Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
Happy Age s.r.l. (Avv. G. Caporaso) c/ Comune di Roma (Avv. E. Maggiore) e Nika Tour s.r.l. (Avv. F. Croce’)

sull’autonomia della domanda risarcitoria rispetto al rimedio impugnatorio e sul comportamento che il danneggiato deve tenere per ottenere il risarcimento del danno

1. Giustizia amministrativa –– Domanda risarcitoria – Impugnazione atto lesivo – Omissione – Irrilevanza – Ragioni – Autonomia processuale – Sussiste

2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento danni – Buona fede e diligenza – Violazione –Danni evitabili – Risarcimento – Esclusione – Ragioni – Nesso causale – Non sussiste

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento danno – Illegittimità atto p.a. – Accertamento – Insufficienza – Ragioni – Imputabilità evento a p.a. – Danno patrimoniale ingiusto – Nesso causale – Colpa p.a. – Necessità

4. Responsabilità e risarcimento – Danno da mancata aggiudicazione – Importo riconosciuto – Rivalutazione monetaria – Sussiste – Ragioni

1. E’ ammissibile l’azione volta all’accertamento del diritto al risarcimento del danno cagionato dall’azione illegittima della P.A., anche senza la tempestiva richiesta di annullamento dell’atto produttivo del danno. Infatti, il “nuovo” codice del processo amministrativo, all’art. 30, sancisce l’autonomia sul versante processuale della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio.

2. In tema di risarcimento del danno, la tenuta da parte del danneggiato di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa recide in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili.

3. Il risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a carico della P.A., non costituisce un semplice effetto automatico dell’accertamento giurisdizionale della illegittimità del provvedimento adottato, richiedendo esso la verifica positiva di specifici requisiti, quali l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa.

4. Gli importi spettanti a titolo di risarcimento danni da mancata aggiudicazione della gara, trattandosi di debiti di valore, sono soggetti a rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT fino al deposito della sentenza. Di conseguenza, sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

N. 03766/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08128/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8128 del 2010, proposto da:

Soc. Happy Age Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluca Caporaso, con domicilio eletto presso Giulio Cimaglia in Roma, viale G. Marconi n. 57;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’Enrico Maggiore, domiciliato per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Soc. Nika Tour Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Croce’, con domicilio eletto presso Filippo Croce’ in Roma, viale Angelico, 163;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma e della Soc Nika Tour Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Roma ha bandito una procedura ad evidenza pubblica per la realizzazione di soggiorni estivi per anziani autosufficienti e parzialmente autosufficienti residenti nel proprio territorio per l’anno 2010, da realizzarsi nel periodo 28 giugno – 4 settembre 2010.

La odierna ricorrente si è collocata al secondo posto con il punteggio di 78/100, preceduta dalla Nika Tour s.r.l.con punti 80/100, proclamata quindi aggiudicataria del servizio.

La ricorrente ha quindi diffidato il Comune di Roma dal procedere all’affidamento del servizio all’aggiudicataria poiché priva del requisito previsto a pena di esclusione delle “precedenti esperienze positive nell’organizzazione dei viaggi e vacanze per gruppi di almeno 4 anni”; invitando l’amministrazione ad aggiudicare la gara alla seconda graduata.

Rimanevano, tuttavia, prive di qualsivoglia riscontro sia il citato atto di diffida che l’informativa ex art. 243 del Codice degli appalti ricevuta dall’amministrazione in data 7 luglio 2010.

Affermata dunque la illegittimità della condotta della stazione appaltante e tenuto conto della già intervenuta esecuzione del servizio, la seconda graduata ha quindi proposto il presente ricorso volto all’accertamento del suo diritto al risarcimento del danno nella misura di euro 18.214,00 a titolo di mancato utile economico; il 50% dell’importo ora indicato a titolo di danno curriculare; il 30 % del medesimo importo innanzi indicato a titolo di mancato incremento di fatturato ovvero per dano esistenziale; l’importo per i costi e le spese sostenute per la gara da valutarsi in via equitativa e l’ulteriore somma a titolo di interessi e rivalutazione sulle voci indicate.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Roma e la società aggiudicataria della gara contestando la tesi di parte ricorrente in ordine alla asserita illegittimità degli atti di gara e concludendo perché il proposto ricorso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2001 il ricorso viene ritenuto per la decisione in esito alla discussione orale.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto nei limiti e con le precisazioni di seguito indicate.

E’ opportuno premettere come l’esame dell’odierna fattispecie vada condotto alla luce della nuova normativa di cui agli articoli 30 e 34 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (recante, all’allegato 1, il “Codice del processo amministrativo”, in vigore dal 16 settembre 2010 ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. cit.), che, in quanto norme processuali, sono immediatamente applicabili (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 06 dicembre 2010, n. 8550).

E, comunque, coma ha osservato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011 n. 3, i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 (segnatamente, “quello dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria”, di cui meglio in seguito) sono ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice.

Va preliminarmente osservato, infatti, essendosi in presenza di azione volta esclusivamente all’accertamento del diritto al risarcimento del danno cagionato dall’azione asseritamente illegittima dell’amministrazione, senza dunque che sia stato tempestivamente chiesto anche l’annullamento dell’atto produttivo di danno, che l’art. 30 del codice del processo amministrativo ha previsto, ai fini che qui rilevano, che l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma (comma 1) entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (comma 3, primo periodo).

Come ha osservato la citata Adunanza Plenaria, la norma citata, da leggere in combinazione con il disposto del comma 4 dell’art. 7 – il cui inciso finale prevede la possibilità che le domande risarcitorie aventi ad oggetto il danno da lesione di interessi legittimi e di altri diritti patrimoniali consequenziali siano introdotte in via autonoma – sancisce, dunque, l’autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio. Detta autonomia è confermata, per un verso, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo, che considera il giudizio risarcitorio quale eccezione al generale divieto, per il giudice amministrativo, di conoscere della legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento; e, per altro verso, dal comma 3 dello stesso art. 34, che consente l’accertamento dell’illegittimità a fini meramente risarcitori allorquando la pronuncia costitutiva di annullamento non risulti più utile per il ricorrente (osserva inoltre la Plenaria che “Questo reticolo di norme consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra i diversi sistemi di tutela, con l’affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria “ancillarità” e “sussidiarietà” rispetto al paradigma caducatorio”).

Seguendo il condivisibile avviso interpretativo della citata Plenaria, deve quindi essere osservato che il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, “ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell’omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso”.

Ed infatti, il terzo comma dell’art. 30 del codice dispone, al secondo periodo, che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti“.

E’ stato quindi osservato che la citata disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti “costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile” (Ad. Plen.n. 3/2011 cit.).

In altri termini, emerge dal codice del processo amministrativo la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (di qui innanzitutto, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria citata, la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi). Va pure osservato che la stessa citata sentenza n. 3 del 2001 opportunamente e condivisibilmente rileva che “la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela)”. Emerge con chiarezza il dato della rilevanza sostanziale delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti. Rilevanza sostanziale invero confermata anche dall’art. 124 del codice del processo amministrativo e dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

La prima disposizione sancisce, al comma 2, questa volta recando un riferimento esplicito alla normativa civilistica, che “la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1” (ossia la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto) “o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal Giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile”.

Inoltre, l’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 6 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, come modificato dall’art. 3 dell’allegato 4 allo stesso decreto legislativo n. 104/2010, nel disciplinare l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, stabilisce, al comma 5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1, finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.

Con più specifico riferimento al citato art. 1227 del codice civile, l’Adunanza Plenaria citata ha pure osservato che “l’obbligo di cooperazione di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà” per cui “si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica…., che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno”. Di qui la preferenza espressa, rispetto al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sincadabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., per “un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto”, con la conseguenza che “applicando detto criterio interpretativo, si deve allora ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno”.

Ancora la citata Plenaria esclude ogni violazione del canone della buona fede “laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato. Dette evenienze, ostative al soddisfacimento in natura della posizione azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da produrre la concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla base della regola giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dall’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo”.

Se queste sono dunque la coordinate interpretative al cui interno occorre muoversi, rileva innanzitutto il Collegio, con esame ovviamente in via incidentale non essendo stato nei prescritti termini di decadenza chiesto l’annullamento degli atti di gara, la illegittimità della disposta aggiudicazione della gara di che trattasi alla aggiudicataria Nika Tour s.r.l. per difetto di un requisito prescritto, a pena di esclusione, dalla lex specialis.

Il bado prevedeva, infatti, al punto 6, quale requisito, di “avere precedenti esperienze positive nell’organizzazione dei viaggi e vacanze per gruppi di almeno 4 anni”, laddove dalla visura della Camera di commercio, relativa alla società aggiudicataria del servizio, in atti del presente giudizio, risulta inequivocamente che l’inizio dell’attività di impresa risale al 10 aprile 2007. In altri termini, sono sussistono dubbi in ordine al mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, di un requisito il cui possesso era espressamente richiesto a pena di esclusione. Non sussistono dubbi, cioè, sulla illegittimità della procedura di gara che avrebbe quindi dovuto vedere la odierna ricorrente, seconda graduata, legittimamente aggiudicataria della gara medesima. Ma, com’è noto, il risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a carico della P.A., non costituisce un semplice effetto automatico dell’accertamento giurisdizionale della illegittimità del provvedimento adottato, richiedendo esso la verifica positiva di specifici requisiti, quali l’accertamento dell’imputabilità dell’evento dannoso alla responsabilità dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale ingiusto, il nesso causale tra l’illecito compiuto e il danno subito, e una condotta dell’Amministrazione caratterizzata dalla colpa (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 febbraio 2011 , n. 974). Elementi questi la cui ricorrenza nel caso di specie è agevole riscontrare per essere agevole il riscontro del vizio che ha segnato l’attività amministrativa, il che rende certamente colposa la condotta della stazione appaltante. Così come il danno di cui si chiede il risarcimento è, con ogni evidenza, diretta conseguenza della condotta accertata per come illegittima.

Né, nel caso di specie, può ritenersi che la condotta di parte ricorrente, con specifico riferimento alla omessa tempestiva impugnazione degli atti di gara, possa essere valutata, giusta quanto innanzi considerato, ai fini della esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.

Deve, infatti, innazitutto essere rilevato che la ricorrente ha sia diffidato – con nota del 10 giugno 2010 – la stazione appaltante dal procedere all’affidamento del servizio all’aggiudicataria che notificato alla stessa informativa in data 2 luglio 2010, ex art. 243 del Codice degli appalti, in entrambi i casi rappresentando all’amministrazione le ragioni della ritenuta illegittimità della sua condotta. Così come deve pure rilevarsi che il servizio di che trattasi andava realizzato nel periodo 28 giugno – 4 settembre 2010, per cui se tempestiva era la diffida inoltrata dalla ricorrente, verosimilmente la proposizione di tempestiva impugnativa intesa all’annullamento degli atti di gara rischiava di non essere di alcuna utilità sul piano del conseguimento di un risarcimento in forma specifica. In definitiva, l’omessa impugnativa degli atti di gara non rileva, nel caso di specie, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno, che deve dunque essere risarcito.

Ammontare del danno che il Collegio reputa, in via equitativa, di fissare – avuto riguardo ai valori monetari in gioco – in euro 20.000,00, in detto importo ricomprendendo sia il danno per il mancato utile economico che il danno cd. curriculare. Sulla detta somma, spettante a titolo di risarcimento danni (da mancata aggiudicazione della gara) spetta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, fino al deposito della sentenza; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2010 , n. 3458).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il proposto ricorso e per l’effetto condanna il Comune di Roma al pagamento in favore della odierna ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, degli importi innanzi indicati.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Roma al pagamento in favore della società ricorrente, dell’importo di euro 20.000,00 a titolo di risarcimento del danno più accessori, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 3/5/2011 n.3766 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
CMC di Ravenna (Avv. A. Celotto) c/ ANAS Spa (Avv. Stato) Pizzarotti & C (Avv.ti G. Ruggiero, M. Sanino)

sull’ammissibilità e sui limiti del sindacato giurisdizionale c.d. intrinseco relativamente alle valutazioni tecniche della P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Valutazioni tecniche della P.A. – Sindacato giurisdizionale – Intrinseco – Ammissibilità – Oggetto – Attendibilità delle operazioni e dei risultati – Correttezza del del criterio tecnico individuato.

2. Giurisdizione e competenza – Valutazioni tecniche della P.A. – Sindacato giurisdizionale – Intrinseco – Limite – Sostituzione del giudizio della P.A. – Inammissibilità.

1. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della P.A. non è limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole scientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì è esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco). Un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la “opinabilità” che caratterizza le valutazioni tecniche e la “opportunità” che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità anche sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa.

2. Il sindacato giurisdizionale c.d. “intrinseco” deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato “debole”): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, l’ammettere che il giudice possa “autoattribuirseli” rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.reeeee

N. 02628/2011REG.PROV.COLL.

N. 08927/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello, integrato da motivi aggiunti, nr. 8927 del 2007, proposto dalla

COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI – CMC DI RAVENNA e dalla ALEANDRI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q. Visconti, 99,

contro

l’A.N.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

PIZZAROTTI & C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianpaolo Ruggiero e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180,

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Terza di Roma, del 28 maggio 2007, nr. 4866/07.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. S.p.a. e di Pizzarotti & C. S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in date 27 febbraio 2008, 3 giugno 2009, 24 febbraio 2011 e 4 marzo 2011) e da Pizzarotti & C. S.p.a. (in date 27 febbraio 2008, 9 luglio 2008, 3 giugno 2009 e 25 febbraio 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le decisioni interlocutorie di questa Sezione nr. 1446 del 7 aprile 2008 e nr. 6238 del 9 ottobre 2009;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Celotto per le appellanti, l’avv. Sanino per Pizzarotti S.p.a. e l’avv. dello Stato Stigliano Messuti per A.N.A.S. S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Cooperativa Muratori & Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e la Aleandri S.p.a., premesso di aver partecipato in costituendo r.t.i. alla procedura ristretta accelerata indetta dall’A.N.A.S. S.p.a. per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie d’emergenza dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria, tronco 1°, tratto 5°, lotto 4°, dal km 47+800 al km 53+800, hanno impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso da loro stesse proposto avverso gli atti della gara, conclusasi con aggiudicazione a favore di Pizzarotti & C. S.p.a.

A sostegno dell’appello, le predette società hanno dedotto:

1) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la fondatezza della censura di violazione della prescrizione di gara che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti che risultassero avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara (avendo la Pizzarotti & C. S.p.a. formulato una “doppia offerta” in conseguenza del divario riscontrabile fra i nuovi prezzi indicati nel “quadro comparativo” allegato all’offerta tecnica e quelli reali risultanti dall’offerta economica, tali da determinare – appunto – un valore complessivo inferiore a quello a base di gara);

2) l’erroneità della medesima sentenza, laddove non ha ritenuto illegittima la circostanza che la stazione appaltante avesse consentito all’impresa poi risultata aggiudicataria, in sede di chiarimenti sulla congruità dell’offerta, di fornire analisi dei prezzi ancora diverse da quelle presentate a corredo dell’offerta;

3) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui è stata respinta la censura afferente alla mancanza dei calcoli operati dalla stazione appaltante per l’attribuzione dei punteggi in relazione alla voce “costo di utilizzazione e di manutenzione” (laddove all’offerta delle odierne appellanti, così come a numerose altre, era stato attribuito il punteggio di “0” a fronte di una previsione della lettera d’invito che stabiliva doversi procedere a “interpolazione lineare attribuendo al minor costo offerto 3 punti ed al maggior costo offerto 0 punti”);

4) l’erroneità della sentenza, in relazione alla reiezione dell’ulteriore censura relativa alla mancata decadenza dall’aggiudicazione di Pizzarotti & C. S.p.a., malgrado la stessa avesse prodotto una polizza assicurativa non conforme alle prescrizioni di gara;

5) l’erroneità della medesima sentenza, infine, nella parte in cui è stata respinta l’ulteriore doglianza in ordine alla mancata esclusione dalla gara di Pizzarotti & C. S.p.a., nonostante la stessa avesse prodotto una relazione tecnica composta da oltre 100 pagine, sia pure articolate in due distinte relazioni, ma comunque superiore al limite massimo di pagine previsto dalla lex specialis.

Per resistere al ricorso, si sono costituite sia l’A.N.A.S. S.p.a. che la controinteressata in primo grado, Pizzarotti & C. S.p.a., le quali hanno entrambe analiticamente controdedotto ai rilievi di parte appellante, chiedendone la reiezione con la conferma della sentenza impugnata; la controinteressata ha inoltre rappresentato l’ormai intervenuta stipulazione del contratto d’appalto, intangibile ai sensi dell’art. 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

All’esito dell’udienza del 4 marzo 2008, questa Sezione ha adottato una decisione interlocutoria, chiedendo all’Amministrazione di produrre l’intera documentazione di gara relativa alle offerte di parte appellante e appellata, nonché alla attribuzione dei punteggi ed alla verifica di congruità.

Dopo l’adempimento dell’incombente istruttorio, la parte appellante ha proposto motivi aggiunti, evidenziando come la documentazione acquisita a suo avviso confermasse la sussistenza dei vizi di legittimità dedotti fin dal ricorso di primo grado.

Con ulteriore decisione emessa a seguito dell’udienza del 9 giugno 2009, la Sezione ha altresì disposto una verificazione amministrativa specificamente relativa alle varianti e ai nuovi prezzi contenuti nell’offerta risultata aggiudicataria.

L’organismo verificatore ha depositato in Segreteria la propria relazione in data 13 dicembre 2010, e su di essa le parti hanno espresso le proprie osservazioni con apposite memorie.

All’udienza del 15 marzo 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Torna all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo alla procedura selettiva indetta dall’A.N.A.S. S.p.a., con bando pubblicato in data 7 dicembre 2004, per l’affidamento dei “lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza dell’autostrada SA-RC tronco 1° – tratto 5° – lotto 4° dal km 47+800 al km 53+800”, con importo a base d’asta pari a € 191.118.563,00 comprensivo di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 8.498.599,54.

Le odierne appellanti, Cooperativa Muratori & Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e Aleandri S.p.a., in costituendo r.t.i., hanno partecipato alla gara classificandosi seconde in graduatoria con il punteggio finale di 80,876, mentre l’aggiudicazione è stata disposta a favore di Pizzarotti & C. S.p.a. col punteggio di 82,00.

Col ricorso introduttivo del giudizio, le predette imprese hanno lamentato numerosi profili di illegittimità della procedura, oggi riproposti nel presente grado sub specie di motivi di impugnazione avverso la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha giudicato infondate le predette doglianze e respinto il gravame.

2. In via preliminare, occorre esaminare quella che appare essere una sorta di eccezione di improcedibilità del ricorso, articolata – ancorché in maniera non chiara ed esplicita – nella prima memoria dell’appellata Pizzarotti & C. S.p.a., laddove si sottolinea come gli effetti del contratto di appalto sottoscritto inter partes siano ormai “immodificabili”, giusta la disciplina in materia di opere infrastrutturali di interesse strategico (fra cui rientra quella per cui è causa).

L’eccezione (se tale è) va respinta.

Ed infatti, la circostanza che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara sia ex lege insuscettibile di determinare il travolgimento del contratto d’appalto non esclude il residuare di un interesse delle appellanti alla definizione nel merito del giudizio, in vista di una ancora possibile azione di risarcimento per equivalente.

Tanto basta, anche ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., a escludere che in questa sede possa pervenirsi a declaratoria di improcedibilità del ricorso.

3. Nel merito l’appello è fondato e va conseguentemente accolto, risultando meritevoli di positiva delibazione i primi due motivi di impugnazione (che, per quanto qui interessa, possono essere esaminati congiuntamente).

4. Al riguardo, giova premettere che l’appalto per cui è causa secondo la disciplina di gara avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi l’assegnazione alle offerte di un massimo di 40 punti per l’elemento “prezzo”, di 27 punti per “valore tecnico ed estetico delle varianti”, di 23 punti per l’impegno del concorrente ad adottare due o più turni di lavoro per tutte le lavorazioni con assunzione contestuale dell’obbligo di ridurre il tempo posto a base di gara (940 giorni) a un valore non inferiore a 630 giorni, di 7 punti per “riduzione tempo di esecuzione” e di 3 punti per “costo di utilizzazione e di manutenzione”.

Con riferimento all’offerta tecnica, la lettera d’invito consentiva ai concorrenti di presentare un progetto con varianti migliorative rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara, precisando che sarebbe stato “motivo di esclusione la presentazione di varianti che risultino (…) avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara”.

Fin dal primo grado del giudizio, le odierne appellanti hanno sostenuto che l’offerta di Pizzarotti & C. S.p.a., poi risultata aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione della prescrizione da ultimo richiamata.

In particolare, viene invocata l’ulteriore disciplina delle varianti migliorative contenuta nella lettera di invito, laddove era prescritto che, in ipotesi di presentazione di dette varianti, il concorrente avrebbe dovuto inserire nella busta nr. 2 (“offerta tecnica”) un “quadro comparativo” che mettesse a confronto la lista prezzi predisposta dall’A.N.A.S. S.p.a. con analoga lista compilata dal concorrente in conseguenza della variante proposta; era altresì precisato che i prezzi avrebbero dovuto essere in ogni caso indicati “al lordo dei costi per la sicurezza”, e che in caso di individuazione di “nuovi prezzi” (ossia di prezzi per lavorazioni non previste nell’elenco predisposto dall’Ente appaltante e allegato alla lettera d’invito) questi avrebbero dovuto essere a loro volta al lordo dei costi per la sicurezza, e inoltre accompagnati da apposite “analisi (…) redatte secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale” nonché “l’aliquota del 10 % per utili e del 15 % per spese generali”.

Ciò premesso, nel ricorso di primo grado si è lamentato che, proprio attraverso l’introduzione di sei “nuovi prezzi”, l’odierna appellata Pizzarotti & C. S.p.a. avrebbe sortito l’effetto di pervenire surrettiziamente a una variante avente valore complessivo inferiore rispetto a quello del progetto posto a base di gara; ciò non sarebbe stato percepito dalla Commissione aggiudicatrice a causa della “discrasia” esistente fra i prezzi risultanti dalla documentazione allegata all’offerta tecnica in ottemperanza alle prescrizioni testé richiamate e quelli riportati nella “lista delle lavorazioni” allegata all’offerta economica (busta nr. 1).

In altri termini, l’aggiudicataria avrebbe artatamente “gonfiato” alcuni prezzi indicati in sede di offerta tecnica in modo da aggirare la comminatoria di esclusione sancita dalla lex specialis, pervenendo al risultato di una riduzione del valore della variante rispetto al valore del progetto esecutivo a base d’asta solo in sede di formulazione dell’offerta economica; tale inammissibile “doppia offerta” sarebbe poi divenuta in realtà tripla, allorché Pizzarotti & C. S.p.a., in sede di verifica della congruità dell’offerta, avrebbe prodotto giustificazioni tali da stravolgere l’analisi dei “nuovi prezzi” già allegata all’offerta tecnica, riducendo significativamente l’importo dei sei nuovi prezzi de quibus.

La tesi dell’A.N.A.S. S.p.a. e della controinteressata, condivisa dal giudice di primo grado, è nel senso dell’insussistenza delle anomalie segnalate dalle ricorrenti, spiegandosi la apparente “discrasia” tra i valori dei prezzi risultanti dal quadro comparativo (busta nr. 2) e quelli risultanti dalla lista delle lavorazioni (busta nr. 1) alla luce del fatto che nel secondo documento l’impresa ha calcolato i ribassi offerti su ciascuno dei nuovi prezzi, individuando le proprie aliquote di spese generali e di utile nonché i risparmi pianificati in base ai rapporti con i propri fornitori, e inoltre ha indicato i prezzi medesimi al netto dei costi per la sicurezza: elementi, questi ultimi, evidentemente non palesabili nel “quadro comparativo” in quanto idonei a disvelare elementi dell’offerta economica già in sede di offerta tecnica (e, quindi, suscettibili di determinare l’esclusione del concorrente dalla procedura).

Quanto poi alle “giustificazioni” fornite in sede di verifica di congruità dell’offerta, queste non avrebbero comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi non già di richiesta di chiarimenti volta ad aggirare la suindicata prescrizione di gara, ma della generica (e doverosa) verifica che la stazione appaltante era tenuta ad attivare attesa l’entità dei ribassi offerti e che ha riguardato tutti i concorrenti (e non solo Pizzarotti & C. S.p.a.).

5. La Sezione ha ritenuto la questione meritevole di approfondimento e perciò, dopo aver acquisito tutta la documentazione amministrativa utile ai fini del decidere, ha disposto un’apposita verificazione, chiedendo a un soggetto esperto in materia di esaminare gli atti di gara e di pronunciarsi sulla rispondenza dell’offerta tecnica di Pizzarotti & C. S.p.a. alle prescrizioni di gara “con riguardo in particolare alle varianti proposte ed al loro reale valore” (e con specifico riferimento ai sei nuovi prezzi già più volte citati), precisando “il percorso logico seguito, le valutazioni tecniche e le ragioni che dimostrano la compiuta valutazione da parte della Commissione di gara degli elementi offerti dalla Società aggiudicataria”.

Alla luce delle risultanze del predetto accertamento tecnico, è emersa con assoluta evidenza la fondatezza delle doglianze articolate dalle odierne appellanti.

Ed invero, la Sezione è ben consapevole dei rischi di un’ingerenza del sindacato giurisdizionale in una sfera di valutazioni discrezionali (quelle relative al giudizio sugli elementi delle offerte tecniche e sulla consequenziale attribuzione dei punteggi) pacificamente riservata all’Amministrazione; tuttavia, è ormai da circa un decennio che la giurisprudenza è approdata a una più chiara consapevolezza della demarcazione esistente tra le valutazioni di opportunità afferenti alla discrezionalità “pura”, ovvero addirittura al merito amministrativo, e quelle che la p.a. è chiamata a condurre alla stregua di regole tecniche richiamate dalla stessa legge: si è così pervenuti ad ammettere da parte del giudice un sindacato non soltanto limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole tecnico-scientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco).

Secondo l’indirizzo ormai prevalente, un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la “opinabilità” che caratterizza le valutazioni tecniche e la “opportunità” che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità (anche) sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, nr. 601; Cons. Stato., sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2292; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2002 n. 4000; id., 2 novembre 2004, nr. 7076; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, nr. 280; id., 11 aprile 2006, nr. 2001; id., 4 settembre 2007, nr. 4621; id., 30 maggio 2008, nr. 2600).

Nella giurisprudenza successiva, peraltro, è stato chiarito che il predetto sindacato “intrinseco” deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato “debole”): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amminstrativo, l’ammettere che il giudice possa “autoattribuirseli” rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397; id., 26 febbraio 2006, nr. 829; id., 7 novembre 2005, nr. 6152; id., 10 ottobre 2005, nr. 5467; id., 2 marzo 2004, nr. 926; id., 29 novembre 2002, n. 6562 ; id., 4 novembre 2002, nr. 6004; id., 1 ottobre 2002, n. 5156; id., 11 dicembre 2001, n. 6217).

Pur con questi limiti, ha costituito in ogni caso un progresso ineliminabile, sul piano delle garanzie per i cittadini amministrati, la possibilità di accesso del giudice al fatto attraverso lo strumento della C.T.U., e la conseguenziale piena censurabilità – sia pure nei limiti appena evidenziati – anche del vizio di eccesso di potere, segnatamente nella sua figura sintomatica rappresentata dall’erronea rappresentazione o dal travisamento dei fatti.

Nel caso che qui occupa, la formulazione dei quesiti su cui si è basata la verificazione disposta dalla Sezione e – soprattutto – la rigorosa modalità seguita dal consulente per darvi risposta costituisce un esempio quasi emblematico di esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione contenuto nei limiti appena indicati: infatti, al verificatore è stato chiesto non già di ripetere la valutazione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, ma soltanto di individuare un verosimile “percorso logico”, ove esistente, che consentisse di apprezzare la congruenza e ragionevolezza dell’operato della Commissione aggiudicatrice nella parte in cui ha ritenuto detta offerta non formulata in violazione delle prescrizioni di gara (e, specificamente, di quella che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti di valore inferiore al progetto a base di gara).

6. Tutto ciò premesso, è a dirsi che il verificatore, più che soffermarsi sul raffronto tra il “quadro comparativo” allegato all’offerta tecnica e la “lista delle lavorazioni” che accompagnava l’offerta economica (come fatto dalle originarie ricorrenti), si è posto a monte– e in coerenza con i quesiti postigli – il problema se i “nuovi prezzi” qualificanti l’offerta di Pizzarotti & C. S.p.a. fossero stati indicati in modo rispettoso della disciplina di gara.

Quest’ultima, come già sottolineato, disponeva che l’analisi dei nuovi prezzi fosse svolta “secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale”, ovvero attraverso una “integrazione” di quest’ultimo avente “lo stesso livello di definizione degli elaborati posti a base di gara” (cfr. le pagg. 8-9 della lettera d’invito).

In sostanza l’intento della previsione era quello di consentire, anche per le varianti che comportassero l’indicazione di prezzi non compresi nella lista predisposta dalla stazione appaltante, un’analisi degli stessi sulla base di parametri certi, oggettivi e soprattutto omogenei rispetto ai prezzi già individuati dal Capitolato Speciale: per questo, si richiedeva ai concorrenti di documentare analiticamente i nuovi prezzi con modalità e parametri idonei, per quanto possibile, a realizzare tale effetto di “omogeneizzazione”.

Che tale prescrizione fosse rigorosa e tassativa si evince non solo dalla già più volte richiamata clausola di esclusione delle varianti di valore inferiore al progetto esecutivo a base di gara, ma anche, ad abundantiam, dalla disposizione “di chiusura” che sanzionava parimenti con l’esclusione dalla gara “la presentazione di varianti non valide ai sensi di quanto sopra indicato” (cfr. pag. 10 della lettera d’invito).

Orbene, il verificatore ha rilevato – documentando poi l’affermazione con riguardo a ciascuno dei sei “nuovi prezzi” indicati nell’offerta tecnica – che tali prezzi risultavano non in linea con le condizioni di mercato dell’epoca, come desumibile dall’esame delle analisi di detti nuovi prezzi, che sono risultate non rispettose delle disposizioni di gara sopra richiamate: tale disamina ha consentito di evidenziare una anomalia dei prezzi de quibus già “in assoluto”, e cioè prima e indipendentemente da ogni raffronto con le corrispondenti voci contenute nell’offerta economica.

In particolare, è emersa: a) la mancata adozione degli schemi e dei criteri comunemente applicati dall’A.N.A.S. S.p.a., come espressamente imposto dalla lex specialis; b) la sistematica indicazione di prezzi di fornitura ingiustificatamente più elevati rispetto a quelli di mercato; c) il mancato ricorso, ove pure esistenti, a prezzi elementari ricavabili dal Capitolato Speciale.

Come risultato, ne discende che l’importo stimato dell’offerta tecnica di Pizzarotti & C. S.p.a. è pari al più a € 179.010.313,94, dunque inferiore all’importo a base di gara (che è pari a € 193.635.829,01).

Per completezza espositiva, occorre poi aggiungere che la difficoltà di cogliere ictu oculi i suindicati elementi di anomalia dipende in larga misura dalla singolarità della stessa disciplina di gara, la quale introduceva una sanzione di esclusione per le varianti di importo inferiore a quello a base di gara chiamando la Commissione aggiudicatrice a esprimersi al riguardo in una fase, quella dell’esame delle offerte tecniche, in cui ancora non era noto il reale valore delle offerte economiche formulate dai concorrenti: in tale momento, la Commissione avrebbe potuto accertare la rispondenza alle condizioni di gara dei “nuovi prezzi” offerti solo all’esito di una lunga e complessa analisi di mercato, analoga a quella in questa sede condotta dal verificatore (ma, evidentemente, in tale fase destinata a essere estesa potenzialmente a ciascuna voce di prezzo ricavabile dalle offerte di ciascun concorrente).

7. Una precisazione s’impone, poi, con riguardo alle conclusioni del verificatore, rispetto alle quali l’appellata Pizzarotti & C. S.p.a. nella propria memoria conclusiva ha formulato critiche, rappresentando che le stesse sarebbero viziate da un “errore materiale” coinvolgente quattro dei sei nuovi prezzi oggetto di valutazione e suscettibile di stravolgere del tutto le conclusioni.

In effetti, da un attenta disamina della documentazione allegata alla relazione del verificatore, emerge che il costo elementare unitario relativo all’articolo a.2.34 (“cemento alluminoso”), fissato nella relazione in €/q.le 10,18964, era in realtà fissato nell’elenco allegato alla lex specialis di gara in €/q.le 40,18964.

Se dunque è verosimile che il verificatore abbia inesattamente riportato il costo di riferimento dell’elemento de quo, non possono però essere in toto condivisi i rilievi di parte appellata circa le ricadute di tale possibile errore.

Infatti, come ben sottolineato dalle appellanti che lo hanno documentato con calcoli precisi e non smentiti ex adverso, anche a voler considerare giustificati i quattro prezzi (Z.NP.GA.01, Z.NP.GN.06, Z.NP.GN.07 e Z.NP.PZ.07) interessati dall’erronea lettura del verificatore, resterebbe comunque l’anomalia degli altri due prezzi (Z.NP.GN.03 e Z.NP.GN.10), che è tale da determinare un valore complessivo dell’offerta pari a € 192.171.724,41, che è comunque inferiore di oltre € 2.000.000,00 al valore a base di gara.

Inoltre, occorre tener conto del fatto che il verificatore non era stato chiamato a compiere una rivalutazione globale dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, ma soltanto ad accertare la congruità dei sei prezzi più volte richiamati: di modo che l’errore evidenziato da parte appellata, lungi dal riflettersi sull’offerta tecnica nella sua globalità, dovrebbe forse comportare soltanto l’esclusione di ogni anomalia dei quattro prezzi de quibus, fermo restando però il decremento complessivo dell’offerta per effetto degli altri due nuovi prezzi (col risultato, presumibilmente, di pervenire a un ancor più sensibile scarto in pejus tra il valore dell’offerta e quello del progetto a base di gara).

8. Alla luce delle conclusioni del verificatore e delle precisazioni che precedono, deve affermarsi la fondatezza delle doglianze attoree, risultando confermato da un lato che Pizzarotti & C. S.p.a. ha inserito nella propria offerta tecnica delle voci di prezzo “gonfiate” (nei sensi e con le modalità che si sono precisate), e dall’altro lato che tali voci hanno avuto un’incidenza determinante nell’aggirare la clausola della lex specialis che sanzionava con l’esclusione le varianti che comportassero un valore del progetto inferiore a quello posto a base di gara.

9. I rilievi che precedono, essendo ex se sufficienti a indurre un giudizio di fondatezza del ricorso di primo grado (e, in tal senso, la riforma della sentenza di primo grado) esonerano dall’esame degli ulteriori motivi d’appello.

10. Ai sensi dell’art. 66, comma 4, cod. proc. amm. è necessario ora procedere alla liquidazione del compenso spettante al verificatore, dott. ing. Valerio Barone Lumaga, essendo stata depositata apposita richiesta di onorari e spese contestualmente alla relazione conclusiva delle operazioni di verificazione.

In tema, può osservarsi che il citato comma 4 dell’art. 66 impone di applicare, per il calcolo del compenso, “le tariffe stabilite dalle disposizioni in materia di spese di giustizia, ovvero, se inferiori, quelle eventualmente stabilite per i servizi resi dall’organismo verificatore”; pertanto, occorre far riferimento alle disposizioni sugli onorari spettanti ai consulenti tecnici: in particolare, vanno richiamati gli artt. 49 e segg. del d.P.R. 30 maggio 2002, nr. 115 (c.d. testo unico in materia di spese di giustizia) e la disciplina regolamentare cui esso rinvia.

Più specificamente, nella specie, trattandosi di incarico di consulenza tecnica in materia di lavori pubblici, l’onorario va calcolato “per scaglioni” ai sensi dell’art. 11 dell’allegato al d.m. 30 maggio 2002; applicando tali scaglioni – e tenuto conto dell’importo complessivo dell’appalto per cui è causa, che è ampiamente superiore al “tetto” massimo considerato dalla disposizione testé citata, ciò che autorizza ad applicare i predetti scaglioni nella misura massima – e considerando che l’incarico si è articolato in due quesiti, si ottiene un onorario di € 19.700,86 (€ 9.850,43 x 2 = € 19.700,86).

Su tale cifra il Collegio ritiene doversi applicare anche l’aumento di cui all’art. 52, comma 1, del d.P.R. nr. 115 del 2002, essendo evidente – anche alla luce di quanto si è sopra osservato sub 5 – l’estrema delicatezza e complessità dell’incarico conferito, e tenuto conto del pregio del lavoro svolto: stimasi equo, pertanto, pervenire alla cifra finale di € 39.400,00.

Non possono essere invece liquidate, almeno allo stato, le spese (richieste dal C.T.U. in misura di € 385,00) in quanto le stesse non risultano documentate, come richiesto dal comma 1 dell’art. 56 del d.P.R. nr. 115 del 2002.

La somma sopra indicata va posta a carico, in solido, delle parti soccombenti, A.N.A.S. S.p.a. e Pizzarotti & C. S.p.a.

11. Quanto alle residue spese di lite, la complessità in fatto delle questioni affrontate giustifica la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio, con la sola eccezione del compenso spettante al verificatore che viene posto a carico, in solido, dell’A.N.A.S. S.p.a. e di Pizzarotti & C. S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2628 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Potenza
Anas S.p.a. (Avv. Stato) c/ Trasporti Petrella di Enrico Gennaro Petrella S.a.s. (Avv. S. Mascolo), Giustino Costruzioni S.p.A. q. Mandataria Ati (Avv.ti G. Allodi, A. Starace) e altri

sui presupposti per prorogare un’occupazione temporanea e d’urgenza

1. Provvedimento amministrativo – Avvio procedimento – Comunicazione – Omissione – Legittimità – Sussiste – Limite – Urgenza – Necessità

2. Provvedimento amministrativo – Procedimento – Partecipazione – L. 241/90 – Interpretazione formale – Inammissibilità

3. Espropriazione per pubblica utilità – Indennità – Presupposto – Previa corresponsione – Necessità

4. Provvedimento amministrativo – Occupazione temporanea e d’urgenza – Proroga – Ammissibilità – Presupposto – Obiettive difficoltà

1. L’amministrazione è legittimata a non comunicare l’avviso dell’inizio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990, qualora l’atto da compiere rivesta natura urgente. Infatti, in tali ipotesi, la stessa imminente scadenza di un termine oltre il quale la posizione dell’amministrazione procedente diviene illecita, costituisce logico motivo esimente dall’onere in parola.

2. Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che è necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che non sono annullabili i procedimenti che hanno comunque raggiunto lo scopo al quale la comunicazione di avvio tende, in quanto, in caso contrario, si farebbe luogo ad una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l’Amministrazione sia per l’interessato.

3. L’obbligo dell’amministrazione di corrispondere le indennità espropriative deve essere assolto prima di emanare il decreto di esproprio, del quale costituisce imprescindibile presupposto di legittimità.

4. Le ragioni addotte nell’atto di proroga di occupazione temporanea e d’urgenza, non debbono dipendere dalla volontà dell’ Ente espropriante ma debbono derivare da obiettive difficoltà, non altrimenti superabili (1).

______________________

(1) cfr. CDS, VI Sez. 10 ottobre 2002 n. 5443

N. 02630/2011REG.PROV.COLL.

N. 07434/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7434 del 2008, proposto da:

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Prefetto della Provincia di Caserta;

contro

Trasporti Petrella di Enrico e Gennaro Petrella S.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Mascolo, con domicilio eletto presso Gabriele Gava in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

Giustino Costruzioni S.p.A. q. Mandataria Ati, rappresentata e difesa dagli avvocati Giangiacomo Allodi e Aldo Starace, con domicilio eletto presso Claudia De Curtis in Roma, via Marianna Dionigi, 57; Ati – Icori S.p.A., Ati – Balbassini Tognozzi S.p.A., Ati – Cubitt S.r.l.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 05891/2008, resa tra le parti, concernente ESPROPRIAZIONE PER LAVORI STRADALI – RIS. DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Andrea Fedeli e Salvatore Mascolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR Campania la ditta Trasporti Petrella, in relazione a procedura espropriativa di aree di sua proprietà promossa nell’interesse dell’ANAS (per la costruzione di strada in variante alle ss n.7 e n. 265), impugnava i seguenti atti:

a) decreto del Prefetto di Caserta prot. n. 516/2001/LL.PP. del 2711.2001, notificato il 4.2.2002, con cui la A.T.I. “Giustino S.p.a.(mandataria) I.Co.Ri. S.p.a, Balbassini Tognozzi S.p.a. e Cubitt s.r.l. è stata autorizzata in nome e per conto dell’A.N.A.S. ad occupare in via temporanea e di urgenza sino al 18.10.2006 gli immobili i proprietà della ricorrente siti nel Comune di San Prisco (CE) e riportati in Catasto al Foglio 5 Particella 5169 e dell’avviso di immissione in possesso;

b) disposizione n. prot. 5536 del 18.10.2001 dell’Amministratore dell’A.N.A.S. con la quale è stata approvata la perizia di variante tecnica ai lavori di costruzione della variante alle strade stradali 7 e 265 tra Capua e Maddaloni, compresa la variante esterna all’abitat di Caserta, ed il relativo progetto è stato dichiarato di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza;

c) piano particellare, grafico e descrittivo relativi alla perizia di variante tecnica e suppletiva prot. 52502 del 19.12.2000;

La ricorrente esperiva altresì azione di risarcimento del danno.

Con ricorso per motivi aggiunti le istanti censuravano altresì i decreti prefettizi di proroga dei termini dell’occupazione d’urgenza (12.10.2006) e di espropriazione , intervenuto in data 24 11 2006.

Con la sentenza epigrafata, il TAR adito:

ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, contro gli atti ivi indicati, per sopravvenuta carenza di interesse (atteso il sopraggiungere del decreto d’esproprio, impugnato coi motivi aggiunti);

ha accolto i motivi aggiunti, annullando gli atti con esso impugnati;

ha accolto la domanda di risarcimento dei danni, correlata all’annullamento di cui sopra, condannando il Prefetto di Caserta alla loro corresponsione ed indicando i criteri per la loro determinazione, ai sensi dell’art. 35 del d.lg.vo n.80/1998.

La predetta pronunzia è stata impugnata dall’Anas innanzi a questo Consesso, con formulazione di motivi a sostegno così’ rubricati:

1.- falsa applicazione dell’art. 13 della legge n. 2359/1865;

2.- insussistenza del giudicato esterno sugli atti impugnati;

3.- falsa applicazione dell’art. 43 del dpr n. 327/2001 e della conseguenziale tutela risarcitori ex art. 2043 cod.civ;

4.- esistenza di termini certi e perentori della procedura espropriativa;

5.- difetto di legittimazione passiva dell’autorità prefettizia.

Le censure svolte a supporto di tali motivi si intendono qui riportate.

Si sono costituite nel giudizio le società Trasporti Petrella e Giustino costruzioni, chiedendo il rigetto dell’appello.

La prima ha specificato in due memorie (sottoscritte il 10.11.2009 ed il 22.2.2011) le proprie eccezioni e difese, che si intendono qui richiamate.

Con provvedimento interlocutorio (n.765/2010) la Sezione ha ordinato l’acquisizione agli atti del processo del decreto di proroga in data 27.9.2006; l’incombente è stato eseguito con il deposito agli atti del provvedimento del Presidente dell’ANAS 27.9.2006 di proroga del termine per l’ultimazione delle operazioni espropriative.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Con la sentenza gravata, il TAR ha accolto il ricorso sulla base dei motivi aggiunti, annullando sia il decreto prefettizio di proroga del termine inizialmente stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, per essere stato emesso dopo la scadenza del predetto termine originario. In particolare il primo giudice ha annullato il decreto di espropriazione 24.10.2006 per violazione dell’art. 13 L. 25.6.1865, n. 2359, rilevando che il completamento della procedura espropriativa mediante il decreto di esproprio non è avvenuto nei termini previsti dalla dichiarazione di pubblica utilità (provv. n. 5536 del 18 10 01), i quali, essendo stati determinati in 1825 giorni da tale data, scadevano il 18 10 2006; da ciò la perdita di efficacia della dichiarazione e la conseguente illegittimità del decreto ablativo, emesso successivamente a detta scadenza, con le relative conseguenze risarcitorie.

2.-L’appellante Azienda avversa queste argomentazioni opponendo che il termine contenuto della dichiarazione di pubblica utilità era stato prorogato e che il decreto ablativo è intervenuto entro tale nuovo termine. Il motivo è fondato.

E’ stato acquisito agli atti, per effetto dell’istruttoria, il provvedimento ANAS 27.9.2006 recante proroga di 123 giorni della scadenza del termine inizialmente fissato col provvedimento 18.10.2001 (approvazione del progetto in questione, con valenza di dichiarazione di pubblica utilità).

La ditta appellata controdeduce che tale atto di proroga emesso dall’ANAS non era stato prodotto in giudizio dalle amministrazioni appellanti e non è citato nemmeno nel decreto prefettizio di esproprio, oggetto dei motivi aggiunti proposti in primo grado, il quale si è limitato a far riferimento al decreto prefettizio 12.10.2006, di proroga sino al 27.11.2006 dell’occupazione temporanea e d’urgenza. Entrambe le argomentazioni, pur rispondendo alla realtà dei fatti, non assumono però alcun rilievo giuridico.

La prima circostanza, che certamente nella specie palesa un’ insufficiente condotta processuale nel giudizio di primo grado, non può però assumere sostanziale rilievo in ordine alla decisione della controversia, non sussistendo ostacoli processuali a che il predetto decreto, non esibito dall’ANAS nemmeno in appello, fosse acquisito d’ufficio da questa Sezione (come avvenuto con il provvedimento in fatto specificato).

Esito non diverso ha la seconda obiezione, che fa osservare come l’atto di proroga dei termini non risulti menzionato dal decreto di esproprio. Al riguardo il Collegio rileva infatti che l’atto ablativo poggia esplicitamente e sufficientemente sul decreto prefettizio 12.10.2006 di proroga della occupazione d’urgenza, restando irrilevante quindi che il provvedimento dell’Anas di analogo tenore non sia menzionato nel decreto.

Nel merito della questione, ed all’opposto di quanto ritenuto dal TAR, il decreto di esproprio in data 24.11.2006 risulta emesso entro il nuovo termine (27.11.2006) stabilito dal decreto prefettizio di proroga.

L’appello deve pertanto essere accolto, anche con riferimento alle conseguenti affermazioni di responsabilità civile dell’amministrazione e condanna al risarcimento dei danni (contestate nel terzo motivo d’appello ANAS).

3.- La conseguente riforma della sentenza di primo grado comporta la necessità di esaminare i restanti motivi aggiunti in quella sede formulati, dichiarati assorbiti dal TAR che aveva ravvisato il vizio di violazione del termine finale da parte del decreto di esproprio.

3.1.- Il primo motivo aveva argomentato che dal decreto prefettizio di proroga non era dato comprendere il termine di ultimazione dei lavori, sicchè esso doveva ritenersi mancante della nuova fissazione dei termini. La tesi non può essere accolta.

Il decreto prefettizio di proroga dei termini non può considerarsi privo del nuovo termine poiché a tale scopo è sufficiente che il medesimo abbia determinato il numero di giorni da applicarsi a prolungamento del termine iniziale; in tal modo il termine finale emerge dalla semplice addizione aritmetica dei giorni di proroga alla data di scadenza originaria.

3.2.- Infondata è anche la seconda censura, che sostiene il mancato avviso dell’inizio del procedimento che ha poi condotto al decreto di proroga, in violazione dell’art. 7 della 241/1990. Ritiene il Collegio che di tale incombenza possa farsi a meno laddove l’atto da compiere rivesta natura urgente; nella specie la stessa imminente scadenza di un termine oltre il quale la posizione dell’amministrazione procedente diviene illecita, costituisce logico motivo esimente dall’onere in parola. Quest’orientamento, peraltro, ritiene il Collegio non contraddica necessariamente la necessità in linea di principio dell’avviso in parola, affermata dalla giurisprudenza in più occasioni (ad es. CDS, VI, n.5443/2002); quest’ultima, infatti, non sembra farsi carico di fattispecie contraddistinte dall’urgenza di provvedere sottesa ad un chiaro ed impellente interesse pubblico e quindi nemmeno esclude l’esenzione dell’avviso in ipotesi caratterizzate dall’imminente scadenza del termine inizialmente stabilito e quindi dalla necessità di prorogarne la durata per non incorrere in onerose responsabilità civili. E comunque, premesso che la giurisprudenza invocata afferma il principio con riferimento al sub-procedimento di proroga dei termini della dichiarazione di pubblica utilità e non con riferimento al sub-procedimento di proroga dei termini per l’occupazione d’urgenza , va ricordato che “le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7, 8 e 10 L. 7 agosto 1990 n. 241 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che è necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretate nel senso che non sono annullabili i procedimenti che hanno comunque raggiunto lo scopo al quale la comunicazione di avvio tende, in quanto, in caso contrario, si farebbe luogo ad una inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l’Amministrazione sia per l’interessato” (CDS, sez. IV, n. 4018 – 15 giugno 2004, con riferimento a procedura espropriativa; in generale v. CDS, sez. IV Sez. 2 gennaio 1996 n.3).

E con riferimento al caso in esame, la ditta Petrella non ha indicato quale diverso e favorevole risultato l’amministrazione o la stessa ditta avrebbero potuto raggiungere se il decreto di proroga (peraltro di modestissima durata) fosse stata preceduta dall’avviso di inizio del procedimento.

3.3- Il terzo ordine di doglianze articola in realtà , sempre a carico del decreto di proroga, due profili, costituiti dall’incompetenza del Prefetto (in luogo dell’ANAS) e dal difetto di motivazione in ordine alle ragioni della proroga medesima.

3.3.1- Quanto al primo, la censura muove dal rilievo che spettando all’ANAS l’approvazione del progetto comportante contestuale dichiarazione di pubblica utilità, anche la proroga dei relativi termini doveva essere adottata dalla Azienda delle strade. La tesi oblitera che, come già sopra accennato, oggetto della censura in esame non è la dichiarazione di pubblica utilità o la proroga dei suoi termini (che nella specie rientra nella competenza dell’ANAS) ma un decreto prefettizio di proroga di precedente decreto di occupazione di urgenza, atti per il quali deve ritenersi ferma, per le opere statali, la competenza del Prefetto (art. 20 legge n.865/1971). Il richiamo all’art. 13, c.5, del DPR 327/2001 è perciò inconferente.

3.3.2- Anche il difetto di motivazione non sussiste. Ed infatti il decreto prefettizio 12.10.2006 è stato adottato sulla base di specifica e motivata istanza formulata dalla ditta delegata dall’Anas al compimento delle operazioni, nella quale si evidenziava che le limitazioni imposte dalle legge finanziaria non avevano consentito il compimento dei lavori nei tempi previsti e soprattutto il pagamento delle indennità agli espropriati, che fanno parte delle somme necessarie. Del resto tale motivazione risulta del tutto logica soprattutto se si considera che, secondo il procedimento di legge, l’obbligo dell’amministrazione di corrispondere le indennità espropriative deve essere assolto prima di emanare il decreto di esproprio, del quale costituisce imprescindibile presupposto di legittimità.

Pertanto le ragioni indicate dal soggetto delegato dall’ANAS (e recepite a motivazione per relationem” dal decreto prefettizio di proroga) rispondono al principio per cui esse, per legittimare le ragioni della proroga, non debbono dipendere dalla volontà dell’ Ente espropriante ma debbono derivare da obiettive difficoltà, non altrimenti superabili ( cfr. CDS, VI Sez. 10 ottobre 2002 n. 5443).

3.3.3.- Sempre in merito al terzo ordine di motivi, qualche osservazione deve essere fatta ove il ricorso sembra lamentare che il decreto di proroga sia intervenuto in assenza di una proroga della dichiarazione di pubblica utilità (recata dall’approvazione del progetto). Anche questo mezzo non ha però fondamento.

Con i motivi aggiunti, la società Petrella ha sostenuto:

– con la prima censura, che dal decreto prefettizio di proroga non era dato comprendere il termine di ultimazione dei lavori sicchè esso doveva ritenersi mancante della nuova fissazione dei termini;

– coi restanti motivi (secondo e terzo e quarto) che il predetto decreto violava la norma sull’avviso del procedimento (art. 7 della legge n.241/1990), ed era affetto da incompetenza dell’autorità approvante il progetto dell’opera, difetto di motivazione
3.4.- Non essendo fondati i profili di illegittimità proposti in via principale, non possono ritenersi sussistenti quelli di illegittimità derivata , indicati dal quarto ordine di motivi.

3.5. – Tra i motivi di primo grado non può essere esaminata la censura che avversa l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità, la cui impugnazione, pur proposta con l’atto introduttivo del giudizio , è stata però dichiarata improcedibile per difetto di interesse dalla sentenza impugnata, con capo non contestato sul punto dalla società Petrella. Giova comunque aggiungere sul punto che la giurisprudenza ha già avuto occasione di evidenziare come “il termine di durata dell’occupazione è strumentale ad esigenze differenti e non sovrapponibili ai termini inerenti alla dichiarazione di pubblica utilità” (Cons. di Stato, sez. IV, n. 443 del 26-01-2009).

3.6.- Conclusivamente i primi quattro motivi aggiunti al ricorso di primo grado, e svolti contro gli atti da essi censurati, devono essere respinti.

3.7.- La domanda risarcitoria (sostenuta dal quinto mezzo di ricorso di primo grado) è già stata respinta in conseguenza dell’accoglimento dell’appello come sopra disposto.

4.- Conclusivamente l’appello deve essere accolto e, per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado.

5.- La sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate permette di disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe: accoglie l’appello e, per l’effetto ed in riforma della parte impugnata della sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2630 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Forlenza
Comune di Bologna (Avv.ti A. Cupello e G. Stella Richter) c/ M. E. (Avv. G. C. Fanzini)

sul discrimen tra norme derogabili ed inderogabili per il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato

Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Certificato di abitabilità – Rilascio – Norme regolamentari – Derogabilità – Condizioni igienico sanitarie – Inderogabilità.

Il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, ai sensi del citato art. 35 comma 20 l. n. 47 del 1985, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8116 del 2004, proposto da:

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Annamaria Cupello Castagna, Giorgio Stella Richter, con domicilio eletto presso Giorgio Stella Richter in Roma, via Orti della Farnesina, 126;

contro

Marzaduri Emanuele, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Carlo Fanzini, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 00504/2004, resa tra le parti, concernente DIHIARAZIONE DI INABITABILITA’

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Stella Richter e Fanzini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, il Comune di Bologna appella la sentenza 8 aprile 2004 n. 504, con la quale il TAR Emilia-Romagna, sede di Bologna, sez. II, ha deciso, previa riunione, quattro ricorsi proposti dal sig. Emanuele Marzaduri, accogliendo il primo di essi e dichiarando l’improcedibilità degli altri tre per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Con il primo ricorso veniva impugnato il provvedimento con il quale il Sindaco di Bologna – in relazione a domande di condono per il frazionamento di taluni locali seminterrati e loro mutamento d’uso con destinazione abitativa, presentata dal Marzaduri – premessa la loro condonabilità, ordinava il ripristino a cantina dei locali in oggetto e ne dichiarava l’inabitabilità.

Con i successivi tre ricorsi, venivano impugnate altrettante concessioni edilizie in sanatoria riguardanti gli immobili seminterrati suddetti.

Con la sentenza appellata, il Tribunale ha ritenuto che, ai fini del rilascio di concessione edilizia in sanatoria, “gli obblighi di verifica . . . permanenti in capo ai Comuni riguardano esclusivamente l’osservanza di norme di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali e rispettiva normativa tecnica, mentre i requisiti fissati da norme regolamentari (in maggior parte regolamenti comunali) ben possono essere derogati ex art. 35, comma 20, della legge n. 47/1985”.

Poiché, come affermato in sentenza, è stato “rilevato il contrasto delle cantine di cui si tratta unicamente con norme dei regolamenti comunali edilizio e di igiene (in materia di aerazione e illuminazione), dal quale contrasto si è poi, sic et simpliciter, fatta derivare la violazione dell’art. 221 TULS (mancanza certificato di abitabilità) e dell’art. 222 (pregiudizio per la salute degli occupanti)”, ne è conseguito l’accoglimento del primo ricorso.

Quanto agli ulteriori tre ricorsi, il Tribunale, stante il predetto accoglimento, ha ritenuto che è venuto a cadere il presupposto (precedente dichiarazione di inabitabilità) sul quale si fondano le limitazioni d’uso (esclusione di permanenza di persone) imposte con le concessioni edilizie in sanatoria, ed ha pertanto dichiarato i ricorsi improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.

Avverso la sentenza indicata, il Comune di Bologna propone i seguenti motivi di appello:

errata motivazione per falso presupposto di fatto e di diritto; ciò in quanto le cantine condonate “risultavano, e risultano tuttora, carenti dei requisiti igienici minimi stabiliti, non già e non solo dai regolamenti comunali, bensì proprio da fonti normative di livello primario”, senza cioè “quei requisiti minimi di salubrità prescritti da disposizioni di legge in materia di abitabilità poste proprio a tutela della salute costituzionalmente garantita”; ed in tal senso, i regolamenti comunali esprimono principi generali inderogabili posti a tutela del bene salute.

Si è costituito nel presente giudizio il sig. Emanuele Marzaduri, che ha concluso richiedendo in ogni caso il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Con memoria datata 9 dicembre 2010, il Comune di Bologna ha, tra l’altro, informato di un ulteriore sopraluogo svolto dalla ASL di Bologna, “all’esito del quale è emerso il permanere della grave carenza dei requisiti strutturali minimi di igiene e salubrità abitativa”

Con “note di udienza” in data 22 dicembre 2010, il Marzaduri insiste per il rigetto dell’appello, in particolare rilevando come “il contenuto del provvedimento generale del 1991 . . . dichiara inabitabili alcune unità immobiliari, peraltro facendone salva una funzione d’uso accessoria a residenza con conferma quindi di una abitabilità – agibilità dal punto di vista igienico, essendo ovvio che anche i locali accessori debbano avere requisiti minimi di igienicità”.

Ad analoga conclusione di reiezione perviene il Marzaduri con successive “note aggiunte d’udienza” depositate il 5 gennaio 2011.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata, nei sensi di seguito esposti.

Il punto di diritto sul quale si fonda la presente controversia riguarda l’esatta interpretazione dell’art. 35, comma 20 (tale essendo divenuto, per successive interpolazioni, l’originario comma 14) della legge n. 47/1985.

La sentenza appellata (in accoglimento della prospettazione del ricorrente in I grado, oggi appellato, sig. Marzaduri) ha ritenuto che tale disposizione prevede che, nel rilasciare il cd. condono edilizio, si debba prescindere, ai fini del successivo rilascio della dichiarazione di abitabilità, da eventuali violazioni di norme regolamentari, conservando invece rilevanza ostativa al rilascio le sole norme di legge in materia di igiene e sanità.

Di modo che, avendo il primo dei provvedimenti impugnati fatto riferimento esclusivamente a norme dei regolamenti comunali, lo stesso sarebbe illegittimo, così come, di conseguenza, sarebbe illegittima l’apposizione di clausola limitativa all’uso abitativo, apposta in sede di emanazione di tre successive concessioni in sanatoria, riguardanti i medesimi immobili (ed oggetto dei tre ulteriori ricorsi in I grado, dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, a seguito dell’accoglimento del primo ricorso).

L’art. 35, comma 20 (già comma 14) della legge 47/1985, prevede che:

“A seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in merito all’interpretazione di detta norma, ha già avuto modo di affermare che il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, ai sensi del citato art. 35 comma 20 l. n. 47 del 1985, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale (Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004 n. 2140; 13 aprile 1999 n. 414).

Tale orientamento risulta, peraltro, del tutto coerente con quello espresso dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza 18 luglio 1996 n. 256, ha affermato che la deroga introdotta dall’art. 35, comma 20, “non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità … a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all’art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all’art. 4 del D.p.r. 425/94), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica …. Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l’abitabilità degli edifici, con l’unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari”.

Orbene, alla luce della giurisprudenza riportata e della lettura costituzionalmente orientata della norma, resa dalla Corte Costituzionale, appare evidente che non è possibile ritenere che l’art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 contenga una deroga generale ed indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, e ciò proprio perché – come chiarito sempre dalla Corte Costituzionale con la sentenza citata (e già prima con sentenza n. 427/1995) – la detta legge intende contemperare valori tutti costituzionalmente garantiti, quali, tra gli altri, da un lato il diritto alla salute e dall’altro il diritto all’abitazione e al lavoro.

Una interpretazione che validi una deroga “generale” alla normativa a tutela della salute, con particolare riguardo al luogo di abitazione, si porrebbe, dunque, in contrasto non solo con l’art. 32 Cost., ma anche con quelle stesse esigenze di contemperamento tra diversi valori costituzionali, proprie della legge n. 47/1995.

Pertanto, mentre possono essere derogate norme regolamentari, non possono esserlo norme di legge, in quanto rispetto ad esse la deroga non è evocata nell’art. 35, comma 20.

Tanto precisato, appare evidente come – nel definire l’ambito della deroga – non può assumere esclusiva rilevanza il mero dato formale dell’appartenenza della disposizione (e della norma da essa espressa) ad una fonte primaria (come tale non derogabile) ovvero ad una fonte secondaria (quindi derogabile), ma occorre verificare se le specifiche condizioni igienico-sanitarie violino norme regolamentari imposte, ad esempio, dai regolamenti comunali, quale ulteriore e specifica esigenza da essi rappresentata con riferimento a specificità di quel singolo territorio, ovvero si tratti di norme regolamentari che attuano precedenti disposizioni primarie.

In altre parole, l’art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 ha inteso evitare che singole, specifiche disposizioni regolamentari – espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate – possano costituire, ex post, mediante il diniego del certificato di abitabilità, ostacolo al condono, e quindi alla regolarizzazione, delle costruzioni abusive, frustrando l’esigenza di “rientro nella legalità”, che, per il tramite della detta legge, si è inteso attuare.

Ma, allo stesso tempo, la citata disposizione non ha inteso porre nel nulla la tutela igienico-sanitaria degli edifici e, quindi, il diritto alla salute dei cittadini.

In tal senso, occorre ricordare che l’art. 218 R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie) prevede, tra l’altro:

“I regolamenti locali di igiene e sanità stabiliscono le norme per la salubrità dell’aggregato urbano e rurale e delle abitazioni, secondo le istruzioni di massima emanate dal Ministro della sanità.

I detti regolamenti debbono contenere le norme dirette ad assicurare che nelle abitazioni:

a) non vi sia difetto di aria e di luce;

b) lo smaltimento delle acque immonde, delle materie escrementizie e di altri rifiuti avvenga in modo da non inquinare il sottosuolo;

c) le latrine, gli acquai e gli scaricatoi siano costruiti e collocati in modo da evitare esalazioni dannose o infiltrazioni;

d) l’acqua potabile nei pozzi, in altri serbatoi e nelle condutture sia garantita da inquinamento”.

Appare evidente come tale disposizione, per un verso, affida ai regolamenti, in generale, di stabilire le norme per la salubrità delle abitazioni; per altro verso, impone a tali regolamenti (con ciò esprimendo un precetto normativo di rango primario) di assicurare che nelle abitazioni, tra l’altro, non vi sia “difetto di aria e di luce”, vi siano congrui servizi igienici, etc.

Allo stesso modo, il successivo art. 221 prevede che possa essere concessa l’abitabilità ad un edificio, allorchè, tra l’altro, “non sussistano altre cause di insalubrità”.

In definitiva, laddove le condizioni concrete di un immobile rendano il medesimo tale da non essere ritenuto abitabile, poiché esse si pongono in contrasto con il rispetto della dignità umana (art. 2 Cost.) e del diritto alla salute (art. 32 Cost.), o, più specificamente, con le condizioni richiamate dagli artt. 218 e 221 TULS, non rileva che la specifica condizione di inabitabilità trovi letterale richiamo in una norma di regolamento comunale (o che ad essere citata negli atti amministrativi sia proprio e solo quella norma), poiche quanto obiettivamente constatato contrasta direttamente con le indicate norme primarie e con il contenuto precettivo di disposizioni costituzionali.

Ne consegue che, in tali ipotesi, non può trovare applicazione la deroga prevista dal più volte citato art. 35, comma 20, l. n. 47/1985.

In tal senso si è già pronunciato questo Consiglio di Stato che, con la già citata sentenza n. 2140/2004, ha valutato che “le deficienze igienico sanitarie (umidità diffusa, scarsa aereazione ed illuminazione) riscontrate nei locali di cui si tratta dai competenti uffici della U.s.l. integrano la violazione di prescrizioni poste a tutela della salubrità degli ambienti adibiti ad abitazione da fonti normative di carattere primario, quali gli artt. 218 e 221 del T.U. delle leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265.”

Né deve sorprendere la circostanza che il provvedimento abbia fatto salva una funzione accessoria dell’immobile – quindi condonandolo sul piano edilizio-urbanistico ma interdicendolo all’uso abitativo – posto che è del tutto evidente come possano esservi ambienti accessori ad ambienti ad uso abitativo (ad es., cantine), per i quali sono ragionevolmente diversi i requisiti igienici

Come ha chiarito la Corte Costituzionale (sent. n. 256/1996 cit.), “d’altro canto, il certificato di abitabilità non deve necessariamente autorizzare in maniera uniforme tutto l’edificio o parte di esso, dovendo essere distinti gli usi abitativi o di semplice agibilità, quando alcuni locali siano utilizzabili solo come accessori o come locali non destinabili a usi abitativi stabili o come depositi o con altri usi non abitativi, quando non siano strutturalmente idonei sotto il profilo igienico-sanitario per una abitabilità piena, ancorché oggetto di concessione edilizia in sanatoria.”

Alla luce di quanto esposto, l’appello appare fondato, in quanto – considerate le condizioni igienico-sanitarie desumibili dal provvedimento 27 giugno 1991 con il quale il Sindaco di Bologna ha dichiarato inabitabili i locali interrati siti in Bologna, via Barbieri 115, 117 e 119, impugnato con il primo dei ricorsi proposti in I grado – non poteva, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza appellata, essere ritenuto pienamente applicabile l’art. 35, comma 20, l. n. 47/1985, dovendosi di conseguenza ritenere legittimo il provvedimento sindacale ora citato ed infondato il primo dei ricorsi proposti in I grado.

Ne consegue, pertanto, la riforma dell’appellata sentenza, nella parte in cui essa accoglie il ricorso proposto in I grado n. 1730/1991 r.g. e dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse (proprio per effetto dell’accoglimento del primo) gli ulteriori ricorsi nn. 1744/2001, 1749/2001 e 1750/2001, da ritenersi parimenti infondati.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Bologna (n. 8116/2004 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza appellata..

Condanna l’appellato Emanuele Marzaduri al pagamento, in favore del Comune di Bologna, delle spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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Pres. Trotta – Est. La Guardia
Ares Finance Srl e S.G.C. s.r.l. (Avv.ti C. A. Giovanardi, L. Manzi, M. Sica) c/ Comune di Reggio di Calabria (Avv. M. De Tommasi) Fallimento il Portico Srl (Avv. N. Santostefano)

sui presupposti per esperire l’opposizione di terzo

1. Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Legittimazione – Presupposti – Titolarità posizione autonoma – Incompatibilità con sentenza

2. Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Titolare rapporto dipendente – Interesse riflesso – Legittimazione – Esclusione

1. La legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo, va riconosciuta non a qualunque soggetto pregiudicato dalla sentenza resa inter alios, ma ai controinteressati – pretermessi, non facilmente individuabili o sopravvenuti che siano – e, più in generale, ai soggetti che siano titolari di una posizione autonoma rispetto a quella azionata nel giudizio ed incompatibile con l’assetto definito con la sentenza opposta, fermo restando che l’opposizione di terzo non può valere a rimettere in termini il soggetto che è decaduto dall’azione giurisdizionale amministrativa di annullamento.

2. E’ da escludersi la legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo per i titolari di rapporti dipendenti ovvero interessati di riflesso.

N. 02636/2011REG.PROV.COLL.

N. 05413/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5413 del 2009, proposto da:

Ares Finance Srl e S.G.C. s.r.l.- Società di Gestione Crediti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv. Carlo Alberto Giovanardi, Luigi Manzi, Marco Sica, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Comune di Reggio di Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Fallimento il Portico Srl, in persona del Curatore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Santostefano, con domicilio eletto presso Rodolfo Romeo in Roma, via Lutezia 5;

Enzo De Maio;

alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. IV n. 02227/2009, resa tra le parti ora intimate, concernente DEMOLIZIONE OPERE ABUSIVE E ACQUISIZIONE AL PATRIMONIO COMUNALE.

Visti il ricorso in opposizione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio Calabria e di Fallimento il Portico Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Luigi Manzi, Mariano Protto su delega di Marco Sica, Mario De Tommasi e Nicola Santostefano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La decisione n. 2227 del 2009, oggetto del presente ricorso per opposizione di terzo, ha annullato la sentenza con la quale il T.A.R. Calabria aveva accolto il ricorso proposto da Enzo De Maio, proprietario di una quota indivisa del 25% – acquistata dalla società Il Portico s.r.l., cui residuava il restante 75% – di un complesso immobiliare in località Calamizzi di Reggio Calabria, avverso i provvedimenti comunali (primo tra i quali l’ordinanza n. 9475 del 6 luglio 2004), recanti revoca di concessione edilizia, ordine di demolizione, indi acquisizione gratuita al patrimonio municipale, relativi a detto immobile.

La predetta decisione ha accolto gli appelli proposti dal Comune di Reggio Calabria e dal Fallimento “Il Portico” s.r.l., ritenendo che il complesso immobiliare fosse stato realizzato in totale difformità dal titolo edilizio e, pertanto, l’amministrazione comunale fosse vincolata a determinarsi nel senso della demolizione e, in caso di inottemperanza, della acquisizione del bene e dell’area di sedime, non potendo trovare applicazione il più favorevole regime previsto dal D.P.R. n. 380/2001 per la diversa ipotesi di difformità solo parziale.

Avverso l’indicata sentenza propongono opposizione di terzo ordinaria la Ares Finance s.r.l., che si qualifica creditore della società Il Portico, garantito da ipoteca sull’immobile predetto e avente procura all’incasso dei canoni di affitto (a seguito di cessione da parte della Banca Nazionale del Lavoro, che aveva erogato due finanziamenti, nel 1993 e nel 1996 ed iscritto ipoteca di primo e secondo grado sull’immobile) e riferisce di aver presentato istanza di ammissione al passivo del fallimento della società debitrice, in via privilegiata, per la somma di euro 7.197.769,85, oltre interessi, nonché la S.G.C. s.r.l. – Società di Gestione Crediti, nella qualità di procuratrice speciale della predetta Ares Finance s.r.l. per la gestione del recupero dei crediti ceduti da B.N.L. nell’ambito dell’operazione di cartolarizzazione.

Sostenendo di essere entrambe legittimate, congiuntamente e disgiuntamente, a proporre l’opposizione, le predette chiedono di “annullare la sentenza … n. 2227/2009, ovvero dichiararne la inopponibilità …, per gli effetti annullare il provvedimento di demolizione e revoca della concessione edilizia” e gli atti consequenziali.

Deducono plurimi profili di illegittimità degli atti sottoposti, e passati indenni, al vaglio giurisdizionale attivato dal De Maio, sostenendo – lo si riferisce in estrema sintesi – che il comune abbia “artatamente” avviato un procedimento che ha l’unico risultato di acquisire la proprietà dell’immobile, del quale non potrebbe giustificarsi la demolizione, essendo locato come sede della D.I.A. di Reggio Calabria, donde la prevalenza dell’interesse pubblico alla funzione di salvaguardia e di sicurezza dello Stato rispetto qualsivoglia altro interesse, seppur pubblico (I motivo); che i provvedimenti impugnati, e la sentenza opposta, non tengano conto delle pregresse iscrizioni ipotecarie, delle priorità stabilite dalla disciplina delle ipoteche e neppure dell’affidamento del creditore ipotecario di buona fede, consolidato dal lungo tempo decorso prima che l’amministrazione si attivasse in via sanzionatoria, senza neppure comunicare al titolare dell’ipoteca l’avvio del procedimento (motivi II, IV, VI); la nullità del provvedimento di revoca della concessione, che, ai sensi dell’art. 11 D.Lgs. n. 380/01 non potrebbe essere oggetto di “ripensamenti” da parte della P.A. (III motivo); la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’emanazione dei provvedimenti, in relazione al sacrificio imposto agli interessati (V motivo); l’inosservanza dell’iter procedimentale, stante la mancata assunzione del parere della commissione edilizia comunale (VII motivo); quanto all’ordine di demolizione, illegittimità derivata e comunque carenza istruttoria, per non essersi autonomamente accertati i presupposti di fatto e specificamente l’inconfutabile alterazione delle caratteristiche dell’edificio, nonchè “acquiescenza” alle difformità (motivi VIII, IX, X); insuscettibilità di acquisizione dell’area di sedime in danno del titolare di diritto reale estraneo all’abuso, ingiustizia del sacrificio dell’interesse del creditore ipotecario a fronte dell’arricchimento indebito del Comune e dell’inerzia della curatela fallimentare (XI motivo); mancata applicazione degli artt. 34 e 38 T.U. edilizia, sostenendo dovesse trovare applicazione la sanzione pecuniaria ( motivi XII e XIII); violazione degli artt. 46 D.Lgs. 380/2001, 39 legge n. 724/1994, 32 D.L. 269/2003 sostenendo che il termine per presentare domanda di condono deve intendersi sospeso ove gli immobili sanabili per condono siano soggetti a procedura esecutiva (nella specie fallimento dichiarato nel 2002) ed affermando che le pur numerose difformità contestate sarebbero sanabili (XIV motivo).

Resistono, contestando in primo luogo l’ammissibilità dell’opposizione, il Comune intimato ed il Fallimento “Il Portico” s.r.l., quest’ultimo segnalando, altresì, l’intempestività dell’iniziativa per la risalente conoscenza del contenzioso, desumibile dalla partecipazione di S.G.C. s.r.l., nella qualità di procuratrice speciale di Ares Finance, al giudizio di appello deciso con la sentenza di questa Sezione n. 2226 del 2009, che, in accoglimento di appelli, riuniti, del Comune di Reggio Calabria e del Fallimento “Il Portico” s.r.l., ha annullato la sentenza con la quale il TAR Calabria aveva parzialmente accolto il ricorso proposto da D’Agostino Domenico, già amministratore della società fallita, avverso, tra l’altro, la determinazione comunale n. 945 del 6.7.2004, separatamente impugnata anche dal De Maio.

Le opponenti replicano in memoria alle eccezioni preliminari ed ulteriormente illustrano le proprie ragioni.

Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza del 18.01.2011.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato inammissibile, a prescindere dall’obiezione sulla tardività.

Costituisce indirizzo pacifico (v. per tutte Cons. St., Ad. Plen., 11 gennaio 2007, n. 2) anche di questa Sezione, che si è ripetutamente espressa al riguardo (cfr. le sentenze 31 marzo 2010, n. 1833; 24 marzo 2009, n. 1773; 3 settembre 2008, n. 4109; 30 maggio 2005, n. 2817; 23 settembre 2004, n. 6208), che la legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo, introdotto nel processo amministrativo dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 177 del 1995, secondo il modulo di cui all’art. 404, primo comma, c.p.c. (ed ora contemplato all’art. 108 del codice del processo amministrativo, intervenuto in corso di causa, che ha, inoltre, introdotto l’opposizione revocatoria), va riconosciuta non a qualunque soggetto pregiudicato dalla sentenza resa inter alios ma ai controinteressati (pretermessi, non facilmente individuabili o sopravvenuti che siano) e, più in generale, ai soggetti che siano titolari di una posizione autonoma rispetto a quella azionata nel giudizio ed incompatibile con l’assetto definito con la sentenza opposta, fermo restando che l’opposizione di terzo non può valere a rimettere in termini il soggetto che è decaduto dall’azione giurisdizionale amministrativa di annullamento.

L’individuazione da parte della giurisprudenza (ora del codice) della condizione di ammissibilità consistente nella titolarità di una posizione autonoma e incompatibile costituisce il corollario della nozione di terzo desumibile dal disposto dell’art. 2909 c.c., che definisce i limiti soggettivi del giudicato con riferimento alle parti, ai loro eredi e aventi causa, ed è desunta, a contrario, dal disposto dell’art. 404, comma 2, secondo il quale “gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l’effetto di dolo o di collusione a loro danno”.

In tale solco, è stata esclusa la legittimazione di titolari di rapporti dipendenti ovvero interessati di riflesso (v. Cons. St., Sez. IV 31 marzo 2010, n. 1833 relativamente ad opposizione di appaltatore di lavori di costruzione di un edificio il cui titolo edilizio era stato annullato dalla sentenza opposta; id. 3 settembre 2008, n. 4109 sull’opposizione di donatari di un immobile cui era relativa la concessione annullata e 30 maggio 2005, n.2817, su opposizione di successori a titolo particolare nella titolarità di diritto su bene occupato, relativamente all’annullamento degli atti concernenti la lottizzazione e le inerenti concessioni).

Nel giudizio definito con l’opposta sentenza n. 2227/09 erano presenti, in posizione contrapposta, entrambe le parti comproprietarie del complesso immobiliare della cui demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale si discute, ossia il De Maio, titolare di una quota indivisa del 25%, ricorrente in primo grado per l’annullamento degli atti del Comune di Reggio Calabria, indi appellato, e, per la fallita società “Il Portico” s.r.l., proprietaria dell’ulteriore 75%, il Fallimento, in persona del curatore, appellante la sentenza del TAR che quei provvedimenti aveva annullato.

Ares Finance (di cui S.G.C. è procuratrice speciale) è creditrice della società fallita, iscrittasi al passivo del fallimento in via privilegiata, in quanto titolare di garanzia ipotecaria sull’immobile predetto e si duole che la sentenza di accoglimento dei riuniti ricorsi del Comune e del Fallimento la pregiudichi, lasciando indenni i provvedimenti comunali che hanno ordinato la demolizione dell’immobile ipotecato e, stante l’inottemperanza, disposto la relativa acquisizione gratuita al patrimonio comunale.

La predetta è dunque titolare di diritti (tanto quello personale di credito, quanto la garanzia reale concessa dal debitore) dipendenti dalla posizione soggettiva di chi è stato parte in causa; come tale è esposta all’efficacia riflessa del giudicato e non può, dunque, avvalersi dell’opposizione ordinaria (a seguito dell’entrata in vigore del cod. proc. amm. non è più estraneo al processo amministrativo il rimedio della opposizione di terzo revocatoria, consentita, proprio per l’incidenza sul giudicato, solo nei casi eccezionali di dolo o collusione tra le parti – art 108, comma 2 -, nei termini di cui all’art. 92, comma 2; il presente ricorso è stato notificato anteriormente all’entrata in vigore del codice ed è, infatti, stato proposto ai sensi dell’art. 404, comma 1 c.p.c.; non possono, pertanto, trovare ingresso i rilievi, contenuti nella memoria non notificata, in punto opposizione revocatoria, legittimazione alla medesima, mala fede del Comune ed inerzia del curatore ).

Deve, inoltre, considerarsi che, nell’ambito del fallimento, il curatore ha la duplice veste di rappresentante della massa dei creditori (quindi, nella specie, anche della Ares Finance, che, in tal senso, non può dirsi “estranea” al giudizio) e del fallito, mentre restano vietate azioni esecutive e cautelari individuali, la gestione del patrimonio del debitore e la rappresentanza in giudizio spettano al curatore ed eventuali contrasti sulla valutazione compiuta dagli organi fallimentari circa le iniziative giudiziarie da assumere nei riguardi di provvedimenti amministrativi (salvo quanto già detto in tema di opposizione revocatoria) devono essere composti secondo le regole e coi rimedi contemplati dalla legge fallimentare (R.D. 16.03.1942 n. 267); con riferimento all’atteggiamento degli organi del fallimento Il Portico riguardo agli atti del Comune di Reggio Calabria relativi all’immobile in località Calamizzi si è espressa la sentenza di questa Sezione n. 2226 del 2009, nell’ambito di un giudizio cui la Società Gestione Crediti, oggi opponente, ha partecipato “in posizione dipendente (ad adiuvandum)” (v. punto IX) rispetto alle domande proposte dal sig. D’Agostino, in qualità di amministratore della società debitrice (peraltro già fallita, donde la declaratoria dell’inammissibilità del suo ricorso in primo grado e la declaratoria di inammissibilità dell’intervento adesivo della S.G.C. al suo controricorso con appello incidentale).

Per tali considerazioni, l’opposizione va dichiarata inammissibile.

Si ravvisano, stante la particolarità della fattispecie, giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’opposizione, come in epigrafe proposta, la dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2636 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.C.P.A. (Avv. Lucio Iannotta) c. Comune di Portici (Avv. Irene Coppola)

sull’esclusione di una consorziata da un consorzio di cooperative aggiudicataria di una gara di appalto di lavoro nel caso in cui la stessa sia colpita da una misura interdittiva antimafia

1. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Aggiudicazione – Consorzio di cooperative – Consorziata raggiunta da misura interdittiva antimafia – Estromissione della stessa dal consorzio – Obbligo – Prosecuzione dei lavori da parte del consorzio – Possibilità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Aggiudicazione – Consorzio di cooperative – Contratto – Provvedimento da parte della stazione appaltante di estromettere una consorziata colpita da misura interdittiva antimafia – Legittimità – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Consorzio di cooperative – Rapporto organico tra le Imprese consorziate – Attività compiuta da ogni Impresa consorziata – Imputazione all’intero consorzio – Obbligo – Sussiste

1. Nel caso di appalto di lavori aggiudicato ad un Consorzio di Cooperative, la circostanza che l’Impresa indicata come esecutrice dei lavori sia destinataria di una interdittiva antimafia positiva, non determina la risoluzione del contratto d’appalto stipulato con la P.A., qualora il Consorzio provveda a nominare una nuova Consorziata quale esecutrice dei lavori e ad estromettere l’impresa raggiunta da interdittiva dal Consorzio stesso.

2. Nel caso di appalto di lavori aggiudicato ad un Consorzio di Cooperative, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante richieda al Consorzio aggiudicatario la estromissione dallo stesso dell’Impresa destinataria di una interdittiva antimafia positiva in quanto, considerato il legame intrinseco e duraturo che intercorre fra le imprese di un consorzio di cooperative, solo tale misura drastica costituirebbe unica forma di dissociazione concreta suscettibile di eliminare in radice ogni sospetto sul pericolo di un condizionamento malavitoso

3. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate di un consorzio di cooperative produzione e lavoro, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che le attività compiute dalle consorziate sono imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, con la conseguenza che, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a., si appunta esclusivamente in capo al Consorzio, senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione (1)

_________________________________

1. cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 settembre 2010 , n. 55.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 137 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.C.P.A., rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Iannotta, con domicilio eletto in Napoli, via Fedro 7;

contro

Comune di Portici in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Irene Coppola, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Campania , piazza Municipio, 64;

con ricorso originario: – della determinazione n. 1324 del 25 novembre 2010, a firma del responsabile del comune di Portici, di revoca dell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di restauro e adeguamento funzionale del fabbricato “Palazzo di Caposele”; – di ogni altro atto connesso ivi compresa la relativa nota di trasmissione;

con motivi aggiunti: – della nota prot. 13070 del 22 dicembre 2010, con la quale il responsabile del comune di Portici ha richiesto al Consorzio ricorrente l’estromissione della coop. I.co.na. s.r.l. e di tutti gli atti connessi; nonché per il risarcimento dei danni con reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Portici;

Viste le memorie difensive e gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il consorzio ricorrente ha ottenuto l’aggiudicazione dei lavori, appaltati dal comune di Portici, di restauro e adeguamento funzionale del fabbricato “Palazzo di Caposele”, indicando quale impresa esecutrice la coop. I.co.na. s.r.l. sua consorziata.

Sulla base dell’informativa antimafia dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in cui è rappresentato il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata della coop. I.co.na., il comune di Portici ha dapprima proceduto a revocare l’aggiudicazione e, in un secondo momento, ha invitato l’aggiudicataria, disposta a sostituire la I.co.na nell’esecuzione dell’appalto di lavori ai sensi dell’articolo 12 del d.P.R. 252 del 1998, ad estromettere la stessa dal consorzio quale condizione imprescindibile per la prosecuzione del rapporto.

Avvero la revoca dell’aggiudicazione è rivolto il ricorso originario, mentre la successiva delibera di invito ad estromettere la consorziata è oggetto dei motivi aggiunti, nei quali deduce la violazione dell’articolo 12 del d.P.R. 252 del 1998 ed eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio il comune intimato, che conclude per il rigetto del ricorso. All’udienza del 6 aprile 2011 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato non è fondata. Ed invero, posto che la controversia non ha ad oggetto la legittimità del provvedimento interdittivo antimafia a carico della cooperativa I.co.na., ma le determinazioni prese dalla stazione appaltante in conseguenza di tale evento, l’unico contraddittore è costituito dall’amministrazione comunale di Portici, cui il ricorso ed i motivi aggiunti sono stati regolarmente notificati.

Venendo al merito, giova sottolineare che il consorzio ricorrente non è stato messo subito in condizione di richiedere la prosecuzione del rapporto prima della risoluzione dell’appalto stipulato con la stazione appaltante, la quale, prima di dichiarare la risoluzione del contratto, ovvero contestualmente, avrebbe dovuto compulsare la cooperativa, come ha fatto in un secondo momento, per sondare la disponibilità della stessa alla prosecuzione del rapporto contrattuale mediante sostituzione della ditta esecutrice dei lavori.

L’amministrazione comunale, nel correggere il tiro, ha manifestato la disponibilità a proseguire lo svolgimento dell’appalto di lavori, esigendo tuttavia non solo la sostituzione di I.co.na., ma anche la sua estromissione dal consorzio aggiudicatario.

L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento ove si dia luogo all’estromissione o sostituzione dell’impresa interdette con le modalità indicate dalla norma regolamentare.

Mentre l’art. 4 della legge n. 490 del 1998 assume a riferimento le posizioni e l’assetto organizzativo delle singole imprese agli effetti delle misure interdittive ivi previste, l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 integra il precetto stabilito dalla norma primaria, sancendo, per i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, la regola della responsabilità propria dell’impresa che sia incorsa nel pericolo di condizionamento mafioso.

In questa linea prospettica si situa la modificazione, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del d. lgs. 163 del 2006, la quale risponde evidentemente alla medesima esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata.

Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio già insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento malavitoso (cfr. C.d.S., VI, 7345 del 2010).

D’altro canto l’amministrazione comunale, melius re perpensa, ha consentito al consorzio aggiudicatario di proseguire l’esecuzione dell’appalto mediante sostituzione della ditta esecutrice colpita da antimafia.

Il punto nodale da affrontare allora concerne la piena applicabilità del meccanismo delineato dal comma 1 dell’articolo 12 del d.P.R. 252 del 1998 che facultizza il contraente privato al mantenimento e prosecuzione dell’appalto ove si dia luogo all’estromissione o sostituzione dell’impresa interdetta con le modalità indicate dalla norma regolamentare la quale si occupa precipuamente delle associazioni di imprese.

Ed invero il secondo comma estende la disciplina anche alle ipotesi di consorzi non obbligatori. Da tale precisazione l’amministrazione comunale, assumendo che il consorzio Menotti quale consorzio stabile sia soggetto alla limitazione menzionata, ha preteso l’estromissione della impresa colpita da antimafia.

Merita osservare in linea generale che il consorzio di cooperative di produzione e lavoro si connota perché risulta dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese. Per questo può partecipare alla procedura ad evidenza pubblica utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, fare valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi “interna corporis”.

Diversamente dai soggetti facenti parte delle associazioni temporanee di concorrenti e dei consorzi tra imprese ex art. 2602 c.c., ai soggetti facenti parte dei consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro l’articolo 37, comma 5 del Codice dei contratti preclude la partecipazione individuale o mediante altri consorzi o raggruppamenti non in senso assoluto, cioè unicamente in quanto consorziati, bensì soltanto quando siano indicati in sede di gara dal consorzio quali concorrenti in quella specifica gara; tanto in considerazione delle particolari natura e finalità mutualistiche di tali speciali consorzi, costituiti per la partecipazione agli appalti ed ai quali per questo la legge riconosce proprie personalità giuridica ed autonomia operativa, distinte da quelle dei consorziati,

Difatti il peculiare rapporto organico che lega le cooperative consorziate di un consorzio di cooperative produzione e lavoro, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, in sostanza non è dissimile, “mutatis mutandis” ,da quello che avvince i singoli soci ad una società: esso, cioè, è tale che le attività compiute dalle consorziate sono imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, e, di conseguenza, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di concorsi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29 settembre 2010 , n. 55).

Non a caso l’articolo 35 del codice dei contratti, nel regolamentare il possesso dei requisiti utili per partecipare alle procedure di evidenza pubblica, assimila i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ex L. n. 422/1909 (cd. cooperativa di secondo grado) ai consorzi stabili, in quanto strumento permanente per consentire a singole cooperative un accesso più agevole al mercato delle commesse pubbliche, avvalendosi delle capacità economico-finanziarie e tecniche di altre cooperative.

Seguendo le linee direttrici indicate, la peculiare disciplina introdotta dall’articolo 37 del Codice degli appalti e, prima di questa, dall’articolo 12 del d.P.R. 252 del 1998, intesa a favorire la conservazione del contratto stipulato con una stazione appaltante non può trovare pedissequa attuazione, in quanto il legame intrinseco e duraturo che intercorre fra la cooperativa consorziata ed il consorzio impone misure di dissociazione efficaci e proporzionate al vincolo esistente.

Nell’ambito delle forme di partecipazione plurisoggettiva limitate alla singola gara (associazione temporanea e consorzio ordinario), la sostituzione ovvero l’estromissione dell’impresa sospetta dal raggruppamento costituiscono misure equivalenti, poiché entrambe si appalesano idonee a recidere il provvisorio legame fra il soggetto aggiudicatario della commessa pubblica e la singola impresa colpita da interdizione prefettizia. Il medesimo ragionamento non è estensibile alle ipotesi in cui il vincolo plurisoggettivo non è limitato ad una partecipazione occasionale, ma è destinato, per sua vocazione ontologica, a perdurare nel tempo.

In questa ipotesi è del tutto ragionevole che la stazione appaltante richieda all’aggiudicataria l’adozione della misura più drastica (costituita dall’estromissione dell’impresa interdetta dal consorzio), in quanto unica forma di dissociazione concreta suscettibile di eliminare in radice ogni sospetto di interferenza della prima sulla seconda.

Conclusivamente, per le ragioni esposte il ricorso ed i motivi aggiunti debbono essere respinti, siccome infondati.

Sussistono peraltro giusti motivi, in relazione alla peculiarità della controversia ed alla delicatezza delle questioni, per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/5/2011 n.2436 proviene da Giustamm.

Pres. Palmieri – Arbitri Coccia, Zaccheo
Feralpisalò Srl (Avv. M. Grassani) c/ FIGC (Avv.ti M. Gavallotti, L. Medugno)

Giustizia Sportiva – Ordinamento sportivo – Adempimenti – Addetti Sicurezza – Schede informative – Mancata sottoscrizione – Irregolarità formale – Inconfigurabilità – Requisito primario ed essenziale.

La mancata sottoscrizione da parte del legale rappresentante della Società sportiva e dei soggetti interessati delle schede informative del Delegato e del Vice Delegato alla Sicurezza di cui al C.U. n. 117/A del 25 maggio 2010, non costituisce un’irregolarità meramente formale sanabile attraverso la concessione di un termine per la successiva integrazione della documentazione originaria. La mancata sottoscrizione non deve essere valutata, infatti, nell’ottica del formalismo fine a se stesso, perché attiene, invece, al profilo sostanziale della dimostrazione, necessaria a dotare dell’essenziale valore probatorio la dichiarazione in questione, sia della provenienza della documentazione dalla società che l’ha inviata, che ne assume la piena responsabilità anche quanto al contenuto, sia dell’accettazione – da parte dei soggetti designati per lo svolgimento – dei tre incarichi per la sicurezza. La sottoscrizione in questione, pertanto, assume valenza di requisito primario ed essenziale per la riconducibilità degli atti e delle dichiarazioni ivi contenute alla volontà e alla responsabilità della società che li ha trasmessi

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sull’estensione del divieto di partecipazione ex art. 90 co. 8 del Codice appalti anche agli appalti non di lavori e comunque, a tutte le ipotesi di partecipazione diretta o indiretta alla progettazione per l’affidamento dell’appalto

1. Contratti della P.A.- Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Progettazione con la stazione appaltante – Divieto di partecipazione – Ratio – Tutela della concorrenza – Effettivo vantaggio – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Appalti non di lavori – Applicabilità – Sussiste.

1. La disposizione di cui all’art. 90 co. 8 del Codice degli appalti, in ordine al divieto di partecipazione alle gare nei confronti delle imprese che hanno partecipato direttamente o indirettamente alla progettazione per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, è espressione del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti e della concorrenza, ed è volta ad impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante, operando indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio stesso e dalla intervenuta lesione nei confronti degli altri concorrenti.

2. Anche se l’art. 90, comma 8 del Codice degli appalti si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi.

N. 02650/2011REG.PROV.COLL.

N. 00219/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2011, proposto da:

Prometeoengineering. It S.r.l. in proprio e n.q. Mandante Costituendo Raggruppamento Temporaneo, Sws Engineering Spa in proprio e n.q Mandante del Costituendo Raggruppamento Temporaneo, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Giuffrè’, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Lombardi Sa Ingegneri Consulenti, Sering Ingegneria Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gianfrancesco Fidone, Carlo Comandè, Alberto Linguiti, Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso Alberto Linguiti in Roma, viale G. Mazzini 55; D’Appolonia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Gabriele Pafundi, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; via Ingegneria Srl, Nier Ingegneria Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 33194/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA GARA CONCERNENTE I SERVIZI DI CONSULENZA PER STUDI SULLA SICUREZZA IN GALLERIA – RIS.DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia e di Societa’ Lombardi Sa Ingegneri Consulenti e di Sering Ingegneria Srl e di D’Appolonia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Giuffrè, Alberto Linguiti, Gianfrancesco Fidone, Gabriele Pafundi e Marco Stigliano Messuti (Avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con appello depositato in data 13 gennaio 2011, le società in epigrafe impugnano la sentenza 13 dicembre 2010 n. 33194, con la quale il TAR Lazio, sez. III, ha dichiarato inammissibile il loro ricorso (proposto avverso il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara ANAS DGACQ 10-08), e accolto il ricorso incidentale proposto dalla soc. D’Appolonia s.p.a..

In detta gara, è risultato aggiudicatario, dapprima provvisorio poi definitivo, il r.t.i. Lombardi Ingegnieri consulenti A.S. – Sering Ingegneria s.r.l., mentre il r.t.i. Prometeoengineering s.r.l. – Sws engineering s.p.a., risulta preceduto da altri due concorrenti (d’Appolonia s.p.a., e r.t.i. via Ingegneria – Nier ingegneria s.p.a.,).

Proposto ricorso dalla Prometeoengineering con vari motivi (sia avverso la prima classificata, sia avverso le due altre imprese che la precedono), la sentenza appellata ha, invece, accolto il ricorso incidentale, con riferimento ai motivi aggiunti, con il quale la D’Appolonia s.p.a., ha dedotto, tra l’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006, in quanto la Prometeo, avendo redatto le linee guida poste dall’ANAS a base della gara, non avrebbe potuto partecipare alla stessa.

Secondo la sentenza appellata, l’art. 98, comma 8, del Codice appalti, nel prevedere, tra l’altro, l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici, nonché dagli eventuali subappalti o cottimi, degli affidatari degli incarichi di progettazione, i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, è espressione di un principio generale e “deve essere interpretata conformemente ai principi della parità di trattamento e della concorrenza”, dovendosi cioè valutare “se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione”.

Nel caso di specie, il primo giudice ha rilevato che “risulta dallo stesso bando di gara e dalla lettera di invito che l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva quali elementi fondamentali quelli di cui alle linee guida del novembre 2006”.

L’accoglimento del ricorso incidentale per il suddetto motivo ha quindi comportato, oltre all’assorbimento degli ulteriori motivi del medesimo ricorso incidentale, anche la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Avverso la sentenza impugnata, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

violazione e falsa applicazione art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 e dei principi inerenti alla par condicio dei concorrenti, nonché del principio di massima partecipazione alle gare; ciò in quanto l’art. 90, comma 8, cit., non è affatto espressione di un principio generale, ma deve anzi, essere oggetto di stretta interpretazione. E poiché, seguendo la giurisprudenza, “non vi è alcuna preclusione al progettista preliminare a rendersi affidatario della progettazione definitiva ed esecutiva”, non si vede come “possa esservi preclusione, nella specie, al soggetto che abbia collaborato alla redazione delle linee guida sulla sicurezza in galleria a partecipare alla gara per lo studio della sicurezza di un ben determinato novero di gallerie”. Inoltre, “le linee guida ANAS sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicchè non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”, e, peraltro, avendo la appellante solo collaborato alle stesse, tale minima collaborazione “non può avere attribuito alla stessa alcuna posizione di privilegio o vantaggio rispetto ad altri concorrenti”.

Tanto precisato, l’appellante ha quindi riproposto i motivi del proprio ricorso in I grado (pagg. 17 – 50) e la domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio l’ANAS s.p.a. e all’odierna udienza in Camera di Consiglio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, il Collegio ha riservato la causa in decisione nel merito.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

La sentenza appellata ha, in sostanza, ritenuto che la partecipazione della attuale appellante (già ricorrente principale in I grado) alla redazione delle “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”, costituisca una di quelle ipotesi che determinano una “differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione; ed ha desunto ciò dalla interpretazione “comunitariamente orientata” dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006.

La presente controversia si fonda, dunque, in primo luogo, sulla esatta interpretazione della norma citata e cioè sul se, in base alla medesima, sia configurabile un divieto di partecipazione alle gare; in secondo luogo, una volta che ciò venisse positivamente acclarato, la controversia attiene al se, nel caso di specie, tale divieto trovi concreta applicazione alla società appellante.

Orbene, l’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, prevede:

“ Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.

Tale disposizione è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 17, comma 10, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che la giurisprudenza amministrativa – come peraltro richiamato anche nella sentenza appellata – ha ritenuto espressivo di un principio generale volto alla tutela della genuinità della gara e della effettiva sussistenza di par condicio tra i partecipanti.

E ciò in considerazione del fatto che la concorrenza tra tutte le imprese del settore, è un principio ormai valorizzato al massimo grado della normativa comunitaria, alla stregua della quale la scelta del contraente incontra in ogni caso i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza, imponendosi così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008 n. 889).

Si è, in tal senso, affermato (Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2003 n. 7130) che “il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione ed ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori.”

E si è altresì chiarito (sez. VI, 2 ottobre 2007 n. 5087), che:

“la questione non riguarda la presenza nell’ordinamento di una norma che vieti l’affidamento di un incarico di progettazione a un soggetto che, in ipotesi, abbia eseguito lavori (peraltro) per conto di un soggetto diverso dall’Amministrazione appaltante. In questo senso la regola, di cui al menzionato art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non nel caso in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l’affidamento di un incarico di progettazione.

La regola è però espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.”

In tal modo, la sentenza ora citata, ha ancora affermato che “non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi, nella specie valorizzati dal primo giudice, consentano di ricondurre la posizione . . . a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l’aggiudicataria. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

Proprio in quanto espressiva di un principio generale (la tutela della par condicio dei concorrenti), la norma è stata ritenuta applicabile anche:

– al caso di affidamento di un incarico di progettazione esecutiva, in cui il capo progetto è anche l’autore ed il coordinatore del progetto generale in base al quale sono stati ottenuti i finanziamenti (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2007 n. 1302);

– al caso in cui il direttore tecnico dell’impresa appaltante abbia partecipato alla progettazione dell’opera nella fase relativa alla elaborazione finalizzata al finanziamento, ritenendo che ciò determina una situazione di contiguità con i soggetti ai qu
E’ del tutto evidente che la portata della disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare, e quindi sulla libertà di impresa (oltre che sul principio di buon andamento, che riceve attuazione attraverso la più ampia partecipazione alle gare), deve essere interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e quindi un divieto di partecipazione alla gara (in tal senso, Cons. stato, sez. VI, .13 febbraio 2004 n. 561).

Ma proprio in quanto espressiva del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti, e quindi in definitiva della tutela della concorrenza, la disposizione, oltre che applicabile al caso specifico da essa considerato, è volta ad impedire “posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante” e, quindi, applicabile ai casi in cui tali posizioni siano configurabili.

Ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36).

In definitiva, l’art. 90, comma 8, citato, costituisce applicazione del più generale principio enunciato all’art. 2, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento deve rispettare “i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità . . .”.

Principi che, oltre che essere il cardine del Trattato e delle direttive comunitarie in materia, costituisce altresì inveramento dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., che sovrintendono all’azione amministrativa, nonché dello stessa libertà di iniziativa economica, ex art. 41 Cost., che non potrebbe essere seriamente tale laddove l’ordinamento ammettesse, in generale e nei rapporti con le pubbliche amministrazioni, posizioni di vantaggio ovvero squilibri e/o disomogeneità di trattamento e di rapporti.

In questo senso, se è vero che – come afferma l’appellante – occorre preservare, attraverso caute interpretazioni, la libertà di impresa, è altrettanto vero che tale libertà non può prescindere da pari diritti e guarentigie che devono essere riconosciuti ad ogni altra impresa interessata, e che pertanto le regole – attuative dei principi suddetti – non devono essere intese (salvo che ciò non si dimostri sotto il profilo della loro irragionevolezza), come altrettante limitazioni di libertà di iniziativa economica, bensì come attuative della tutela della par condicio e quindi della concorrenza, senza la quale non vi può essere alcuna sostanziale libertà di impresa e corretta competizione nel mercato.

Né, d’altra parte,. il principio di massima partecipazione alle gare (della quale l’appellante assume la violazione) può essere assolutizzato come valore in sé, in quanto, se è senza dubbio auspicabile la più ampia partecipazione dei concorrenti alle gare (in quanto ciò – garantendo una scelta più ampia – soddisfa il principio di buon andamento), è altrettanto vero che il detto principio deve ricevere una lettura “relativizzata”, nel senso che è auspicabile la più ampia partecipazione nel rispetto del prevalente principio della tutela della concorrenza, realizzato attraverso la tutela della par condicio dei concorrenti.

Alla luce di quanto esposto, deve trovare conferma la sentenza appellata, laddove essa afferma che l’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 (come già l’art. 17, comma 9, l. n. 109(1994), è espressione di un principio generale.

E proprio per tale ragione, la sentenza appellata è altresì da condividere laddove afferma che “anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi” (categoria nella quale rientra l’appalto oggetto della presente controversia).

3. Tanto precisato in ordine alla ratio ed all’ambito di applicazione dell’art. 90, comma 8, occorre verificare se nel caso di specie ricorra, in capo alla ricorrente in I grado, attuale appellante, quella “posizione di vantaggio”, tale da rendere applicabile nei suoi confronti il divieto di partecipazione alla gara.

Su tale aspetto, l’appellante sostiene:

a) che le Linee guida, poiché contengono “principi e criteri generali noti ed accettati dalla comunità scientifica applicati ad un caso specifico (le gallerie stradali”, si sostanziano in un “libro di testo, norma di buona pratica progettuale e non certo come capitolato speciale di appalto”, di modo che nessun vantaggio particolare può derivare “dall’aver collaborato marginalmente alla redazione delle Linee guida ANAS, che descrivono un metodo di lavoro”;

b) che vi è stato fraintendimento del Tribunale nel configurare una posizione di vantaggio “sulla base della presunta configurazione come parzialmente coincidente dell’oggetto dell’incarico di redazione delle linee guida e dei servizi di studio sulla sicurezza”;

c) che le Linee guida ANAS “sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicché non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”;

d) che le citate Linee guida “sono in realtà state affidate e predisposte dal Consorzio Fastigi in virtù del disciplinare stipulato con l’ANAS”, e l’appellante ha solo parzialmente collaborato alla stesura definitiva delle stesse.

Le argomentazioni svolte dall’appellante, volte a dimostrare l’insussistenza, nel caso di specie, dell’acquisizione di alcuna posizione di vantaggio nella gara per l’affidamento di un servizio di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria, e quindi l’inapplicabilità al caso di specie del divieto di cui all’art. 90, comma 8 (una volta ritenuto lo stesso, come si è già affermato, espressione di un principio generale), non risultano persuasive.

Occorre ricordare che, come già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 5087/2007, cit.), “la regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

E se, come pure è stato affermato, occorre che, ai fini della declaratoria di incompatibilità, devono ricercarsi indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 36/2008, citata a pag. 15-16 dell’appello), occorre tuttavia precisare che tali “indizi” non devono necessariamente riguardare soltanto “situazioni limite”, come l’essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell’amministrazione ovvero una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall’amministrazione all’impresa che pretende di partecipare alla gara.

Occorre ricordare che le norme sulle incompatibilità ed i connessi divieti agiscono, per così dire, “in prevenzione”; sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio (nella specie, per il principio della par condicio); norme che, verificato il caso di incompatibilità, attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, tendono a salvaguardare la genuinità della gara. Esse prevengono il pregiudizio, non presuppongono intervenuta la lesione, né presuppongono la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.

E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.

Nel caso di specie, come affermato nella sentenza del primo giudice (e non contraddetto dall’appellante):

– l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva, quali elementi fondamentali, fin dalla definizione dell’oggetto della gara, le “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”; il che rende tali Linee
– la “redazione delle linee guida ANAS è stata indicata tra i requisiti di capacità tecnica nella domanda di partecipazione della Prometeo e come tale è stata valutata” (il che consente di definire la dimensione del contributo alla redazione delle medesim
Tanto appare rilevante ai fini di contribuire ad escludere l’error in iudicando della sentenza di I grado. Giova, inoltre, osservare che non possono assumere alcun rilievo le considerazioni relative alla pubblicità e notorietà delle Linee guida, il che escluderebbe posizioni di vantaggio:

Infatti, ciò che determina la situazione di incompatibilità (e quindi il divieto di partecipazione) non è, in senso oggettivo, la conoscenza dell’elaborato sulla cui base occorre procedere (“con utilizzo di analisi di rischio in accordo alle linee guida ANAS del novembre 2006”, come si legge nel bando di gara), bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. Il che pone l’estensore (o coestensore, o collaboratore all’estensione), in una posizione soggettiva di vantaggio per l’applicazione al caso concreto delle Linee guida in precedenza redatte.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Prometeoengineering It s.r.l.ed altro, come in epigrafe indicati, (n. 219/2011 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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Pres. Palmieri – Arbitri Coccia, Zaccheo
Calcio Como srl (Avv. M. Grassani) c/ FIGC (Avv.ti M. Gallavotti, L. Medugno)

Giustizia sportiva – FIGC – Comunicato Ufficiale – Schede informative delegati alla sicurezza – Deposito – Richiamo alla normativa statale di settore – Necessità – Ragioni

I Comunicati Ufficiali che – con riferimento al sistema delle Licenze Nazionali – prescrivono alle società sportive il deposito delle schede informative dei delegati alla sicurezza, impongono necessariamente anche il rispetto della normativa statuale di settore sulla tutela della sicurezza degli impianti sportivi e di coloro che vi accedono. Infatti, si tratta di adempimenti non meramente formali, ma che costituiscono uno snodo fondamentale al fine di assicurare l’osservanza dell’ordine pubblico e il corretto svolgimento delle competizioni sportive, anche con specifico riferimento alla sussistenza dei requisiti di affidabilità delle società che vi partecipano.

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Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
G. D. (avv.ti A. Miele, S. Orestano, S. Scognamiglio) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato)

sull’ampia discrezionalità dell’amministrazione nel formulare giudizi valutativi sui militari

1. Militari – Schede valutative – Giudizi – Discrezionalità tecnica – Sussiste – Conseguenze – Sindacato g.a. – Ammissibilità – Limiti – Manifesta abnormità o travisamento

2. Militari – Schede valutative – Giudizi – Requisiti essenziali – Individuazione – Sufficienza – Conseguenze

3. Militari – Giudizi analitici e complessivi – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze – Variazioni rispetto a periodi precedenti – Eccesso di potere – Incofigurabilità – Ragioni

1. I giudizi formulati sugli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa delle forze armate dai superiori gerarchici con le schede valutative, sono caratterizzati da discrezionalità tecnica, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto. Pertanto, impingendo direttamente nel merito dell’azione amministrativa, sono soggetti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto.

2. Ai fini della legittimità dei giudizi espressi nelle schede valutative dei militari, non è necessario che l’eventuale valutazione negativa formulata nei confronti di un militare sia sorretta da documentate contestazioni relative a violazioni dei doveri d’ufficio oppure da specifici addebiti sul suo comportamento, bastando che la documentazione caratteristica esprima, in termini riassuntivi e logicamente coerenti, i caratteri e i requisiti essenziali del destinatario, senza essere in alcun modo condizionata da giudizi formulati in rapporto ad altri precedenti periodi a tal fine presi in esame, e sempre che il giudizio finale non esca da un quadro di coerenza e ragionevolezza della motivazione posta a suo fondamento.

3. I giudizi analitici e complessivi dei militari sono suscettibili di variare di periodo in periodo senza che sia configurabile, in considerazione dell’ampia potestà discrezionale attribuita alla Pubblica amministrazione, il vizio di eccesso di potere per la differenza tra il giudizio afferente un periodo e quelli espressi per periodi precedenti, in quanto il giudizio espresso annualmente è autonomo rispetto a quello degli anni precedenti.

N. 03779/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2010 REG.RIC.

N. 00652/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2010, proposto da:

Gianluigi D’Alfonso, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Miele, Salvatore Orestano e Silvia Scognamiglio, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comando Generale della Guardia di Finanza;

Patrizio Vezzoli, Vincenzo Mangia;

sul ricorso numero di registro generale 652 del 2010, proposto da:

Gianluigi D’Alfonso, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Orestano, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Provinciale della G.D.F. di Ravenna;

quanto al ricorso n. 132 del 2010:

– della scheda valutativa per ufficiali redatta in data 16.10.2009 riguardante il servizio prestato nel periodo 01.01.2009 – 15.07.2009 e comunicata il 27.10.2009;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente, comunque connesso;.

quanto al ricorso n. 652 del 2010:

– del rapporto informativo per ufficiali redatto in data 13.11.2009 per il periodo 16.07.2009 – 31.10.2009, nell’incarico di Comandante del Nucleo Polizia Tributaria di Bari nonchè in via interinale di reggente il Comando Provinciale di Bari;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente comunque connesso;.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il primo dei ricorsi in esame (n. 132 del 2010) l’odierno ricorrente impugna la scheda valutativa per ufficiali redatta nei suoi confronti, in data 16 ottobre 2009, riguardante il servizio dal medesimo prestato nell’incarico di Comandante della Guardia di Finanza Provinciale di Bari in sede vacante e di Comandante del dipendente Nucleo di Polizia Tributaria di Bari per il periodo 1 gennaio 2009 – 15 luglio 2009. E così, con il secondo dei ricorsi in esame (n. 652 del 2010), impugna il rapporto informativo per ufficiali redatto nei suoi confronti, in data 13 novembre 2009, riguardante il servizio dal medesimo prestato nell’incarico di Comandante del Nucleo di Polizia Tributaria di Bari nonché, in via interinale di reggente (per 17 giorni consecutivi) il Comando Provinciale di Bari per il periodo 16 luglio 2009 – 31 ottobre 2009.

Premette l’odierno ricorrente di ricoprire, dall’11 settembre 2006, l’incarico di Comandante del Nucleo di Polizia Tributaria di Bari e di aver ricoperto, dal 1 gennaio 2009 al 15 luglio 2009, anche l’incarico di Comandante Provinciale di Bari in sede vacante. Rappresenta, inoltre,che, a far data dal 1° gennaio 2001, ha costantemente ricevuto la qualifica di “eccellente”, con apprezzamento del suo rendimento quale “costantemente elevatissimo”, “meritevole di vivissimo apprezzamento e della più ampia ed incondizionata lode”.

Orbene, la scheda valutativa relativa al periodo 1 gennaio 2009 – 15 luglio 2009 vede confermata al ricorrente la qualifica finale di “eccellente” senza tuttavia l’attribuzione della lode. E così in sede di rapporto informativo relativo al periodo 16 luglio 2009 – 31 ottobre 2009 (rapporto compilato in ragione dell’inclusione del ricorrente nelle aliquote di ruolo per la formazione dei quadri di avanzamento a scelta per l’anno 2010) si è ritenuto il rendimento del ricorrente meritevole di “vivissimo apprezzamento”, tuttavia non riconoscendogli “la più ampia e incondizionata lode”.

Lamenta in sostanza il ricorrente, che pur ha conseguito il giudizio di “eccellente” con riguardo ad entrambe le schede valutative di cui è questione, la mancata attribuzione della lode e, comunque, la mancata riproduzione nelle citate schede delle espressioni elogiative di apprezzamento in precedenza riportate. A suo avviso, le dette mancate attribuzioni sostanzierebbero una illegittima flessione in senso peggiorativo nella valutazione dell’ufficiale, e ciò nonostante i risultati di servizio conseguiti e le valutazioni pregresse tutte espresse con le massime aggettivazioni e la più ampia e incondizionata lode.

Si è costituita in giudizio con riferimento ad entrambi i giudizi l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza dei proposti ricorsi e concludendo perché gli stessi vengano respinti.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2011 i ricorsi vengono ritenuti per la decisione.

Dispone preliminarmente il Collegio la riunione, per evidenti ragioni di connessione, dei proposti ricorsi.

I ricorsi sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

Premette il Collegio il richiamo a costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale per cui i giudizi, formulati sugli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa delle forze armate dai superiori gerarchici con le schede valutative, sono caratterizzati da discrezionalità tecnica, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto; pertanto, impingendo direttamente nel merito dell’azione amministrativa, sono soggetti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto (cfr, da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 9 marzo 2011 , n. 1519). Definito l’ambito della effettiva sindacabilità in sede giurisdizionale dei giudizi di che trattasi, va poi anche ricordato come sia del pari pacifica in giurisprudenza la tesi per cui, essendo i giudizi contenuti nella scheda valutativa diretti a valutare il modo con il quale il militare, nel periodo considerato, ha svolto le sue funzioni, esprimendo apprezzamenti qualitativi sull’esercizio delle stesse, si tratta allora di mere valutazioni, ragione per cui non si richiede l’indicazione di particolari fatti commissivi da parte del dipendente per sorreggere il giudizio (nella specie, asseritamente meno favorevole) sul modo con cui lo stesso ha esercitato le sue funzioni, essendo necessario e sufficiente che la documentazione esprima in termini riassuntivi e logicamente coerenti le caratteristiche essenziali del valutando (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2010 , n. 33161). Non occorre, in altri termini, che l’eventuale valutazione negativa formulata nei confronti del militare sia sorretta da documentate contestazioni relative a violazioni dei doveri d’ufficio oppure da specifici addebiti sul suo comportamento, bastando che la documentazione caratteristica esprima, in termini riassuntivi e logicamente coerenti, i caratteri e i requisiti essenziali del destinatario, senza essere in alcun modo condizionata da giudizi formulati in rapporto ad altri precedenti periodi a tal fine presi in esame, sempre che il giudizio finale non esca da un quadro di coerenza e ragionevolezza della motivazione posta a suo fondamento (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 21 settembre 2010 , n. 11097).

Del resto, ai fini della legittimità della scheda valutativa degli ufficiali non è necessario che il revisore abbia acquisito una compiuta personale conoscenza del valutato, peraltro nella pratica difficilmente realizzabile e dimostrabile, potendo bastare anche l’osservazione indiretta dell’attività, ovvero semplici contatti con il valutando o, ancora, atti e fatti obiettivamente documentati (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 18 febbraio 2011 , n. 1065). Infatti, la scheda valutativa relativa alle capacità, alle qualità e al rendimento in servizio di un militare, per sua natura, non deve contenere un elenco analitico di fatti o circostanze relative alla carriera o ai precedenti del militare, ma raccogliere un giudizio sintetico, ancorché esauriente, su tali caratteristiche riscontrate nel complesso del servizio svolto nel periodo considerato ai fini valutativi; pertanto, per rispondere all’obbligo di motivazione non vi è alcuna necessità che il documento menzioni fatti o circostanze in occasione delle quali il ricorrente si sia comportato in conformità alla tipologia del giudizio riportato (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 4 maggio 2010 , n. 9394).

Così come, con specifico riferimento alla questione delle flessioni nei giudizi, deve rimarcarsi che ogni scheda valutativa riflette esclusivamente il giudizio sul rendimento complessivo tenuto dal militare nel periodo di riferimento, con la conseguenza che è da escludere che in essa possa farsi riferimento a vicende precedenti oggetto di diversi apprezzamenti confluiti in altre schede (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6330). Ma vi è di più. I giudizi analitici e complessivi dei militari sono suscettibili di variare di periodo in periodo senza che sia configurabile, in considerazione dell’ampia potestà discrezionale attribuita alla Pubblica amministrazione, il vizio di eccesso di potere per la differenza tra il giudizio afferente un periodo e quelli espressi per periodi precedenti, in quanto il giudizio espresso annualmente è autonomo rispetto a quello degli anni precedenti (cfr. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 162). A ciò consegue che non sussiste un particolare onere di motivazione per giustificare un giudizio meno favorevole attribuito ai dipendenti rispetto a quelli degli anni precedenti, salvo che non si tratti di una riduzione considerevole, apprezzabile ed inopinata dei punteggi che esprimono il nuovo giudizio complessivo ovvero di un improvviso abbassamento delle costanti qualifiche (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 21 settembre 2010 , n. 11097).

Le richiamate coordinate interpretative consentono, quindi, di ribadire la legittimità dell’operato della resistente Amministrazione, i cui atti risultano immuni dai vizi dedotti dal ricorrente.

E ciò nel senso cioè che i giudizi espressi non risultano segnati da quei tratti di irragionevolezza, illogicità e palese travisamento dei fatti, il cui eventuale riscontro ne consentirebbe l’annullamento. Peraltro, non può non rilevarsi che il ricorrente ha conservato, in entrambe le occasioni di cui è questione, la qualifica complessiva apicale di “eccellente”, senza dunque flessione alcuna rispetto al pregresso. Avuto riguardo a questo dato, deve anche osservarsi allora che l’uso di aggettivazioni più o meno largamente elogiative a testimonianza dell’apprezzamento espresso sono, con ogni evidenza, rimesse al libero e soggettivo convincimento discrezionale del valutatore e/o del revisore. Il loro sostanziare un “elemento ulteriore” rispetto alla qualifica finale riconosciuta, non sottrae certo le dette espressioni elogiative all’ipotetico sindacato del giudice, ma concorre a rafforzare i tratti della discrezionalità che caratterizza l’attribuzione delle stesse, discrezionalità che risulta la più ampia ed alta. Piuttosto, se una coerenza dette valutazioni elogiative debbono rivestire è con la valutazione finale attribuita, e – nel caso di specie – detta coerenza logica sicuramente sussiste tra la attribuita qualifica di “eccellente” e la valutazione del rendimento del ricorrente quale “meritevole di vivo apprezzamento” (prima scheda valutativa) e di “vivissimo apprezzamento” (secondo rapporto informativo). Né, per come innanzi rilevato, può sussistere una pretesa al conseguimento di espressioni elogiative immutate nel tempo.

Da ultimo, con riguardo alla questione del doppio incarico espletato dal ricorrente, i giudizi finali impugnati sono correttamente riferiti ad entrambi gli incarichi assolti dall’ufficiale nei periodi in esame e per gli archi di tempo rispettivamente svolti.

Peraltro, ai sensi dell’art. 3, sesto comma del D.P.R. 13 febbraio 1967 n. 429, recante la disciplina dei Documenti caratteristici degli ufficiali, dei sottufficiali e dei militari di truppa della Guardia di finanza, “Nei riguardi degli ufficiali che assolvono contemporaneamente più di un incarico alle dipendenze della stessa autorità viene compilato un unico documento caratteristico, sul frontespizio del quale sono indicati tutti gli incarichi ricoperti; in sede di giudizio finale deve essere chiaramente valutato il rendimento in ciascuno degli incarichi assolti”.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, i ricorsi vanno respinti poiché infondati.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

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