Pres. Palmieri – Arbitri Coccia, Zaccheo
Feralpisalò Srl (Avv. M. Grassani) c/ FIGC (Avv.ti M. Gavallotti, L. Medugno)

Giustizia Sportiva – Ordinamento sportivo – Adempimenti – Addetti Sicurezza – Schede informative – Mancata sottoscrizione – Irregolarità formale – Inconfigurabilità – Requisito primario ed essenziale.

La mancata sottoscrizione da parte del legale rappresentante della Società sportiva e dei soggetti interessati delle schede informative del Delegato e del Vice Delegato alla Sicurezza di cui al C.U. n. 117/A del 25 maggio 2010, non costituisce un’irregolarità meramente formale sanabile attraverso la concessione di un termine per la successiva integrazione della documentazione originaria. La mancata sottoscrizione non deve essere valutata, infatti, nell’ottica del formalismo fine a se stesso, perché attiene, invece, al profilo sostanziale della dimostrazione, necessaria a dotare dell’essenziale valore probatorio la dichiarazione in questione, sia della provenienza della documentazione dalla società che l’ha inviata, che ne assume la piena responsabilità anche quanto al contenuto, sia dell’accettazione – da parte dei soggetti designati per lo svolgimento – dei tre incarichi per la sicurezza. La sottoscrizione in questione, pertanto, assume valenza di requisito primario ed essenziale per la riconducibilità degli atti e delle dichiarazioni ivi contenute alla volontà e alla responsabilità della società che li ha trasmessi

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 3/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

sull’estensione del divieto di partecipazione ex art. 90 co. 8 del Codice appalti anche agli appalti non di lavori e comunque, a tutte le ipotesi di partecipazione diretta o indiretta alla progettazione per l’affidamento dell’appalto

1. Contratti della P.A.- Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Progettazione con la stazione appaltante – Divieto di partecipazione – Ratio – Tutela della concorrenza – Effettivo vantaggio – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Art. 90 co. 8 del Codice degli appalti – Appalti non di lavori – Applicabilità – Sussiste.

1. La disposizione di cui all’art. 90 co. 8 del Codice degli appalti, in ordine al divieto di partecipazione alle gare nei confronti delle imprese che hanno partecipato direttamente o indirettamente alla progettazione per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, è espressione del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti e della concorrenza, ed è volta ad impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante, operando indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio stesso e dalla intervenuta lesione nei confronti degli altri concorrenti.

2. Anche se l’art. 90, comma 8 del Codice degli appalti si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi.

N. 02650/2011REG.PROV.COLL.

N. 00219/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2011, proposto da:

Prometeoengineering. It S.r.l. in proprio e n.q. Mandante Costituendo Raggruppamento Temporaneo, Sws Engineering Spa in proprio e n.q Mandante del Costituendo Raggruppamento Temporaneo, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Giuffrè’, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Lombardi Sa Ingegneri Consulenti, Sering Ingegneria Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gianfrancesco Fidone, Carlo Comandè, Alberto Linguiti, Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso Alberto Linguiti in Roma, viale G. Mazzini 55; D’Appolonia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Gabriele Pafundi, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; via Ingegneria Srl, Nier Ingegneria Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 33194/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA GARA CONCERNENTE I SERVIZI DI CONSULENZA PER STUDI SULLA SICUREZZA IN GALLERIA – RIS.DANNO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa – Compartimento della Viabilità della Lombardia e di Societa’ Lombardi Sa Ingegneri Consulenti e di Sering Ingegneria Srl e di D’Appolonia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Giuffrè, Alberto Linguiti, Gianfrancesco Fidone, Gabriele Pafundi e Marco Stigliano Messuti (Avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con appello depositato in data 13 gennaio 2011, le società in epigrafe impugnano la sentenza 13 dicembre 2010 n. 33194, con la quale il TAR Lazio, sez. III, ha dichiarato inammissibile il loro ricorso (proposto avverso il provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara ANAS DGACQ 10-08), e accolto il ricorso incidentale proposto dalla soc. D’Appolonia s.p.a..

In detta gara, è risultato aggiudicatario, dapprima provvisorio poi definitivo, il r.t.i. Lombardi Ingegnieri consulenti A.S. – Sering Ingegneria s.r.l., mentre il r.t.i. Prometeoengineering s.r.l. – Sws engineering s.p.a., risulta preceduto da altri due concorrenti (d’Appolonia s.p.a., e r.t.i. via Ingegneria – Nier ingegneria s.p.a.,).

Proposto ricorso dalla Prometeoengineering con vari motivi (sia avverso la prima classificata, sia avverso le due altre imprese che la precedono), la sentenza appellata ha, invece, accolto il ricorso incidentale, con riferimento ai motivi aggiunti, con il quale la D’Appolonia s.p.a., ha dedotto, tra l’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006, in quanto la Prometeo, avendo redatto le linee guida poste dall’ANAS a base della gara, non avrebbe potuto partecipare alla stessa.

Secondo la sentenza appellata, l’art. 98, comma 8, del Codice appalti, nel prevedere, tra l’altro, l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici, nonché dagli eventuali subappalti o cottimi, degli affidatari degli incarichi di progettazione, i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, è espressione di un principio generale e “deve essere interpretata conformemente ai principi della parità di trattamento e della concorrenza”, dovendosi cioè valutare “se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione”.

Nel caso di specie, il primo giudice ha rilevato che “risulta dallo stesso bando di gara e dalla lettera di invito che l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva quali elementi fondamentali quelli di cui alle linee guida del novembre 2006”.

L’accoglimento del ricorso incidentale per il suddetto motivo ha quindi comportato, oltre all’assorbimento degli ulteriori motivi del medesimo ricorso incidentale, anche la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Avverso la sentenza impugnata, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

violazione e falsa applicazione art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 e dei principi inerenti alla par condicio dei concorrenti, nonché del principio di massima partecipazione alle gare; ciò in quanto l’art. 90, comma 8, cit., non è affatto espressione di un principio generale, ma deve anzi, essere oggetto di stretta interpretazione. E poiché, seguendo la giurisprudenza, “non vi è alcuna preclusione al progettista preliminare a rendersi affidatario della progettazione definitiva ed esecutiva”, non si vede come “possa esservi preclusione, nella specie, al soggetto che abbia collaborato alla redazione delle linee guida sulla sicurezza in galleria a partecipare alla gara per lo studio della sicurezza di un ben determinato novero di gallerie”. Inoltre, “le linee guida ANAS sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicchè non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”, e, peraltro, avendo la appellante solo collaborato alle stesse, tale minima collaborazione “non può avere attribuito alla stessa alcuna posizione di privilegio o vantaggio rispetto ad altri concorrenti”.

Tanto precisato, l’appellante ha quindi riproposto i motivi del proprio ricorso in I grado (pagg. 17 – 50) e la domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio l’ANAS s.p.a. e all’odierna udienza in Camera di Consiglio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, il Collegio ha riservato la causa in decisione nel merito.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

La sentenza appellata ha, in sostanza, ritenuto che la partecipazione della attuale appellante (già ricorrente principale in I grado) alla redazione delle “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”, costituisca una di quelle ipotesi che determinano una “differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione; ed ha desunto ciò dalla interpretazione “comunitariamente orientata” dell’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006.

La presente controversia si fonda, dunque, in primo luogo, sulla esatta interpretazione della norma citata e cioè sul se, in base alla medesima, sia configurabile un divieto di partecipazione alle gare; in secondo luogo, una volta che ciò venisse positivamente acclarato, la controversia attiene al se, nel caso di specie, tale divieto trovi concreta applicazione alla società appellante.

Orbene, l’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, prevede:

“ Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.

Tale disposizione è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 17, comma 10, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che la giurisprudenza amministrativa – come peraltro richiamato anche nella sentenza appellata – ha ritenuto espressivo di un principio generale volto alla tutela della genuinità della gara e della effettiva sussistenza di par condicio tra i partecipanti.

E ciò in considerazione del fatto che la concorrenza tra tutte le imprese del settore, è un principio ormai valorizzato al massimo grado della normativa comunitaria, alla stregua della quale la scelta del contraente incontra in ogni caso i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza, imponendosi così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008 n. 889).

Si è, in tal senso, affermato (Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2003 n. 7130) che “il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione ed ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori.”

E si è altresì chiarito (sez. VI, 2 ottobre 2007 n. 5087), che:

“la questione non riguarda la presenza nell’ordinamento di una norma che vieti l’affidamento di un incarico di progettazione a un soggetto che, in ipotesi, abbia eseguito lavori (peraltro) per conto di un soggetto diverso dall’Amministrazione appaltante. In questo senso la regola, di cui al menzionato art. 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non nel caso in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l’affidamento di un incarico di progettazione.

La regola è però espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.”

In tal modo, la sentenza ora citata, ha ancora affermato che “non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi, nella specie valorizzati dal primo giudice, consentano di ricondurre la posizione . . . a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l’aggiudicataria. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

Proprio in quanto espressiva di un principio generale (la tutela della par condicio dei concorrenti), la norma è stata ritenuta applicabile anche:

– al caso di affidamento di un incarico di progettazione esecutiva, in cui il capo progetto è anche l’autore ed il coordinatore del progetto generale in base al quale sono stati ottenuti i finanziamenti (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2007 n. 1302);

– al caso in cui il direttore tecnico dell’impresa appaltante abbia partecipato alla progettazione dell’opera nella fase relativa alla elaborazione finalizzata al finanziamento, ritenendo che ciò determina una situazione di contiguità con i soggetti ai qu
E’ del tutto evidente che la portata della disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare, e quindi sulla libertà di impresa (oltre che sul principio di buon andamento, che riceve attuazione attraverso la più ampia partecipazione alle gare), deve essere interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e quindi un divieto di partecipazione alla gara (in tal senso, Cons. stato, sez. VI, .13 febbraio 2004 n. 561).

Ma proprio in quanto espressiva del principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti, e quindi in definitiva della tutela della concorrenza, la disposizione, oltre che applicabile al caso specifico da essa considerato, è volta ad impedire “posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante” e, quindi, applicabile ai casi in cui tali posizioni siano configurabili.

Ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36).

In definitiva, l’art. 90, comma 8, citato, costituisce applicazione del più generale principio enunciato all’art. 2, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento deve rispettare “i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità . . .”.

Principi che, oltre che essere il cardine del Trattato e delle direttive comunitarie in materia, costituisce altresì inveramento dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., che sovrintendono all’azione amministrativa, nonché dello stessa libertà di iniziativa economica, ex art. 41 Cost., che non potrebbe essere seriamente tale laddove l’ordinamento ammettesse, in generale e nei rapporti con le pubbliche amministrazioni, posizioni di vantaggio ovvero squilibri e/o disomogeneità di trattamento e di rapporti.

In questo senso, se è vero che – come afferma l’appellante – occorre preservare, attraverso caute interpretazioni, la libertà di impresa, è altrettanto vero che tale libertà non può prescindere da pari diritti e guarentigie che devono essere riconosciuti ad ogni altra impresa interessata, e che pertanto le regole – attuative dei principi suddetti – non devono essere intese (salvo che ciò non si dimostri sotto il profilo della loro irragionevolezza), come altrettante limitazioni di libertà di iniziativa economica, bensì come attuative della tutela della par condicio e quindi della concorrenza, senza la quale non vi può essere alcuna sostanziale libertà di impresa e corretta competizione nel mercato.

Né, d’altra parte,. il principio di massima partecipazione alle gare (della quale l’appellante assume la violazione) può essere assolutizzato come valore in sé, in quanto, se è senza dubbio auspicabile la più ampia partecipazione dei concorrenti alle gare (in quanto ciò – garantendo una scelta più ampia – soddisfa il principio di buon andamento), è altrettanto vero che il detto principio deve ricevere una lettura “relativizzata”, nel senso che è auspicabile la più ampia partecipazione nel rispetto del prevalente principio della tutela della concorrenza, realizzato attraverso la tutela della par condicio dei concorrenti.

Alla luce di quanto esposto, deve trovare conferma la sentenza appellata, laddove essa afferma che l’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 (come già l’art. 17, comma 9, l. n. 109(1994), è espressione di un principio generale.

E proprio per tale ragione, la sentenza appellata è altresì da condividere laddove afferma che “anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi” (categoria nella quale rientra l’appalto oggetto della presente controversia).

3. Tanto precisato in ordine alla ratio ed all’ambito di applicazione dell’art. 90, comma 8, occorre verificare se nel caso di specie ricorra, in capo alla ricorrente in I grado, attuale appellante, quella “posizione di vantaggio”, tale da rendere applicabile nei suoi confronti il divieto di partecipazione alla gara.

Su tale aspetto, l’appellante sostiene:

a) che le Linee guida, poiché contengono “principi e criteri generali noti ed accettati dalla comunità scientifica applicati ad un caso specifico (le gallerie stradali”, si sostanziano in un “libro di testo, norma di buona pratica progettuale e non certo come capitolato speciale di appalto”, di modo che nessun vantaggio particolare può derivare “dall’aver collaborato marginalmente alla redazione delle Linee guida ANAS, che descrivono un metodo di lavoro”;

b) che vi è stato fraintendimento del Tribunale nel configurare una posizione di vantaggio “sulla base della presunta configurazione come parzialmente coincidente dell’oggetto dell’incarico di redazione delle linee guida e dei servizi di studio sulla sicurezza”;

c) che le Linee guida ANAS “sono (ormai dal 2006) un documento di pubblico dominio e, dunque, appannaggio di tutti i concorrenti, sicché non possono dare privilegi o vantaggi di sorta”;

d) che le citate Linee guida “sono in realtà state affidate e predisposte dal Consorzio Fastigi in virtù del disciplinare stipulato con l’ANAS”, e l’appellante ha solo parzialmente collaborato alla stesura definitiva delle stesse.

Le argomentazioni svolte dall’appellante, volte a dimostrare l’insussistenza, nel caso di specie, dell’acquisizione di alcuna posizione di vantaggio nella gara per l’affidamento di un servizio di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria, e quindi l’inapplicabilità al caso di specie del divieto di cui all’art. 90, comma 8 (una volta ritenuto lo stesso, come si è già affermato, espressione di un principio generale), non risultano persuasive.

Occorre ricordare che, come già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 5087/2007, cit.), “la regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”

E se, come pure è stato affermato, occorre che, ai fini della declaratoria di incompatibilità, devono ricercarsi indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 36/2008, citata a pag. 15-16 dell’appello), occorre tuttavia precisare che tali “indizi” non devono necessariamente riguardare soltanto “situazioni limite”, come l’essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell’amministrazione ovvero una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall’amministrazione all’impresa che pretende di partecipare alla gara.

Occorre ricordare che le norme sulle incompatibilità ed i connessi divieti agiscono, per così dire, “in prevenzione”; sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio (nella specie, per il principio della par condicio); norme che, verificato il caso di incompatibilità, attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, tendono a salvaguardare la genuinità della gara. Esse prevengono il pregiudizio, non presuppongono intervenuta la lesione, né presuppongono la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.

E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.

Nel caso di specie, come affermato nella sentenza del primo giudice (e non contraddetto dall’appellante):

– l’affidamento del servizio di consulenza per studi sulla sicurezza poneva, quali elementi fondamentali, fin dalla definizione dell’oggetto della gara, le “Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali”; il che rende tali Linee
– la “redazione delle linee guida ANAS è stata indicata tra i requisiti di capacità tecnica nella domanda di partecipazione della Prometeo e come tale è stata valutata” (il che consente di definire la dimensione del contributo alla redazione delle medesim
Tanto appare rilevante ai fini di contribuire ad escludere l’error in iudicando della sentenza di I grado. Giova, inoltre, osservare che non possono assumere alcun rilievo le considerazioni relative alla pubblicità e notorietà delle Linee guida, il che escluderebbe posizioni di vantaggio:

Infatti, ciò che determina la situazione di incompatibilità (e quindi il divieto di partecipazione) non è, in senso oggettivo, la conoscenza dell’elaborato sulla cui base occorre procedere (“con utilizzo di analisi di rischio in accordo alle linee guida ANAS del novembre 2006”, come si legge nel bando di gara), bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. Il che pone l’estensore (o coestensore, o collaboratore all’estensione), in una posizione soggettiva di vantaggio per l’applicazione al caso concreto delle Linee guida in precedenza redatte.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Prometeoengineering It s.r.l.ed altro, come in epigrafe indicati, (n. 219/2011 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2650 proviene da Giustamm.

Pres. Palmieri – Arbitri Coccia, Zaccheo
Calcio Como srl (Avv. M. Grassani) c/ FIGC (Avv.ti M. Gallavotti, L. Medugno)

Giustizia sportiva – FIGC – Comunicato Ufficiale – Schede informative delegati alla sicurezza – Deposito – Richiamo alla normativa statale di settore – Necessità – Ragioni

I Comunicati Ufficiali che – con riferimento al sistema delle Licenze Nazionali – prescrivono alle società sportive il deposito delle schede informative dei delegati alla sicurezza, impongono necessariamente anche il rispetto della normativa statuale di settore sulla tutela della sicurezza degli impianti sportivi e di coloro che vi accedono. Infatti, si tratta di adempimenti non meramente formali, ma che costituiscono uno snodo fondamentale al fine di assicurare l’osservanza dell’ordine pubblico e il corretto svolgimento delle competizioni sportive, anche con specifico riferimento alla sussistenza dei requisiti di affidabilità delle società che vi partecipano.

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 3/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
G. D. (avv.ti A. Miele, S. Orestano, S. Scognamiglio) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato)

sull’ampia discrezionalità dell’amministrazione nel formulare giudizi valutativi sui militari

1. Militari – Schede valutative – Giudizi – Discrezionalità tecnica – Sussiste – Conseguenze – Sindacato g.a. – Ammissibilità – Limiti – Manifesta abnormità o travisamento

2. Militari – Schede valutative – Giudizi – Requisiti essenziali – Individuazione – Sufficienza – Conseguenze

3. Militari – Giudizi analitici e complessivi – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze – Variazioni rispetto a periodi precedenti – Eccesso di potere – Incofigurabilità – Ragioni

1. I giudizi formulati sugli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa delle forze armate dai superiori gerarchici con le schede valutative, sono caratterizzati da discrezionalità tecnica, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto. Pertanto, impingendo direttamente nel merito dell’azione amministrativa, sono soggetti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto.

2. Ai fini della legittimità dei giudizi espressi nelle schede valutative dei militari, non è necessario che l’eventuale valutazione negativa formulata nei confronti di un militare sia sorretta da documentate contestazioni relative a violazioni dei doveri d’ufficio oppure da specifici addebiti sul suo comportamento, bastando che la documentazione caratteristica esprima, in termini riassuntivi e logicamente coerenti, i caratteri e i requisiti essenziali del destinatario, senza essere in alcun modo condizionata da giudizi formulati in rapporto ad altri precedenti periodi a tal fine presi in esame, e sempre che il giudizio finale non esca da un quadro di coerenza e ragionevolezza della motivazione posta a suo fondamento.

3. I giudizi analitici e complessivi dei militari sono suscettibili di variare di periodo in periodo senza che sia configurabile, in considerazione dell’ampia potestà discrezionale attribuita alla Pubblica amministrazione, il vizio di eccesso di potere per la differenza tra il giudizio afferente un periodo e quelli espressi per periodi precedenti, in quanto il giudizio espresso annualmente è autonomo rispetto a quello degli anni precedenti.

N. 03779/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2010 REG.RIC.

N. 00652/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2010, proposto da:

Gianluigi D’Alfonso, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Miele, Salvatore Orestano e Silvia Scognamiglio, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comando Generale della Guardia di Finanza;

Patrizio Vezzoli, Vincenzo Mangia;

sul ricorso numero di registro generale 652 del 2010, proposto da:

Gianluigi D’Alfonso, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Orestano, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Provinciale della G.D.F. di Ravenna;

quanto al ricorso n. 132 del 2010:

– della scheda valutativa per ufficiali redatta in data 16.10.2009 riguardante il servizio prestato nel periodo 01.01.2009 – 15.07.2009 e comunicata il 27.10.2009;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente, comunque connesso;.

quanto al ricorso n. 652 del 2010:

– del rapporto informativo per ufficiali redatto in data 13.11.2009 per il periodo 16.07.2009 – 31.10.2009, nell’incarico di Comandante del Nucleo Polizia Tributaria di Bari nonchè in via interinale di reggente il Comando Provinciale di Bari;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente comunque connesso;.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il primo dei ricorsi in esame (n. 132 del 2010) l’odierno ricorrente impugna la scheda valutativa per ufficiali redatta nei suoi confronti, in data 16 ottobre 2009, riguardante il servizio dal medesimo prestato nell’incarico di Comandante della Guardia di Finanza Provinciale di Bari in sede vacante e di Comandante del dipendente Nucleo di Polizia Tributaria di Bari per il periodo 1 gennaio 2009 – 15 luglio 2009. E così, con il secondo dei ricorsi in esame (n. 652 del 2010), impugna il rapporto informativo per ufficiali redatto nei suoi confronti, in data 13 novembre 2009, riguardante il servizio dal medesimo prestato nell’incarico di Comandante del Nucleo di Polizia Tributaria di Bari nonché, in via interinale di reggente (per 17 giorni consecutivi) il Comando Provinciale di Bari per il periodo 16 luglio 2009 – 31 ottobre 2009.

Premette l’odierno ricorrente di ricoprire, dall’11 settembre 2006, l’incarico di Comandante del Nucleo di Polizia Tributaria di Bari e di aver ricoperto, dal 1 gennaio 2009 al 15 luglio 2009, anche l’incarico di Comandante Provinciale di Bari in sede vacante. Rappresenta, inoltre,che, a far data dal 1° gennaio 2001, ha costantemente ricevuto la qualifica di “eccellente”, con apprezzamento del suo rendimento quale “costantemente elevatissimo”, “meritevole di vivissimo apprezzamento e della più ampia ed incondizionata lode”.

Orbene, la scheda valutativa relativa al periodo 1 gennaio 2009 – 15 luglio 2009 vede confermata al ricorrente la qualifica finale di “eccellente” senza tuttavia l’attribuzione della lode. E così in sede di rapporto informativo relativo al periodo 16 luglio 2009 – 31 ottobre 2009 (rapporto compilato in ragione dell’inclusione del ricorrente nelle aliquote di ruolo per la formazione dei quadri di avanzamento a scelta per l’anno 2010) si è ritenuto il rendimento del ricorrente meritevole di “vivissimo apprezzamento”, tuttavia non riconoscendogli “la più ampia e incondizionata lode”.

Lamenta in sostanza il ricorrente, che pur ha conseguito il giudizio di “eccellente” con riguardo ad entrambe le schede valutative di cui è questione, la mancata attribuzione della lode e, comunque, la mancata riproduzione nelle citate schede delle espressioni elogiative di apprezzamento in precedenza riportate. A suo avviso, le dette mancate attribuzioni sostanzierebbero una illegittima flessione in senso peggiorativo nella valutazione dell’ufficiale, e ciò nonostante i risultati di servizio conseguiti e le valutazioni pregresse tutte espresse con le massime aggettivazioni e la più ampia e incondizionata lode.

Si è costituita in giudizio con riferimento ad entrambi i giudizi l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza dei proposti ricorsi e concludendo perché gli stessi vengano respinti.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2011 i ricorsi vengono ritenuti per la decisione.

Dispone preliminarmente il Collegio la riunione, per evidenti ragioni di connessione, dei proposti ricorsi.

I ricorsi sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

Premette il Collegio il richiamo a costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale per cui i giudizi, formulati sugli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa delle forze armate dai superiori gerarchici con le schede valutative, sono caratterizzati da discrezionalità tecnica, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto; pertanto, impingendo direttamente nel merito dell’azione amministrativa, sono soggetti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto (cfr, da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 9 marzo 2011 , n. 1519). Definito l’ambito della effettiva sindacabilità in sede giurisdizionale dei giudizi di che trattasi, va poi anche ricordato come sia del pari pacifica in giurisprudenza la tesi per cui, essendo i giudizi contenuti nella scheda valutativa diretti a valutare il modo con il quale il militare, nel periodo considerato, ha svolto le sue funzioni, esprimendo apprezzamenti qualitativi sull’esercizio delle stesse, si tratta allora di mere valutazioni, ragione per cui non si richiede l’indicazione di particolari fatti commissivi da parte del dipendente per sorreggere il giudizio (nella specie, asseritamente meno favorevole) sul modo con cui lo stesso ha esercitato le sue funzioni, essendo necessario e sufficiente che la documentazione esprima in termini riassuntivi e logicamente coerenti le caratteristiche essenziali del valutando (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2010 , n. 33161). Non occorre, in altri termini, che l’eventuale valutazione negativa formulata nei confronti del militare sia sorretta da documentate contestazioni relative a violazioni dei doveri d’ufficio oppure da specifici addebiti sul suo comportamento, bastando che la documentazione caratteristica esprima, in termini riassuntivi e logicamente coerenti, i caratteri e i requisiti essenziali del destinatario, senza essere in alcun modo condizionata da giudizi formulati in rapporto ad altri precedenti periodi a tal fine presi in esame, sempre che il giudizio finale non esca da un quadro di coerenza e ragionevolezza della motivazione posta a suo fondamento (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 21 settembre 2010 , n. 11097).

Del resto, ai fini della legittimità della scheda valutativa degli ufficiali non è necessario che il revisore abbia acquisito una compiuta personale conoscenza del valutato, peraltro nella pratica difficilmente realizzabile e dimostrabile, potendo bastare anche l’osservazione indiretta dell’attività, ovvero semplici contatti con il valutando o, ancora, atti e fatti obiettivamente documentati (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 18 febbraio 2011 , n. 1065). Infatti, la scheda valutativa relativa alle capacità, alle qualità e al rendimento in servizio di un militare, per sua natura, non deve contenere un elenco analitico di fatti o circostanze relative alla carriera o ai precedenti del militare, ma raccogliere un giudizio sintetico, ancorché esauriente, su tali caratteristiche riscontrate nel complesso del servizio svolto nel periodo considerato ai fini valutativi; pertanto, per rispondere all’obbligo di motivazione non vi è alcuna necessità che il documento menzioni fatti o circostanze in occasione delle quali il ricorrente si sia comportato in conformità alla tipologia del giudizio riportato (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 4 maggio 2010 , n. 9394).

Così come, con specifico riferimento alla questione delle flessioni nei giudizi, deve rimarcarsi che ogni scheda valutativa riflette esclusivamente il giudizio sul rendimento complessivo tenuto dal militare nel periodo di riferimento, con la conseguenza che è da escludere che in essa possa farsi riferimento a vicende precedenti oggetto di diversi apprezzamenti confluiti in altre schede (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6330). Ma vi è di più. I giudizi analitici e complessivi dei militari sono suscettibili di variare di periodo in periodo senza che sia configurabile, in considerazione dell’ampia potestà discrezionale attribuita alla Pubblica amministrazione, il vizio di eccesso di potere per la differenza tra il giudizio afferente un periodo e quelli espressi per periodi precedenti, in quanto il giudizio espresso annualmente è autonomo rispetto a quello degli anni precedenti (cfr. T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 162). A ciò consegue che non sussiste un particolare onere di motivazione per giustificare un giudizio meno favorevole attribuito ai dipendenti rispetto a quelli degli anni precedenti, salvo che non si tratti di una riduzione considerevole, apprezzabile ed inopinata dei punteggi che esprimono il nuovo giudizio complessivo ovvero di un improvviso abbassamento delle costanti qualifiche (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 21 settembre 2010 , n. 11097).

Le richiamate coordinate interpretative consentono, quindi, di ribadire la legittimità dell’operato della resistente Amministrazione, i cui atti risultano immuni dai vizi dedotti dal ricorrente.

E ciò nel senso cioè che i giudizi espressi non risultano segnati da quei tratti di irragionevolezza, illogicità e palese travisamento dei fatti, il cui eventuale riscontro ne consentirebbe l’annullamento. Peraltro, non può non rilevarsi che il ricorrente ha conservato, in entrambe le occasioni di cui è questione, la qualifica complessiva apicale di “eccellente”, senza dunque flessione alcuna rispetto al pregresso. Avuto riguardo a questo dato, deve anche osservarsi allora che l’uso di aggettivazioni più o meno largamente elogiative a testimonianza dell’apprezzamento espresso sono, con ogni evidenza, rimesse al libero e soggettivo convincimento discrezionale del valutatore e/o del revisore. Il loro sostanziare un “elemento ulteriore” rispetto alla qualifica finale riconosciuta, non sottrae certo le dette espressioni elogiative all’ipotetico sindacato del giudice, ma concorre a rafforzare i tratti della discrezionalità che caratterizza l’attribuzione delle stesse, discrezionalità che risulta la più ampia ed alta. Piuttosto, se una coerenza dette valutazioni elogiative debbono rivestire è con la valutazione finale attribuita, e – nel caso di specie – detta coerenza logica sicuramente sussiste tra la attribuita qualifica di “eccellente” e la valutazione del rendimento del ricorrente quale “meritevole di vivo apprezzamento” (prima scheda valutativa) e di “vivissimo apprezzamento” (secondo rapporto informativo). Né, per come innanzi rilevato, può sussistere una pretesa al conseguimento di espressioni elogiative immutate nel tempo.

Da ultimo, con riguardo alla questione del doppio incarico espletato dal ricorrente, i giudizi finali impugnati sono correttamente riferiti ad entrambi gli incarichi assolti dall’ufficiale nei periodi in esame e per gli archi di tempo rispettivamente svolti.

Peraltro, ai sensi dell’art. 3, sesto comma del D.P.R. 13 febbraio 1967 n. 429, recante la disciplina dei Documenti caratteristici degli ufficiali, dei sottufficiali e dei militari di truppa della Guardia di finanza, “Nei riguardi degli ufficiali che assolvono contemporaneamente più di un incarico alle dipendenze della stessa autorità viene compilato un unico documento caratteristico, sul frontespizio del quale sono indicati tutti gli incarichi ricoperti; in sede di giudizio finale deve essere chiaramente valutato il rendimento in ciascuno degli incarichi assolti”.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, i ricorsi vanno respinti poiché infondati.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 3/5/2011 n.3779 proviene da Giustamm.

Pres. Palmieri – Arbitri Lubrano, Zaccheo
Spezia Calcio srl (Avv.ti E. Angelini, M. Leccese) c/ FIGC (Avv.ti M. Gallavotti, L. Medugno)

1. Giustizia sportiva – Società – Schede informative delegato alla sicurezza – Prova Invio – Report positivo del fax – Sufficienza – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Schede informative delegato alla sicurezza – Atto di nomina – Requisiti di formazione – Necessità – Conseguenze – Omissione – Penalizzazione di un punto

1. L’invio delle schede informative del Delegato alla Sicurezza di una società sportiva, con fax indirizzato alla FIGC, deve ritenersi provato con il deposito in giudizio del “report” che attesti positivamente la trasmissione dei predetti documenti. Infatti, avendo la FIGC prescelto quale mezzo di comunicazione il fax, l’onere della società risulta assolto non con il raggiungimento dell’indirizzo del destinatario ma con la trasmissione della comunicazione.

2. Le schede informative del Delegato alla Sicurezza di una società sportiva prive del necessario atto di nomina e riferite a soggetto sprovvisto dei requisiti di formazione all’atto dell’invio, devono ritenersi incomplete o inidonee, con conseguente applicazione della sanzione della penalizzazione di un punto in classifica.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 3/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Potenza
Ministero della Difesa (Avv. Stato) c/ Florida 2000 Srl (Avv. A. Clarizia)

sulla modifica della composizione dei membri della commissione di gara successivamente alla apertura delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara –- Offerte tecniche ed economiche – Apertura – Commissione di gara – Successiva modifica composizione – Illegittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione di gara – Modifica membri – Illegittimità – Danno dei partecipanti – Irrilevanza.

1. Qualora risulti modificata la composizione della commissione di gara successivamente all’apertura delle offerte tecniche ed economiche, in presenza di un potere valutativo tecnico – discrezionale in capo all’organo collegiale, la procedura di gara è illegittima per violazione del principio della immutabilità dell’organo medesimo, non con riferimento alle regole generali che presiedono l’attività degli organi stessi, ma con riguardo alla tutela della trasparenza procedurale, che mira ad evitare in radice che i predetti mutamenti, proprio in quanto avvenuti ad offerte aperte, possano solo potenzialmente incidere sulla par condicio dei concorrenti offerenti, che rappresenta un valore primario della procedura concorsuale.

2. Il principio di immutabilità della commissione di gara, in quanto posto a tutela del pubblico interesse, preclude che ai fini dell’accertamento della legittimità della procedura si richiede imprescindibilmente la sussistenza di un danno effettivo eventualmente riportato da soggetti partecipanti.

N. 02645/2011REG.PROV.COLL.

N. 08929/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8929 del 2010, proposto da:

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Florida 2000 Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Gamba Service Spa, Cns – Consorzio Nazionale Servizi;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 32375/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PULIZIA LOCALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Florida 2000 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Daniela Giacobbe e Angelo Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con la sentenza epigrafata il TAR del Lazio ha accolto il ricorso della srl Florida 2000 proposto contro l’affidamento, ad altre ditte concorrenti, di due lotti del servizio di pulizia da espletarsi presso varie strutture della predetta amministrazione.

In particolare, le vicende in fatto che danno origine alla controversia in esame sono state riepilogate dal TAR come segue.

1.1.- Con bando pubblicato nel supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12.10.2007 il Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta accelerata per l’appalto annuale del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso Enti, Distaccamenti e Reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, per un valore complessivo annuo pari a € 62.591.616,00. L’oggetto dell’appalto veniva suddiviso in 20 lotti, localizzati in aree regionali e comprendenti Enti, Distaccamenti e Reparti rientranti sotto la giurisdizione dell’Esercito, dell’Aeronautica, del Segretariato Generale della Difesa e dello Stato Maggiore della Difesa. La Florida 2000 partecipava alla gara limitatamente ai lotti nn. 19 e 20.

1.2- In data 8.7.2008 la Commissione di gara, nominata con o.d.g. n. 44 del 5.5.2008, e composta dal Presidente Dott. Giovanni Nisi e dai Membri Ten. Col. Fabio Agatino Caruso e Magg. Vittorio Ventura, procedeva in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed alla valutazione delle stesse in seduta riservata. In data 8.9.2008 la stessa Commissione di gara, in seduta pubblica, leggeva i punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti. La Florida 2000 S.r.l., per il lotto 19 conseguiva 39,21 punti su 60, collocandosi all’8° posto, mentre per il lotto 20 conseguiva 38,10 punti, collocandosi al 7° posto. Nella stessa seduta la Commissione procedeva anche all’apertura delle offerte economiche dei lotti da 1 a 6. Il giorno dopo, 9.9.2008, la stessa Commissione proseguiva nelle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei lotti da 7 a 20. Nella successiva seduta del 22.9.2008, la stessa Commissione comunicava che il sistema informatico di elaborazione dei dati, in presenza dell’esclusione di un’offerta economica, aveva proceduto autonomamente all’esclusione della corrispondente offerta tecnica con eventuale possibile modifica dei punteggi tecnici in precedenza comunicati. Di conseguenza la Commissione comunicava i punteggi attribuiti alle offerte economiche, i nuovi punteggi tecnici (determinati all’esito di eventuali esclusioni delle offerte economiche), nonché i punteggi complessivi finali. Nei lotti 19 e 20 i punteggi tecnici, non subivano modifiche. Nel lotto 19 la Florida 2000 S.r.l. conseguiva 34,875 punti su 40 per l’offerta economica. La somma dei punteggi tecnici ed economici determinava, quindi, un punteggio complessivo per la ricorrente di 74,091 punti, che la vedeva collocarsi al sesto posto. Nel Lotto 20, invece, la Florida 2000 S.r.l. conseguiva 38,104 punti su 40 per l’offerta tecnica, conseguendo nel complesso un punteggio tecnico economico pari a 69,689 punti, che la vedeva collocarsi all’ottavo posto. La Commissione, inoltre, comunicava che avrebbe provveduto ad inviare le offerte risultate economicamente più vantaggiose all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere sottoposte alla verifica di congruità. Nella successiva seduta del 29.10.2008 la Commissione comunicava di aver recepito l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con O.d.g. n. 70 del 23.9.2008, in relazione ai lotti da 2, 3, 4, 5, 6 ed 8, mentre in relazione agli altri lotti rinviava a successiva seduta attesa la necessità di acquisire gli esiti della verifica di congruità. Nella successiva seduta del 5.11.2008 la Commissione comunicava l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con O.d.g. n. 70 del 23.09.2008 in relazione al lotto 1.

1.3- In data 12.12.2008 il Ministero pubblicava sul sito web della Difesa un avviso di sospensione del procedimento, a causa della insufficienza degli stanziamenti sul pertinente capitolo di bilancio messi a disposizione per l’esercizio finanziario 2009 dai competenti Organi programmatori della spesa, per effetto delle misure di cui al D.L. 112/2008 conv. in L.n. 133/2008.

1.4- Con successivo decreto in data 24.3.2009 veniva comunicata la riapertura della procedura ed il Ministero rendeva noto che l’appalto non avrebbe potuto essere aggiudicato alle condizioni iniziali, in quanto il Comando Logistico dell’Esercito, attesa la sopravvenuta indisponibilità delle iniziali risorse economiche, aveva deciso di procedere all’affidamento del servizio di pulizia degli enti, distaccamenti e reparti rientranti sotto la sua giurisdizione per mezzo di atti negoziali stipulati a livello periferico. Di conseguenza il Ministero disponeva di proseguire la gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli altri Organi interessati (Aeronautica, Stato Maggiore della Difesa, Segretariato Generale della Difesa), essendovi, per tali organi, una copertura finanziaria pari a € 22.400.244,00. Sicchè l’importo complessivo a base di gara veniva a rideterminarsi dagli iniziali 62.591.616,00 al più ridotto importo di € 22.400.244,00.

1.5- Il predetto decreto di riapertura veniva impugnato dalla Florida 2000 S.r.l. sotto diversi profili (il ricorso veniva dapprima accolto con sentenza del Tar Lazio nn. 7514/2009; successivamente, a seguito della proposizione dell’appello da parte del Ministero della Difesa, il Consiglio di Stato si pronunciava in senso contrario con sentenza n. 1301/2010, riformando integralmente la sentenza di primo grado e respingendo per l’effetto il ricorso originario della Florida 2000 S.r.l.).

1.6- Il Ministero continuava nelle operazioni di gara e fissava alla data del 31.1.2009 la seduta pubblica nella quale avrebbero dovuto essere resi noti i nuovi punteggi relativi ai lotti nn. 7, 9,10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20. Nella seduta pubblica del 31.3.2009 la Commissione, in composizione variata (in quanto non vi era più il Ten. Col. Fabio Agatino Caruso, ma il Ten. Col. Augusto De Strobel, insieme ai membri Pres. Dott. Giovanni Nisi e Magg. Vittorio Ventura) comunicava l’avvenuta esclusione dell’ATI Gruppo Samir (che si era classificata al primo posto nelle graduatorie dei Lotti 19 e 20) per mancanza dei requisiti e per l’effetto rideterminava i punteggi attribuiti. Per effetto di tale rideterminazione i punteggi economici non subivano variazioni, mentre al contrario risultavano totalmente modificati i punteggi tecnici, con stravolgimento delle graduatorie: – per il Lotto 19 si classificava al primo posto il C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi, seguito, al sesto posto, dalla Florida 2000 S.r.l.; – per il Lotto 20 si collocava al primo posto la Gamba Service S.r.l., seguita, al settimo posto, dalla Florida 2000 S.r.l..

Alla luce di ciò, la Commissione comunicava che avrebbe provveduto ad inviare le offerte incongrue all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere sottoposta alla verifica, e che avrebbe valutato gli elementi specifici delle rimanenti offerte ai fini della verifica o meno della loro congruità, riservandosi di procedere alle aggiudicazioni provvisorie all’esito di tali verifiche.

1.6- In data 15.5.2009, il Ministero comunicava alla Florida 2000 S.r.l. la convocazione della seduta della Commissione di gara in data 20.5.2009 per la comunicazione degli esiti della verifica di congruità delle offerte dei lotti 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, nonché della verifica di congruità della seconda classificata del lotto 1 per intervenuta rinuncia dell’aggiudicatario provvisorio.

Alla seduta del 20.5.2009, una nuova Commissione nominata con O.d.g. n. 27 del 15.5.2009, e composta dal Pres, Giovanni Nisi, dal Magg. Vittorio Ventura (già componenti della precedente Commissione), nonché dal Dott, Marco Placidi, recepiva l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con O.d.g. n, 70 del 23.9.2008 e per l’effetto disponeva l’aggiudicazione provvisoria del Lotto 19 al C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi e quella del Lotto 20 alla Gamba Service S.r.l..

1.7.- Successivamente, con Decreto Dirigenziale n. 5.1.2010, comunicato tramite fax alla odierna ricorrente in data 19.1.2010, l’Amministrazione ha disposto le aggiudicazioni definitive di tutti e 20 i lotti.

2.- La società Florida 2000 ha pertanto impugnato innanzi al TAR i seguenti atti:

– il Decreto Dirigenziale n. 5/01/2010 del Ministero della Difesa avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso enti, distaccamenti e reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, suddiviso in 20
– all’occorrenza il suddetto decreto Dirigenziale anche nella parte in cui viene disposta l’aggiudicazione relativa al Lotti da 1 a 18;

– tutti i verbali di gara e di tutte le comunicazioni del R.U.P.;

– i provvedimenti di nomina delle Commissioni giudicatrici e di verifica della congruità dell’offerta e segnatamente degli O.d.g. n. 44 del 5.5.2008, n. 70 del 23.9.2008, n. 27 del 15.5.2009;

– all’occorrenza, il bando di gara pubblicato nel supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12 ottobre 2007, della lettera di invito n. prot. 3/5757
– tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, ivi compresi i contratti dei Lotti 19 e 20;

– il provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui all’O.d.g. n. 14 del 25.3.2010;

– i verbali di seduta riservata;

– gli eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione di gara;

– le schede tecniche di valutazione (prodotti in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010);

– la nota prot. n. 3/3480 dell’8 giugno 2010 con la quale è stata comunicata alla Florida 2000 S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio Nazionale Servizi;

– il Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0;

– la nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di cantiere dalla Florida 2000 Srl al CNS delle maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli;

2.1- L ricorrente ha altresì chiesto al TAR la declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o nullità e/o caducazione del contratto relativo al Lotto 19 stipulato tra il Ministero della Difesa ed il CNS Consorzio Nazionale Servizi.

2.3.- A seguito della costituzione in giudizio dell’Amministrazione e delle controinteressate, e della produzione della documentazione relativa alla procedura contestata, con memorie recanti motivi aggiunti del 12.4.2010, 3.5.2010, 18.5.2010 e 25.6.2010, ritualmente notificate, la ricorrente:

– impugnava ulteriori atti consistenti nel provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui all’O.d.g. n. 14 del 25.3.2010, nei verbali di seduta riservata, negli eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione di gara, nelle
– proponeva ulteriori doglianze avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, sia sotto il profilo della violazione di legge che sotto quello dell’eccesso di potere; – chiesto la declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o null
3.- Il TAR, rigettate le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, lo ha accolto nel merito, annullando gli atti impugnati (per le motivazioni in prosieguo trattate), chiarendo altresì la consequenziale necessità di procedere alla rinnovazione della gara. Da quest’ultimo effetto i primi giudici hanno tratto però ragione per rigettare la domanda della ricorrente, di dichiarare inefficace il contratto.

4.- Il Ministero della difesa ha interposto appello avverso la sentenza, affidandolo ai motivi riassunti nella sede della loro trattazione da parte della presente sentenza.

5.- Si è costituita nel giudizio d’appello la società Florida 2000, resistendo al gravame e specificando in successiva memoria (datata 24.2.2011) le proprie difese, che si intendono qui richiamate. Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Contro la sentenza impugnata l’appellante Ministero deduce in via preliminare due eccezioni, che vanno esaminate con priorità.

1.1- La prima sostiene che erroneamente il TAR ha respinto le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso di primo grado proposte dal’Amministrazione; infatti, secondo il Ministero, la legittimità della procedura di gara e di cui si controverte sarebbe già stata positivamente vagliata da parte del giudice amministrativo, con la sentenza n. 1301/2010 del Consiglio di Stato, la quale (in riforma della sentenza TAR Lazio n. 7514/2009) avrebbe ritenuto insussistenti gli stessi vizi procedurali riproposti dalla società Florida 2000 col ricorso deciso dal TAR, come oggi in esame.

Conseguentemente, l’appellata avrebbe dovuto sollevare in quel processo le censure di legittimità sulle operazioni selettive, delle quali essa era già a conoscenza per effetto dell’istruttoria in quella sede ordinata ed espletata. Sarebbe perciò manifesta l’irricevibilità delle censure proposte con il ricorso trattato dal TAR.

La tesi è infondata. La decisione richiamata dal Ministero riguarda una fase procedurale, della complessa vicenda, ben precedente alle aggiudicazioni dei lotti di cui in questa sede si controverte; ed invero dalla pronunzia si rileva chiaramente che quel contenzioso originava da impugnazione di atto del procedimento costituito dal decreto di riapertura della gara (la quale, come in fatto già richiamato, era stata sospesa per difficoltà attinenti al finanziamento); in quella sede la società Florida 2000 poneva in dubbio in primo luogo la legittimità della riapertura del procedimento, sostenendo che ciò aveva prodotto conseguenze vizianti in ordine alle “eventuali aggiudicazioni, provvisorie e/o definitive” (nonché sui contratti eventualmente stipulati). In questo quadro l’impugnazione dell’aggiudicazione era stata quindi proposta tuzioristicamente, avverso solo ipotizzati atti di aggiudicazione, rispetto ai quali non sono quindi proponibili questioni di piena conoscenza e di tempestività del ricorso.

La controversia in esame attiene invece all’atto all’aggiudicazione definitiva dei lotti in questione, successivamente formalmente emanato in favore di altra ditta controinteressata e contestato dalla società Florida (con esito positivo) nel giudizio di primo grado.

1.2.- La seconda eccezione riguarda l’interesse ad agire della società appellata, secondo il Ministero erroneamente riconosciuto dal TAR sul rilievo che l’interesse a sollevare vizi inerenti alla valutazione delle offerte in concorso ed ai punteggi complessivi conferiti deriverebbe dalla circostanza che dall’ventuale accoglimento del gravame potrebbe scaturire la necessità di rivalutare le offerte o di ripetere la gara. Anche questa seconda eccezione, che fa sostanzialmente leva sulla confermata non utile collocazione in graduatoria conseguita dall’offerta della Florida, non è meritevole di accoglimento.

Ed invero il vizio procedimentale ipotizzato attiene a vicende compositive dell’organo preposto ad esaminare le offerte verificatesi successivamente alla loro apertura e con sostenuta variazione dei criteri di valutazione. In tale situazione, fatta salva la verifica in concreto della portata del vizio dedotto in merito alla fattispecie procedimentale quale si è nella specie effettivamente svolta , deve riaffermarsi la presenza di un sostanziale interesse al rispetto del principio di immutabilità della commissione di gara, affermato dal TAR, non potendosi nella situazione in esame escludere l’eventualità che la nuova commissione adotti un diverso metro di valutazione delle offerte tecniche conosciute prima del mutamento della sua composizione.

2.- Nel merito del ricorso, l’aspetto centrale su cui poggia preminentemente l’intero impianto della sentenza gravata è costituito dalla rilevanza dei mutamenti della commissione succedutisi nel tempo che, essendo intervenuti ad offerte tecniche già aperte, sono stati ritenuti in contrasto con il principio di immutabilità dell’organo esaminatore, il quale era inoltre titolare di (ed ha esercitato) poteri tecnico-discrezionali nell’apprezzamento delle offerte, In particolare il primo giudice ha ritenuto:

– non condivisibile l’assunto delle ricorrente parti resistenti secondo cui la correttezza dell’operato dell’Amministrazione dovrebbe desumersi dal fatto che, a causa della complessità delle operazioni di gara e delle vicende giudiziarie che l’hanno carat
– non risolutiva (spiegandone le ragioni), l’altra giustificazione offerta al riguardo dalla difesa erariale, secondo la quale i mutamenti della composizione della Commissione di gara sarebbero da considerare irrilevanti in considerazione dello scarso mar
– conseguentemente illegittimo l’aver mutato la composizione della Commissione in corso di procedura, senza aver anticipatamente previsto e nominato componenti supplenti, perché ciò ha comportato che le offerte dei concorrenti sono state valutate, in sost
– conclusivamente sussistente la violazione del principio di unicità ed immutabilità della Commissione di gara, peraltro, in una situazione nella quale le buste delle offerte tecniche ed economiche erano già state aperte.

Queste argomentazioni sono contrastate dall’appellante Ministero, il quale (punto n. 3 del ricorso) argomenta che:

– la commissione di gara deve obbligatoriamente operare nel suo “plenum” sicchè la sostituzione di un suo componente di collegio “perfetto” non è di per sé illegittima;

– la sostituzione è ammissibile anche se non preceduta dalla indicazione di membri supplenti in sede di nomina originaria della commissione, poiché diversamente ragionando si determinerebbe il blocco del funzionamento di tale organo;

– la sostituzione di un commissario non era idonea ad alterare gli esiti della procedura;

– la società Florida non ha subito alcun pregiudizio derivatole dalla sostenuta illegittima modifica della Commissione.

Le censure testè riassunte sono infondate, per le ragioni che seguono.

2.1- ‘E pacifico in atti che la Commissione di gara ha visto tre mutamenti della sua composizione, e che il secondo ed il terzo (in quanto disposti rispettivamente il 23.9.08 ed 15.5.09, dagli oo.dd.gg n. 14 del 25.1.2009 e n. 27 del 15.5.2009) sono entrambi successivi all’apertura delle buste delle offerte tecniche (datata 8.9.08) ed economiche (9.9.08). I primi giudici hanno inoltre rilevato, dai verbali delle sedute di gara, che la Commissione ha espletato funzioni caratterizzate da margini di discrezionalità, non essendosi limitata ad applicare i criteri di attribuzione numerica dei punteggi stabiliti nella “lex specialis”. La sentenza supporta la tesi della violazione del principio della immutabilità della commissione citando in proposito e ad esempio le operazioni svoltesi per l’individuazione delle prestazioni massime riferite a ciascun sub-criterio; in queste attività la Commissione avrebbe espresso valutazioni discrezionali di natura tecnica (facoltà peraltro prevista espressamente dal disciplinare di gara).

La controversia si incentra quindi sui predetti distinti ma nella specie correlati profili.

2.1.1- Con riferimento al primo (le variazioni della Commissione), il TAR ha criticato il fatto che al momento della composizione della Commissione non fossero stati previsti membri supplenti. Non viene qui in rilievo la ovvia affermazione sulla legittima possibilità di procedere a sostituire singoli membri, né la natura di collegio perfetto rivestita dalla Commissione che richiede quindi l’integrazione dell’organo carente di uno o più componenti; i primi giudici hanno infatti applicato, ai provvedimenti di variazione gravati, il principio di immutabilità non con riferimento alle regole generali che presiedono l’attività degli organi collegiali, ma con riguardo al momento procedimentale del loro intervento rispetto al momento ed alla natura della valutazioni compiute delle offerte tecniche. In tale ottica, quindi, il principio si pone anzitutto nella diversa valenza di tutela della trasparenza procedurale, mirando ad evitare in radice che i predetti mutamenti, proprio in quanto avvenuti ad offerte aperte, possano anche solo potenzialmente incidere sulla “par condicio” dei concorrenti offerenti , che rappresenta un valore primario della procedura concorsuale. Questo risvolto del principio è del resto affermato da copiosa giurisprudenza amministrativa nella quale si legge una portata ben superiore a quella di una tutela meramente strumentale (cfr. ex multis, Cons. di Stato, a. p., n. 11/2008), e che certamente si accresce se collegata al fatto che anche i membri supplenti sono stati nominati successivamente alla apertura delle offerte e che la loro valutazione da parte della Commissione ha comportato l’ esercizio di poteri discrezionali.

2.1.2- Passando così al secondo profilo (la natura discrezionale della valutazioni) si osserva che il principio applicato dal TAR vale anche in presenza di automatismi che concorrono, anche in forma predominante, al funzionamento complessivo del sistema di aggiudicazione prescelto. Ciò non contrasta col dato oggettivo secondo cui la valutazione di offerte tecniche (che costituisce solo una fase della procedura selettiva) comporta per definizione un momento di valutazione discrezionale nell’apprezzamento delle proposte dei concorrenti. In particolare, la pronunzia impugnata osserva che “ dai verbali delle sedute riservate emerge che la Commissione di gara ha espletato funzioni caratterizzate da margini di discrezionalità, non essendosi limitata ad applicare criteri di attribuzione numerica dei punteggi stabiliti nella “lex specialis” “ come emerge, ad esempio, dalle operazioni sottese all’individuazione delle prestazioni massime in relazione a ciascun sub-criterio .

La tesi è contrastata dall’appello, ma sul punto la difesa ministeriale si limita ad affermare che i commissari non avevano poteri discrezionali il cui esercizio potesse incidere sull’esito della gara . L’opinione non può essere condivisa sia in via di principio che con riguardo ai fatti procedurali accaduti, in ordine ai quali è del tutto sprovvista di argomenti.

Ed invero, con riguardo ai principi, non può trascurarsi che, per le ragioni già indicate, la titolarità di poteri di verifica tecnico-discrezionale delle offerte è esplicitamente prevista dalla normativa di gara.

In punto di fatto, poi, la tesi in esame è inidonea a contrastare l’avviso del TAR, poichè il giudice di prime cure, (non smentito dall’appellante) ha citato ad esempio le operazioni per l’individuazione delle prestazioni massime riferite a ciascun sub-criterio. Non risulta quindi sovvertito da alcun elemento fattuale l’ argomento, qui rinnovato dalla memoria difensiva dell’appellata, secondo cui la Commissione ha attribuito rilevanza solo ad alcuni dei macchinari proposti dai concorrenti e non a tutti. Essendo questa una tipica quanto ammessa scelta tecnico-discrezionale, osserva il Collegio che non può risultare confermata, se non sul piano teorico, l’opposta tesi del Ministero secondo cui la Commissione non era titolare di significativi poteri discrezionali. In realtà o quest’ultima asserzione trova riferimento nelle norme di gara (il che non è, come si è già rilevato) o altrimenti i poteri discrezionali si confermano sussistenti ; e nella specie essi sono stati esercitati nel modo criticato dalla società Florida e dal TAR, vale a dire, da commissione modificata successivamente all’apertura delle offerte tecniche.

2.2.- Non sembra, infine, utile a contrastare la tesi qui accolta il duplice assunto che la sostituzione di un commissario era comunque inidonea ad alterare gli esiti della procedura e che la società Florida non ha comprovato alcun pregiudizio derivatole dalla sostenuta illegittima modifica della Commissione. Entrambe le deduzioni, infatti, collidono irreparabilmente con la tutela del pubblico interesse cui debbono ispirarsi i pubblici appalti; rispetto a quest’ultimo si è già posto in luce come la modifica della Commissione debba essere vagliata in correlazione non all’effettiva alterazione degli esiti ma in relazione alla trasparenza del procedimento e quindi alle altre circostanze nella specie tenute in considerazione dal TAR ( precedente apertura delle offerte tecniche e presenza di potere valutativo tecnico-discrezionale).

Quanto alla seconda obiezione, la portata del principio preclude evidentemente che, ai fini di accertare la legittimità della procedura, si richieda imprescindibilmente la sussistenza di un danno effettivo eventualmente riportato da soggetti partecipanti (per il principio v. Cons. di Stato , sez. IV, n.1612/2002).

2.3- L’infondatezza delle censure d’appello sin qui trattate determina in conseguenza la conferma della illegittimità degli atti impugnati in quanto affetti dai vizi sopra indicati.

2.4.- Restano assorbite, siccome ininfluenti ai fini del decidere, le ulteriori censure svolte dall’appellante in ordine all’insussistenza del vizio, pur accertato dal TAR, di mancata indicazione nei verbali delle operazioni svoltesi nelle varie sedute. Le operazioni in parola risultano infatti travolte dal vizio emerso, inficiante la costituzione dell’organo che le ha compiute.

3.- L’appello deve conclusivamente essere respinto , con conseguente conferma integrale della sentenza gravata in entrambe le statuizioni relative all’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati e alla conseguente necessità di rinnovare le operazioni di gara .

4.- Da quest’ultimo effetto i primi giudici hanno tratto ragione per rigettare la domanda proposta dalla ricorrente di dichiarare l’inefficacia del contratto, facendo quindi salva l’efficacia della sua stipulazione. Su tale questione, peraltro non risultano, in questa sede essere state proposte domande da parte della società Florida; il Collegio è pertanto esentato dal trattare tale profilo.

5. – La complessità delle questioni sollevate e trattate permette di disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.

Compensa tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/5/2011 n.2645 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. C. Lamberti
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria e Soprintendenza Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria (Avv. Distrettuale) c/o Comune di San Giustino (Avv. L. Calzoni)

1. Realizzazione impianto eolico – VIA – Fase interna al procedimento di autorizzazione unica – Decorrenza termini di impugnazione – Dal momento del rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione dell’impianto

2. Realizzazione impianto eolico – VIA – Atto non impugnabile in via autonoma – Art. 7 della direttiva 77/01/CE – Art. 7 l. r. Umbria n. 11/1998 – Art. 14 . n. 241/1190

3. Realizzazione impianto eolico –Conferenza di VIA – Assenza della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Paesaggistici – Illegittimità VIA – Art. 5 DPR 12 aprile 1996 e art. 6 l.r. n. 11/1998.

4. Soprintendenze di settore e Direttori regionali – Autonomia delle attribuzioni – Conferenza dei servizi VIA – partecipazione di uno solo dei due soggetti – Illegittimità

1. Sul presupposto, sorretto da conforme giurisprudenza, che il procedimento di VIA rappresenti una fase interna al procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, le amministrazioni ricorrenti sostengono l’irrilevanza della piena conoscenza dell’atto maturata aliunde ai fini del termine d’impugnazione che inizierebbe decorrere non prima del rilascio dell’autorizzazione unica a realizzare l’impianto prevista dall’art. 12, D.Lgs. 387/2003, analogamente alla determina conclusiva della conferenza dei servizi.

2. Che nel procedimento dell’art. 12, D.Lgs. n. 387/2003, il giudizio conclusivo di VIA non configuri un atto impugnabile in via autonoma si evince anzitutto dal “rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico” di cui è menzione nel comma terzo a proposito dell’autorizzazione unica, la cui conformità alle garanzie ambientali e paesaggistiche deve essere assicurata dall’autorità preposta al rilascio senza particolari modalità procedimentali.

La previsione di un autonomo sub procedimento si porrebbe, poi, in aperta contraddizione con la semplificazione ed accelerazione della disciplina interna, imposte agli Stati membri dall’art. 7 della direttiva 77/01/CE, diretta a “ridurre gli ostacoli normativi e di altro tipo all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili … e razionalizzare ed accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo” di cui la disposizione in esame costituisce attuazione. L’introduzione di un atto impugnabile all’interno del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, sarebbe perciò difforme dall’obiettivo comunitario, perché, oltre a costituire uno iato nel quadro procedimentale, sarebbe suscettibile a paralizzare il rilascio dall’atto finale sino all’esito dell’eventuale ricorso, così frustrando gli obiettivi di semplificazione e velocizzazione imposti dalla Comunità.

In conformità ai suesposti principi deve anche essere interpretato l’art. 7 della legge regionale Umbria n. 11 del 9 aprile 1998, laddove qualifica mero “giudizio motivato” la valutazione di compatibilità ambientale, confermando la natura endoprocedimentale della determinazione assunta dalla conferenza di VIA di competenza della Regione.

(…)In quest’ultima direzione sembra propendere anche l’art. 14-ter della legge n. 241/1990, laddove prevede la pubblicazione del solo provvedimento finale delle opere sottoposte a VIA, unitamente all’estratto della predetta VIA a cura dell’autorità proponente (co. 10) coerentemente con la possibilità dell’amministrazione competente di esprimersi nell’ambito della stessa conferenza dei servizi, se la VIA non interviene nel termine previsto per la conclusione del procedimento (co. 6).

3. L’eccezione di tardività nella presentazione del ricorso deve in conclusione essere respinta e deve essere esaminato il merito del ricorso, nel quale si afferma l’illegittimità della conferenza di VIA perché svoltasi in assenza dell’unico organo periferico titolare dell’interesse coinvolto nella valutazione d’impatto ambientale, quali la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria e la Soprintendenza per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria.

(…) la conferenza dei servizi preordinata al rilascio della VIA si sarebbe illegittimamente svolta in assenza della Soprintendenza ai Beni Architettonici e Paesaggistici, perché parte necessaria ai sensi dell’art. 5, DPR 12 aprile 1996 e dell’art. 6, l.r. n. 11/1998.

4. L’autonomia delle attribuzioni delle Soprintendenze di settore rispetto a quelle attribuite ai Direttori regionali è comprovata dalla necessità della delega (prevista agli ultimi due commi dell’art. 20 DPR n. 173/2004) ai titolari delle soprintendenze di settore da parte del direttore regionale sia per l’esercizio di specifiche funzioni (quali l’esecuzione di opere e lavori su beni culturali, l’occupazione temporanea di immobili a fini di ricerche archeologiche o ritrovamento di beni culturali e l’uso di beni culturali) sia per le altre funzioni di competenza del direttore regionale.

Al Direttore regionale è pertanto precluso l’esercizio di attribuzioni proprie dei titolari delle singole Soprintendenze di settore, come dimostra il limite ad “esprimere il parere di competenza del Ministero in sede di conferenza di servizi per gli interventi, in ambito regionale, che riguardano le competenze di più soprintendenze di settore”, prevista nell’art. 1, lett. b) del citato art. 20, DPR n.173/2004, all’epoca vigente.

D’altra parte lo stesso art. 7 co. 3 della l.r. n. 11/1998 fa obbligo di invitare alla conferenza di servizi preordinata al rilascio della VIA … “gli enti e gli organi centrali o periferici dello Stato coinvolti nel procedimento …” così espressamente precisando la necessità della presenza sono solo della Direzione regionale ma anche della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, anch’essa organo periferico del Ministero per i beni e le attività culturali, ai sensi dell’art. 19 del DPR 10 giugno 2004 n. 173.

(…) occorre comunque rilevare che nello stesso spirito di “leale collaborazione”, la stessa Direzione regionale ben avrebbe potuto dare esplicito avviso alla regione Umbria della necessità che l’invito fosse diramato anche alla Soprintendenza ai Beni Culturali e Paesaggistici o delegare quest’ultima a partecipare legittimamente alla conferenza dei servizi onde consentire le relative riunioni potessero svolgersi alla presenza di tutte parti necessarie.