Pres. Caringella – Est. Tarantino

Sull’insussistenza dell’obbligo di sottoscrizione degli elaborati d’offerta per i progettisti indicati ai sensi dell’art. 53 del Codice

1.Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Sottoscrizione  – Ratio – Conseguenze 
2. Contratti della p.a. – Gara – Progettisti indicati ex art. 53 codice contratti – Concorrenti – Inconfigurabilità – Conseguenze – Sottoscrizione del progetto – Obbligo – Non sussiste 

1.In una gara pubblica  la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. 
2.In una gara pubblica i progettisti indicati dal concorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici non assumono la qualità di concorrenti e non hanno responsabilità alcuna in relazione alla presentazione dell’offerta, in quanto questi sono semplici collaboratori esterni del concorrente, unico soggetto responsabile nei confronti della Stazione appaltante. Pertanto, in assenza di una specifica clausola al riguardo, non sussiste alcun obbligo in capo a tutti i progettisti di firmare tutti gli elaborati del progetto. Ne consegue la piena ammissibilità dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista.

N. 01687/2016REG.PROV.COLL.
N. 08414/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8414 del 2015, proposto da: 
Francesco Costruzioni S.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Proietti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Pavia, n. 30; 
contro
Comune di Bojano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Di Giandomenico, con domicilio eletto presso Luca Lo Bosco in Roma, viale della Grande Muraglia, n. 289; 
nei confronti di
Impresa Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Italia S.r.l. Regus Business Centres in Roma, piazza del Popolo, n. 18; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 338/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva ed esecuzione lavori “strada di servizio all’area produttiva” – (ris. danni).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bojano e di Impresa Costruzioni Generali S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Proietti, Giovanni Di Giandomenico, Giuliano Di Pardo.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise, De Francesco Costruzioni S.a.s. invocava l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dell’appalto inerente alla progettazione esecutiva e all’esecuzione dei lavori di realizzazione della “Strada di Servizio all’Area Produttiva” in località Monte Verde del Comune di Bojano, (CIG 542498031E), adottata dal Comune di Bojano con delibera n. 109 del 18.11.2014 e comunicata via PEC alla ricorrente in data 18.11.2014 con lettera prot. n. 15397, nonché di tutti gli atti di gara. Con lo stesso ricorso avanzava domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
2. La suddetta iniziativa giurisdizionale non veniva coronata dal successo, avendo valutato il primo giudice infondate tutte le censure proposte dall’originari ricorrente, seconda graduata nella procedura de qua.
3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello De Francesco Costruzioni S.a.s., invocandone la riforma per le seguenti ragioni: a) non sarebbe condivisibile la premessa contenuta nella sentenza impugnata, secondo la quale in caso di appalto integrato il progettista indicato non è un concorrente, ma un collaboratore esterno. In questo modo il TAR avrebbe ripreso il parere dell’ Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici n. 190/2008, tradendone lo spirito. Nell’occasione, infatti, l’Autorità avrebbe affermato la legittimità della lex specialische prevedeva l’esclusione dell’offerta in caso di mancata firma del progettista. Nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedrebbe un simile obbligo, sanzionandone l’omissione con l’esclusione. Né la carenza di sottoscrizione del progettista potrebbe essere superata dalla sottoscrizione del legale rappresentante della ditta di costruzioni, dal momento che sia l’offerta economica che l’offerta tempo riguarderebbero anche la progettazione. Né sarebbe corretto affermare che una clausola di tal fatta contrasterebbe con il disposto dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006, poiché quest’ultimo indicherebbe tra gli elementi essenziali dell’offerta la sottoscrizione; b) il primo giudice avrebbe errato nell’operare una valutazione relativa all’irrilevanza dell’irregolarità progettuale dell’aggiudicataria, sconfinando in ambito riservato all’amministrazione e non rilevando l’illegittimità dell’operato della commissione che in ogni caso avrebbe dovuto tenere conto della suddetta irregolarità in sede di attribuzione del punteggio. In definitiva, la commissione non avrebbe potuto assegnare all’aggiudicataria il punteggio massimo. Del resto, sarebbe stato sufficiente un solo punto di penalizzazione per quest’ultima per consentire all’appellante di aggiudicarsi la gara; c) il TAR avrebbe errato nel non rilevare il difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi, avvenuta attraverso la mera espressione numerica, in costanza di criteri di valutazione tecnica del tutto generici. Ancora la commissione avrebbe seguito il metodo aggregativo compensatore senza però palesare i parametri utilizzati, donde la violazione del principio di trasparenza e di motivazione.
Solo nelle conclusioni l’appellante reitera la domanda risarcitoria.
4. In data 28 ottobre 2015 si costituisce in giudizio l’originaria controinteressata, che invoca la reiezione del presente gravame e ripropone in motivi di ricorso incidentale non esaminati dal giudice di prime cure.
5. Con memoria del 9 novembre 2015 l’appellante argomenta in ordine all’infondatezza delle censure contenute nel ricorso incidentale di primo grado, riproposte in questa sede.
6. In data 30 dicembre 2015 si costituisce il comune di Bojano che, anche nella memoria del 4 marzo 2106, spiega argomentazioni adesive a quelle dell’originaria controinteressata, eccependo, altresì, l’inammissibilità dell’appello e di conseguenza della domanda risarcitoria.
7. In data 5 marzo 2016 l’aggiudicataria appellata deposita memoria con la quale insiste nelle proprie conclusioni.
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
8.1. Quanto alla prima doglianza deve rilevarsi come in chiave sostanzialistica già la giurisprudenza di questo Consiglio, prima della novella dell’art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, aveva modo di precisare che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063). Questa premessa vale al fine di interpretare il disciplinare di gara che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non prevede l’obbligo del progettista indicato dal concorrente costruttore di sottoscrivere l’offerta a pena di esclusione. La lettera della lex specialis va interpretata anche alla luce delle altre prescrizioni ivi contenute, alcune delle quali prevedono espressamente una sanzione di tal fatta, quali, ad esempio, alla stessa pagina 49 della lex specialis, quella relativa alla riduzione del tempo per la redazione del progetto esecutivo rispetto quello posta a base di gara, che non potrà superare i trenta giorni, ovvero quella inerente alla presenza all’interno dell’offerta economica del cronoprogramma dettagliato. Inoltre, non può non rilevarsi come lo stesso disciplinare di gara all’art. 16, lettera b) p. 14 escluda che il “progettista indicato” assuma la qualifica di contraente, dal che discende che sarebbe sproporzionata un’interpretazione della lex specialis che prevedesse l’esclusione dell’offerta in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista. Tanto in ragione della natura di collaboratore esterno che assume. In questo senso del resto è anche la giurisprudenza amministrativa, che ha escluso la natura di concorrente del progettista indicato ex art. 53, comma 3, 3, d.lgs. 163/2006 (ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636).
8.2. La seconda doglianza contenuta nell’odierno gravame si rivela contraddittoria, dal momento che ha ad oggetto il paventato superamento da parte del TAR del limite di cognizione impostogli dalla presenza di una sfera riservata alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione, nella misura in cui il primo giudice si spinge a qualificare in termini di “modestissima entità” la difformità progettuale rilevata dalla commissione di gara nell’offerta dell’aggiudicataria. Ma, al contempo, invoca il sindacato del giudice amministrativo in ordine all’entità della penalizzazione che avrebbe dovuto far retrocedere in graduatoria l’offerta dell’aggiudicataria rispetto a quella dell’appellante. Considerato che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica avviene nelle forme della verifica della sussistenza di indici di irragionevolezza, illogicità, disparità di trattamento o travisamento dei presupposti fattuali, deve rilevarsi come nella fattispecie non risulti provato che a fronte di un rilievo operato dalla commissione ed avente ad oggetto l’innalzamento di 0.58 ml delle quote del tratto finale della strada la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, peraltro inferiore a quella dell’appellante, sia incongrua. L’oggetto dell’indicazione operata dalla commissione e la differente attribuzione del punteggio tra le offerte dell’aggiudicataria e dell’appellante, infatti, non fanno desumere la presenza di un esercizio illegittimo della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante.
8.3. Quanto, infine all’ultima doglianza, merita conferma la valutazione operata dal primo giudice in ordine alla genericità della censura di primo grado. Non può, infatti, non ribadirsi in questa sede come l’offerta dell’odierna appellante abbia ricevuto una valutazione dell’offerta tecnica superiore rispetto a quella dell’aggiudicataria, il ché porta a dubitare dell’interesse dell’odierna appellante ad una caducazione del giudizio della commissione. Come rilevato dal primo giudice, infatti, l’originaria ricorrente non spiega puntuali e concrete censure in primo grado tese a dimostrare che la mancata esternazione di motivi ulteriori rispetto alla indicazione numerica, in ossequio ai criteri generali contenuti nella lex specialis, celi un esercizio disfunzionale del potere valutativo della commissione di gara.
9. In relazione, infine, alla domanda risarcitoria deve rilevarsi come la mera reiterazione della richiesta nelle conclusioni dell’odierno gravame in assenza di qualsivoglia contestazione della sentenza di prime cure, nonché in mancanza di qualsivoglia riscontro delle denunciate illegittimità a carico della stazione appaltante, imponga anche sotto questo profilo la reiezione del presente appello.
9. L’appello deve, quindi, essere respinto. Nella complessità delle questione trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/5/2016 n.1687 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Noccelli

In tema di note prefettizie antimafia

1. Informativa antimafia – Istanza di aggiornamento – Ambito di valutazione discrezionale – Limitazione – Non sussiste.

2. Informativa antimafia – Motivazione per relationem – Ammissibilità – Condizioni – Sufficiente valutazione dei presupposti.

3. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Criterio “più probabile che non” – Certezza probatoria – Necessità – Non sussite.

4. Informativa antimafia – Criterio “più probabile che non” – Conseguenze – Rilievo penale degli elementi fattuali – Irrilevanza.

5. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Sentenze di proscioglimento e assoluzione – Rilevanza – Condizioni – Condizionamento mafioso – Dimostrazione.

6. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Rapporti di parentela – Rilevanza – Condizioni.

7. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Rapporti di comparaggio – Condizioni – Controllo familiare su una determinata area – Dimostrazione.

8. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia – Rilevanza – Condizioni – Sistematicità – Conseguenze – Contatto isolato – Irrilevanza.

9. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Vicende nella formale struttura societaria – Rilevanza – Condizioni – Abuso della personalità giuridica – Influenza mafiosa dominante.

10. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Vicende nella concreta gestione societaria – Rilevanza – Condizioni – Influenza mafiosa – Evidenza.

11. Informativa antimafia – Rischio di infiltrazione – Valutazione – Indizi – Concordanza – Necessità – Non sussiste – Conseguenze – Unico elemento presuntivo – Sufficienza.

1. In materia di informative antimafia, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, la valutazione prefettizia non può sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle forze di polizia [1]. Tuttavia, l’istanza di aggiornamento, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’ambito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa [2].

2. L’impianto motivazionale dell’informativa antimafia deve indicare gli elementi di fatto su cui si fondano le relative valutazioni e le ragioni in base alle quali tali elementi inducano a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti (ossia alla “perdita di fiducia” che le Istituzioni nutrono nei confronti del destinatario). Di conseguenza, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi mero riferimento; viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati, spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o mediante richiamo agli atti istruttori), deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento – rispetto alle iniziative della criminalità organizzata.

3. Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del “più probabile che non”, possa pervenirsi in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista. Di contro, è estranea al sistema delle informative antimafia qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

4. In ossequio al criterio causale del “più probabile che non” che sorregge il quadro indiziario delle informative antimafia, i fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli ovvero da condotte penalmente rilevanti, essendo invece rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico. Ne consegue che gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali ovvero, per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale con esito di proscioglimento o di assoluzione.

5. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali.

6. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo i rapporti di parentela (tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose), laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, porti a ritenere che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

7. In tema di informativa antimafia, ai rapporti familiari possono essere assimilati i c.d. “rapporti di comparaggio”, ossia i legami di cointeressenza, solidarietà, copertura o quanto meno soggezione e tolleranza, che possono insorgere per l’influenza reciproca che si verifica nell’ambito del contesto familiare. Tale influenza può essere desunta in presenza di circostanze obiettive (convivenza, cointeressenza di interessi economici, coinvolgimento nei medesimi fatti) ove sia accertata l’esistenza su una determinata area del controllo di una famiglia tale che il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso possa comunque subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

8. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, quando detti contatti non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità. Ne consegue che, se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione.

9. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le vicende anomale nella formale struttura d’impresa (c.d. abuso della personalità giuridica), laddove particolari operazioni societarie [3] siano eseguite al fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante.

10. Ai fini della valutazione sul rischio d’infiltrazione mafiosa, assumono rilievo le e vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, ove consistentano in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa ^[4].

11. In tema di informative prefettizie, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni [5].

N. 01743/2016REG.PROV.COLL.

N. 09196/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9196 del 2015, proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco, n. 1;

contro

Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Caserta, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sez. I, n. 4279/2015, resa tra le parti, concernente il riesame e l’aggiornamento dell’interdittiva informativa antimafia;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Caserta;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante Casertana Recuperi s.r.l. l’Avv. Angelo Clarizia, su delega dichiarata dell’Avv. Maria Cristina Lenoci, e per il Ministero dell’Interno appellato l’Avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia;

designati il presidente e il relatore come coestensori della sentenza nella sua integralità;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna appellante, la s.r.l. Casertana Recuperi, operativa nel settore dello smaltimento, mediante recupero di rifiuti speciali non pericolosi, e ripristino di cave dismesse e abbandonate, è stata costituita tra il sig. Ant. Lu. Ior., attuale amministratore unico, e Vin. Abb., socio fino al 2007, e ha iniziato la propria attività nel 2004.

1.1. Nel 2007 il sig. Vin. Abb., arrestato l’anno precedente per associazione a delinquere di stampo mafioso quale ‘esponente di spicco’ del clancamorristico dei Casalesi, ha ceduto la propria quota alla sorella di Ant. Lu. Ior., la signora Ma. Gi. Ior.

1.2. Nei confronti di tale società, con la nota n. 1068/12.b16/ANT/AREA 1^ del 28 settembre 2009, la Prefettura di Caserta ha emesso un provvedimento interdittivo antimafia, osservando che:

– il sig. Nic. Ior., padre convivente di Ant. Lu. Ior. e di Mar. Giu. Ior., era gravato da numerosi precedenti di polizia per associazione a delinquere, truffa, reati finanziari, furto e ricettazione;

– fino al 27 luglio 2007, socio della s.r.l. Casertana Recuperi era il medesimo Vin. Abb., ritenuto soggetto organico ad associazione mafiosa;

– la cessione di quote in favore di Abb. Vin., successivamente all’arresto nel 2006, era un ‘mero espediente’ per aggirare la normativa antimafia.

1.3. All’informativa del 2009 è seguita, dopo due successive istanze di aggiornamento proposte dalla s.r.l. Casertana Recuperi, un primo provvedimento di conferma n. 698-1214/12b.16/ANT/AREA 1^ del 14 settembre 2010 e un secondo provvedimento, di ulteriore conferma, dell’interdittiva antimafia, adottato con nota n. 1294/12.b/ANT/AREA 1^ del 6 marzo 2013.

1.4. I due provvedimenti del 28 settembre 2009 e del 6 marzo 2013 sono stati impugnati con distinti ricorsi, a loro tempo, dall’odierna appellante avanti al T.A.R. Campania che, con le sentenze n. 27989/2010 e n. 491/2014, li ha respinti.

1.5. Avverso la prima sentenza pende appello avanti a questo Consiglio di Stato che, con ordinanza cautelare n. 1155 dell’11 marzo 2011, ha peraltro respinto l’istanza proposta dalla s.r.l. Casertana Recuperi ai sensi dell’art. 98 c.p.a., ritenendo condivisibili le argomentazioni del primo giudice, e anche avverso la seconda sentenza, peraltro, pende appello, anch’esso tuttora non definito.

1.6. Nelle more di tali giudizi la società ha proposto il 17 ottobre 2014 alla Prefettura di Caserta una nuova istanza di aggiornamento dell’informativa antimafia, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, adducendo l’esistenza di elementi sopravvenuti che giustificherebbero il riesame della valutazione in ordine alla permeabilità mafiosa dell’impresa.

2. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Campania, la odierna appellante ha poi impugnato, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., il silenzio-rifiuto opposto dalla Prefettura di Caserta in ordine all’istanza di aggiornamento, domandando di accertarne l’illegittimità, con conseguente declaratoria del suo obbligo di provvedere, e chiedendo altresì la condanna al risarcimento del danno patito per effetto del silenzio.

2.1. L’Amministrazione intimata si è costituita nel primo grado di giudizio, dapprima sostenendo la ‘strumentalità’ dell’istanza di aggiornamento, meramente reiterativa di altre già in precedenza respinte, e poi depositando, in corso di giudizio, un nuovo provvedimento interdittivo, adottato dalla Prefettura di Caserta con nota n. Cat. 12b.16/ANT/AREA 1^ del 1° dicembre 2015, che ha respinto l’istanza di aggiornamento, confermando l’interdizione antimafia a carico della società.

2.2. Il provvedimento sopravvenuto è stato impugnato con motivi aggiunti dalla s.r.l. Casertana Recuperi.

2.3. Il T.A.R. Campania, con la sentenza n. 4279 del 2 settembre 2015, ha dichiarato improcedibile il ricorso originario avverso il silenzio e ha respinto, nel merito, i motivi aggiunti proposti dalla s.r.l. Casertana Recuperi, condannando la ricorrente alla rifusione delle spese giudiziali in favore del Ministero dell’Interno.

3. Avverso tale sentenza, ha proposto appello la s.r.l. Casertana Recuperi, lamentandone, con un unico articolato motivo, l’erroneità e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento del provvedimento prefettizio emesso nel corso del giudizio.

3.1. Si è costituito il Ministero dell’Interno, il quale ha chiesto la reiezione del gravame.

3.2. Nella camera di consiglio del 10 dicembre 2015, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata rinviata alla pubblica udienza del 31 marzo 2016.

3.3. In tale udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. L’appello della s.r.l. Casertana Recuperi è infondato e deve essere respinto.

1.1. Il T.A.R. per la Campania, respingendo il ricorso proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, ha ritenuto che, in assenza di fatti attestanti un quadro societario proprietario e gestionale radicalmente diverso da quello già rilevato dalla precedente informativa, non siano censurabili le conclusioni alle quali è pervenuta la Prefettura di Caserta, allorché questa ha ribadito il giudizio di ‘permeabilità mafiosa’ dell’impresa, poiché le circostanze rappresentate nell’istanza di aggiornamento si sono tradotte in un ‘espediente’, ispirato dall’intento di ottenere una nuova valutazione degli elementi già considerati come sintomatici del rischio di infiltrazione delinquenziale nelle gestione societaria e già vagliati in senso negativo dai competenti organi investigativi con motivazioni che, come lo stesso T.A.R. aveva ritenuto in precedenti decisioni, non risulterebbero affette da profili di illegittimità (p. 7 della sentenza impugnata).

1.2. L’appellante, con un unico articolato motivo, ha lamentato la inadeguatezza e l’impostazione ‘sofistica’ della motivazione del primo giudice in ordine all’asserita mancanza di fatti a prova dell’asserita cessazione dei fattori di rischio infiltrativo ravvisati dall’Ufficio Territoriale del Governo, dal momento che la s.r.l. Casertana Recuperi non solo avrebbe chiarito come il convincimento prefettizio fosse basato, come è tuttora fondato, su mere congetture, ma avrebbe addirittura dimostrato che gli indici ritenuti sintomatici della sua presunta contiguità ad associazioni camorristiche abbiano perso, nel tempo, la loro già di per sé rarefatta consistenza (p. 6 del ricorso).

1.3. In particolare, secondo l’appellante, dovrebbero considerarsi i seguenti fatti positivi:

a) l’originaria prognosi di pericolo di condizionamento non era sarebbe stata fondata, come non sarebbe tuttora, su elementi oggettivi;

b) il mutamento dell’assetto societario della s.r.l. Casertana Recuperi, avvenuto nel lontano 2007, derivante dalla fuoriuscita del signor Vin. Abb. e dal successivo ingresso della signora Ma. Gi. Ior., incensurata, non potrebbe evidenziare alcun elemento, anche solo indiziario, idoneo a far supporre la permanenza di un qualsivoglia legame con il precedente socio;

c) anche prima della sua formale estromissione, il signor Vin. Abb. non avrebbe, comunque, esercitato alcun potere di amministrazione o di gestione della società, né avrebbe mai potuto per vero farlo, stante la sua qualità di semplice socio;

d) la valutazione del rischio infiltrativo formulata dalla Prefettura risulterebbe, per di più, definitivamente superata dall’analisi delle modifiche societarie intercorse e dall’andamento dei flussi economici della s.r.l. Casertana Recuperi, effettuata nel parere tecnico-professionale redatto il 22 settembre 2014 dallo Studio Manfredi di Roma (doc. 3 fasc. parte appellante nonché doc. 1 fasc. della parte ricorrente in prime cure).

e) del tutto ininfluente, a fini interdittivi, sarebbero i precedenti penali del signor Nic. Ior., padre di Ma. Gi. e Lu. Ant. Ior., che – in considerazione della loro scarsa significatività indiziaria – non potrebbero realmente assurgere ad elementi idonei a fondare il convincimento in ordine ad una qualsivoglia vicinanza ad ambienti criminali di sorta né, a maggior ragione, supportare l’emanazione del provvedimento antimafia da parte della Prefettura di Caserta.

2. Ritiene in senso contrario il Collegio che nessuno di tali fatti, tuttavia, possa incrinare, per le ragioni che meglio si vedranno, la ragionevezza del rinnovato giudizio di permeabilità mafiosa espresso dalla Prefettura di Caserta nel respingere, con l’informativa n. 8051 del 12 febbraio 2015, l’istanza di aggiornamento proposta ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011 dalla s.r.l. Casertana Recuperi, confermando il contenuto del provvedimento interdittivo antimafia precedentemente emesso, anche alla luce degli aggiornati accertamenti disposti dallo stesso Prefetto.

3. Occorre qui anzitutto ricordare che l’istanza di aggiornamento, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, «binari precisi o rime obbligate» (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2410).

3.1. È ben costante la giurisprudenza di questo Consiglio nel ribadire che, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il Prefetto non possa legittimamente sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle forze di polizia (v., anche in riferimento all’analoga precedente previsione dell’art. 10, comma 8, del d.P.R. n. 252 del 1998, Cons. St., sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3092).

3.2. Orbene, proprio valutando anche i nuovi aggiornamenti disposti, la Prefettura di Caserta ha evidenziato che alla famiglia Ior. fanno capo anche la s.r.l. Cales Ambiente e la s.r.l. La Vittoria, anche esse destinatarie di provvedimenti interdittivi antimafia, e ha con questo rimarcato sostanzialmente la indubbia esistenza di un complesso intreccio di interessi economici soggetto, attraverso la formale gestione di diverse società riconducibili alla medesima famiglia, al condizionamento da parte della criminalità camorristica, aggiungendo, peraltro, che tutti i ricorsi sino ad oggi proposti dalla s.r.l. Casertana Recuperi contro i provvedimenti interdittivi, nel corso del tempo, sono stati respinti dal T.A.R. Campania (per quanto con sentenze tuttora sub iudice).

3.3. A tale elemento, di indubbio rilievo nella valutazione del Prefetto, è stata opposta dalla ricorrente, nei motivi aggiunti proposti in primo grado (p. 9), la non condivisibile ed indimostrata obiezione che l’ultimo provvedimento costituirebbe «un’ennesima illegittima conseguenza dell’informatica adottata ai danni di Casertana» e che la famiglia Ior. sarebbe ormai ‘perseguitata’ da anni, (p. 2 della memoria depositata il 29 febbraio 2016) senza considerare in senso contrario, però, che ogni provvedimento prefettizio – anche quello adottato nei confronti della s.r.l. Cales Ambiente s.r.l. e della s.r.l. Vittoria – si regge su un’autonoma valutazione della situazione di permeabilità mafiosa in relazione ad ogni singola impresa colpita dalla misura (come dimostra, del resto, proprio il fatto, rilevato dalla stessa società a p. 3 del ricorso proposto in primo grado, che essa abbia impugnato singulatim avanti al T.A.R. Campania tali informative).

3.4. Tuttavia, anche prescindendo da tale rilievo, certo non secondario, relativo all’esistenza di plurime società facenti capo alla medesima famiglia e tutte colpite da informativa, ritiene la Sezione che del tutto ragionevolmente il provvedimento impugnato si è espresso nel senso della inconsistenza, per altro verso, di tutti gli elementi addotti dall’odierna appellante, e sopra menzionati, a sostegno della propria istanza di aggiornamento.

4. Il Collegio ritiene che sia immutato il grave quadro riguardante il ‘condizionamento’, emerso nei precedenti provvedimenti interdittivi a carico della s.r.l. Casertana Recuperi, sopra menzionati nella parte in fatto (§§ 1.2.-1.3.).

4.1. La Sezione ritiene di dover evidenziare i principi desumibili in materia dalla legislazione vigente, ai quali si devono ispirare l’attività amministrativa e la conseguente interpretazione in sede giurisdizionale.

4.1.1. L’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata».

4.2. Per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, va premesso che si tratta di una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge.

4.3. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti.

4.4. Nell’attribuire il relativo potere ad un organo periferico del Ministero dell’Interno e nel prevedere il dovere di tutte le altre Amministrazioni di emanare i relativi atti consequenziali, il legislatore ha tenuto conto sia delle competenze generali delle Prefetture in ordine alla gestione dell’ordine pubblico ed al coordinamento delle Forze dell’ordine, sia dell’esigenza che non sia ciascuna singola Amministrazione – di per sé non avente i necessari mezzi ed esperienze – a porre in essere le relative complesse attività istruttorie e ad emanare singoli provvedimenti ad hoc sulla perdurante sussistenza o meno del «rapporto di fiducia».

4.4.1. Un singolo provvedimento ad hoc – avente per oggetto un solo «rapporto» – rischierebbe, infatti, anche di porsi in contrasto con provvedimenti di altre Amministrazioni che intrattengano rapporti con il medesimo imprenditore.

4.5. Osserva il Collegio che – sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale – rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri.

4.6. Quanto alla motivazione della informativa, essa:

a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni;

b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le Istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore.

4.7. Qualora i fatti valutati risultino chiari ed evidenti o quanto meno altamente plausibili (ad es. perché risultanti da articolati provvedimenti dell’Autorità giudiziaria o da relazioni ben fatte nel corso del procedimento), il provvedimento prefettizio – che in tali casi assume quasi un carattere vincolato, nell’ottica del legislatore – si può anche limitare a rimarcare la loro sussistenza, provvedendo di conseguenza.

4.8. Ove invece i fatti emersi nel corso del procedimento risultino in qualche modo marcatamente opinabili, e si debbano effettuare collegamenti e valutazioni, il provvedimento prefettizio deve motivatamente specificare quali elementi ritenga rilevanti e come essi si leghino tra loro.

4.9. In altri termini, se gli atti richiamati nel provvedimento prefettizio – emessi da organi giudiziari o amministrativi – già contengono specifiche valutazioni degli elementi emersi, il provvedimento prefettizio si può intendere sufficientemente motivato per relationem, anche se fa ad essi riferimento.

4.10. Viceversa, se gli atti richiamati contengono una sommatoria di elementi eterogenei non ancora unitariamente considerati (ad es., perché si sono susseguite relazioni delle Forze dell’ordine indicanti meri dati di fatto), spetta al provvedimento prefettizio valutare tali elementi eterogenei.

4.11. In materia, non rilevano formalismi linguistici, non occorrendo l’utilizzo di una terminologia tecnico-giuridica nelle relazioni redatte dalle Forze dell’ordine, chiamate al delicato compito di controllo del territorio.

4.12. È condizione necessaria e sufficiente, invece, l’effettiva sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e basta una ragionevole valutazione – pur priva di formule sacramentali – del contenuto obiettivo delle risultanze acquisite, che può anche evidenziare, se del caso, la condivisione delle conclusioni già in precedenza esplicitate nel corso del procedimento.

4.13. Quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna (che, cioè, si sia limitata ad elencare o a richiamare le risultanze procedimentali, senza alcuna rielaborazione concettuale), profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario.

4.14. Profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se – mediante una tale motivazione per relationem – negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio.

4.15. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili (e, cioè, consistano in un mero elenco di elementi eterogenei e non evidenzino una ragionata valutazione del loro significato indiziario), il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata.

4.16. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento – rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»).

5. Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona.

5.1. È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

5.2. Occorre invece valutare il rischio di inquinamento mafioso in base all’ormai consolidato criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso.

5.3. Per questo gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

5.4. I fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono, infatti, dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, come meglio si dirà, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo.

5.5. Anche soggetti semplicemente conniventi con la mafia (dovendosi intendere con tale termine ogni similare organizzazione di stampo criminale «comunque localmente denominata»), per quanto non concorrenti, nemmeno esterni, con siffatta forma di criminalità, e persino imprenditori soggiogati dalla sua forza intimidatoria e vittime di estorsioni sono passibili di informativa antimafia.

5.6. Infatti, la mafia, per condurre le sue lucrose attività economiche nel mondo delle pubbliche commesse, non si vale solo di soggetti organici o affiliati ad essa, ma anche e sempre più spesso di soggetti compiacenti, cooperanti, collaboranti, nelle più varie forme e qualifiche societarie, sia attivamente, per interesse, economico, politico o amministrativo, che passivamente, per omertà o, non ultimo, per il timore della sopravvivenza propria e della propria impresa.

5.7. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono dunque una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenza mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell’imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l’intento elusivo della legislazione antimafia.

5.8. Esistono poi, come insegna l’esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante ‘spie’ dell’infiltrazione (nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell’impresa).

5.9. Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento.

5.10. Quello voluto dal legislatore, ben consapevole di questo, è dunque un catalogo aperto di situazioni sintomatiche del condizionamento mafioso.

6. L’autorità prefettizia deve valutare perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi:

a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale;

b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione;

c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;

d) i rapporti di parentela;

e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;

f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;

g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa;

h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’;

i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

6.1. Passando ad un più dettagliato esame di tali elementi, osserva il Collegio che innanzitutto rilevano i provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa, per uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011.

6.1.1. Tra questi delitti (rilevanti pur se ‘risalenti nel tempo’), un particolare rilievo hanno quelli di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992.

6.1.2. Rilevano anche tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, di cui all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011.

6.2. Le sentenze di proscioglimento o di assoluzione hanno una specifica rilevanza, ove dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, ancorché incolpevolmente, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali.

6.2.1. Può rilevare, più in generale, qualsivoglia provvedimento del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, quale che sia il suo contenuto decisorio, dalla cui motivazione emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni.

6.3. Rileva anche la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011, siano esse di natura personale o patrimoniale, nei confronti di titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e dei loro parenti, proprio in coerenza con la logica preventiva e anticipatoria che sta a fondamento delle misure in esame.

6.4. Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

6.4.1. Ai rapporti di parentela l’Autorità amministrativa, in presenza di altri elementi univoci e sintomatici, può anche assimilare quei «rapporti di comparaggio», derivanti da consuetudini di vita.

6.4.2. Infatti, specialmente nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza.

6.4.3. Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

6.4.4. Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

6.4.5. In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico.

6.4.6. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti.

6.4.7. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso.

6.5. Circa i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia, l’Amministrazione può ragionevolmente attribuire loro rilevanza quando essi non siano frutto di casualità o, per converso, di necessità.

6.5.1. Se di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono invece altamente significativi i ripetuti contatti o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione.

6.5.2. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere, secondo la logica del «più probabile che non», che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario – scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi.

6.5.3. Quand’anche ciò non risulti punibile (salva l’adozione delle misure di prevenzione), la consapevolezza dell’imprenditore di frequentare soggetti mafiosi e di porsi su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità (che lo Stato deve invece demarcare e difendere ad ogni costo) deve comportare la reazione dello Stato proprio con l’esclusione dell’imprenditore medesimo dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge.

6.5.4. In altri termini, l’imprenditore che – mediante incontri, telefonate o altri mezzi di comunicazione, contatti diretti o indiretti – abbia tali rapporti (e che si espone al rischio di esserne influenzato per quanto riguarda le proprie attività patrimoniali e scelte imprenditoriali) deve essere consapevole della inevitabile perdita di ‘fiducia’, nel senso sopra precisato, che ne consegue (perdita che il provvedimento prefettizio attesta, mediante l’informativa).

6.6. Rilevano altresì le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica.

6.6.1. Tali vicende e tale abuso non sono altrimenti spiegabili, secondo la logica del «più probabile che non», se non con la permeabilità mafiosa dell’impresa e il malcelato intento di dissimularla, come, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società, nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva con soggetti destinatati di provvedimenti di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, realizzate con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti e le qualità dei subentranti, «denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia».

6.7. Rilevano, più in generale, tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa, che essa esercitata in forma individuale o societaria:

– scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso;

– aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi;

– walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc.

6.7.1. Tali operazioni vanno considerate fraudolente, quando sono eseguite al malcelato fine di nascondere o confondere il reale assetto gestionale e con un abuso delle forme societarie, dietro il cui schermo si vuol celare la realtà effettiva dell’influenza mafiosa, diretta o indiretta, ma pur sempre dominante.

6.8. Rilevano inoltre le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, riscontrate dal Prefetto anche mediante i poteri di accesso e di accertamento di cui alle lettere d) ed e) dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011, consistenti in fatti che lasciano intravedere, nelle scelte aziendali, nelle dinamiche realizzative delle strategie imprenditoriali, nella stessa fase operativa e nella quotidiana attività di impresa, evidenti segni di influenza mafiosa.

6.8.1. Tale casistica è assai varia ed è ben nota alla giurisprudenza di questo Consiglio, potendo avere rilievo, a solo titolo esemplificativo:

– le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia;

– l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose;

– il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia;

– il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia;

– i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia;

– le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto;

– gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci;

– l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi;

– la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia;

– l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali;

– i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc.

6.9. Quanto alla condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’, la perdita di ‘fiducia’ – giustificativa della interdittiva – si può legittimamente basare anche sulla manifestata disponibilità dell’imprenditore di far parte di un sistema di gestione di un settore, caratterizzato da illegalità, con ‘scambi di favori’ (riferibili, ad es., ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, ‘in cambio’ di successivi vantaggi).

6.10. Può avere un rilievo decisivo – per escludere la fiducia necessaria perché vi siano i contatti con la pubblica Amministrazione – anche l’inserimento dell’imprenditore in un contesto di illegalità o di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità.

6.11. In tali casi, il Prefetto può senz’altro desumere ulteriori argomenti per ritenere che l’imprenditore possa contare in loco su ‘coperture’ e connivenze, anche presso gli uffici pubblici, valendosi del clima tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa.

7. Può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa anche uno dei sopra indicati elementi indiziari: la valutazione del provvedimento prefettizio si può ragionevolmente basare anche su un solo indizio, che comporti una presunzione, qualora essa sia ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli elementi di giudizio ad essa contrari.

7.1. Ciò in quanto, come afferma la consolidata giurisprudenza, il ragionamento indiziario può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni (v., ex plurimis, Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472).

8. Circa la motivazione, come sopra si è osservato in termini generali, per ciascuno o anche uno solo di essi il Prefetto dovrà indicare con precisione, nell’informativa, gli elementi di fatto e motivare, anche mediante il rinvio, per relationem, alle relazioni eseguite dalle Forze di Polizia, le ragioni che lo inducono a ritenere probabile che da uno o più di tali elementi, per la loro attualità, univocità e gravità, sia ragionevole desumere il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa: se la valutazione unitaria non traspare dagli atti del procedimento, occorre che essa sia effettuata dal Prefetto, con una motivazione che può anche non essere analitica e diffusa, ma che richiede un calibrato giudizio sintetico su uno o anche più di detti elementi presuntivi, sopra indicati.

8.1. La valutazione della prova presuntiva, giova qui ricordare, esige che dapprima il Prefetto in sede amministrativa (come poi il giudice amministrativo nell’esercizio dei suoi poteri quale giudice di legittimità) esamini tutti gli indizi di cui disponga, non già considerandoli isolatamente, ma valutandoli complessivamente ed alla luce l’uno dell’altro, senza negare valore ad uno o più di essi sol perché equivoci, così da stabilire se sia comunque possibile ritenere accettabilmente probabile l’esistenza del fatto da provare

9. Ebbene, tutto ciò premesso, alla luce dei principî sin qui evidenziati, emerge che nessuno degli elementi addotti dalla s.r.l. Casertana Recuperi, sopra menzionati e riassunti al § 1.3., sia in grado di scalfire il quadro indiziario di infiltrazione mafiosa risultante dalle precedenti informative, ribadito dal provvedimento prefettizio impugnato in primo grado con i motivi aggiunti.

9.1. Quanto al primo elemento, di cui alla lettera a) del menzionato § 1.3., la prognosi di infiltrazione mafiosa era ed è giustificata dal fatto che nella precedente compagine sociale risultasse socio, dal 2004 al 2007, il signor Vin. Abb., legato alla criminalità organizzata di stampo camorristico, quale ‘esponente di spicco’ del clan dei Casalesi, e tratto in arresto il 24 giugno 2006 per il delitto di associazione per delinquere di stampo mafioso, e che la cessione della sua quota alla signora Ma. Gi. Ior., di poco successiva all’arresto del medesimo signor Vin. Abb., fosse un ‘mero espediente’ per aggirare la normativa antimafia, essendo costei la figlia del signor Nic. Ior., gravato da numerosi precedenti di sicura significanza mafiosa (quello, in particolare, di cui all’art. 640-bis c.p., rilevato dall’informativa, ma anche altri, sopra ricordati), e sorella del signor Ant. Lu. Ior. socio fondatore, insieme a Vin. Abb., della s.r.l. Casertana Recuperi e tuttora attuale amministratore unico, sicché tale cessione si pone nel segno di una indubbia sostanziale continuità rispetto alla precedente gestione, peraltro caratterizzata dalla presenza dell’attuale amministratore Ant. Lu. Ior., anch’egli figlio di Nic. Ior., e compromessa dalla genetica cointeressenza con un elemento di spicco del clan camorristico.

9.1.2. La gravità di tale quadro indiziario, va rilevato, è stata confermata anche dallo stesso T.A.R. Campania nella sentenza n. 27989/2010 (avverso la quale è stata proposta una domanda cautelare incidentale, respinta da questo Consiglio con l’ordinanza n. 1155 dell’11 marzo 2011).

9.2. Quanto al secondo elemento, di cui alla lettera b) di cui al § 1.3., il subentro di un soggetto formalmente incensurato, quale è la signor Ma. Gi. Ior., nella titolarità delle quote o nelle cariche sociali, è in sé un elemento neutro e ben può dissimulare, come nel caso di specie, la presenza di infiltrazioni mafiose all’interno di una compagine sociale solo in apparenza ‘riammodernata’con la presenza, nelle cariche sociali, delle cc.dd. teste di legno, sopra menzionate al § 6.8.1.

9.3. Quanto al terzo elemento, di cui alla lettera c) del già menzionato § 1.3., non rileva il fatto che il signor Vin. Abb., anche prima della cessione della propria quote, non avesse alcuna carica di amministratore, né alcun potere gestorio all’interno della società, essendo ben possibile, come sopra evidenziato, che la presenza di un socio, anche di minoranza, in seno alla compagine sociale ben possa condizionare nei fatti, e non di rado condizioni notevolmente, le scelte imprenditoriali, bastando anche essa sola a giustificare la valutazione di permeabilità mafiosa.

9.4. Quanto al quarto elemento, di cui al punto d) del § 1.3., va premesso che risulta depositata una perizia di parte, la cui lettura disvela in realtà, ben al di là di una mera analisi economica dell’andamento della società, il ben chiaro proposito di negare il condizionamento mafioso esaminando, sul piano giuridico, l’estromissione del sigor Giu. Abb. dalla compagine sociale (v., in particolare, pp. 16-17 e pp. 22-23 del parere tecnico-professionale del 22 settembre 2014 dello studio professionale Manfredi).

9.4.1. Le relative risultanze, tuttavia, non possono certo sostituire (e comunque non infirmano) la valutazione del Prefetto, la quale risulta ragionevole e ponderata, in ordine all’inquinamento mafioso dell’impresa.

9.4.2. Una volta constatata tale ragionevolezza e ponderazione, non sono sindacabili nella presente sede della giurisdizione di legittimità le conclusioni discrezionali, cui è giunta l’Amministrazione.

9.5. Quanto al quinto elemento, di cui al punto e) di cui al § 1.3., gli stessi precedenti penali del signor Nic. Ior., padre della signora Ma. Gi. Ior. e del signor Ant. Lu. Ior., attuale amministratore della società, non sono decisivamente influenti, come deduce l’appellante, ma per l’opposta ragione che il quadro indiziario sopra delineato ben rappresenta di per sé l’effettiva sussistenza del pericolo di condizionamento mafioso, riconducibile ad un unico centro decisionale (la famiglia Ior.), sicché il precedente penale del signor Nic. Ior., condannato per il delitto di cui all’art. 640-bis c.p. (comunque rilevante perché, come visto supra al § 6.1.1., costituente ‘delitto-spia’ ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011), è un mero elemento menzionato ad colorandum dall’informativa, ben altra e più grave essendo la ragione della negativa valutazione prefettizia.

10. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello della s.r.l. Casertana Recuperi deve essere respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente disatteso, dopo aver dichiarato improcedibile – in motivazione – il ricorso principale avverso l’originario silenzio dell’Amministrazione, i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla stessa s.r.l. Casertana Recuperi contro l’informativa prefettizia del 1° dicembre 2015.

11. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’odierna appellante nei confronti del Ministero dell’Interno.

11.1. Rimane definitivamente a carico della medesima appellante, sempre per l’accertata soccombenza, il contributo unificato anticipato per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9196 del 2015, come in epigrafe proposto dalla s.r.l. Casertana Recuperi, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la s.r.l. Casertana Recuperi a rifondere in favore del Ministero dell’Interno le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre accessori (IVA, CPA e spese generali) come per legge, se dovuti.

Pone definitivamente a carico della s.r.l. Casertana Recuperi il contributo anticipato versato per la proposizione del gravame.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente Coestensore

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere Coestensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/5/2016 n.1743 proviene da Giustamm.

Pres. Anastasi – Est. Greco

Sulla preclusione alla sostituzione della consorziata e sull’obbligo di escludere il concorrente in caso di dichiarazioni mendaci della ausiliaria

1.Contratti della P.A. – Appalto – Concorrente – Autodichiarazione ai sensi del D.P.R. 445/2000 – Onere visura casellario – Sussiste – Conseguenze

2.Contratto della P.A. – Gara – Concorrente – Avvalimento – Ausiliario  – Dichiarazione mendace – Esclusione – Necessità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Regolarità fiscale – Situazione debitoria nei confronti dell’erario – Rateizzazione – Istanza – Necessità – Condizioni – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Gara – Consorzi – Art. 36,comma 5 D.lgs. 163/2006 – Principio di immodicaficabilità – Consorziata – Sostituibilità – Esclusione – Ragioni 

N. 01717/2016REG.PROV.COLL.
N. 05554/2015 REG.RIC.
N. 05651/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui seguenti ricorsi in appello:
1) nr. 5554 del 2015, proposto da MANITAL S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso del Rinascimento, 11, 
contro
– L’OPEROSA S.c. a r.l., PULIRAPIDA S.r.l. e PELLEGRINI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Massimiliano Brugnoletti e Silvia Marzot, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via A.
– CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2,
nei confronti di
– PFE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita; 
– FEDERAZIONE IMPRESE DI SERVIZI e ASSOCIAZIONE NAZIONALE IMPRESE DI PULIZIA E SERVIZI INTEGRATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;
– GAMBA FACILITY MANAGEMENT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Lorenzo Aureli, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; 
– AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legisdall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum: 
PULISTAR PROFESSIONAL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Elefante, Mariangela Di Giandomenico e Francesco Anglani, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via Salaria, 259;

2) nr. 5651 del 2015, proposto da GAMBA FACILITY MANAGEMENT S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Francesco Marascio e Lorenzo Aureli, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180, 
contro
– L’OPEROSA S.c. a r.l., PULIRAPIDA S.r.l. e PELLEGRINI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Massimiliano Brugnoletti e Silvia Marzot, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via A.
– CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 
nei confronti di
– MANITAL S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
– FEDERAZIONE ITALIANA IMPRESE DI SERVIZI e ASSOCIAZIONE NAZIONALE IMPRESE DI PULIZIA E SERVIZI INTEGRATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;
– PFE S.p.a. e PULIRAPIDA S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;
– AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita; 
entrambi per la riforma,
previa sospensiva,
della sentenza nr. 6190/2015 con cui il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’odierna appellante, Manital S.c.p.a.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a. (in entrambi i giudizi), di L’Operosa S.c. a r.l., Pulirapida S.r.l. e Pellegrini S.p.a. (in entrambi i giudizi), di Gamba Facility Management S.r.l. (nel giudizio nr. 5554 del 2015), dell’Agenzia delle Entrate (nel giudizio nr. 5554 del 2015) e l’atto di intervento ad adiuvandum di Pulistar Professional S.p.a. (nel giudizio nr. 5554 del 2015), nonché l’appello incidentale proposto dalle appellate L’Operosa S.c. a r.l. e altre nel giudizio nr. 5554 del 2015;
Viste le memorie prodotte da Manital S.c.p.a. (in date 28 settembre, 24 e 30 ottobre 2015, 1 e 5 marzo 2016 nel giudizio nr. 5554 del 2015), da Gamba Facility Management S.p.a. (in date 24 e 30 ottobre 2015 e 1 marzo 2016 in entrambi i giudizi), dalle appellate L’Operosa S.c. a r.l. e altre (in date 23 luglio, 24 e 30 ottobre e 31 dicembre 2015 e 5 marzo 2016 in entrambi i giudizi, ed in data 1 marzo 2016 nel solo giudizio nr. 5554 del 2015), da Consip S.p.a. (in date 24 luglio, 23 e 30 ottobre e 24 dicembre 2015 e 8 gennaio, 1 e 4 marzo 2016 in entrambi i giudizi), dall’Agenzia delle Entrate (in data 24 febbraio 2016 nel giudizio nr. 5554 del 2015) e da Pulistar Professional S.r.l. (in data 5 marzo 2016 nel giudizio nr. 5554 del 2015) a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 5129 dell’11 novembre 2015, con la quale sono stati disposti incombenti istruttori;
Visto il dispositivo di sentenza nr. 1118 del 18 marzo 2016;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2016, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Pellegrino per Manital S.c.p.a., l’avv. Sanino per Gamba Facility Management S.p.a., l’avv. Clarizia per Consip S.p.a., gli avv.ti Elefante e Di Giandomenico per Pulistar Professional S.r.l., gli avv.ti Brugnoletti e Marzot per L’Operosa S.c. a r.l. e altre;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con bando del 14 luglio 2012, Consip S.p.a. ha indetto una procedura selettiva, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi di pulizia e connessi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili ospitanti gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e i centri di formazione della p.a.
All’esito della gara, l’odierna appellante Manital S.c.p.a. è risultata aggiudicataria provvisoria per i lotti nn. 6 e 13, venendo però poi esclusa a seguito delle verifiche eseguite dalla stazione appaltante, dalle quali era emerso che il legale rappresentante della società Gamba Facility Management S.r.l., impresa ausiliaria della stessa aggiudicataria, risultava gravato da alcuni precedenti penali (uno, in particolare, relativo a decreto penale di condanna emesso dal G.i.p. del Tribunale di Crotone in data 7 marzo 2011 per il reato di cui all’art. 11 della legge 6 dicembre 1991, nr. 394) non dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla procedura.
2. Avverso tale esclusione Manital S.c.p.a. ha proposto ricorso giurisdizionale, ottenendone dall’adìto T.A.R. del Lazio dapprima la sospensione cautelare e quindi l’annullamento, con sentenza (nr. 6686 del 24 giugno 2014) nella quale è stato altresì respinto il ricorso incidentale proposto dalle società L’Operosa Soc. coop. a r.l., Pulirapida S.r.l. e Pellegrini S.p.a., risultate seconde in graduatoria in costituendo r.t.i.
3. A seguito di appello, l’anzi detta sentenza è stata annullata da questa Sezione con rinvio al primo giudice, per effetto del riscontrato e irriducibile contrasto ravvisato fra la motivazione e il dispositivo (sent. nr. 375 del 2015).
4. Nelle more della riassunzione della causa dinanzi al T.A.R. capitolino, peraltro, la stazione appaltante ha integrato l’originario provvedimento di esclusione della ricorrente con ulteriori motivazioni, essendo emerso a seguito di ulteriori verifiche che una delle consorziate indicate per l’esecuzione delle prestazioni, Pulistar Professional S.r.l., aveva a proprio carico irregolarità fiscali rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.
5. Tale nuovo atto è stato gravato dalla ricorrente con motivi aggiunti, che però il giudice adìto ha respinto, così come il ricorso introduttivo, con la successiva sentenza nr. 6190 del 2015, meglio indicata in epigrafe e oggetto degli odierni gravami.
6. In particolare, nel proprio appello Manital S.c.p.a. deduce l’erroneità della sentenza in questione:
– laddove ha ritenuto non rilevante e non scusabile la mancata conoscenza del decreto penale di condanna da parte del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, determinata dai vizi della relativa notifica e tale da escludere che la sua omessa menzion
– laddove ha respinto la censura con la quale si era evidenziato che la disciplina di gara non prevedeva a pena di esclusione l’indicazione della condanna de qua;
– laddove ha disatteso l’ulteriore doglianza afferente alla scarsissima entità e gravità del precedente penale in discorso, certamente inidoneo a determinare l’esclusione del concorrente dalla gara;
– laddove ha respinto l’ulteriore censura con la quale si era evidenziato che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria;
– laddove ha disatteso le censure relative agli evidenti errori che connotavano le irregolarità fiscali riscontrate a carico della consorziata, tali da indurre per una di esse a chiederne la regolarizzazione all’Agenzia delle Entrate, e per l’altra a chie
– laddove ha, poi, respinto la censura afferente all’esiguità delle irregolarità in discorso ed all’incidenza nella specie delle loro regolarizzazioni;
– laddove, infine, ha respinto anche il motivo afferente alla possibilità per la concorrente di escludere la consorziata colpita dalle irregolarità dal novero di quelle indicate per l’esecuzione.
6.1. Si sono costituite le controinteressate di primo grado, L’Operosa Sooc. coop. a r.l., Pulirapida S.r.l. e Pellegrini S.p.a., opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e della connessa istanza cautelare e proponendo appello incidentale in relazione alla parte della sentenza in epigrafe nella quale il T.A.R. aveva escluso la rilevanza di due ulteriori decreti penali di condanna riportati dal legale rappresentante della medesima impresa ausiliaria, a fronte della quale ha dedotto: violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006; violazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, violazione dell’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, nt. 445; eccesso di potere; irragionevolezza manifesta; violazione del principio di buon andamento.
6.2. Si è altresì costituita Consip S.p.a., opponendosi anch’essa con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e instando per la conferma della sentenza impugnata.
6.3. Con atto formale, si è costituita anche l’Agenzia delle Entrate, la quale ha chiesto accertarsi e dichiararsi il proprio difetto di legittimazione passiva.
6.4. Ha invece aderito all’appello Gamba Facility Management S.p.a. (già Gamba Facility Management S.r.l.), costituitasi in grado d’appello a sostegno delle ragioni di parte istante, che ha anche provveduto a depositare copiosa documentazione (della quale parte appellante incidentale ha in prosieguo eccepito l’inammissibilità ex art. 104, comma 2, cod. proc. amm.).
6.5. Alla camera di consiglio del 28 luglio 2015, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.
6.6. Di poi, le parti hanno ampiamente articolato con memorie le rispettive tesi, anche in replica ai rilievi di parte avversa; in particolare, l’appellante ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalle appellate L’Operosa Socc. coop. a r.l. e altre.
7. La già citata Gamba Facility Management S.p.a. ha proposto un proprio autonomo appello avverso la sentenza in epigrafe, con motivi nei quali è denunciata l’erroneità della sentenza nella parte relativa al rilievo escludente dell’omessa indicazione del decreto penale di condanna riportato dal proprio legale rappresentante.
7.1. In tale secondo giudizio si sono costituite, tutte opponendosi all’accoglimento del gravame, Consip S.p.a. e le appellate L’Operosa Soc. coop. a r.l. e altre; queste ultime, inoltre, hanno eccepito in limine l’inammissibilità dell’appello sotto plurimi profili.
7.2. Anche in questo caso, all’udienza camerale del 28 luglio 2015 l’esame dell’istanza cautelare è stato differito e abbinato al merito.
8. Con ordinanza nr. 5129 del 2015, resa all’esito dell’udienza del 10 novembre 2015, questa Sezione ha disposto incombenti istruttori, richiedendo chiarimenti in ordine a entrambe le ragioni ostative ritenute fondate dalla sentenza appellata.
9. In seguito all’evasione dell’ordine istruttorio, le parti hanno ulteriormente sviluppato con memorie le rispettive tesi.
10. Inoltre, nel primo giudizio è intervenuta ad adiuvandum Pulistar Professional S.r.l., consorziata della appellante Manital S.c.p.a., anche al fine di chiarire la propria posizione quanto al profilo della regolarità fiscale; di tale intervento le appellanti incidentali hanno eccepito l’inammissibilità.
11. All’udienza del 17 marzo 2016, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.
12. La ricostruzione in fatto che precede, come ricavabile dagli atti e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non risulta contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
13. Tutto ciò premesso, va innanzi tutto disposta la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.
14. In omaggio poi al dovere di sinteticità imposto dall’art. 120, comma 10, cod. proc. amm., può prescindersi dalle preliminari eccezioni di inammissibilità dell’appello proposto da Gamba Facility Management S.p.a., sollevate dalle parti appellate, come pure dall’eccezione di carente legittimazione formulata dall’Agenzia delle Entrate e da quella di inammissibilità dell’intervento di Pulistar Professional S.r.l., in quanto gli appelli si appalesano infondati e pertanto meritevoli di reiezione.
15. Principiando dalla prima questione, relativa al precedente penale emerso a carico del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria (e odierna appellante), sul punto la Sezione reputa non assistite da fondatezza tutte le argomentazioni riproposte dalle parti istanti con i propri motivi di appello.
15.1. Ed invero, quanto al primo motivo, appare perfino superfluo approfondire i profili – sui quali si è, invece, lungamente soffermato il primo giudice – relativi alla ritualità (o meno) della notifica del decreto penale di condanna del 7 marzo 2011, e quindi alla plausibilità e scusabilità (o meno) dell’affermata mancata conoscenza di esso da parte dell’interessato, che nella prospettiva di parte istante dovrebbe giustificarne la mancata menzione nella dichiarazione resa in ordine ai requisiti di moralità professionale.
Infatti, come recentemente affermato da questa Sezione in relazione a fattispecie analoga, deve considerarsi estranea al giudizio la questione relativa all’essere o meno provata la conoscenza del decreto in questione, come pure quella della regolarità e validità della sua notificazione (e, quindi, della sua idoneità a renderlo esecutivo per mancata opposizione entro il termine di legge), non potendo tali profili essere apprezzati incidenter tantum nel giudizio amministrativo, ma dovendo essere sottoposti al giudice penale attraverso gli strumenti all’uopo predisposti dalla legge (cfr. sent. 14 marzo 2016, nr. 1013).
In tal senso, appaiono del tutto condivisibili i rilievi svolti dalle imprese appellate laddove, pur dopo aver replicato nel merito delle doglianze relative all’inidoneità della notifica ed alla asserita mancata conoscenza del decreto penale di condanna, ne assumono l’inconferenza al presente giudizio, atteso che l’elemento ostativo rileva unicamente sul piano oggettivo, dovendo la stazione appaltante arrestarsi al semplice dato dell’esistenza di un precedente rilevante alla data in cui è stata formulata la domanda di partecipazione alla gara, accertato tramite la necessaria consultazione del casellario giudiziale.
15.1.1. Quanto sopra risulta confermato dalla documentazione successivamente versata in atti dalla appellante, dalla quale si evince che, successivamente all’emersione del precedente ostativo de quo in sede di verifica, l’interessato si è attivato presso il Tribunale competente con il rimedio dell’incidente di esecuzione, al fine di ottenere la revoca del decreto di condanna e la riapertura dei termini per la sua opposizione, proprio sul presupposto della sua mancata conoscenza (nonché, come è ovvio, fornendone la prova in tale sede).
Trattasi però di accadimenti successivi allo svolgimento della procedura di gara, e che con tutta evidenza non possono valere a sanare ex post la condizione soggettiva ostativa accertata dalla stazione appaltante (rilievo che, oltre a tutto il resto, esonera il Collegio dall’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità della documentazione sopravvenuta prodotta in atti).
15.1.2. Inoltre, è importante rilevare come nella specie non possano trovare accoglimento neanche i rilievi di parte appellante in ordine a una pretesa inconoscibilità del precedente penale de quo, a causa del suo essere assistito dal beneficio della non menzione nel casellario giudiziale a richiesta di privati.
Infatti, come pure sottolineato nel precedente della Sezione testé richiamato, è onere di chiunque si accinga a rendere una dichiarazione autocertificativa ai sensi del d.P.R. nr. 445 del 2000, avente a oggetto l’esistenza o meno di precedenti penali a proprio carico, di procedere a “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico nel casellario giudiziale, attraverso lo strumento disciplinato dall’art. 33 del d.P.R. 14 novembre 2002, nr. 313, che consente a qualsiasi cittadino di conoscere – ancorché senza valore certificativo – anche le condanne assistite dal beneficio della non menzione; ed è appunto a tale adempimento che avrebbe dovuto procedere il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, prima della produzione della dichiarazione che accompagnava la domanda di partecipazione alla gara, a garanzia della serietà della stessa e delle connesse responsabilità.
Per vero, negli scritti difensivi delle parti appellanti si assume che a tale adempimento si sarebbe in realtà proceduto, senza che fosse emerso alcun precedente: tuttavia, per un verso tale assunto non è confortato da alcun supporto documentale (non essendo stato prodotto in atti il documento, sia pure privo di valenza certificativa, che viene rilasciato in sede di “visura” ex art. 33 del d.P.R. nr. 313 del 2002); sotto diverso profilo, gli esiti dell’istruttoria disposta dalla Sezione depongono in senso opposto, atteso che i competenti uffici del Ministero della Giustizia hanno riferito che il decreto penale de quo era sicuramente iscritto nel casellario giudiziale alla data in cui l’istante assume essersi proceduto a “visura”.
È vero che, come pure accertato in sede istruttoria, tale iscrizione è stata successivamente cancellata a seguito dell’incidente di esecuzione proposto con esito positivo: tuttavia, resta il fatto che, se realmente alla data indicata l’interessato avesse proceduto alla visura in questione, avrebbe fin da subito potuto conoscere l’esistenza a proprio carico del precedente ostativo, potendo quindi immediatamente attivarsi presso il giudice penale per ottenerne la cancellazione (e, per l’effetto, rimuovere tempestivamente l’impedimento alla partecipazione alla gara).
15.2. Infondato è anche il secondo mezzo di entrambi gli appelli, col quale si assume, in via subordinata, che né dal contesto normativo né dalla lex specialis di gara si evincerebbe la sussistenza di un obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, anche le eventuali condanne riportate dai legali rappresentanti dell’impresa ausiliaria.
Infatti, da una piana lettura del Disciplinare di gara (e, in particolare, del suo art. 4.1, lettera b) emerge chiaramente come fosse richiesto espressamente, al fine di consentire a Consip S.p.a. le valutazioni di competenza circa l’incidenza delle stesse sulla moralità professionale del concorrente, di indicare tutte le condanne eventualmente riportate sia per l’impresa concorrente che per quella ausiliaria di cui esso avesse inteso di avvalersi ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. nr. 163/2006.
Tale ultima norma inoltre, nel disciplinare analiticamente l’ipotesi di avvalimento, al comma 3 prevede espressamente l’esclusione del concorrente nel generico caso di “dichiarazioni mendaci”, con tale formula riferendosi quindi anche alla dichiarazione che deve essere resa dall’impresa ausiliaria ai sensi del precedente comma 2, letterac), in relazione ai requisiti di moralità professionale della stessa ausiliaria.
15.3. Da quanto appena rilevato discende l’infondatezza anche del terzo motivo di gravame, col quale si assume la scarsa entità e rilevanza del decreto penale di condanna de quo, che giammai avrebbe potuto essere ritenuto incidente sull’affidabilità del concorrente al punto da determinarne l’esclusione dalla procedura.
Ed invero, alla luce di quanto si è fin qui esposto – e, in particolare, di quanto evidenziato al punto sub 15.1.2 – risulta evidente che l’esclusione è stata indotta non già da una valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante in ordine alla natura e alla portata del precedente penale accertato, sibbene dall’acclarata non veridicità della dichiarazione autocertificativa sul punto resa dall’impresa ausiliaria.
15.4. Col quarto mezzo, parte appellante assume – in via subordinata – l’illegittimità della disposta esclusione, alla luce del diritto comunitario in materia di contratti pubblici, e segnatamente:
a) l’incompatibilità con la normativa europea di un diritto interno, ovvero di una sua interpretazione, che consenta l’esclusione dalla gara del concorrente per il fatto di un terzo, ossia per la mendacità di una dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria;
b) l’obbligo comunque sussistente, sulla scorta del diritto comunitario (e oggi codificato nell’art. 63 della nuova direttiva 2014/24/UE in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici), di consentire al concorrente la sostituzione con altra impresa dell’impresa ausiliaria in relazione alla quale sia emersa la carenza di requisiti richiesti dalla lex specialis.
In ordine a tali doglianze, può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalle appellate e appellanti incidentali (le quali assumono che le stesse integrino un motivo nuovo proposto per la prima volta in grado di appello, in violazione del divieto di cui all’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.), perché le stesse si appalesano infondate nel merito.
15.4.1. Con riguardo al primo profilo denunciato, è sufficiente richiamare l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, il quale, al par. 2, comma 1, lettera g), espressamente consente alla legislazione degli Stati membri di prevedere l’esclusione dalla gara del concorrente “che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni”, rimettendo poi alla legislazione interna degli stessi Stati membri la definizione delle “condizioni di applicazione” di tale previsione.
Ciò premesso, è evidente che quest’ultima previsione risulta legittimamente estesa anche alle “informazioni” concernenti le imprese ausiliarie di cui agli artt. 47, comma 2, e 48, comma 3, della medesima direttiva; orbene, nell’ordinamento italiano, il rapporto fra concorrente e impresa ausiliaria è stato costruito – attraverso l’obbligo di produzione del “contratto di avvalimento” e la responsabilità solidale di avvalente e avvalso verso la stazione appaltante – in termini tali da rendere del tutto ragionevole che il primo, nel produrre le “informazioni” relative alla seconda, si assuma le responsabilità e i rischi connessi alla loro possibile non veridicità (salva restando, come è ovvio, la regolazione delle conseguenze di essa nei loro rapporti interni).
15.4.2. Quanto al secondo aspetto, basti rilevare che l’invocato art. 63 della direttiva 2014/24/UE (ad oggi non ancora trasposta nell’ordinamento italiano), nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing rispetto alla procedura per cui è causa (peraltro indetta in epoca addirittura anteriore al varo della direttiva in questione), né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale.
16. Per ragioni in parte analoghe a quelle fin qui esposte in ordine al precedente penale, vanno disattesi anche i motivi d’appello articolati da Manital S.c.p.a. in relazione alle irregolarità fiscali accertate in corso di gara a carico della consorziata Pulistar Professional S.r.l.
16.1. In primo luogo, va al riguardo evidenziato che, se è vero che tale condizione di irregolarità non appariva sussistente al momento della domanda di partecipazione alla gara, tuttavia il suo sopravvenire non può dirsi indifferente per la stazione appaltante, essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale – così come tutti i requisiti di moralità professionale – deve essere posseduto dal concorrente senza soluzione di continuità per tutta la durata della gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 29 febbraio 2016, nr. 5).
16.2. Ciò premesso, non può accordarsi rilevanza, al fine di escludere la portata escludente delle ravvisate irregolarità, alle iniziative successive assunte dall’impresa consorziata in questione (e in parte ancora in corso, come illustrato nell’atto di intervento della stessa nel presente giudizio), trattandosi di vicende che non possono – pena una grave lesione della par condicio fra i concorrenti – valere a “sanare” la carenza di un requisito soggettivo previsto dalla legge a pena di esclusione.
16.3. Inoltre, come correttamente evidenziato dalle parti appellate, da un lato è stato accertato in sede istruttoria che l’istanza di “regolarizzazione” proposta per una delle dette irregolarità non è stata accolta, almeno allo stato, dall’Agenzia delle Entrate (ciò che fa perdere rilevanza alla questione, vivacemente dibattuta fra le parti, se possa avere efficacia sanante una regolarizzazione operata tramite imputazione dei debiti fiscali ad un determinato esercizio piuttosto che ad altri); sotto diverso profilo, le istanze di rateizzazione dei debiti fiscali risultano presentate solo tardivamente e pertanto non possono spiegare alcuna efficacia, tenuto conto dell’insegnamento giurisprudenziale per cui la rateizzazione del debito tributario può valere a escludere la condizione di irregolarità solo se già accordata dal fisco al momento della domanda di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 giugno 2013, nr. 15).
16.4. Rilievi analoghi a quelli svolti sub 15.4.2 vanno svolti, poi, in relazione all’ulteriore motivo col quale è riproposta la censura in ordine all’illegittimità del non essersi consentito all’impresa concorrente di operare “in riduzione”, escludendo dal consorzio l’impresa colpita da irregolarità (ciò che, si assume, non avrebbe inciso sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara) ed indicando altra consorziata quale esecutrice delle prestazioni.
Al riguardo, mentre va ribadita l’estraneità al presente giudizio dell’innovativa disciplina introdotta dalla direttiva 2014/24/UE (non ancora trasporta nel nostro ordinamento e successiva all’indizione della procedura di che trattasi), non può non richiamarsi il pacifico indirizzo giurisprudenziale per cui, posto che il Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di “…indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” (art. 36, comma 5) sia per i consorzi stabili, sia per quelli fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, nr. 422 (art. 37, comma 7), e rispondendo tale prescrizione non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti (oltre che all’esigenza dell’amministrazione di esperire celermente le verifiche del possesso dei requisiti richiesti in capo a tutti i soggetti coinvolti), in sede esecutiva il consorzio aggiudicatario deve avvalersi solo ed esclusivamente delle prestazioni dell’impresa specificamente designata in sede di gara, con la conseguenza che, dopo aver effettuato tale individuazione in sede di offerta, il consorzio non può modificare tale scelta e designare un’impresa diversa, indipendentemente dai motivi della sostituzione ed anche se questa è una sua associata, dovendo ritenersi del tutto preclusa, fatti salvi gli altri casi specificamente individuati dal Codice (art. 37, commi 18 e 19), ogni possibilità di far luogo ad un meccanismo di ulteriori elezioni di soggetti, non previamente indicati in sede di gara dal consorzio medesimo (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, nr. 8; id., sez. IV, 3 luglio 2014, nr. 3344).
16.5. Va esaminata, infine, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea formulata dall’interveniente Pulistar Professional S.r.l. in relazione alla normativa interna in materia di efficacia ostativa della condizione di irregolarità fiscale, ove interpretata – come si è visto doversi fare – nel senso di imporre l’esclusione del concorrente dalla gara anche laddove il requisito della regolarità sia stato perso per un limitato arco di tempo, e poi riacquistato, durante il corso della procedura selettiva.
Al riguardo, in disparte ogni approfondimento della questione se l’interveniente ad adiuvandum possa ampliare ilthema decidendum introducendo questioni di incompatibilità comunitaria non dedotte dalle parti, e ribadito che la condizione di pregiudizio penale di cui si è trattato al punto 15 sarebbe già di per sé sola idonea e sufficiente a legittimare l’esclusione dell’appellante dalla procedura per cui è causa, può osservarsi che la rimessione alla Corte UE si appalesa superflua, essendo stato già in più occasioni affermato dalla giurisprudenza comunitaria – in relazione all’attuale assetto normativo in materia – che l’art. 45, par. 2, della direttiva 2004/18/CE, nel rimettere agli Stati membri la definizione delle condizioni e modalità applicative delle cause di esclusione dalle gare, lascia certamente agli ordinamenti nazionali un margine di apprezzamento delle proprie specifiche esigenze, in modo da consentire previsioni più rigorose o più flessibili pur nel rispetto dei parametri generali di proporzionalità e ragionevolezza (cfr., da ultimo, Corte di giustizia UE, 10 luglio 2014, C-358/12).
Di conseguenza, l’inequivoco tenore letterale dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. nr. 163/2006, in virtù del quale i requisiti di moralità professionale – ivi compreso quello di regolarità fiscale – devono essere posseduti senza soluzione di continuità dal momento della domanda di partecipazione, per tutta la durata della gara e fino alla sottoscrizione del contratto di appalto, appare espressivo di un’opzione certamente non esclusa dal sistema comunitario di riferimento.
17. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
18. In particolare, l’accertata infondatezza degli appelli principali esonera dall’esame dell’appello incidentale, che può essere dichiarato improcedibile.
19. In considerazione della complessità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli in epigrafe:
– respinge gli appelli principali;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
– per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2016 n.1717 proviene da Giustamm.

Pres. Rordof, Est. Nappi

Sulle condizioni per l’impugnabilità del lodo per violazione delle regole di diritto ex art. 829, co. 3 c.p.c. dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 40/2006

Arbitrato – Giudizi arbitrali – Art. 829 co. 3 c.p.c. ex art 40 D. Lgs. n. 40/2006 – Impugnazione per violazione delle regole di diritto – Ambito temporale di applicazione – Criteri 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2016 n.9284 proviene da Giustamm.

Pres., est. Pierluigi Russo

Sul potere della stazione appaltante di prevedere nella lex specialis requisiti di capacità tecnica e finanziaria ulteriori rispetto a quelli previsti ex lege

1. Contratti con la P.A.- Artt. 41 e 42 del D.Lgs. 163/2006 s.m.i.- Lex specialis di gara -Stazioni appaltanti –  Requisiti di partecipazione – Discrezionalità – Limiti – Ragionevolezza e proporzionalità – Sindacato giurisdizionale – Sussiste

2. Contratti con la P.A.- Gara – Lex specialis – Predisposizione – Disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti – Possibilità – Sussiste – Limiti – Scelte limitative della concorrenza

3. Contratti con la P.A.- Appalto –  Gara – Lex specialis –Requisito di partecipazione – ROI -Rapporto tra risultato operativo e oneri finanziari – Legittimità – Sussiste

4. Giustizia amministrativa – Interesse ad agire – Lesione – Caratteristiche – Immediatezza, concretezza e attualità – Gare pubbliche – Bandi e disciplinari – Impugnabilità immediata – Presupposti – Clausole escludenti – Necessità – Sussiste

1.           In materia di contratti con la P.A., ai sensi degli artt. 41 e 42 del D.Lgs. 163/2006, le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, sul rispetto dei quali è consentito il sindacato giurisdizionale (1).

2.           In materia di contratti con la P.A., in sede di predisposizione della lex specialis della gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.

3.           Nelle gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, è legittimo indicare nella lex specialis di gara quale requisito di partecipazione il rapporto tra risultato operativo e oneri finanziari (return on investment cd. ROI) costituendo un tipico indicatore di redditività, che esprime la capacità dell’impresa di produrre reddito e di generare risorse e che, in quanto tale, risulta significativo, oltre che in un’ottica di investimento, in via più generale per analizzare l’affidabilità dell’impresa.

4.           Nel processo amministrativo una lesione, per radicare un interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza e attualità, con la conseguenza che nelle gare pubbliche i bandi e i disciplinari sono immediatamente impugnabili solo se contengono clausole chiaramente impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, al contrario, sotto ogni altro aspetto sono impugnabili solo con gli atti che di essi fanno applicazione: pertanto, è esclusa l’immediata impugnabilità delle clausole della lex specialis di gara che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinino un immediato arresto procedimentale (2).

(1)          Cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2006, n. 5377; sez. V, 28/05/2014, n. 2775; 22/09/2009 n. 5653; sez. VI, 23/07/2008, n. 3655; 11/05/2007, n. 2304.

(2)          Cfr. cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2015, n. 92

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6018 del 2015, proposto da: 
Citelum S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore ing. Giovanni Roncan, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Pallavicini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Cesaro in Napoli, alla via Riviera di Chiaia, n. 180; 
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, coi quali è domiciliato in Napoli, presso l’Avvocatura Municipale, al Palazzo San Giacomo; 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015 sul sito del Comune di Napoli, aventi ad oggetto la procedura indetta dal suddetto ente per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con atto notificato il 2 dicembre 2015 e depositato il giorno 4 seguente, la Citelum S.A., premesso di essere gestore uscente del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Napoli, ha impugnato il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015, nonché tutti gli atti presupposti ivi specificati, con cui lo stesso ente locale ha indetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico. Lamentando, tra l’altro, la previsione, a pena di esclusione, di alcuni requisiti preclusivi della sua partecipazione, la società ricorrente ha formulato cinque motivi di diritto, coi quali ha dedotto i vizi di violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 41 e 37 d. lgs. 163/2006 e dell’art. 275 d.P.R. 207/2010 nonché del principio di concorrenza e di massima partecipazione – eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità – violazione degli artt. 11 e 40 d. lgs. 163/2006.
Nel costituirsi in giudizio, l’intimata amministrazione ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza d’interesse, in quanto la lex specialis non precluderebbe in termini assoluti la partecipazione dell’instante, ed ha comunque chiesto la reiezione della domanda anche nel merito per l’infondatezza delle censure prospettate.
Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2016 è stata respinta l’istanza cautelare. Con ordinanza n. 185 depositata il 28 gennaio 2016 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare.
Successivamente il Comune di Napoli, a seguito della presentazione della domanda di partecipazione alla gara della ricorrente (quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandate Elettrovit S.p.A.), ha chiesto la declaratoria di improcedibilità dell’azione, per sopravvenuta carenza d’interesse.
Con l’ultima memoria difensiva, Citelum S.A., oltre a confermare il proprio interesse ad una pronuncia di merito, ha insistito nella domanda di annullamento della lex specialis della gara in contestazione.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con gli atri oggetto d’impugnazione, il Comune di Napoli ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico, con un importo a base d’asta (comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso) di € 103.150.000,00 (al netto di IVA). A sostegno della domanda di annullamento la ricorrente Citelum S.A., con cinque motivi di diritto, ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 11, 37, 40 e 41 d. lgs. 163/2006, dell’art. 275 d.P.R. 207/2010, del principio di concorrenza e di massima partecipazione nonchè il vizio di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità.
In particolare, l’instante ha contestato la legittimità della lex specialis, laddove prevede i seguenti requisiti di partecipazione:
1) patrimonio netto dell’impresa, desumibile dai bilanci di esercizio 2013 e 2014, pari o superiore ad € 20.000.000,00 in ciascun esercizio (punto 8.2, lettera e, del disciplinare);
2) rapporto tra risultato operativo ed oneri finanziari, risultante dal bilancio di esercizio 2014, uguale o superiore a 1 (punto 8.2, lettera f, del disciplinare);
3) dichiarazione di istituto bancario o di intermediari autorizzati ex d. lgs.. 385/1993, da cui risulti la disponibilità a concedere una linea di credito per un importo pari o superiore ad € 13.500.000,00 per i primi tre anni dell’appalto (punto 8.2, lettera d, del disciplinare);
4) attestato SOA per la categoria prevalente di lavori OG10, classifica IV bis (punto 8.1/A del disciplinare).
Nell’ambito del terzo motivo, la deducente ha poi contestato il disciplinare di gara (art. 8.2., lettera a), laddove limiterebbe la possibilità del concorrente di comprovare la propria capacità economica e finanziaria, mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo, solo con riferimento alle referenze bancarie mentre alla suddetta facoltà dovrebbe attribuirsi portata generale.
Nel contesto dell’ultimo motivo la deducente ha altresì censurato la clausola della lex specialis che condiziona l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ottenimento del mutuo per il finanziamento dei lavori per l’attuazione del cd. PEE – Piano di efficientamento energetico, chiesto dal Comune di Napoli alla Cassa Depositi e Prestiti (punto 19 del disciplinare).
2. Il Collegio reputa di poter prescindere dalle eccezioni sollevate in rito dall’amministrazione resistente in quanto, fatto salvo quanto si dirà oltre con riguardo all’ammissibilità di alcune doglianze, il ricorso si palesa infondato nel merito e va, pertanto, respinto.
3. Giova premettere che, in linea generale, ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice de contratti pubblici, le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2006, n. 5377; sez. V, 28/05/2014, n. 2775; 22/09/2009 n. 5653; sez. VI, 23/07/2008, n. 3655; 11/05/2007, n. 2304;). In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis della gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.
4. Deve poi osservarsi che, per integrare i requisiti speciali di partecipazione, ciascun operatore economico, che ne sia eventualmente privo, può ricorrere alla varie forme di integrazione con altri operatori consentite dall’ordinamento (concorrendo in forma associata ovvero utilizzando l’istituto dell’avvalimento, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 34 e 49 del codice dei contratti pubblici) – come peraltro accaduto nel caso di specie, in cui Citelum S.A., successivamente alla proposizione dell’azione, ha presentato domanda di ammissione quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Elettrovit S.p.A. – forme di integrazione le quali rispondono anch’esse all’esigenza, invocata dall’odierna ricorrente, di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
5. Ciò posto, iniziando l’esame delle previsioni del disciplinare di gara compendiate nei primi tre punti sopra riportati, i quali attengono tutti alla capacità economica-finanziaria, il Collegio reputa che la stazione appaltante abbia correttamente esercitato la potestà discrezionale rimessa alle sue cure.
6. Quanto al primo requisito – posto che il patrimonio netto è costituito dal capitale sociale, dalle riserve (utili non distribuiti), dagli utili (da destinare) e dalle perdite (in sospeso) – trattasi indubbiamente di un indice di bilancio atto ad esprimere adeguatamente le reali condizioni economico-finanziarie di un’impresa e, in quanto tale, deve essere necessariamente riferito alla singola azienda (ferma restando la già richiamata facoltà di partecipare costituendo un raggruppamento temporaneo o facendo ricorso all’avvalimento) .
6.1. Peraltro, la stessa società ricorrente, più che contestare in astratto l’idoneità del parametro, ha fatto riferimento ad una eccezionale vicenda che ha connotato la sua recente attività (perdita del contratto per la pubblica illuminazione di Parigi), che ha inciso sfavorevolmente sul valore dello stato patrimoniale nel bilancio di esercizio del 2013. Invero, proprio perché trattasi di peculiare vicenda soggettiva, la stessa non è tale da mettere in discussione l’oggettiva significatività del dato patrimoniale richiesto, il cui valore, come si è anticipato, si ottiene dalla differenza tra il totale delle attività ed il totale delle passività.
6.2. L’instante ha poi lamentato che l’importo stabilito per il patrimonio netto (pari o superiore ad € 20.000.000,00 in ciascun esercizio 2013 e 2014), sarebbe manifestamente irragionevole sotto il profilo quantitativo, risultando più del doppio del valore annuale dell’appalto (che sarebbe pari ad € 8.500.000,00 circa).
La doglianza è infondata.
Invero, premesso che l’appalto ha natura mista e che le prestazioni di servizio sono remunerate con un canone annuo mentre i lavori sono computati a misura, il calcolo effettuato dalla ricorrente è errato. Ai sensi del capitolato speciale di appalto (cfr. quadro economico riportato a pag. 83), i lavori di efficientamento energetico degli impianti, pari ad € 59.000.000,00, devono essere eseguiti entro i primi tre anni, per una somma pari a € 29.464.285,71 nel primo anno, € 24.203,571,43 nel secondo anno e per il restante importo di € 5.892.857,14 nel terzo. A tale importo va poi sommato il valore del canone annuale, che, ai sensi dello stesso capitolato, è pari ad € 4.450.000,00 per il primo anno, ad € 3.900.000,00 per il secondo anno e ad € 3.500.000,00 per gli anni successivi. Ne discende che, nei primi anni di esecuzione del rapporto contrattuale, il valore dell’appalto è di gran lunga superiore a quello stimato dalla parte ricorrente sicché anche il rapporto tra le due grandezze in esame si pone entro termini del tutto ragionevoli (cfr. sul punto parere ANAC n. 86 del 27.05.2015).
6.3. Né può ritenersi maggiormente rispondente alle esigenze della stazione appaltante ricorrere ad una media del patrimonio netto nel biennio 2013/2014, atteso che, ferma restando la sfera discrezionale riservata all’amministrazione, proprio l’utilizzo del criterio alternativo suggerito non consentirebbe di rivelare eventuali criticità verificatesi in uno specifico esercizio finanziario, tali da poter incidere sfavorevolmente sulla solidità ed affidabilità dell’impresa.
7. Anche il secondo requisito sfugge alle censure di illogicità e di sproporzione, costituendo un tipico indicatore di redditività, che esprime la capacità dell’impresa di produrre reddito e di generare risorse e che, in quanto tale, risulta significativo, oltre che in un’ottica di investimento, in via più generale per analizzare l’affidabilità dell’impresa. In particolare, il rapporto tra risultato operativo e oneri finanziari (return on investment cd. ROI) rispecchia l’efficienza economica della gestione, esprimendo, cioè, quanto rende il capitale investito in quell’azienda. Orbene, tenendo conto del livello corrente dei tassi d’interesse ovvero del costo medio del denaro in prestito,.la misura dell’indice, pari almeno ad 1, richiesta dalla stazione appaltante, non si palesa affatto come esorbitante.
7.1. Anche in tal caso, peraltro, piuttosto che dimostrare l’illogicità del parametro utilizzato, la ricorrente ha giustificato il mancato soddisfacimento del requisito richiesto facendo riferimento alle conseguenze di un’operazione di finanza straordinaria che ha interessato l’impresa (ossia l’acquisizione di Citelum da parte del Gruppo EDF SA), operazione che, nel bilancio dell’esercizio 2014, ha comportato un deprezzamento dei titoli ed un valore negativo del risultato operativo (pari ad euro -25.974.179), con conseguente valore negativo anche del suindicato indice di redditività (pari a -6,9%).
8. Sono prive di fondamento anche le doglianze mosse avverso la clausola compendiata al punto sub 3).
Invero, la disponibilità richiesta ha una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione dei contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, in relazione alla natura ed alla durata del contratto, richieda anche la produzione di una siffatta dichiarazione.
8.1. Va aggiunto che, in via generale, in tema di referenze bancarie, la giurisprudenza ha evidenziato che le stesse assolvono alla funzione di determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle Pubbliche Amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, di cui si è già detto sopra (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17/12/2015, n. 5704).
8.2. Né il requisito in parola può reputarsi ultroneo rispetto agli altri richiesti dal disciplinare di gara, atteso che l’articolo 41 d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall’art. 2 comma 1, lett. l), n. 1, d.lg. 11 settembre 2008 n. 152, prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita mediante “uno o più” dei documenti ivi indicati, tra i quali sono compresi sia i bilanci dell’impresa che le dichiarazioni di istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
8.3. Inoltre, circa il rilievo attoreo sull’entità della linea di credito (pari o superiore ad € 13.500.000,00, per i primi tre anni), rispetto al valore dell’appalto, può farsi integralmente rinvio a quanto già osservato sull’analoga doglianza riferita al dato quantitativo del patrimonio netto (scrutinata sopra al capo 6.2.), ribadendo che la cifra risulta oggettivamente proporzionata rispetto al valore ed alle modalità, anche temporali, di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, già sopra illustrate (ove si è chiarito che i lavori di efficientamento energetico vanno concentrati nei primi tre anni).
9. Procedendo oltre, è contestata la clausola del disciplinare contenuta nella seconda parte dell’art. 8.2., lettera a), laddove statuisce che “Ai sensi dell’art. 41, comma 3, del Codice, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi (es. inizio attività da meno di tre anni) diprodurre le referenze bancarie, può provare il possesso della capacità economico-finanziaria producendo qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante”.
9.1. Contrariamente a quanto prospettato nell’ambito del terzo motivo, osserva il Collegio che la portata testuale della clausola è conforme al contenuto letterale della disposizione generale contenuta nel codice dei contratti pubblici – che al punto n. 3 del già citato art. 41, prevede che è consentito al concorrente, che “non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste” di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante” – e, pertanto, non può essere considerata invalida.
Anche tale doglianza va pertanto respinta.
9.2. Né possono in questa sede, con tutta evidenza, fornirsi chiarimenti alla stazione appaltante circa l’interpretazione della norma, peraltro discussa in giurisprudenza, non essendo consentito in nessun caso al giudice di “pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 34, comma 2, c.p.a..
10. Neppure vale osservare in contrario che tutti i suindicati requisiti di capacità economica-finanziaria non erano stati richiesti nella precedente gara (espletata nel 2010) in quanto, ferma restando la discrezionalità della stazione appaltante di cui si è già detto, trattasi di procedure che, come dimostrato dall’Amministrazione comunale resistente, non sono identiche quanto all’oggetto delle prestazioni ed al valore del contratto.
11. Passando al successivo requisito, sopra riportato sub 4), giova rammentare che l’appalto in discussione ha natura mista, atteso che, oltre al servizio di gestione integrata dei già citati impianti, il disciplinare di gara prevede anche “lavori di riqualificazione per il Piano di efficientamento energetico degli impianti”. Assume la ricorrente che il valore dei lavori previsti (per un importo pari ad € 59.000.000,00) avrebbe dovuto imporre alla stazione appaltante di esigere per i concorrenti il possesso di un attestato SOA, per la stessa categoria OG10, ma con classifica superiore a quella richiesta, ossia la VIII anziché la IV bis.
11.1. Osserva il Collegio che la censura, così come formulata, è chiaramente inammissibile, venendo in rilievo una clausola che, secondo lo stesso costrutto attoreo, piuttosto che escludere o limitare la partecipazione, amplia il ventaglio dei potenziali aspiranti alla commessa, con conseguente assenza di immediata lesività.
E’ noto, infatti, che nel processo amministrativo una lesione, per radicare un interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza e attualità, con la conseguenza che nelle gare pubbliche i bandi e i disciplinari sono immediatamente impugnabili solo se contengano clausole chiaramente impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove sotto ogni altro aspetto sono impugnabili solo con gli atti che di essi fanno applicazione; pertanto, è esclusa l’immediata impugnabilità delle clausole della lex specialis di gara che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinino un immediato arresto procedimentale (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2015, n. 92).
12. Del pari inammissibile si palesa l’ultimo rilievo critico mosso avverso l’art. 19 del disciplinare, laddove prevede, in chiusura, che: “L’aggiudicazione definitiva dei lavori per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico è subordinata all’accensione del mutuo e, pertanto, sarà ratificata solo dopo il perfezionamento della pratica e la concessione del mutuo stesso”.
Trattasi, infatti, di clausola anch’essa non immediatamente impugnabile, alla stregua dei principi generali appena richiamati, in quanto suscettibile di attualizzare la lesione, in capo all’aggiudicataria, solo nel caso del verificarsi della sopravvenienza ivi descritta.
Nel merito la doglianza è anche infondata in quanto, contrariamente a quanto denunciato, la previsione non incide sulla capacità di presentare un’offerta seria e consapevole né determina alcuna incertezza nella formulazione di quest’ultima.
13. In definitiva, la domanda va rigettata.
13.1. In considerazione della peculiarità, novità e complessità della controversia sussistono peraltro eccezionali ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio, fermo restando che il contributo unificato resta definitivamente a carico della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente FF, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario
Gabriella Caprini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 3/5/2016 n.21854 proviene da Giustamm.

Pres. F. Caringella – Est. O. M. Caputo

Sulla legittimità della convenzione tra amministrazioni avente ad oggetto il servizio di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie.

1.    Contratti della p.a. – Accordi tra amministrazioni – Oggetto – Servizio di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie – Affidato con procedura aperta – Legittimità – Ragione – Interesse pubblico comune – Sussiste.
2.    Contratti della p.a. – Gara – Appalto di servizio – Gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie – Requisito – Uno o più contratti analoghi nel triennio precedente – Legittimità – Ragioni – Affidabilità tecnica e finanziaria dell’impresa.
3.    Contratti della p.a. – Gara – Appalto di servizi – Affidamento in house a società consortile – Partecipazione dell’ente pubblico affidatario – Legittimità.

1.    È legittima la convenzione stipulata tra pubbliche amministrazioni avente ad oggetto il servizio di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie affidato mediante una procedura aperta concorrenziale in quanto si tratta dello svolgimento in collaborazione di un’attività d’interesse comune. Inoltre, la qualificazione dell’interesse pubblico del servizio consente di affermarne la compatibilità con la disciplina comunitaria. Invero, l’esecuzione di un servizio pubblico comune alle amministrazioni contraenti è il presupposto di liceità dei modelli di cooperazione riconosciuti dalla giurisprudenza comunitaria che, oltre a perseguire esigenze di interesse pubblico, non devono essere preordinate a favorire un operatore privato rispetto agli altri concorrenti nel mercato di riferimento.
2.    In una gara per l’affidamento del servizio di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie non pare sproporzionata o irragionevole la lex specialis laddove richiede ai concorrenti il requisito dell’aver fornito nell’ultimo triennio dalla data di presentazione dell’offerta uno o più contratti di fornitura di servizi di gestione informatica, con la relativa assistenza, di almeno 5000 procedure concorsuali ed esecutive con caratteristiche analoghe a quelle richieste dal capitolato in quanto si deve assicurare, in ragione del servizio appaltato strumentale all’attività giurisdizionale esecutiva, l’affidabilità tecnica e finanziaria dell’impresa affidataria.
3. È legittimo ed in linea con la direttiva 2014/24/Ue  l’affidamento in house ad una società consortile senza scopo di lucro partecipata interamente dall’ente pubblico aggiudicatario del servizio pubblico di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie.

N. 01690/2016REG.PROV.COLL.
N. 08980/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8980 del 2015, proposto da: 
Ministero della Giustizia, Tribunale di Milano, in persona rispettivamente del Ministro pro tempore e del Presidente pro-tempore del Tribunale di Milano, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato , domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n.12; 
contro
Aste On Line S.n.c. di De Benetti Andrea e Vidale Davide, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Laura Ferrario e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, Via Cicerone n.44; 
nei confronti di
Camera di Commercio, Industria, Artigianato Agricoltura di Milano, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Federico Tedeschini e Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;
Digicamere Scarl, Edicom Finance Srl; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 02170/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione della pubblicità degli avvisi d’asta del Tribunale di Milano nonché gli altri servizi oggetto di convenzione tra il medesimo Tribunale e la Camera di Commercio, Industria, Artigianato Agricoltura di Milano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aste On Line Snc di De Benetti Andrea e Vidale Davide e della Camera di Commercio, Industria, Artigianato Agricoltura di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Giustina Noviello, Anna Laura Ferrario, Federico Tedeschini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 30.12 2014 Aste On Line S.n.c. di De Benetti Andrea e Vidale ha impugnato, unitamente al bando della procedura aperta, a base d’asta pari a 6.478.183,49 euro, indetta dalla Camera di commercio di Milano avente ad oggetto il “Servizio di gestione della pubblicità degli avvisi d’asta del Tribunale di Milano e supporto d’informatizzazione” e agli atti della lex specialis, la Convenzione stipulata dal Tribunale il 5.09.2014, in favore dei giudici e dei professionisti delegati intesa ad agevolare le procedure esecutive pendenti presso il Tribunale, chiedendone la declaratoria di nullità.
Con successivo ricorso contenente motivi aggiunti, la società ha esteso l’impugnazione, oltre che alla deliberazione d’approvazione (n. 171/2014) della Convenzione con il Tribunale, alla deliberazione della Giunta della Camera di Commercio (n. 172/2014) d’avvio della procedura di gara nonché agli atti connessi.
Ha dedotto nei motivi d’impugnazione la radicale nullità della Convenzione per violazione degli artt. 15 l. 8 agosto 1990 n. 241 e 1418 c.c., della l. 29 dicembre 1993 n. 580 e dei principi comunitari disciplinanti la materia.
La Convenzione, avente ad oggetto il “Servizio di gestione della pubblicità degli avvisi d’asta del Tribunale di Milano e supporto d’informatizzazione”, secondo le censure, in assenza di un comune interesse pubblico, non avrebbe potuto costituire oggetto di accordo tra le amministrazioni e, in aggiunta, non sarebbe consentito trasferire – senza gara in violazione della normativa comunitaria – alla Camera di Commercio i poteri, e le conseguenti responsabilità, relativi all’esercizio di attività connesse con l’attività giurisdizionale, e comunque esorbitante dalle attribuzioni ad essa specificamente demandate dalla legge.
Sotto l’altro profilo, la procedura di gara, articolata in tre lotti – il primo, relativo al servizio di pubblicità delle aste del Tribunale di Milano; il secondo, inerente all’attività d’individuazione dei gruppi di utenti cui inviare gli avvisi (c.d. geo-marketing); il terzo, diretto alla consegna, recapito e postalizzazione flyers (c.d. geo-marketing consegna flyers) – secondo il filo conduttore che intesse la trama dei motivi d’impugnazione proposti avverso gli atti di gara, oltre a restringere ingiustificatamente la platea delle imprese partecipanti avendo prescritto referenze di partecipazione sproporzionate, avrebbe previsto dei parametri di assegnazione dei punteggi alle offerte vaghi ed indeterminati, sì da compromettere la stessa formulazione delle offerte.
Inoltre la Camera di Commercio avrebbe illegittimamente ri-affidato in house a Digicamere s.c.a.r.l., il servizio di cui è divenuta affidataria senza confronto concorrenziale: ossia si configurerebbe un “affidamento nell’affidamento” in (supposta) violazione dell’evidenza pubblica come conformata dalla disciplina comunitaria.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Giustizia, il Tribunale di Milano e la Camera di Commercio di Milano instando congiuntamente per l’inammissibilità e infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Secondo le amministrazioni resistenti difetterebbe in capo alla ricorrente l’interesse (concreto ed attuale) al gravame in assenza di elementi ostativi alla sua partecipazione alla procedura concorrenziale per l’attribuzione dei servizi in oggetto che, secondo il contenuto della convenzione, è gestita a titolo gratuito dalla Camera di Commercio senza affatto divenirne esecutrice in proprio dei servizi.
Nel merito, la convenzione non presterebbe il fianco alle censure di radicale nullità, essendo agevolmente riconducibile alla fattispecie astratta disciplinata dall’art. 15 l. 8 agosto 1990 n. 241.
Per un verso, l’interesse pubblico al miglioramento del servizi giudiziari complementari ed accessori all’esecuzione immobiliare sarebbe comune sia al Tribunale che alla Camera di Commercio, nella peculiare prospettiva di supporto e di promozione degli interessi generali delle imprese e delle economie locali.
Per l’altro, l’attività oggetto della Convenzione, in quanto eseguita a titolo gratuito, senza costi aggiunti e spese a carico del Tribunale, non sarebbe assimilabile all’appalto di servizi, ricompreso nel genus dei contratti a titolo oneroso conclusi fra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice.
Infine la procedura di gara, avviata dalla Camera di Commercio, si sottrarrebbe alle censure in quanto il frazionamento in lotti, oltre ad essere giustificato dalla peculiare natura delle prestazioni, garantirebbe la maggiore concorrenzialità fra le imprese, e il criterio d’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla stregua dei parametri di valutazione previsti dal bando, assicurerebbe il raggiungimento di un adeguato livello qualitativo delle offerte, posto in dubbio dalla ricorrente.
Il Tar Lombardia, respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza d’interesse, ha accolto le impugnazioni.
Ha affermato la nullità della convenzione per l’insussistenza di un’attività di interesse comune, riferibile alle due amministrazioni, costituente presupposto per l’applicabilità dell’art. 15 l. n. 241/90. Ha individuato nella l. n. 580 del 1993 un impedimento normativo alla convenzione in esame che, in aggiunta, violerebbe i principi comunitari come interpretati dalla Corte di Giustizia ( cfr. Corte di Giustizia 16 maggio 2013, nella causa C-564/11). Ha, infine, annullato gli atti di gara per invalidità derivata in conseguenza dell’affermata nullità della convenzione e per vizi propri.
Appellano la sentenza il Ministero della Giustizia, il Tribunale di Milano e, con appello autonomo nelle forme dell’appello incidentale, la Camera di Commercio di Milano. Resiste Aste On Line S.n.c. di De Benetti Andrea e Vidale Davide che, a sua volta, ha proposto appello incidentale riproponendo i motivi d’impugnazione assorbiti e le censure “non chiaramente accolte” dal Tar.
Alla pubblica udienza del 18.02.2014 la causa, su richiesta delle parti, è trattenuta in decisione.
1) In limine le amministrazioni appellanti ripropongono l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse all’impugnazione sul rilievo che gli atti impugnati non precludono o limitano la partecipazione alla gara della società appellata.
L’eccezione è infondata.
Oggetto del gravame è il modello organizzativo dei servizi complementari ed accessori alla pubblicità delle aste immobiliari compendiati nell’ellissi “Servizio di gestione della pubblicità degli avvisi d’asta del Tribunale di Milano e supporto all’informazione”, di cui alla convenzione impugnata.
La società, operatrice nel settore della pubblicità delle vendite giudiziarie, contesta in radice la validità della convenzione siccome stipulata in (supposta) violazione dell’ordine pubblico economico di cui all’art. 1418 c.c., in quanto incidente su una funzione (strumentale alla) giurisdizionale non suscettibile di essere (a monte) trasferita e (a valle) demandata alla Camera di Commercio, tra le cui competenze legislativamente elencate non sarebbe ricompreso il servizio in questione.
In definitiva l’interesse ad agire che muove il gravame, in relazione alle censure di nullità dedotte avverso l’atto impugnato, è individuabile nel corretto svolgimento della funzione giurisdizionale e dei servizi ad essa strettamente strumentali, secondo un modello processuale che trova riscontro positivo, proprio in tema di servizi pubblici, nel d.lgs. 20 dicembre 2009 n. 198 letto in combinato disposto con gli artt. 1421 c.c. e 21 septies l. 241 del 1990.
2) Con unico motivo d’appello proposto avverso il solo capo di sentenza relativo alla declaratoria di nullità della convenzione, il Ministero della Giustizia e il Tribunale di Milano lamentano l’error injudicando in cui sarebbe incorso il Tar laddove ha affermato l’inapplicabilità alla convenzione, ritenuta oltretutto lesiva dei principi di scaturigine comunitaria, sia dell’art. 15 l. n. 241/90 che della l. 29 dicembre 1993 n. 580.
Deducono le appellanti, unitamente alla Camera di Commercio che ha esteso l’appello ai capi di sentenza relativi all’annullamento degli atti della procedura di gara, la mancata verifica da parte dei giudici di prime cure dell’ interesse comune sotteso alla stipula della convenzione di cui all’art. 15 l. 241/90 e l’omessa considerazione della natura non onerosa della convenzione.
Che, in aggiunta, contrariamente a quando denunciato nell’impugnazione ed avallato dal Tar meneghino, non sarebbe affatto preclusiva della discrezionalità dei giudici dell’esecuzione nella valutazione delle forme di pubblicità ritenute più corrispondenti al soddisfacimento delle pretese creditorie, limitandosi a rendere più efficiente il servizio tramite l’individuazione, in forza della procedura di gara gestita dalla Camera di Commercio, dell’esercente la pubblicità legale.
Il motivo d’appello è fondato.
3) Nell’economia del decidere s’impone la preliminare ricostruzione genealogica e di contenuto della convenzione, sottoscritta dal Tribunale di Milano con la Camera di Commercio.
Antecedente procedimentale, fatta espressamente salva la discrezionalità di ciascun giudice di cui all’art. 490 c.p.c., è l’opzione attinta dai giudici delle sezioni II (Fallimentare) e III ( Esecuzioni) del Tribunale di Milano, formalizzata ai sensi dell’art. 47–quater dell’ordinamento giudiziario, di rendere omogenea per ragioni di maggiore efficienza e funzionalità la pubblicità legale delle aste immobiliari.
Scelta che – va sottolineato fin d’ora – sul piano sistematico s’inquadra, seppure ex post, nel programma di valenza assiologia di “revisione ed efficientamento delle procedure d’appalto, degli accordo quadro e delle convenzioni” di cui alla recente l. 28 gennaio 2016 n. 11 (legge delega per la riforma degli appalti pubblici) attuativa ai sensi dell’art. 1, 1°comma, lett. c) delle direttive 2014/23Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue in materia di pubblici appalti.
A sua volta l’individuazione della Camera di Commercio come partner scaturisce da un compendio di fattori normativi e fattuali riconducibili al rapporto di collaborazione istituzionale fra Camera di Commercio e Tribunale di cui sono espressione: la tenuta del Registro delle imprese e, rispettivamente, l’accesso agli atti del registro; la pubblicazione degli atti delle procedure concorsuali di cui alla Legge Fallimentare; il comune obiettivo di semplificare e digitalizzare le procedure.
Rapporto di partenariato sfociato nella Convenzione sottoscritta nel 2008 per l’appunto relativa alla informatizzazione delle procedure e all’avvio del processo digitale.
Testualmente la convenzione per cui è causa richiama in premessa il pregresso rapporto collaborativo e, al fine di dare ulteriore corso e continuità al programma di digitalizzazione, oltre ad affidare la gestione del servizio informatico sulle procedure concorsuali e la manutenzione del sito internet del Tribunale, attribuisce alla Camera di Commercio la “gestione della pubblicità legale delle aste immobiliari”.
Gestione che ai sensi dell’art. 2 della convenzione è eseguita dalla Camera di Commercio senza onere e alcun rimorso spese a carico del Tribunale.
Nondimeno, secondo il Tar, la convenzione, avendo ad oggetto una funzione giurisdizionale, sarebbe nulla sia per l’assenza dell’interesse comune prescritto dall’art. 15 l. n. 241/90 che in considerazione delle limitate funzioni attribuite dalla legge n. 580/1993 alla Camera di Commercio, fra le quali non sarebbe affatto compresa quella relativa ai servizi di pubblicità legale delle aste.
La conclusione è generica e, al contempo, pecca per difetto.
4) Per un verso, confonde le funzioni giurisdizionali che restano riservate ai giudici dei fallimenti e delle esecuzioni con i servizi (recte: attività) ad esse complementari ed accessorie facoltativamente fruibili dagli stessi giudici; e, per l’altro, pretermette di considerare che gli accordi fra pubbliche amministrazioni hanno ad oggetto lo svolgimento “in collaborazione di attività di interesse comune”.
Vale a dire che l’art. 15 l. n. 241/90 riconosce in via generale in capo alle amministrazioni la capacità negoziale di diritto pubblico – che trova supporto normativo nell’art. 11 c.c. – d’individuare le attività (e non le funzioni, esse sì rigidamente previste dalla legge) d’interesse comune da svolgere in collaborazione.
Senza alterare e mettere in gioco la competenza funzionale, oggetto semmai degli istituti della conferenza di servizi e dei modelli di semplificazione dei procedimenti c.d. pluristrutturati come modificati ed introdotti dalla recente normativa (cfr. art. 3 l. 7 agosto 2015 n. 124), l’interesse comune non è (per metonimia) un’ipostasi staticamente predefinita una volta per tutte sebbene un comune obiettivo di volta in volta da perseguire dinamicamente in sinergia da parte delle organizzazioni pubbliche nell’ambito della capacità di diritto pubblico loro riconosciuta dall’art. 15 l. n. 241/90.
Sicché l’elencazione tassonomica delle funzioni riservate dalla legge alla Camera di Commercio non è ex se ostativa alla gestione dei servizi di pubblicità legale tramite l’individuazione degli operatori economici con procedura concorrenziale.
Tanto più se solo si consideri che il buon funzionamento della pubblicità legale delle vendite giudiziarie è un servizio pubblico sia per le imprese creditrici, le quali già si avvalgono ordinariamente dei servizi istituzionalmente offerti dalla Camera di Commercio (cfr. art. 8 l. n. 580/93), che per la generalità degli utenti, aventi interesse all’ accesso in via digitale ed informatizzato alle procedure di vendita.
5) La qualificazione d’interesse pubblico del servizio aiuta altresì ad affermarne la compatibilità con la disciplina comunitaria, viceversa negata dal Tar con la sentenza appellata.
L’esecuzione di un servizio pubblico comune alle amministrazioni contraenti è il presupposto di liceità dei modelli di cooperazione riconosciuti dalla giurisprudenza comunitaria che, oltre a perseguire esigenze di interesse pubblico, non devono essere preordinate a favorire un operatore privato rispetto agli altri concorrenti nel mercato di riferimento (cfr. Corte di giustizia 19 dicembre 2012 , causa C-159/11).
In simmetria: nel caso in esame, l’accordo ha ad oggetto il perseguimento di interessi pubblici, senza utili per Camera di Commercio ed oneri o spese a carico del Tribunale di Milano, con un consistente risparmio del costo medio delle inserzioni documentato dal Comitato tecnico (di cui all’ art. 3 della convenzione) deputato alla ricostruzione contabile dei risultati economici raggiunti.
Sicché anche sul piano pragmatico-operativo risulta acclarata la conformità della convenzione alla disciplina comunitaria: l’efficienza economica perseguita mediante l’esternalizzazione concordata del servizio non compromette, ma anzi assicura, la competitività nel mercato dal momento che l’operatore economico è individuato tramite confronto concorrenziale.
6) A quest’ultimo riguardo, vanno esaminate i motivi d’appello proposti dalla Camera di Commercio avverso il capo di sentenza che ha annullato gli atti della procedura di gara.
Lamenta l’appellante la radicale inammissibilità dei motivi d’impugnazione, incentrati sull’illegittimo frazionamento del servizio in tre lotti, accolti dal Tar senza aver dato conto in che misura il frazionamento pregiudicasse o limitasse la partecipazione alla gara della società appellata.
Il motivo è fondato.
Venuto meno l’effetto caducante degli atti di gara in conseguenza dell’affermata legittimità della convenzione costituente l’accordo quadro dell’attività di gestione del servizio in questione esternalizzato, l’impugnazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis e dei criteri di valutazione sono subordinati alla dimostrazione dell’interesse ad agire che muove il gravame.
Nel caso in esame si contesta genericamente la ripartizione in tre lotti dell’appalto stimato in seimilioni e cinquecento euro, evocando l’interresse alla maggiore competitività delle offerte trascurando che, viceversa, il frazionamento in lotti, per categorie omogenee di prestazioni, consente la partecipazione ad una più ampia platea d’imprese.
Aggiungasi che la suddivisione è stata effettuata in lotti funzionali, calibrati in ragione delle peculiari professionalità richieste per l’esecuzione delle prestazioni previste in ciascuno di essi, sì da doversi salvaguardare l’opzione discrezionale, sottesa al frazionamento, ex se ragionevole ed adeguata all’oggetto dell’appalto, esercitata dalla stazione appaltante.
7) Alla stessa conclusione deve giungersi con riguardo alle censure dedotte nei motivi aggiunti, assorbiti dal Tar, riproposti con l’appello incidentale dalla società appellata.
I motivi d’impugnazione hanno ad oggetto i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica come individuati nella lex specialis per la partecipazione alla procedura di gara senza che la ricorrente abbia dimostrato in concreto il pregiudizio effettivamente risentito dalla loro previsione (cfr., in termini, Cons. St., sez VI, 2 marzo 2015 n. 994).
In aggiunta, prendendo all’esame la pronuncia sul punto del Tar, il requisito dell’aver “fornito nell’ultimo triennio dalla data di presentazione dell’offerta uno o più contratti di fornitura di servizi di gestione informatica, con la relativa assistenza, di almeno 5000 procedure concorsuali ed esecutive con caratteristiche analoghe a quelle richieste dal capitolato..” contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, non pare sproporzionato o irragionevole, dovendosi assicurare, in ragione del servizio appaltato strumentale all’attività giurisdizionale esecutiva, l’affidabilità tecnica e finanziaria dell’impresa affidataria (cfr., Cons.St., sez. III, 15 settembre 2014 n. 4698).
8) Da ultimo, sul motivo d’impugnazione riproposto dalla società appellante in via incidentale, non esaminato dal Tar, che denuncia l’illegittimità dell’affidamento a favore di Digicamere S.c.a.r.l.
In disparte il motivo d’appello che sull’erroneo presupposto – già espressamente disatteso – dell’attribuzione di funzioni giurisdizionali denuncia la violazione dell’art. 101, comma 2, cost., la società appellante lamenta l’illegittimo “affidamento nell’affidamento” delle attività riassegnate dalla Camera di Commercio, a sua volta assegnataria, a Digicamere S.c.a.r.l. (d’ora in poi Digicamere).
Il motivo è infondato.
Al di là dell’enfasi descrittiva palesata nella censura di un fenomeno giuridico che deve essere invece indagato in senso prescrittivo, l’affidamento a Digicamere riproduce lo schema, oramai tipico, dell’affidamento in house in linea con la direttiva 2014/24/Ue. Non è contestato che la società consortile esplica statutariamente la propria attività prevalente in favore delle Camere di Commercio (art. 3 dello statuto), interamente detentrici del capitale sociale (quella di Milano nella misura del 60%), ed è assoggettata a forme di controllo della gestione analoghe a quella esercitata dagli enti pubblici sui propri uffici (cfr., Cass. sez. un., 25 novembre 2013 n. 26283; Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015 n. 2660; Id., sez. II, parere, 30 gennaio 2015 n. 298).
La società consortile, senza scopo di lucro (art. 12 statuto), non è effettivamente in rapporto di alterità con la Camera di Commercio partecipante: è bensì una sua longa manus, ossia uno dei servizi propri.
Si configura pertanto un legittimo (ri-)affidamento meramente strumentale del servizio eterodiretto dalla Camera di Commercio di Milano.
Conclusivamente devono essere accolti gli appelli proposti dal Ministero della Giustizia, dal Tribunale di Milano e dalla Camera di Commercio. Va respinto l’appello incidentale proposto da Aste On Line S.n.c. di De Benetti Andrea e Vidale.
La parziale novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l ‘appello proposto dal Ministero della Giustizia, dal Tribunale di Milano e dalla Camera di Commercio. Respinge l’appello incidentale proposto da Aste On Line S.n.c. di De Benetti Andrea e Vidale e, per l’effetto, respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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