Pres. Varrone Est. Colombati
Ordine degli Architetti ( Avv. Frascaroli) c/ Ministero delle Infrastrutture ( Avv. dello Stato)

sulla legittimità della non ammissione ad un concorso pubblico nel caso di mancanza del titolo equipollente

Concorsi pubblici – Requisiti – Laurea – Equipollenza legale – Mancanza – Esclusione – Legittimità

Nei concorsi pubblici , quando un bando richiede il possesso di un determinato titolo di studio per l’ammissione ad un pubblico concorso , senza prevedere il rilievo del titolo equipollente , non è consentita la valutazione di un titolo diverso , salvo che l’equipollenza non sia stabilita da una norma di legge. Il principio poggia sul dovuto riconoscimento in capo all’Amministrazione che indice la procedura selettiva, di un potere discrezionale nell’ individuazione della tipologia del titolo stesso , da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire.

N. 02494/2010 REG.DEC.

N. 01111/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2005, proposto da:

Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, rappresentato e difeso dall’avv. Ruggero Frascaroli, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Regina Margherita 46;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III n. 14064/2004, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA CONCORSO A 10 POSTI DI PRIMO DIRIGENTE RUOLO TECNICO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2010 il consigliere Marcella Colombati e uditi per le parti l’ avvocato Frascaroli e l’avvocato dello Stato Varone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto al Tar del Lazio l’Ordine degli architetti di Roma e provincia ha chiesto l’annullamento del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 13.11.1991 avente ad oggetto “corso-concorso di formazione dirigenziale, concorso speciale per esami e concorso pubblico per titoli ed esami, a complessivi 10 posti di primo dirigente nel ruolo tecnico”, nella parte in cui, all’art. 1, “ammette la partecipazione al corso-concorso pubblico di cui sopra soltanto di coloro che sono in possesso del diploma di laurea in ingegneria, con esclusione degli architetti”.

L’Ordine ricorrente ha rilevato la discriminazione operata a danno degli architetti, dal momento che il bando riserva praticamente tutti i posti agli ingegneri; difatti l’art. 1, comma 2, lett. 1-a, del bando ammette la partecipazione del corso-concorso di formazione dirigenziale a 4 posti della carriera tecnico-direttiva di tutti gli impiegati appartenenti all’amministrazione dei lavori pubblici, senza distinzione di titolo di laurea posseduto (ingegneri ed architetti), mentre limita tale partecipazione ai soli ingegneri se appartenenti ad altre amministrazioni statali.

Inoltre la stessa discriminazione si ha nel concorso pubblico a 2 posti di primo dirigente, per il quale l’art. 4, lett. 1-c del bando consente la partecipazione del personale ministeriale dei lavori pubblici in possesso della sola laurea in ingegneria.

In sostanza mentre gli ingegneri possono partecipare sia al corso-concorso, sia al concorso speciale, sia al concorso pubblico, gli architetti sono esclusi dal corso-concorso se appartenenti ad altre amministrazioni dello Stato e dal concorso pubblico anche se appartenenti alla stessa amministrazione dei lavori pubblici.

Il ricorrente ha osservato che, nell’ambito della carriera tecnica direttiva dell’Amministrazione dei lavori pubblici, gli ingegneri e gli architetti sono inquadrati nel medesimo livello funzionale e svolgono mansioni di pari importanza e qualità sotto il profilo tecnico-professionale, sicché anche i secondi devono poter concorrere per i posti disponibili di primo dirigente.

Sarebbero così violati gli artt. 3 e 97 Cost. e vi sarebbe eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento e difetto assoluto di motivazione.

2. Con la sentenza n. 14064 del 2004, il Tar del Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso osservando che si tratta di tre distinte procedure concorsuali, con differenti requisiti di partecipazione:

– il corso-concorso di formazione dirigenziale a 4 posti, riservato agli appartenenti al ruolo della carriera tecnica direttiva dell’amministrazione dei lavori pubblici, in possesso di una determinata anzianità di servizio effettivo nella qualifica (9 ann
– il concorso speciale per esami a 4 posti, riservato ai dipendenti del Ministero LL.PP. con 9 anni di anzianità di servizio effettivo nella qualifica;

– il concorso pubblico, per titoli ed esami a 2 posti, riservato ai dipendenti statali con l’ anzianità di servizio di 5 anni e il possesso della laurea in ingegneria, nonché ai professori universitari di ruolo, assistenti universitari e ricercatori con a
Il giudice ha rilevato che non sussiste la dedotta disparità di trattamento fondata sul mancato riconoscimento della equiparazione tra le due lauree, perché deve ritenersi ancora persistente la ripartizione di competenze professionali tra ingegneri ed architetti, sancita dagli artt. 51 e 52 del r.d. n. 2537 del 1925; l’equiparazione tra le due lauree è stata introdotta dal d. lgs. n. 129 del 1992 solo ai fini della libera circolazione di tali professionisti nell’area comunitaria e del mutuo riconoscimento dei titoli da parte degli ordinamenti degli Stati membri in attuazione della direttiva 85/384/CEE, ed il medesimo decreto legislativo n. 129 fa salve le disposizioni che regolano in Italia le attività riconducibili alle due professioni.

3. La sentenza è appellata dall’Ordine degli architetti, il quale rileva che le competenze riconosciute alle due professioni sono promiscue e che solo in via di eccezione vi sono attribuzioni riservate all’una o all’altra professione “quando una tale privativa risulti espressamente regolata dalla legge”; che la direttiva comunitaria, in quanto dettagliata, è self executing ed è in grado di attribuire “veri e propri diritti soggettivi in capo ai cittadini dei singoli Stati membri, indipendentemente dal fatto che lo Stato abbia emanato o meno una specifica normativa”; che la circolare del Ministero dell’istruzione e dell’università n. 2126 del 28.5.2002 ha definitivamente chiarito che i laureati in architettura e in ingegneria edile possono partecipare all’esame di Stato di ingegnere per il settore civile ed ambientale.

Con successiva memoria l’appellante ha ribadito le proprie tesi difensive, rilevando che con l’avvento del nuovo ordinamento universitario (d.m. n. 509 del 1999, sostituito dal d.m. n. 274 del 2004) i corsi di laurea del vecchio ordinamento in architettura e in ingegneria sono stati accorpati nell’unica classe di laurea specialistica quinquennale denominata “Architettura e Ingegneria edile – classe 4/S); che il d.p.r. n. 328 del 2001 ha previsto all’art. 2 l’istituzione due sezioni degli albi professionali (A e B), cui si accede previo esame di Stato rispettivamente con la laurea specialistica quinquennale o con la laurea triennale; che di conseguenza lo studente che consegue la laurea quinquennale in architettura e ingegneria edile ha titolo a sostenere l’esame di Stato per l’iscrizione nelle pertinenti sezioni dei relativi albi professionali, sia per l’esercizio della professione di ingegnere che per quella dell’architetto; che infine il d.m. 5.5.2004 ha sancito l’equiparazione “ai fini dei pubblici concorsi” della precedente laurea in architettura con la nuova laurea specialistica.

4. Si è costituito in giudizio il Ministero intimato, opponendosi genericamente all’appello.

All’udienza del 9.3.2010 la causa è passata in decisione.

5. 1. L’appello è infondato e va respinto.

5. 2. In primo luogo, nella specie si tratta di concorsi pubblici che sono stati banditi nel 1991 e non dello svolgimento di libere professioni.

La invocata direttiva comunitaria n. 384 del 1985 non prevede nessuna equiparazione fra le lauree in architettura e in ingegneria, ma anzi all’art. 11 distingue proprio i due diplomi come rilasciati in Italia; quello che le norme comunitarie intendono perseguire è soltanto il mutuo riconoscimento dei titoli ai fini della libera circolazione dei professionisti nell’ambito comunitario.

Anche la Corte di giustizia CE, con ordinanza in data 5 aprile 2004, ha affermato che la direttiva in esame “non si propone di disciplinare le condizioni di accesso alla professione di architetto, né di definire la natura delle attività svolte da chi esercita tale professione”.

Né l’appellante dimostra che la direttiva in questione abbia carattere self executing in relazione alla pretesa avanzata (parificazione di titoli di studio ai fini dell’ammissione al pubblico impiego).

La pure invocata disciplina dettata dal d. lgs. n. 129 del 1992, di attuazione della predetta direttiva comunitaria, ha ad oggetto il riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli rilasciati a cittadini comunitari dagli Stati membri per l’esercizio di attività nel settore dell’architettura, per assicurare l’effettivo esercizio del diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi nello stesso settore.

Restano esplicitamente salve le norme interne che attengono all’individuazione delle rispettive competenze di ingegneri e architetti.

Ma soprattutto la suesposta disciplina, successiva all’indizione dei concorsi presso l’allora Ministero dei lavori pubblici, non può esplicare su di essi nessuna influenza.

5. 3. L’asserito identico svolgimento di funzioni da parte di ingegneri e architetti nell’amministrazione pubblica, in quanto inquadrati nella stessa qualifica professionale (VII), non è di per sé idoneo a disconoscere che in una medesima qualifica ben possono essere inquadrati dipendenti con profili differenti e con mansioni diverse e la scelta organizzativa correlata alle competenze professionali ritenute dalla p.a. utili al migliore esercizio delle attività cui la stessa è preposta, unitamente alla individuazione dei profili professionali richiesti ai propri dirigenti, rientrano nell’ambito di un’ampia discrezionalità sindacabile in sede di legittimità solo se palesemente illogica e contraria ai principi della buona amministrazione degli uffici; il che nella specie non ricorre.

5. 4. La giurisprudenza amministrativa ha affermato che, quando un bando “richieda il possesso di un determinato titolo di studio per l’ammissione ad un pubblico concorso, senza prevedere il rilievo del titolo equipollente, non è consentita la valutazione di un titolo diverso, salvo che l’equipollenza non sia stabilita da una norma di legge. Il principio poggia sul dovuto riconoscimento in capo all’Amministrazione che indice la procedura selettiva…di un potere discrezionale nella individuazione della tipologia del titolo stesso, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire” (Cons. di Stato, VI, n. 4994 del 2009).

Nella specie, la asserita equiparazione delle due lauree è comunque successiva alla data di indizione del concorso. Infatti, l’art. 9, comma 6, della legge n. 341 del 1990 rimette ad apposito decreto del presidente della Repubblica, all’esito di un articolato procedimento, la individuazione delle equipollenze tra i diplomi di laurea ai fini dell’ammissione ai pubblici concorsi; ma il primo di detti provvedimenti attuativi, nel quale effettivamente sono a tali fini equiparate le lauree in architettura e in ingegneria edile (classe 4/S), è stato emanato con d.m. 5.5.2004, che ratione temporis non si applica alla fattispecie.

6. Ricorrono giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, respinge l’appello in epigrafe; spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/5/2010 n.2494 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Tirelli – P.M. Golia

sulla giurisdizione del G.A. in merito alla prelazione esercitata dallo Stato su beni sottoposti a vincolo storico

Competenza e giurisdizione – Beni di interesse storico – Prelazione Stato – Posizione autoritativa – Giurisdizione G.A.

Nei casi in cui il Ministero decide se azionare la prelazione su beni sottoposti a vincolo che il proprietario sia interessato ad alienare, esercita poteri pubblicistici ed emette un provvedimento autoritativo che può essere conosciuto soltanto dal G.A.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2010 n.10619 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. De Piero
T. s.r.l. avv.ti Pellegrini e Sbisa’) c. Provincia di Udine (avv. Marche) e altri (n.c.)

1. Rifiuti – Fanghi di depurazione – Utilizzo in agricoltura – Disciplina applicabile – D.Lgs. n. 99/92 – Art. 92, c. 6 d.lgs. n. 152/2006 – Rinvio al Codice di Buona Pratica Agricola.

2. Rifiuti – Fanghi di depurazione – Utilizzo in agricoltura – Limiti previsti dal d.lgs. n. 99/92 – Provincia – Previsione di limiti diversi o ulteriori – Competenza – Esclusione.

1. Il D.Lg. 99/92, emesso in attuazione della direttiva comunitaria 86/278, per disciplinare l’uso di fanghi di depurazione in agricoltura, pur favorendone la corretta utilizzazione, ha il preciso scopo di “evitare effetti nocivi sul suolo, sulla vegetazione, sugli animali e sull’uomo”. Per conseguire tale finalità, detta disposizioni precise e dettagliate, che concretano una disciplina completa ed esauriente, la quale, allo stato, è l’unica applicabile al settore. Infatti il successivo D.Lg. 152/06, pur occupandosi delle “zone vulnerabili ai nitrati di origine agricola”, non detta prescrizioni puntuali, ma rinvia (art. 92, comma 6) al Codice di Buona Pratica agricola, di cui al D.M. del Ministero delle politiche agricole e forestali del 19.4.99, che, a sua volta, rinvia anch’esso al D.Lg. 99/92.

2. In tema di utilizzo di fanghi in agricoltura, la Provincia (sino a quando la Regione non abbia legiferato sul punto) non ha alcun potere di imporre ulteriori o diversi limiti rispetto a quelli espressamente indicati dal D.Lg. 99/92.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 362 del 2009, proposto da:

Terranova Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Pellegrini e Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso lo stesso, in Trieste, via Donota 3;

contro

Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Marche, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7; Regione Friuli-Venezia Giulia, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Friuli Venezia Giulia;

Olimpio Gori;

della determinazione del Dirigente Area Ambiente della Provincia di Udine n. 7928 datata 16 dicembre 2008; della deliberazione della Giunta Provinciale di Udine n. 338 datata 15 dicembre 2008; della deliberazione del Commissario Straordinario della Provincia di Udine n. 18 datata 7 febbraio 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Udine;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La Società ricorrente ha impugnato (con ricorso straordinario al Capo dello Stato, regolarmente trasferito in sede giurisdizionale su istanza del legale rappresentante dell’intimata A.R.P.A. del Friuli -Venezia Giulia) alcuni provvedimenti della Provincia di Udine, ed esattamente: la deliberazione n. 228 del 15.12.08, nella parte in cui demanda al Dirigente dell’Area Ambiente la verifica di tutte le autorizzazioni in vigore sul territorio provinciale “al fine di definire i quantitativi di fango applicabili sui terreni agricoli, in particolare per quanto riguarda l’apporto di azoto necessario alle colture previste”; la deliberazione del Commissario Straordinario n. 18 del 7.2.08, nella parte in cui assegna temporaneamente all’A.R.P.A. il servizio di istruttoria tecnica dei procedimenti amministrativi per il rilascio e rinnovo delle autorizzazioni all’utilizzazione dei fanghi di depurazione, a senso degli artt. 8 e 9 del D.Lg. 99/92, e, infine, la determinazione del Dirigente dell’Area Ambiente n. 7928 del 16.12.08, nella parte in cui dispone che “i quantitativi di fango applicabili devono fare riferimento al fabbisogno complessivo di azoto delle colture, che seguono la distribuzione degli stessi” e laddove impone il deposito di “una relazione agronomica, a firma di un tecnico abilitato, con indicazione dei quantitativi massimi applicabili, nel rispetto delle indicazioni riportate al punto 6) lett. A)”.

1.1. – Premette l’istante di essere una Società specializzata nell’attività di utilizzazione di fanghi di depurazione in agricoltura, che svolge da anni, sulla scorta di apposita autorizzazione rilasciata dalle competenti autorità regionali, nel pieno rispetto della legge.

In data 19.6.07 chiedeva alla Provincia di Udine (nel frattempo divenuta competente “all’istruttoria ed al rilascio” dei relativi titoli autorizzativi ex art. 15 della L.r. 24/06) il rinnovo dell’autorizzazione in suo possesso. Il procedimento, a causa di “difficoltà organizzative ed istruttorie” della Provincia stessa, procedeva assai lentamente finchè, con l’atto n. 338/08, l’Ente demandava al proprio Dirigente la verifica di tutte le autorizzazioni in essere, al precipuo fine “di definire i quantitativi di fango applicabili ai terreni agricoli, in particolare per quanto riguarda l’apporto di azoto necessario alle colture previste”.

Subito dopo veniva rilasciata la richiesta autorizzazione, al punto 6) della quale, pur non avendo la Regione trasferito alla Provincia “la competenza a stabilire ulteriori limiti e condizioni di utilizzazione dei fanghi in agricoltura” (con conseguente, necessaria, conferma dei limiti e delle prescrizioni già poste dalla Regione stessa nelle precedenti autorizzazioni), vengono dettate nuove e diverse prescrizioni e limitazioni; in particolare disponendosi che “i quantitativi di fango realmente applicabili devono fare riferimento al fabbisogno complessivo di azoto delle colture”, con l’ulteriore imposizione di dimettere una “relazione agronomica a firma di un tecnico abilitato, con indicazione dei quantitativi massimi applicabili, nel rispetto delle indicazioni riportate al punto 6) lett. A)”

Detta relazione (ancorchè se ne contesti la necessità) è stata tuttavia presentata, con la precisazione che gli apporti azotati dei fanghi potevano essere ipotizzati solo in via teorica e non potevano comunque rappresentare un parametro vincolante per l’operatore.

1.2. – Questi i motivi di ricorso:

1) violazione degli artt. 1, 3 e 6 del D.Lg. 99/92 e dell’art. 15 della L.r. 24/06, nonché del D.Lg. 152/06. Incompetenza.

2) Violazione degli artt. 1, 3, 6, 7 e 9 del D.Lg. 99/92, nonché del D.Lg. 152/06. Travisamento, contraddittorietà, illogicità, carenza di istruttoria e di motivazione.

3) Violazione del D.Lg. 99/92, della L.r. 24/06, nonché del Decreto del Presidente della Regione n. 295 del 6.10.06.

2. – La Provincia di Udine, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce la parziale irricevibilità, con riferimento alla deliberazione n. 18 del 7.2.08, essendo il Ricorso Straordinario stato notificato in data 16.4.09.

3. – Dapprima, va delibata l’eccezione di parziale irricevibilità del ricorso, che non è fondata.

3.1. – Infatti, benché effettivamente uno dei provvedimenti impugnati risalga al 7.2.08 ed il Ricorso Straordinario sia stato notificato solo in data 16.4.09, tuttavia, come correttamente rileva la ricorrente nella sua ultima memoria, trattasi di atto a contenuto generale e programmatorio, non immediatamente lesivo, con il quale si è assegnato temporaneamente all’A.R.P.A. il servizio di istruttoria tecnica dei procedimenti amministrativi per il rilascio e rinnovo delle autorizzazioni all’utilizzazione dei fanghi di depurazione.

La ricorrente afferma che la lesività di tale atto si è concretizzata con l’emanazione dell’autorizzazione n. n. 7928 del 16.12.08, salvo poi precisare che non risulta, in fatto, che l’A.R.P.A abbia svolto alcuna istruttoria in merito all’autorizzazione di cui trattasi; cosicchè con il terzo motivo di ricorso (con il quale afferma l’illegittimità della delega di funzioni all’A.R.P.A.) si riserva di approfondeire i contenuti della doglianza “in caso di deposito di eventuali atti dell’A.R.P.A. ad oggi non noti”. Precisazioni peraltro mai intervenute.

La difesa della Provincia nulla aggiunge, in punto di fatto (né alcunché si rinviene nell’autorizzazione, che richiama unicamente “la Relazione istruttoria redatta dal Responsabile dell’Istruttoria Tecnica in data 11.12.08”), limitandosi ad affermare la correttezza del proprio operato, dato che l’A.R.P.A. fornisce obbligatoriamente (a tenore del Decreto del Presidente della Regione n. 295/06) “supporto tecnico nei confronti degli Enti locali in relazione a procedimenti amministrativi”.

3.1.1. – Il Collegio considerato che non è provato che l’A.R.P.A. sia effettivamente intervenuta nel caso di specie, svolgendo indagini istruttorie rilevanti ai fini della determinazione conclusiva del procedimento, ritiene il motivo inammissibile per carenza di interesse.

3.2. – E’ invece fondato, e va pertanto accolto, il primo motivo di ricorso, laddove si lamenta l’incompetenza della Provincia a dettare regole più restrittive di quelle poste dalla Regione nelle precedenti autorizzazioni.

Il D.Lg. 99/92, emesso in attuazione della direttiva comunitaria 86/278, per disciplinare l’uso di fanghi di depurazione in agricoltura, pur favorendone la corretta utilizzazione, ha il preciso scopo di “evitare effetti nocivi sul suolo, sulla vegetazione, sugli animali e sull’uomo”. Per conseguire tale finalità, detta tutta una serie di disposizioni piuttosto precise e dettagliate, che concretano una disciplina completa ed esauriente, che è, allo stato, l’unica applicabile al settore. Infatti il successivo D.Lg. 152/06, pur occupandosi delle “zone vulnerabili ai nitrati di origine agricola”, non detta prescrizioni puntuali, ma rinvia (art. 92, comma 6) al Codice di Buona Pratica agricola, di cui al D.M. del Ministero delle politiche agricole e forestali del 19.4.99, che, a sua volta, rinvia anch’esso al D.Lg. 99/92, e, alla voce “fanghi da depurazione” così si esprime: “e’ possibile l’impiego come fertilizzanti di fanghi da processi di depurazione di acque reflue urbane o altri reflui analoghi aventi caratteristiche tali da giustificarne un utilizzo agronomico (adeguato contenuto in elementi della fertilita’, in sostanza organica, presenza di inquinanti entro limiti stabiliti). L’azoto contenuto nei fanghi di depurazione, estremamente variabile, mediamente 3-5% sulla sostanza secca, e’ disponibile dal primo anno. L’utilizzo agronomico di questi prodotti, per i quali valgono cautele analoghe a quelle espresse precedentemente per i compost, e’ normato dal Decreto legislativo n. 99 del 27 gennaio 1992, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 33 del 15 febbraio 1992; questo decreto definisce i fanghi e le dosi impiegabili, le caratteristiche dei terreni recettori, le colture ammesse, le procedure autorizzate richieste”.

3.2.1. – Per quanto concerne le competenze, l’art. 6 del D.Lg. 99/92 stabilisce, per quanto qui rileva, che le Regioni “1) rilasciano le autorizzazioni per le attività di raccolta, trasporto, stoccaggio, condizionamento, come definito dall’art. 12, ed utilizzazione dei fanghi in agricoltura, conformemente alla normativa vigente e al presente decreto; 2) stabiliscono ulteriori limiti e condizioni di utilizzazione in agricoltura per i diversi tipi di fanghi in relazione alle caratteristiche dei suoli, ai tipi di colture praticate, alla composizione dei fanghi, alle modalità di trattamento”.

Per parte sua, la L.r. 24/06, intitolata “Conferimento di funzioni e compiti amministrativi agli Enti locali in materia di agricoltura, foreste, ambiente, energia, pianificazione territoriale e urbanistica, mobilità, trasporto pubblico locale, cultura, sport”, all’art. 15, ha conferito “alle Province le funzioni amministrative relative all’istruttoria e al rilascio delle autorizzazioni in relazione alle attività di utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura”.

Nulla più di questo. In particolare, non è stata affatto conferita alle Provincia la facoltà di stabilire “ulteriori limiti e condizioni di utilizzazione in agricoltura per i diversi tipi di fanghi in relazione alle caratteristiche dei suoli, ai tipi di colture praticate, alla composizione dei fanghi, alle modalità di trattamento”, che resta confermata in capo alla Regione, la quale sta provvedendo in tal senso nell’ambito dei “Programmi di Azione” per le zone vulnerabili previsti dall’art. 92 del D.Lg. 152/06. Infatti, la recente L.r. 24/09, all’art. 3, comma 28, ha stabilito che “la Regione attua le disposizioni di cui all’articolo 6, comma 1, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99 (Attuazione della direttiva 86/278/CEE concernente la protezione dell’ambiente, in particolare del suolo, nell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura), mediante regolamento emanato con D.P.Reg., previa Delib.G.R., su proposta presentata di concerto dall’Assessore regionale competente in materia di risorse agricole e dall’Assessore regionale competente in materia di ambiente”

Ne consegue che la Provincia (sino a quando la Regione non abbia legiferato sul punto) non ha alcun potere di imporre ulteriori o diversi limiti rispetto a quelli espressamente indicati dal D.Lg. 99/92 e specificati nelle pregresse autorizzazioni.

3.3. – La Provincia tenta di sostenere che nessun nuovo limite è stato posto, dal momento che essa si sarebbe limitata a meglio indicare i parametri comunque rinvenibili nella legge; e ciò in quanto l’all. B al D.Lg. 99/92, per il parametro azoto, prevede solo il limite inferiore di concentrazione, nulla disponendo in merito al limite superiore, e il richiamo al Codice di Buona Pratica agricola operato dall’art. 92 del D.Lg. 152/06, imponeva di tener comunque presenti le precisazioni che tale corpus di regole fornisce in merito al parametro azoto medesimo. Il D.M. 19.4.99, infatti, prevede che “bisognerà impostare la fertilizzazione azotata su semplici bilanci tra quanto azoto ogni coltura deve assorbire per far fronte, senza insufficienze e senza eccessi al suo fabbisogno fisiologico e quanto azoto il terreno mette a disposizione di ogni coltura”; e questo è quanto la Provincia ha richiesto.

La prospettazione non merita accoglimento, sia perché il dettato normativo è molto preciso nel rimettere alla sola Regione la possibilità di porre limiti, sia perché il Codice di Buona Pratica agricola, che dedica molto spazio ai concimi azotati e al ciclo dell’azoto, non pone mai prescrizioni puntuali.

A tacer del fatto che le regole contenute nel Codice di Buona Pratica agricola, come stabilito nelle sue prime righe, sono applicabili “a discrezione degli agricoltori”, e che “per le aree designate vulnerabili ai sensi della Direttiva in discorso, in quanto connesse con le acque superficiali e profonde inquinate o potenzialmente inquinabili dai nitrati provenienti da fonti agricole, la Direttiva prevede la predisposizione di programmi di azione obbligatori per gli agricoltori, che verranno elaborati separatamente”.

In definitiva, il ricorso va accolto in parte, con conseguente annullamento del punto 6) del provvedimento n. 7928 del 16.12.08 e della parte del provvedimento n. 338 del 15.12.08 in cui demanda al Dirigente dell’Area Ambiente la verifica di tutte le autorizzazioni in vigore “al fine di definire il quantitativo di fango applicabile ai terreni agricoli”; va invece dichiarato inammissibile per carenza di interesse nei confronti del provvedimento n. 18 del 7.2.08.

4. – Spese e competenze di causa possono essere totalmente compensate tra le parti, ad eccezione del contributo unificato pari ad € 500,00 (cinquecento/00) che andrà rifuso alla parte ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo accoglie, in parte lo dichiara inammissibile, nei termini di cui in motivazione.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti, ad eccezione del contributo unificato pari ad € 500,00 (cinquecento/00) che andrà rifuso alla parte ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 3/5/2010 n.299 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi, Est. Goso
O. s.n.c. (avv.ti Montanaro e Pedussia) c. Provincia di Cuneo (avv.ti Rossi e Sciolla) e altri (n.c.)

Principio di precauzione – Applicazione – Produzione normativa, adozione di atti generali o di misure cautelari – Livello di rischio puntualmente definito dai poteri decisori centrali – Applicabilità – Esclusione

L’applicazione del principio di precauzione comporta, in concreto, che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche. E’ evidente, peraltro, che la portata del principio in esame può riguardare la produzione normativa in materia ambientale o l’adozione di atti generali ovvero, ancora, l’adozione di misure cautelari, ossia tutti i casi in cui l’ordinamento non preveda già parametri atti a proteggere l’ambiente dai danni poco conosciuti, anche solo potenziali. Ne consegue che il principio di precauzione non può essere invocato, viceversa, laddove il livello di rischio connesso a determinate attività sia stato puntualmente definito dai decisori centrali sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, attraverso la puntuale indicazione di limiti e di prove (“test di cessione”) cui devono conformarsi le successive determinazioni delle autorità locali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1296 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Occelli di Occelli Geom. Giovanni & C. s.n.c., in persona dei soci amministratori/legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Montanaro e Angiola Peyrano Pedussia, con domicilio eletto presso lo studio legale Montanaro e associati in Torino, via del Carmine, 2;

contro

Provincia di Cuneo, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Michela Rossi e Alessandro Sciolla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sciolla in Torino, corso Montevecchio, 68;

Comune di San Michele Mondovì, non costituito in giudizio;

Comune di Piozzo, non costituito in giudizio;

Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale – A.R.P.A. Piemonte, non costituita in giudizio;

C.M.S. di Formento P., Filippi G. & C. s.a.s., non costituita in giudizio;

– della nota della Provincia di Cuneo, Area Funzionale del Territorio, Settore Tutela Ambiente – Ufficio 14 in data 26 ottobre 2009, prot. n. 56783, pervenuta alla ricorrente in data 4 novembre 2009;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente ed in particolare della nota della Provincia di Cuneo, Area funzionale del Territorio, Settore Tutela Ambiente – Ufficio 14 in data 11 marzo 2009 prot. n. 14098, nonché della nota del medesimo Uffici


Visto il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cuneo;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2010 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, attiva nel settore dell’edilizia, presentava alla Provincia di Cuneo, in data 15 gennaio 2008, la comunicazione di inizio attività prevista dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per l’esercizio delle operazioni di ricupero di rifiuti speciali non pericolosi, da riutilizzarsi nella realizzazione di rilevati e sottofondi stradali.

Il procedimento si concludeva con l’iscrizione dell’odierna ricorrente nell’apposito registro previsto dal terzo comma del citato art. 216, comunicata dalla Provincia con nota del 1° aprile 2008, nella quale erano elencate le tipologie di rifiuti che avrebbero potuto essere ricuperate e riutilizzate.

Con tale nota, si chiedeva anche di comunicare preventivamente alla Provincia e all’A.R.P.A., con un preavviso di trenta giorni, i singoli interventi di formazione di rilevati e/o sottofondi stradali, con l’indicazione della loro ubicazione, dei metri cubi e dell’assenso del proprietario del terreno.

In conformità a detta prescrizione, la Ditta Occelli presentava alla Provincia di Cuneo, in data 18 febbraio 2009, una comunicazione inerente un intervento di formazione di rilevati e sottofondi stradali da realizzarsi nel territorio del Comune di San Michele Mondovì.

Con nota del 26 ottobre 2009, pervenuta all’interessata il successivo 4 novembre, la Provincia di Cuneo rilasciava il nulla osta per l’esecuzione dell’intervento di cui sopra, espressamente subordinato alla condizione che “vengano utilizzate esclusivamente scorie di acciaieria conformi alle caratteristiche richiamate dal punto 4.4.2 dell’Allegato 1, Suballegato 1 del D.M. 5.2.1998 e s.m.i. ed alla Tabella 1, Col. B, dell’Allegato 5 della Parte IV, del D.Lgs. 152/2006 e s.m.i.”.

Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, la Ditta Occelli contesta la legittimità di quest’ultima prescrizione e insta per il suo annullamento, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: artt. 214 e 216, d.lgs. 152/2006 e s.m.i.; D.M. 5 febbraio 1998 e s.m.i.; D.Lgs. 152/2006, Parte IV, Allegato 5, Tabella 1, colonna B). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione. Vizio del procedimento. Travisamento dei fatti. Illogicità e ingiustizia manifesta.

La Provincia di Cuneo non potrebbe subordinare l’attività della ricorrente al rispetto dei limiti previsti dalla citata tabella 1, poiché detti limiti riguardano gli interventi di ricupero ambientale e non trovano applicazione nel settore del ricupero dei rifiuti, tuttora disciplinato esaustivamente dal d.M. ambiente 5 febbraio 1998.

II) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: artt. 214 e 216, d.lgs. 152/2006 e s.m.i.; D.M. 5 febbraio 1998 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione. Vizio del procedimento. Travisamento dei fatti. Illogicità e ingiustizia manifesta.

Essendosi la procedura semplificata ex artt. 214 e 216 del d.lgs. n. 152/2006 già conclusa con l’iscrizione della ricorrente nel registro delle imprese abilitate alle operazioni di ricupero di rifiuti, la Provincia non potrebbe avviare un nuovo procedimento per lo specifico intervento di formazione di rilevati e sottofondi stradali.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Cuneo, eccependo l’inammissibilità del ricorso per tardività e, comunque, contrastandone la fondatezza nel merito.

Con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato, l’interessata deduce, con riferimento al parere dell’A.R.P.A. del 29 luglio 2008, versato agli atti del giudizio dalla difesa provinciale, le seguenti censure:

III) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: artt. 186, 214 e 216, D.Lgs. 152/2006 e s.m.i.; D.Lgs. 152/2006, Parte IV, Allegato 5, Tabella 1, colonna B); artt. 3 e 5, lettera d bis), del D.M. 5 febbraio 1998, come modificato dal D.M. 5 aprile 2006, n. 186; punto 4.4, allegato 1, del D.M. 5 febbraio 1998 e s.m.i. Violazione del principio di legalità e tassatività. Eccesso di potere per difetto ed errore dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione. Vizio del procedimento. Illogicità e ingiustizia manifesta.

La produzione in atti della citata nota A.R.P.A. costituirebbe un tentativo di integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato e, in ogni caso, il parere stesso si fonda su presupposti errati.

In prossimità della pubblica udienza, le parti costituite hanno depositato memorie difensive.

Chiamato all’udienza del 25 marzo 2010, infine, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1) Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Occelli s.n.c. ha impugnato la lettera/provvedimento del 26 ottobre 2009, con cui la Provincia di Cuneo ha rilasciato il nulla osta per l’esecuzione di interventi di formazione di rilevati e sottofondi stradali nel territorio del Comune di San Michele Mondovì.

Detto provvedimento risulta lesivo degli interessi della ricorrente nella parte in cui subordina le operazioni alla condizione che le scorie di acciaieria riutilizzate siano conformi alle caratteristiche definite sia dal d.M. ambiente 5 febbraio 1998 sia dal d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Parte IV, allegato 5, tabella 1, colonna B).

2) In via preliminare, l’Amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso in quanto il rispetto dei limiti di cui alla citata tabella 1 era già stato chiesto dalla Provincia con note del 11 marzo 2009 e del 21 settembre 2009: tali atti possedevano, ad avviso dell’eccepiente, autonoma capacità lesiva ed avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnati; la Ditta Occelli, inoltre, avrebbe posto in essere un comportamento acquiescente, attraverso l’esecuzione delle certificazioni analitiche che erano state richieste dalla Provincia per accertare il rispetto dei limiti in parola.

L’eccezione non ha pregio, poiché le menzionate note provinciali costituivano semplici richieste di integrazione documentale, prive di carattere provvedimentale e di efficacia direttamente lesiva della posizione dell’odierna ricorrente; la semplice effettuazione dei controlli richiesti e la trasmissione delle relative risultanze alla Provincia, inoltre, non può in alcun modo costituire comportamento acquiescente, potendosi ritenere integrata quest’ultima condizione nel solo caso in cui la condotta dell’interessato riveli la chiara volontà di accettare gli effetti di un provvedimento già adottato.

3) Può procedersi, pertanto, al vaglio dei motivi di ricorso dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, essenzialmente tesi a contestare l’applicabilità nella fattispecie dei parametri previsti dalla tabella 1, colonna B, dell’allegato 5, Parte IV del d.lgs. n. 152/2006.

La deducente sostiene, infatti, che i limiti ivi fissati non sarebbero conferenti al tipo di intervento che essa intende intraprendere, riguardando detti limiti la disciplina ambientale in materia di discariche e non il ricupero di rifiuti, attività a tutt’oggi integralmente disciplinata dal d.M. ambiente 5 febbraio 1998 che prevede parametri meno stringenti rispetto alla fonte legislativa.

La difesa provinciale ritiene, invece, che il proprio operato debba essenzialmente giustificarsi con riferimento al principio di precauzione, che governa l’intera materia ambientale, in forza del quale non potrebbe consentirsi la formazione di rilevati e sottofondi stradali mediante l’utilizzo di rifiuti che, per le loro caratteristiche, non potrebbero neppure trovare ingresso in discarica.

In termini ancor più schematici, la questione giuridica sottoposta al Collegio riguarda la legittima possibilità di fare applicazione analogica o estensiva delle norme ambientali che fissano limiti per determinate attività onde apprestare, in relazione ad altre attività considerate pericolose e in conformità al principio comunitario di precauzione, livelli di tutela ambientale più elevati di quelli previsti dalle norme direttamente riferibili alla fattispecie.

Tale quesito deve ricevere una risposta negativa, cui consegue la diagnosi di illegittimità del provvedimento impugnato, non potendo invocarsi il principio di precauzione a supporto di scelte che, pur animate dal lodevole intento di apprestare un più elevato livello di tutela ambientale, risultano svincolate dai parametri fissati, in modo puntuale e preciso, dalle vigenti disposizioni normative di grado legislativo o regolamentare.

Si richiede una precisazione.

Il principio di precauzione in materia ambientale è stato introdotto dall’art. 174 del Trattato dell’Unione europea e, nell’ordinamento interno, è sancito dall’art. 3 ter del l.lgs. n. 152/2006, introdotto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4: “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunità in materia ambientale”.

In mancanza di una positiva definizione del principio di precauzione, si concorda nel ritenere che esso costituisca una politica di gestione del rischio la quale deve orientare l’adozione di scelte adeguate in materia ambientale, nei casi in cui le conoscenze scientifiche non escludono il carattere dannoso di una determinata attività.

L’applicazione del principio comporta, in concreto, che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche.

E’ evidente, peraltro, che la portata del principio in esame può riguardare la produzione normativa in materia ambientale o l’adozione di atti generali ovvero, ancora, l’adozione di misure cautelari, ossia tutti i casi in cui l’ordinamento non preveda già parametri atti a proteggere l’ambiente dai danni poco conosciuti, anche solo potenziali.

Tale precisazione, del resto, si allinea al disposto dell’art. 3 bis, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, secondo il quale i principi previsti dalla Parte prima del decreto medesimo, tra i quali il principio di precauzione, “costituiscono regole generali della materia ambientale nell’adozione degli atti normativi, di indirizzo e di coordinamento e nell’emanazione dei provvedimenti di natura contingibile ed urgente”.

Ne consegue che il principio di precauzione non può essere invocato, viceversa, laddove il livello di rischio connesso a determinate attività sia stato, come nel caso in esame, puntualmente definito dai decisori centrali sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, attraverso la puntuale indicazione di limiti e di prove (“test di cessione”) cui devono conformarsi le successive determinazioni delle autorità locali.

Su tali considerazioni si fonda la diagnosi di illegittimità del provvedimento impugnato con cui, come si è avuto modo di riferire, l’intimata amministrazione pretende di ricondurre l’attività della ricorrente all’osservanza di limiti che la vigente normativa riferisce a differenti tipologie di intervento.

4) Può darsi luogo all’assorbimento del secondo motivo di ricorso, posto che il suo eventuale accoglimento non sarebbe suscettibile di comportare utilità ulteriori per la parte ricorrente.

5) Quanto al ricorso per motivi aggiunti, esso soggiace a declaratoria di inammissibilità, poiché le censure ivi dedotte investono un atto endoprocedimentale (il parere A.R.P.A. del 29 luglio 2008) che non è stato richiamato dal provvedimento impugnato e non risulta neppure coinvolto formalmente nell’impugnazione.

6) Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente le spese del grado di giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato;

– dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

– compensa integralmente le spese di lite fra le parti costituite;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Alfonso Graziano, Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 3/5/2010 n.2294 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Martino
Lutech s.p.a. (Avv. Jannelli) c/ Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato); Postecom s.p.a. (Avv. Clarizia)

sulla necessità della dichiarazione dei requisiti da parte dell’institore nelle gare di appalti pubblici

1. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Trattazione – Prima di quello principale – Ammissibilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di carattere generale – Soggetti obbligati – Rappresentanza società – Ammissibilità

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di carattere generale – Soggetti obbligati – Institore – Ammissibilità – Ragioni

1. In presenza di un ricorso incidentale tendente a contestare la legittimazione attiva del ricorrente, il giudice amministrativo deve fondare l’ordine di priorità dell’esame attenendosi ai principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che deve dare priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia.

2. In tema di dichiarazione dei requisiti di carattere generale ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006, sono obbligati a rendere la dichiarazione tutti i soggetti – persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato e che quindi il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche, è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.

3. Deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione dei requisiti di carattere generale,ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, anche “l’institore”, in quanto titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito dei poteri di rappresentanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4112 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Lutech s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Vittorio Jannelli, Caterina Solimini, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, via G.Paisiello, 55 (Studio Scoca);

– Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Postecom s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituito Raggruppamento Temporaneo di Imprese con la Postel s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

a) del provvedimento, assunto nella seduta del 24 febbraio 2009, con cui la Commissione per la valutazione delle domande di partecipazione delle società partecipanti alla gara per l’acquisizione del Servizio di documentazione degli atti processuali penali e servizi correlati, bandita dal Ministero della Giustizia, ha disposto l’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo fra Postecom S.p.A. con Unico Socio e Postel S.p.A. con Unico Socio;

b) del provvedimento, la cui assunzione non è conosciuta dalla ricorrente, con il quale i competenti organi del Ministero della Giustizia abbiano approvato il provvedimento indicato sub a);

c) del provvedimento del 16 maggio 2009, con cui il Direttore Generale della Direzione Generale delle Risorse materiali, dei beni e dei servizi – Dipartimento dell’organizzazione del Personale e dei Servizi del Ministero della Giustizia ha disposto l’aggiudicazione del servizio di documentazione degli atti processuali penali – servizi correlati, lotto n. 1 al costituendo raggruppamento temporaneo fra Postecom S.p.A. con Unico Socio e Postel S.p.A. con Unico Socio;

d) di ogni atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli di cui sopra; nonché dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:

e) della valutazione tecnica delle offerte, nella parte in cui la Commissione per la valutazione delle offerte tecnico – economiche non ha disposto l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario dalla procedura.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale avverso i verbali di gara ed i conseguenti provvedimenti adottati dall’amministrazione nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI composta dalla Lutech s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2010 la d.ssa Silvia Martino;

Uditi, altresì, gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Parte ricorrente espone di avere svolto, sino al 30 aprile del 2009, i c.d. “servizi correlati” ai servizi di stenotipia e trascrizione dei verbali delle udienze penali. Tanto, in esito all’aggiudicazione, al raggruppamento formato con il Consorzio Astrea, della precedente gara indetta dal Ministero della Giustizia.

Il servizio in questione consiste nella gestione centralizzata delle attività di documentazione degli atti processuali penali e nell’apprestamento di un call – center dedicato.

In conseguenza della prestazione del servizio, oggi, Lutech è proprietaria del software del portale gestito, la cui cessione al Ministero committente non era prevista nella pattuizioni contrattuali.

Detiene, anche, l’intera banca dati documentale, la cui migrazione su un nuovo sistema di portale è compresa nei servizi oggetto dell’odierna gara.

Dopo il primo biennio di servizio, il Ministero ha ritenuto di disporre un affidamento disgiunto delle due diverse tipologie di servizio e ha, così, condotto una gara suddivisa in quattro lotti, il primo dei quali relativo ai servizi correlati, oggetto dell’odierna impugnazione, e gli altri tre relativi ai servizi base, ripartiti in tre distinte zone territoriali.

Lutech, in costituendo raggruppamento temporaneo con Gioiatech s.p.a., ha presentato offerta per l’aggiudicazione del lotto n. 1 relativo ai servizi correlati, il cui importo a base di gara è pari ad euro 3.000.000,00.

La procedura si è conclusa, per l’affidamento dei servizi base, in data 23 aprile 2009.

Il 5 maggio 2009 si è tenuta la seduta di apertura delle offerte economiche relative al lotto n. 1, nel corso della quale Lutech ha appreso di avere conseguito il miglior punteggio relativamente all’offerta tecnica, pari a 63,90 punti.

Nonostante ciò, nella graduatoria provvisoria, essa è stata scavalcata dal costituendo raggruppamento tra due società del Gruppo Poste Italiane, le quali hanno formulato un’offerta economica di € 869.789,50, derivante dall’applicazione di uno sconto pari al 71% dell’importo a base di gara.

Tale abnorme ribasso ha suscitato viva incredulità negli altri partecipanti alla gara: le altre 3 offerenti, tutti primari operatori del settore, avevano infatti formulato offerte molto più vicine all’importo a base di gara, la cui congruità rispetto al contenuto prestazionale dei servizi a rendersi, il Ministero della Giustizia si era fatta certificare con parere n. 19/2009 del Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione del 19 marzo 2009.

Lo straordinario ribasso formulato dalle società del Gruppo Poste è valso loro l’attribuzione del massimo punteggio economico, 30 punti, e, in applicazione dell’algoritmo previsto negli atti di gara, un distacco di circa 17 punti rispetto all’offerta economica immediatamente più alta, e di circa 20 punti con quella della ricorrente, rendendo così, di fatto, del tutto irrilevante la valutazione tecnica condotta.

Con successivo provvedimento del 16 maggio 2009, il Ministero ha quindi disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di Postecom e di Postel, senza addurre alcuna motivazione in ordine alla congruità della loro offerta economica, alla luce dei documenti giustificativi presentati a corredo, ma anzi espressamente omettendo ogni valutazione in merito, in considerazione del fatto che le aggiudicatarie provvisorie non avevano conseguito un punteggio tecnico superiore ai quattro quinti del massimo previsto.

Dopo avere, parzialmente, acquisito gli atti del procedimento, Lutech è quindi insorta avverso siffatte determinazioni, per i motivi che di seguito si espongono:

1) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 554/99; Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; Eccesso di potere sotto i profili della carenza dei presupposti di fatto e di diritto e della carenza di istruttoria; Violazione dei principi informatori delle procedure ad evidenza pubblica e di par condicio.

Il bando di gara richiedeva che i concorrenti dovessero, tra l’altro e per quanto qui rileva, allegare alla domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/06.

In primo luogo, Postecom ha omesso di rendere la prescritta dichiarazione con riferimento al dr. Giancarlo Tagliolini, cui è stata conferita, sin dal 2004, dal legale rappresentante, una procura speciale, idonea a consentire la partecipazione ad ogni possibile gara d’appalto.

Il procuratore speciale, in ragione dell’ampiezza dei poteri conferitigli, doveva quindi rendere espressamente la dichiarazione prevista dall’art. 38, d.lgs. n. 163/06, e dalla lex specialis, anche nei confronti di sé stesso.

Lutech ricorda altresì che tale omissione è sanzionata con l’esclusione dalla gara.

In secondo luogo, tali dichiarazioni dovevano essere rese personalmente dai soggetti cui riferiscono, mentre il dr. Tagliolini ha dichiarato l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui al cit. art. 38 lett. b) e c) anche per quanto riguarda gli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza.

Infine, entrambe le dichiarazioni non riportano la previsione di cui alla lett. m – bis), introdotta con il secondo correttivo al Codice, e relativa all’esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica di quegli operatori economici nei cui confronti sia stata applicata la sospensione, o la decadenza, dell’attestazione SOA, per avere prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci.

2) In via subordinata. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 del d.lgs. 163/06; Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, della motivazione incongrua, della contraddittorietà; Violazione dell’art. 87 del Trattato di Roma e dei principi di par condicio, di buon andamento e libera concorrenza.

Le controinteressate si sono viste assicurare l’aggiudicazione proponendo un prezzo derivante da un ribasso rispetto all’importo a base di gara, pari addirittura ad oltre il 71%.

Detta offerta è ritenuto anomala dalla ricorrente per almeno sette diverse ragioni:

1. perché la congruità dell’importo a base di gara era stata attestata dal CNIPA;

2. perché un ribasso così elevato non può, di per sé, non essere considerato sospetto di congruità;

3. perché l’enorme differenza esistente tra l’offerta economica delle aggiudicatarie e tutte le altre offerenti ha di fatto annullato ogni graduazione effettuata dalla Commissione nella valutazione delle offerte tecniche.

4. perché la valutazione tecnica aveva rilevato una genericità del portale descritto dal progetto proposto dalle aggiudicatarie “non del tutto attinente alle specificità del Ministero della Giustizia, essendo le descrizioni in esso presenti afferenti ad altro contesto organizzativo”;

5. perchè la radicale incomprensione della natura e del contenuto del servizio a rendersi risulta confermata dalle giustificazioni allegate dalla aggiudicatarie alla propria offerta, nelle quali si legge, tra l’altro:

– che alcun delle ragioni dell’economicità della prestazione starebbero nella capillare diffusione del personale delle aggiudicatarie sul territorio (che è circostanza del tutto irrilevante posto che i servizi correlati prevedono una prestazione accentrat
– nel possesso del sistema di qualità, che era requisito di partecipazione richiesto a tutti gli offerenti e quindi non idoneo a dimostrare una particolare economicità;

– nell’utilizzo di infrastrutture già ammortizzate, il che ne dimostra l’obsolescenza, in contrasto con quanto richiesto dal capitolato;

– nella condivisione dei sistemi software con altre applicazioni, in contrasto con le esigenze di sicurezza, e con l’obbligo di capitolato di cederne la proprietà al Ministero;

– nel non avere considerato, nel computo degli oneri per la realizzazione del portale, il costo delle licenze software;

6. perché la partecipazione totalitaria nel capitale sociale delle aggiudicatarie di Poste Italiane s.p.a., a sua volta partecipata dal Ministero delle Finanze e della Cassa Depositi e Prestiti ed assoggettata al controllo della Corte dei Conti, in quanto ordinaria destinataria di risorse pubbliche, consente loro una notevole disinvoltura nella richiesta di corrispettivi inferiori ai costi, avendo la possibilità di scaricare le perdite, in ultima analisi, sul bilancio dello Stato;

7. perché uno sconto di tale genere comporta sicuramente l’incapienza del corrispettivo a coprire i costi del lavoro del personale addetto, oltre che i costi relativi alla sicurezza.

Si costituivano per resistere, l’amministrazione intimata e Postecom s.p.a., spiegando articolate difese.

All’esito dell’accesso all’offerta tecnica del Rti aggiudicatario sia pure nella forma della sola visione, Lutech ha quindi proposto un motivo aggiunto, così articolato:

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 163/2006; Violazione dei principi in materia di procedure ad evidenza pubblica e di inaccettabilità di offerte incomplete e intedeterminate; Violazione della par condicio tra i concorrenti; Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto, del difetto di istruttoria e della contraddittorietà; Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di buona amministrazione; Violazione degli artt. 83, 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/06 sotto altro profilo.

La lettera di invito alla gara, all’art. 11, intitolato “Criteri di esclusione”, dispone che costituisca causa di esclusione dalla procedura “la presentazione di offerte condizionate, incomplete, o, comunque, non conformi a quanto richiesto nella presente lettera e nel capitolato”.

Lutech sostiene che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario sia incompleta e indeterminata, con riferimento alle sue componenti essenziali.

Le “non conformità” più rilevanti, consistono:

– nella mancata previsione, alla pag. 4 del manuale utente, della raccolta delle informazioni specificate nella risposta al quesito n. 6 (ovvero le informazioni riguardanti il nome dell’imputato, il nome del giudice e l’esito del processo);

– nella previsione, alla pag. 4 del manuale utente, per cui l’utente “viene autenticato tramite l’interconnessione con il sistema di identity e access management del Ministero”, in violazione di quanto previsto dal Ministero nelle risposte ai quesi
– nella violazione, rilevabile sempre alla pag. 4 del Manuale Utente, delle specifiche di capitolato, secondo cui “indipendentemente dal tipo di accesso, il CGS dovrà: “[…] inviare agli addetti alla verbalizzazione, e agli Uffici, la conferma dell’ac
– nella previsione di cui al Capitoli 3.4.2.3. Tempi di deposito dei verbali cartacei, secondo la quale “All’atto di consegna dei verbali le cancellerie degli uffici giudiziari inseriranno a portale l’informazione temporale” laddove è invece previs
L’offerta tecnica è poi del tutto priva di indicazioni circa il personale che verrà utilizzato dal Raggruppamento Postecom, sia per lo sviluppo del software personalizzato di portale, da cedere in proprietà al Ministero, sia per la prestazione del servizio di gestione del portale medesimo e di call –center.

Con ricorso incidentale, Postecom ha impugnato gli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI composto da Lutech s.p.a. e da Gioiatech s.p.a:

Deduce:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1 del bando di gara.

Premesso il contenuto del paragrafo III.2.1 del bando di gara, Postecom evidenzia che, in fase di prequalifica, Lutech ha presentato le dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rese dal Presidente del C.d.A. sig. Enrico Magni, dal Vicepresidente e Amministratore delegato, sig. Mario Giotti, dal Responsabile Tecnico, sig. Andrea Marco Federico Sala; dal Direttore Tecnico sig. Alberto Roseo, e dal Procuratore sig. Raffaele De Luca.

La Gioiatech ha prodotto le dichiarazioni rese dal Presidente del C.d.A. sig. Mario Giotti, dall’Amministratore delegato Massimo Nini, dal Direttore Tecnico sig. Luigi Lacquaniti, e dal Procuratore sig. Michele Manacorda.

Tuttavia, nessuna dichiarazione è stata prodotta, né da Lutech, né da Gioiatech, con riferimento ai rispettivi institori, sig. Saleri Fabio e sig. Di Lucia Massimo.

Costoro, rivestono l’incarico di institore, rispettivamente della Lutech e della Gioiatech e sono titolari di poteri di rappresentanza nonché di poteri a carattere decisionale e gestionale, così come risultanti dai certificati della Camera di Commercio.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1. del bando di gara.

Relativamente agli amministratori muniti di poteri, e ai direttori tecnici, cessati dalla carica nell’ultimo triennio, la Lutech ha reso tale dichiarazione con riferimento al sig. Pellegrini Luigi, omettendo però di rendere analoga dichiarazione relativamente al sig. Di Lucia Massimo che, sino al 22.3.2007, ha ricoperto l’incarico di institore della società, con ampi poteri di rappresentanza, nonché di decisione e gestione.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1. del bando di gara; Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, irragionevolezza, illogicità, perplessità.

Dalla visura storica della Camera di Commercio risulta che, per quanto riguarda la Lutech s.p.a., la stessa aveva, nei tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara, nonché a tutt’oggi, diversi procuratori, con potere di sottoscrivere conferme ed offerte di vendita per importi oscillanti tra 100.000,00 e 100.000.000,00 di euro. Tuttavia, la stessa si è limitata a depositare la prescritta dichiarazione, esclusivamente in relazione al Procuratore Luigi Pellegrini.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 24 marzo 2010.

DIRITTO