il Sig. Federico Salvatore ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Napoli avverso il provvedimento in epigrafe indicato, chiedendone l’annullamento.

Il ricorrente premetteva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

-di essere proprietario fin dal 1993, in regime di comunione, di un terreno sito in Napoli alla via Vicinale Lardighello, sul quale preesisteva un locale deposito di mq. 24,00 già oggetto di condono ex L. n. 47/85;

-che egli, avendo ampliato tale manufatto prima del 31 dicembre 1993 senza concessione edilizia, aveva presentato in data 28 febbraio 1995, con prot. n. 27279, istanza di concessione in sanatoria ai sensi dell’articolo 39 L. n. 724/94, effettuando i dovut
-che, in data 28 giugno 1996 e 16 luglio 1996, a seguito di specifica richiesta formulata dal dipartimento assetto del territorio del Comune di Napoli, aveva inviato tutta la documentazione integrativa;

-che in data 3 febbraio 1999, e cioè dopo più di due anni dall’avvenuta integrazione documentale, lo stesso Dipartimento, con nota n. 21/99 aveva richiesto la documentazione già inviata, nonché altra già agli atti, non essenziale al rilascio della concess
-che, nonostante si fosse ormai formato il silenzio assenso, con l’impugnata disposizione dirigenziale n. 122 del 4.11.2004, notificata il 10/12/04, il dirigente della Direzione Centrale VI – Progetto Condono Edilizio del Comune di Napoli, aveva denegato
Tanto premesso, il ricorrente deduceva l’illegittimità dell’impugnato diniego con quattro motivi di ricorso, incentrati sui vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili (per avvenuta formazione del silenzio assenso, ai sensi dell’articolo 35, comma 18, della legge n. 47/85; per contraddittorietà, in relazione alle date di esecuzione degli interventi edilizi; per difetto di motivazione, in relazione all’interesse pubblico; per mancata comunicazione di avvio del procedimento).

2. Il Comune di Napoli si costituiva in giudizio, depositando memoria difensiva e documenti, contestando la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva la reiezione.

3. Alla pubblica udienza del giorno 13 maggio 2009, il ricorso, su istanza del solo procuratore dell’amministrazione comunale, veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2.1 In relazione al primo motivo, il Collegio rileva che ai sensi dell’articolo 35, co. 18°, della legge n. 47/85, la domanda di sanatoria delle opere edilizie abusive si intende accolta per decorso del termine di 24 mesi (con l’esclusione delle ipotesi della domanda dolosamente infedele e delle opere assolutamente non sanabili, di cui – rispettivamente – agli articoli 40 e 33 della stessa legge) “ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all’accatastamento”.

Ciò posto, nella fattispecie in esame (nella quale l’area in questione non risulta gravata da vincoli di inedificabilità ai sensi degli articoli 32 e 33 della legge n. 47/1985), non può ritenersi formato il dedotto silenzio assenso, per un duplice motivo.

In primo luogo, il ricorrente non ha prodotto nulla a sostegno del proprio assunto.

Egli non ha provato di avere versato tutte le somme dovute a titolo di oblazione e di oneri concessori, né ha provato di avere presentato tutta la documentazione a tal fine richiesta (cfr. TAR Lazio, Roma, sezione seconda, 5 dicembre 2007, n. 12587; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 28 luglio 1999, n. 923, secondo cui “il pagamento degli oneri concessori configura una condizione di procedibilità dell’istanza di sanatoria, anche ai fini del formarsi del silenzio – assenso”).

In secondo luogo, come invece risulta dalla documentazione depositata in giudizio dal Comune di Napoli, la prima domanda di condono si riferisce ad un immobile non più esistente, mentre la seconda concerne un manufatto ancora da realizzare.

È quindi da escludere la formazione del silenzio assenso in relazione ad entrambe le domande, in quanto la prima ha un oggetto “impossibile” (cfr. cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 febbraio 2006, n. 1079; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 4 febbraio 2005, n. 461), e la seconda è palesemente infedele (cfr. Liguria, Genova, Sez. I, 20 dicembre 2005, n. 1767).

Da tale documentazione, non contestata dal ricorrente, emerge infatti che risultano presentate, relativamente ai lavori abusivi realizzati alla via Orsolone ai Guantai Strada Vicinale Lardighello, due domande di condono edilizio (la prima, ai sensi della legge n. 47/85, pratica n. 1795/6/86, dalla precedente proprietaria Allocca Giuseppa, concernente un locale deposito di mq. 24,00; la seconda, ai sensi della legge n. 724/94, pratica n. 15356/95, presentata dall’odierno ricorrente, concernente la realizzazione di una unità immobiliare di solo piano terra, ad uso abitativo, occupante una superficie complessiva di mq. 87,39 derivante dalla ristrutturazione e cambio d’uso, nonché successivo ampliamento, del suddetto preesistente locale deposito oggetto della prima domanda di condono edilizio).

Dalla medesima documentazione, risulta inoltre che l’attuale assetto del manufatto è il frutto di una serie di interventi edilizi realizzati tra il 24 dicembre 1993 ed il 23 marzo 1995.

Tanto si evince dai tre verbali di sopralluogo (agli atti), del 24 dicembre 1993 (nel quale venne accertata l’esistenza di un vecchio vano in muratura di circa mq. 25,00 e di una baracca in lamiera di circa mq. 10,00), del 21 dicembre 1994 (nel quale venne accertata la scomparsa dei due precedenti manufatti e la presenza di un nuovo manufatto in muratura di mq. 56,00 alto m. 3,00) e del 23 marzo 1995 (nel quale venne accertata la realizzazione di una tettoia ricoprente una superficie di circa mq. 122, a doppia falda spiovente in lamiere grecate sorrette da n. 9 scatolari di ferro alti m. 5,00, a protezione del solaio di copertura del manufatto abusivo).

Alla luce di quanto precede, è evidente che l’intera consistenza immobiliare deve ritenersi edificata dopo il limite temporale di condonabilità del 31 dicembre 1993 fissato dalla legge n. 724/1994.

La motivazione addotta nell’impugnato provvedimento di diniego appare pertanto immune dalle censure formulate.

2.2 Per quanto riguarda il secondo motivo di ricorso, deve rilevarsi che non sussiste la dedotta contraddittorietà, dal momento che la descrizione puntuale delle varie fasi costruttive riscontrate nei tre richiamati verbali di sopralluogo (aventi efficacia probatoria privilegiata) dimostra l’avvenuta realizzazione delle opere oggetto di condono oltre termini previsti dalla legge.

2.3 Parimenti infondato è il terzo motivo, dal momento che il Comune ha valutato entrambe le istanze di condono ed ha accertato l’insussistenza dei requisiti previsti dalla legge, con la conseguenza che non sussiste alcun contrasto con l’interesse pubblico.

2.4 Anche la quarta censura non è condivisibile, non sussistendo l’obbligo di comunicazione di avvio di cui all’articolo 7 della legge n. 241/1990 per i procedimenti iniziati ad istanza di parte, come quello di specie (cfr. C.d.S., Sez. V, 31 gennaio 2007, n. 406).

3. Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto in quanto infondato.

4. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 3/6/2009 n.3053 proviene da Giustamm.