Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Ruiu – Estensore.
EL.DE.CHI. s.r.l. (avv. N. e G. Carratelli) c. Comune di Corigliano Calabro (avv. S.A. Romano e S. Catalano), Ditta Spezzano Luigi (avv. S. De Luca).

sulla rinnovazione di un contratto di gestione degli impianti di illuminazione di un ente pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Impianti di illumina-zione di un ente pubblico – Contratto di gestione – E’ qualificabile come appalto di servizi.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Estensione del con-tratto e differimento della sua scadenza – Rinnovazione del contratto pubblico – Configu-rabilità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di servizi – Estensione – Art.11, r.d. n.2440 del 1923 – Inutilizzabilità.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Estensione del con-tratto di servizio – Art.6, l. n.537 del 1993 – Violazione.

1. Il contratto di gestione degli impianti di illuminazione di un ente pubblico è senza dub-bio qualificabile come appalto di servizi, perfettamente rientrante nella nozione comunita-ria di “servizi di manutenzione e riparazione”.

2. Un’estensione del contratto affiancata ad un differimento della scadenza dello stesso in-tegra una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio del-l’autonomia negoziale che qualifica la rinnovazione di un contratto pubblico.

3. In tema di contratti pubblici, l’art.11, r.d. 18 novembre 1923 n.2440, prevede semplice-mente che, qualora vi sia un aumento di opere, lavori e forniture l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi alle stesse condizioni, sicché tale norma non può essere utilizzata per giustificare l’estensione di un appalto di servizi, seppure al medesimo prezzo unitario, per il semplice motivo che l’estensione a nuovi servizi aumenta il corrispettivo del contratto.

4. L’estensione di un contratto di servizio di illuminazione pubblica viola l’art.6, l. 24 di-cembre 1993 n.537, come modificato dall’art.44, l. 23 dicembre 1994 n. 724, in quanto la rinnovazione dei contratti pubblici alle condizioni previste da tale legge non può essere af-fiancata dall’estensione della loro applicazione a nuovi servizi.

composto dai magistrati
Cesare Mastrocola, Presidente;
Giovanni Iannini, Primo Referendario;
Giovanni Ruiu, Referendario estensore;

ha pronunziato

SENTENZA

Sul ricorso n. 345/2001 r.g. proposto da
EL.DE.CHI.SRL, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Nicola Carratelli, e Giuseppe Carratelli, elettivamente domiciliata a Catanzaro in Via Schipani n.110 presso lo studio dell’avvocato Antonio Talerico;

contro

COMUNE DI CORIGLIANO CALABRO, in persona del sindaco legale rappresentante p.t rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Salvatore Alberto Romano e Salvatore Catalano, elettivamente domiciliato a Catanzaro in Corso Mazzini 20 presso lo studio dell’Avv.to Rosario Chiriano;
DITTA SPEZZANO LUIGI, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv.to Salvatore De Luca domiciliata in mancanza di elezione di domicilio nel Comune di Catanzaro, presso la segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento
Della deliberazione della Giunta Municipale di Corigliano Calabro n. 36265 di prot. del 7 dicembre 2000, con la quale è stata autorizzata l’estensione e la proroga del contratto
di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione con la ditta SPEZZANO Luigi, nonché di ogni ulteriore atto propedeutico, presupposto, connesso o conseguente.

FATTO

La società ricorrente opera da diversi anni nel settore dell’impiantistica elettrica civile e industriale.
Con delibera consiliare n. 85 del 4.10.1995 il Comune di Corigliano Calabro disponeva l’affidamento in concessione del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, fissando in L.120 milioni il relativo importo annuale a base d’asta.
A seguito di gara d’appalto, con delibera di G.M. n. 511 del 30 maggio 1996, il servizio veniva aggiudicato alla ditta Spezzano Luigi, per l’importo annuo, al netto di IVA, di £. 118.680.000, per la durata 1 luglio 1996-30 giugno 1999.
Durante il suddetto periodo, afferma la ditta ricorrente, la G.M. di Corigliano Calabro affidava a trattativa privata alla ditta Spezzano Luigi, in quanto titolare del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, una cospicua serie di interventi extra contratto, anche per settori diversi da quello della pubblica illuminazione,
Con nota n. di prot. 2398 del 26 gennaio 1999 il Sindaco di Corigliano Calabro proponeva alla ditta Spezzano Luigi il rinnovo del contratto, con decorrenza 1 luglio 1999 e con un prezzo variato rispetto a quello contrattuale per “1’aumento degli organi illuminanti costruiti nel periodo di vigenza del contratto”.
Successivamente, con deliberazione n. 20894 del 24.6.1999, la G.M. di Corigliano Calabro disponeva il rinnovo del contratto di manutenzione, in favore della ditta Spezzano Luigi, per un periodo di anni quattro e mezzo, dal 1 luglio 1999 al 31 dicembre 2003, per il canone annuo di £. 159.037.420, oltre IVA,
Avverso tale deliberazione l’odierna ricorrente proponeva impugnazione presso questo Tribunale, con ricorso n. 1614/99 R.G. tuttora pendente.
Interveniva successivamente la deliberazione impugnata in epigrafe con la quale, sul presupposto dell’entrata in funzione di nuove reti elettriche e della installazione di altri 302 organi illuminanti, il Comune di Corigliano Calabro, ai sensi dell’art. 44 della 1. 724/94 e dell’art. 7, lett. e) del D.Lvo n. 157/95, autorizzava la “estensione” del contratto di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione alle nuove reti elettriche entrate in esercizio ed all’aumento dei punti luce esistenti al 31 ottobre 2000 alla ditta Spezzano Luigi, da San Giorgio Albanese; autorizzava, altresì, “1’integrazione del valore contrattuale e il differimento del termine di scadenza del rapporto contrattuale dal 31 dicembre 2003 al 30 giugno 2005” e fissava in £. 167.484.360, più IVA, il canone annuale, con decorrenza 1 gennaio 2001, da corrispondere alla ditta Spezzano Luigi.
Con nota racc AR del 4 gennaio 2001 la società ricorrente comunicava al Comune di Corigliano Calabro la propria disponibilità ad effettuare il medesimo servizio affidato alla ditta Spezzano Luigi per un canone annuo di £. 120 milioni oltre IVA invitando, senza riscontro, l’Ente a revocare, anche in via di autotutela, la delibera n. 36265 del 7 dicembre 2000
Contro il provvedimento indicato in epigrafe la EL.DE.CHI Srl, proponeva ricorso, depositato il 23.2.2001 dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, deducendo i seguenti motivi.
a)Violazione e falsa applicazione art. 44 1. 724/94; Violazione e falsa applicazione art. 11 R.D. 2440/23.; Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per falsità di presupposti, per sviamento; Illegittimità derivata .
L’impresa ricorrente assume la violazione dell’art. 44 della legge 724/1994, in quanto il rinnovo previsto da tale legge può avvenire solo alle medesime condizioni previste dal precedente contratto mentre al contrario, nel caso in esame, il rinnovo sarebbe stato disposto con modificazione nel prezzo e nella quantità dei servizi. Il rinnovo sarebbe altresì illegittimo per la mancanza della clausola di revisione periodica dei prezzi.
La delibera sarebbe inoltre viziata da eccesso di potere, dato che la proroga è stata disposta ben tre anni prima della scadenza del contratto.
Il Comune avrebbe disposto il rinnovo senza svolgere alcuna attività istruttoria sulla convenienza del rinnovo, non effettuando alcuna ricognizione dei prezzi di mercato e non considerando il fatto che la ricorrente ha affermato di potere svolgere il servizio ad un prezzo più basso.
b) Violazione e falsa applicazione art. 11 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
La delibera fa riferimento alla normativa che disciplina il cosiddetto “quinto d’obbligo”, senza considerare che tale istituto prevede l’estensione del contratto alle medesime condizioni, cosa che non è avvenuta nella delibera impugnata.
c) Violazione e falsa applicazione art. 7 D.Lvo 17 marzo 1995 n. 157;
Sarebbe altresì errato il richiamo all’art. 7 del D.lgs 157/1995 in quanto, la gestione dei punti luce dovrebbe essere considerata un appalto di lavori e non di servizi. In ogni caso le condizioni previste da tale articolo per l’estensione dei contratti di appalto relativi ai servizi non sarebbero state comunque rispettate.
d) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Non sarebbe stata fatta, precedentemente al rinnovo, alcuna indagine sulla possibilità di ottenere delle condizioni più favorevoli all’amministrazione.
e) Eccesso di potere per falsità di presupposti.
Il rinnovo del contratto sarebbe stato disposto senza alcuna convenienza per l’amministrazione.
f) Invalidità derivata.
Infine, l’atto impugnato sarebbe invalido in quanto riporta i vizi della delibera di proroga impugnata in precedenza.
Si è costituito il Comune di Corigliano Calabro, depositando memoria ove si sostiene l’infondatezza del ricorso.
Si è costituita la Ditta controinteressata, depositando memoria generica.
Alla pubblica udienza del 24.3.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente trattata l’eccezione di difetto di interesse ad agire del ricorrente presentata dal Comune di Corigliano Calabro.
L’amministrazione resistente afferma a proposito che la ricorrente sarebbe stata esclusa, per assenza dei requisiti, dalla gara d’appalto che ha portato all’aggiudicazione del servizio alla controinteressata Ditta Spezzano Luigi
L’eccezione non è fondata. L’aggiudicazione dell’appalto risale a ben cinque anni prima della presentazione dell’odierno ricorso, ed è incontestato che la ditta ricorrente fosse in possesso, alla data dell’impugnata deliberazione della Giunta Comunale di Corigliano Calabro, dei requisiti per svolgere il servizio oggi affidato alla controinteressata. Di conseguenza, non si può dubitare del suo interesse ad impugnare un atto che, nei fatti, impedisce, per il periodo della proroga, lo svolgimento di una gara alla quale la ricorrente potrebbe partecipare. Infatti l’atto impugnato impedisce (o, perlomeno, differisce) l’espletamento di una ordinaria procedura concorsuale per la scelta del contraente della p.a., procedura alla quale avrà titolo per partecipare lo stesso ricorrente (Tar Catania 3.2.2003, n. 198).
Nel merito il ricorso è fondato.
Nell’attuale sistema dei contratti pubblici l’evidenza pubblica è il normale sistema di scelta del contraente, per cui le pratiche che limitano lo svolgimento delle gare sono sottoposte a precisi limiti.
Tali limiti sono dettati, nel caso in esame, dall’articolo 6 della legge 24.12.1993, n. 537 come modificato dall’articolo 44 della legge 23.12.1994, n. 724, che, sancendo il divieto del rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, prevede che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti le amministrazioni accertino la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, diano comunicazione al contraente della eventuale volontà di procedere alla rinnovazione.
Successivamente, lo sfavore della legislazione nazionale e, soprattutto, comunitaria riguardo la proroga e la rinnovazione dei contratti in essere è stato ribadito dalla recente legge 18.4.2005 n. 62, (legge comunitaria 2004), che ha ulteriormente ridotto le possibilità di proroga e rinnovo dei contratti pubblici abrogando il citato art. 6 della legge 537/1993.
Ovviamente la legge 62/2005, anche se applicabile ai contratti in corso di esecuzione alla sua entrata in vigore, non riguarda il caso in esame, dove è impugnato un provvedimento che autorizza la rinnovazione-estensione del contratto ai sensi della normativa precedente. In ogni caso la recente modifica normativa costituisce l’ennesima prova del favore esistente nel nostro sistema nei confronti della gara pubblica, considerato il metodo capace di garantire nel modo migliore l’interesse pubblico nella scelta dei contraenti della pubblica amministrazione.
Nel caso in esame è indubbio che si sia di fronte ad una rinnovazione del contratto, e non ad una mera proroga. Infatti la delibera impugnata autorizza la rinnovazione del contratto a condizioni modificate sotto diversi profili. Il primo profilo è la proroga della scadenza, che interviene a soli due anni dalla prima proroga per quattro anni (disposta con delibera 20894 del 24.6.1999), spostando la scadenza del contratto fino al 30.6.2005. Il secondo profilo è l’estensione del contratto ai nuovi punti luce attivati dall’amministrazione, con lo stesso prezzo unitario determinato in sede di gara.
Si tratta quindi di un atto che autorizza in contemporanea l’estensione del contratto, prevista dall’ art.7 del D.lgs 17.3.1995 n. 157 e dall’art.11 R.d. 18 novembre 1923, n. 2440, ed il differimento della sua scadenza.
Non deve essere messa in dubbio, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, la natura di appalto di servizi del contratto in esame, dato che il contratto di gestione degli impianti di illuminazione di un ente è senza dubbio qualificabile come appalto di servizi, perfettamente rientrante nella nozione comunitaria di “Servizi di manutenzione e riparazione” (in questo senso Cds Sez. V 23.8.2004 n.5572).
Detto questo, l’atto impugnato, a parere del Collegio, rientra indubbiamente nell’ipotesi di rinnovazione dei contratti pubblici, prevista dal più volte citato art. 6 della legge 537/1993 e successive modificazioni. Infatti esso non può essere giustificato con il semplice riferimento all’estensione dell’appalto di servizi previsto dall’art. 7 della legge 157/1995 (richiamato dall’amministrazione nell’atto impugnato, nonostante l’appalto sia sotto la soglia comunitaria) e dal cosiddetto “quinto d’obbligo” previsto dal R.d 2440/1923, se non altro perché contiene anche la proroga della scadenza, non prevista dalle norme citate.
Non impedisce l’assimilazione alla rinnovazione del contratto la durata relativamente breve della proroga, pari a 18 mesi dato che, come appena accennato, un’estensione del contratto affiancata ad un differimento della scadenza dello stesso non può che integrare quella “ nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale» che qualifica la rinnovazione di un contratto pubblico, secondo la nota definizione riportata nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 31.12.2003 n. 9302.
Tale assunto è confermato dalla difesa del Comune, che assegna alla delibera impugnata un contenuto transattivo, legato al fatto che la ditta controinteressata non avrebbe ottenuto alcun corrispettivo per la gestione dei punti luce installati successivamente alla stipula del primo contratto di gestione (avvenuta nel 1996 in seguito a regolare gara).
Siamo quindi di fronte ad una rinnovazione del contratto che unisce due potenziali violazioni del principio di preferenza per l’assegnazione degli appalti di servizi per mezzo di pubblica gara di cui si è parlato: l’estensione dei servizi affidati al contraente e la proroga della scadenza del contratto. Queste eccezioni erano astrattamente consentite dalla normativa vigente all’epoca del ricorso, essendo però sottoposte a determinate condizioni.
In particolare, come già accennato, l’atto in esame non corrisponde ad alcuna delle norme in materia di estensione del contratto in esso richiamate. Risulta infatti difficile fare rientrare la manutenzione di nuovi punti luce tra le “circostanze impreviste” menzionate dall’art. 7 del D.LGS 157/95. Allo stesso modo non convince il riferimento, contenuto nell’atto impugnato, al cosiddetto “quinto d’obbligo” previsto dal R.d 2440/23. Infatti tale norma prevede semplicemente che, qualora vi sia un aumento di opere, lavori e forniture l’appaltatore è obbligato ad assoggettarvisi alle stesse condizioni. È evidente che tale norma non può essere utilizzata per giustificare l’estensione di un appalto di servizi, seppure al medesimo prezzo unitario, per il semplice motivo che l’estensione a nuovi servizi aumenta il corrispettivo del contratto. Del resto, il fatto stesso che sia stato necessario procedere alla rinnovazione del contratto dimostra che nel caso in esame non si è nella fattispecie prevista dall’ art. 11 R.d. 2440 del 1923, che, qualora la variazione sia compresa nell’ambito del quinto non richiede alcun atto aggiuntivo (CdS, sez. III, 13.2.1979, n. 31)
Si pone quindi il problema se la rinnovazione del contratto contenuta nella delibera impugnata rientri nei limiti dettati dal più volte citato art. 6 legge 537/93.
A parere del Collegio la risposta non può che essere negativa, dato che appare evidente come un atto di questo tipo non possa trovare cittadinanza nel nostro ordinamento, caratterizzato dalla spiccata preferenza per il meccanismo della gara pubblica. Quest’ultimo principio appare particolarmente in contrasto con un atto che, da una parte, affida alla Ditta Spezzano Luigi nuovi servizi e, dall’altra, opera un differimento della scadenza contrattuale per quelli precedentemente gestiti.
Non si può infatti che condividere il parere del Consiglio di Stato sez. III del 4.3.1997 n.269, pur in parte confutato dalla giurisprudenza successiva (la quale ha stabilito come la rinnovazione del contratto sia comunque esercizio di una nuova autonomia negoziale), nella parte in cui afferma come la possibilità di modifica delle clausole contrattuali, unita alla rinnovazione prevista dal citato art. 6 della legge 537/1993, introdurrebbe una sorta di potere di modificare in qualsiasi tempo e in sede di trattativa privata le clausole contrattuali. L’interpretazione estensiva confutata dal suddetto parere trasformerebbe, infatti, una legge nata per limitare la proroga dei contratti delle pubbliche amministrazioni in una legge che, seppure in presenza di alcune condizioni relative alla convenienza e l’interesse pubblico, opererebbe una sorta di liberalizzazione della trattativa privata, purché essa sia operata in sede di rinnovo del contratto.
Anche prescindendo dalla dedotta violazione dell’art. 7 del D.lgs 157/1995 e dell’art. 11 del R.d. 2440/1923 (che riguarda la legittimità ex se dell’estensione del contratto), l’atto è quindi illegittimo per violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge 537/1993, come modificato dall’art. 44 della legge 724/1994, in quanto la rinnovazione dei contratti pubblici alle condizioni previste da tale legge non può essere affiancata dall’estensione della loro applicazione a nuovi servizi. Come già accennato, ammettere una tale interpretazione condurrebbe a trasformare la citata disposizione, nata per impedire la pratica del rinnovo tacito dei contratti, in una sorta di clausola generale che consente la modificazione e, contemporaneamente, la proroga di qualsiasi contratto pubblico.
Non vale a superare tale motivo di illegittimità il riferimento, contenuto nella motivazione dell’atto impugnato e sviluppato nelle difese dell’amministrazione resistente, al carattere transattivo dell’atto. Tale carattere transattivo sarebbe costituito dalla rinuncia della Ditta controinteressata alle spettanze per la gestione dei nuovi punti, luce gestiti prima dell’atto impugnato.
L’argomentazione non ha pregio. Innanzitutto non è dimostrata la convenienza della rinnovazione rispetto al naturale metodo dell’esperimento di una gara, dato che nell’atto impugnato viene fatto solo un fuggevole accenno al fatto che l’espletamento di un gara “porterebbe ad affidare il servizio di manutenzione delle nuove reti elettriche a prezzi aggiornati e a condizioni certamente più onerose di quelle raggiunte e con il rischio di un’esecuzione peggiore”. Allo stesso modo, la rinuncia della Ditta controinteressata Spezzano Luigi alle spettanze pregresse e all’aggiornamento ISTAT dei prezzi non è sufficiente, in assenza, tra l’altro, di una qualsiasi ricognizione sui prezzi ottenibili da altre ditte, a provare la convenienza del rinnovo rispetto all’effettuazione di una gara.
Il ricorso si appalesa poi fondato riguardo un altro profilo di violazione del più volte citato art. 6 D.lgs 537/1993 e successive modificazioni. Il rinnovo, oltre ad intervenire dopo solo un anno e mezzo da un primo rinnovo di quattro anni (delibera del 24.6.1999, impugnata dal ricorrente in altro ricorso, che rinnovava il contratto di manutenzione fino al 31.12.2003) è disposto ben tre anni prima della scadenza naturale del contratto. Evidentemente un tale anticipo non permette una seria indagine sulla convenienza del rinnovo, sia pure disposto per un periodo di diciotto mesi, non essendo ovviamente possibile un’indagine sulle condizioni di mercato che, se eseguita (e non lo è stata) avrebbe al limite potuto delineare una convenienza attuale (un questo senso Tar L’Aquila, 4.10.2000 n. 275).
In relazione alle considerazioni fin qui svolte il ricorso è fondato e deve essere accolto.
I motivi non trattati si intendono assorbiti.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione I^, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, il 24 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria.

Depositata in Segreteria il 3 maggio 2006

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 3/5/2006 n.467 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Associazione Italiana Imprese di intrattenimento danzanti e di spettacolo – S.I.L.B FIPE – Sez. prov. di Brindisi (avv. F. Patarnello e B.F. Leo) c. S.I.A.E. (avv. N. Carnevale, M. Mandel e A. Amendola), Circolo privato Millennium (in proprio), Immobiliare Annamaria s.r.l. (in proprio), Ristorante pub Naxos (n.c.), Pub Dolphin (n.c.), Torre Regina Giovanna (n.c.), Ficoricco (n.c.).

sulla legittimazione di un’associazione che raggruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’intrattenimento danzante e musicale a chiedere l’accesso alla documentazione detenuta dalla S.I.A.E. su spettacoli svolti da esercenti privi dei requisiti necessari

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Associazione che rag-gruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’intrattenimento danzante e musi-cale – Accesso alla documentazione detenuta dalla S.I.A.E. su spettacoli svolti da esercenti privi dei requisiti necessari – Legittimazione – Sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Associazione che rag-gruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’intrattenimento danzante e musi-cale – Autodichiarazioni che altre imprese hanno presentato alla S.I.A.E. per poter ottene-re il “permesso spettacoli” – Diritto a prendere visione – Sussiste.

1. Un’associazione che raggruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’ intrat-tenimento danzante e musicale è legittimata a tutelare, in tutte le sedi, gli interessi degli associati avverso comportamenti che possono essere qualificati come concorrenza sleale; pertanto, tale associazione è legittimata a chiedere il diritto di accesso riguardo a docu-mentazione detenuta dalla S.I.A.E. su spettacoli svolti da esercenti privi dei requisiti neces-sari.

2. Un’associazione che raggruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’ intrat-tenimento danzante e musicale è legittimata a visionare le autodichiarazioni che altre im-prese hanno presentato alla S.I.A.E. per poter ottenere il “permesso spettacoli”, perché tali autodichiarazioni, benchè siano atti formati da soggetti privati, sono utilizzate per lo svol-gimento di attività lato sensu amministrativa e sono detenute stabilmente dalla S.I.A.E., cioè da un soggetto equiparato ad una p.a., per cui rientrano de plano nella nozione di atto amministrativo di cui all’art. 22, l. 7 agosto 1990 n.241.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 2420/06
Registro Gen.: 60/2006

nelle persone dei signori Magistrati

ANTONIO CAVALLARI – Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG – Primo Referendario
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 60/2006, proposto da
ASSOCIAZIONE ITALIANA IMPRESE DI INTRATTENIMENTO, DANZANTI E DI SPETTACOLO – S.I.L.B. FIPE – SEZ. PROVINCIALE di BRINDISI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Patarnello e Biagio Francesco Leo, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Lecce, Via 47° Reggimento Fanteria, 13,

contro

SOCIETA’ ITALIANA DEGLI AUTORI E DEGLI EDITORI – S.I.A.E., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Noemi Carnevale, Maurizio Mandel e Alessandra Amendola, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Lecce, Via Oberdan, 107,

e nei confronti di
– Circolo privato “Millennium”, in persona del legale rappresentante p.t., sig. Antonio Gregorio Sammarco, il quale sta in giudizio personalmente, ai sensi dell’art. 4, ult. comma, L. n. 205/2000;

– Immobiliare Annamaria S.r.l. (proprietaria dell’Hotel Masseria “Marziale”), in persona del legale rappresentante p.t., sig. Giovanni Giuliani, il quale sta in giudizio personalmente, ai sensi dell’art. 4, ult. comma, L. n. 205/2000;

– RISTORANTE PUB NAXOS, in persona del titolare p.t., non costituito;

– PUB DOLPHIN, in persona del titolare p.t., non costituito;

– Torre “Regina Giovanna”, in persona del titolare p.t., non costituito;

– “Ficoricco”, in persona del titolare p.t., non costituito ,

per l’annullamento
– del verbale di operazioni compiute del 5.12.2005 della SIAE mandataria di Brindisi;

– della nota 13.12.2005 prot. n. 1440, con la quale il Direttore della S.I.A.E., sede regionale di Bari, ha negato alla ricorrente l’accesso agli atti richiesti con note 15, 17, 22 e 23.11.2005,

–

e per l’accertamento
del diritto di accesso della ricorrente agli atti e documenti richiesti con le proprie istanze e la conseguente condanna della S.I.A.E., sede di Bari e agenzia mandataria di Brindisi, ad esibire la predetta documentazione.

Visti il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.I.A.E. e dei controinteressati Circolo “Millennium” e Immobiliare Annamaria S.r.l.;
Uditi nella Camera di Consiglio del 12 aprile 2006 il relatore Ref. Tommaso Capitanio e, per le parti costituite, gli avv. Leo (anche in sostituzione di Patarnello) e Carnevale (anche in sostituzione di Mandel e Amendola).

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

La ricorrente è un’associazione senza fine di lucro, che raggruppa un certo numero di imprese di intrattenimento danzante e musicale, di spettacolo e altre attività similari, e che persegue quale scopo principale della propria attività la tutela degli interessi degli associati.
La S.I.L.B. – FIPE è strutturata in Sezioni provinciali, ciascuna delle quali, legalmente rappresentata dal presidente provinciale, è legittimata a tutelare gli interessi dei propri iscritti.
Con specifico riferimento alla situazione esistente nella provincia di Brindisi, la ricorrente espone di avere intrapreso già da qualche tempo una lotta serrata al fenomeno dell’organizzazione abusiva (ossia, in assenza di licenza di P.S. e di dichiarazione di agibilità, ex artt. 68, 69 e 80 T.U.L.P.S.) di spettacoli di intrattenimento nella provincia di Brindisi, e, in tale ambito, di avere richiesto alla locale agenzia della S.I.A.E. l’esibizione della sottoelencata documentazione, riferita ad alcuni locali aventi sede nel territorio brindisino:
– permessi spettacoli e intrattenimenti rilasciati dall’agenzia di Brindisi ai predetti locali nel periodo 1.1.2004-15.11.2005;

– dichiarazioni dei gestori di tali locali in ordine al possesso dell’autorizzazione di P.S. (art. 68 T.U.L.P.S.);

– dati numerici relativi ad eventuali biglietterie manuali consegnate.

Dopo una serie di contatti epistolari fra l’associazione ricorrente e la S.I.A.E. (sia l’agenzia di Brindisi che quella di Bari), protrattisi per alcuni mesi, in data 15.12.2005 il direttore della S.I.A.E. barese respingeva formalmente le istanze di S.I.L.B. FIPE, in base ai seguenti motivi:
– assenza, in capo alla Società degli Autori ed Editori della natura di pubblica amministrazione, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 22 e seguenti della L. n. 241/1990;

– carenza di legittimazione del richiedente e non conformità a legge della richiesta di S.I.L.B. FIPE;

– natura riservata di alcuni degli atti richiesti;

– mancata detenzione di altra parte della documentazione in argomento (in particolare, i permessi e le licenze per l’organizzazione degli spettacoli, il cui rilascio compete ai Comuni interessati, e i dati relativi alle biglietterie manuali, che sono detenuti dall’Agenzia delle Entrate).

Avverso tale diniego insorge S.I.L.B. FIPE che, con il presente ricorso ex art. 25 L. n. 241/1990, chiede la condanna della S.I.A.E. ad esibire la predetta documentazione.
In relazione alle ragioni frapposte all’ostensione degli atti per cui è causa, la ricorrente afferma che:
– la S.I.A.E. ha natura ancipite, in quanto, pur essendo una società privata, svolge anche funzioni lato sensu amministrative (fra cui proprio quelle relative alla verifica del possesso, in capo agli organizzatori di intrattenimenti danzanti e di pubblici spettacoli, dei necessari requisiti) ed è soggetta alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri (tanto è vero che il presidente della Società è nominato con DPR, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri), come del resto è stato affermato in più occasioni dalla Corte di Cassazione;

– il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza quando l’accesso è finalizzato alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti;

– S.I.L.B. FIPE (in quanto ente esponenziale delle imprese di spettacolo e intrattenimento) è portatrice di un interesse diretto, attuale e concreto al rispetto, da parte di tutti gli organizzatori di spettacoli pubblici, sia pure non iscritti all’associazione, delle regole in materia di sicurezza pubblica, anche in relazione al fatto che il mancato assolvimento di tali obblighi integra una concorrenza sleale nei confronti degli operatori del settore che rispettano la vigente normativa (sopportandone i relativi costi);

– la S.I.A.E. non avrebbe specificato quale è la documentazione di cui non è in possesso e, in generale, ha fondato il diniego su ragioni pretestuose.


Costituendosi in giudizio, la Società degli Autori ed Editori, eccepisce:
– di non essere un ente pubblico;

– di non detenere una parte dei documenti richiesti;

– che i documenti di cui è in possesso sono invece riservati, in quanto si tratta di atti detenuti per conto dell’Amministrazione Finanziaria, rispetto ai quali SIAE è tenuta al segreto d’ufficio ex art. 66 del DPR n. 633/1972;

– infine, che la ricorrente non è comunque legittimata a richiedere i documenti per cui è causa, non essendo contemplato, fra gli scopi statutari di S.I.L.B. – FIPE quello di promuovere azioni volte ad assicurare il rispetto delle regole della concorrenza nel settore e delle norme in materia di sicurezza pubblica.

Poiché nelle camere di consiglio del 16 febbraio 2006 e 2 marzo 2006 (fissate per la trattazione della causa) il Tribunale aveva rilevato l’omessa notifica del ricorso a molte delle imprese a cui si riferivano le richieste di accesso formulate a suo tempo dalla ricorrente, quest’ultima è stata invitata a integrare il contraddittorio nei confronti dei controinteressati pretermessi, ove persistesse l’interesse alla conoscenza della documentazione riferita a tali soggetti.
Poiché tale incombente non è stato assolto integralmente, il presente ricorso è ammissibile solo nei confronti delle imprese indicate in epigrafe, mentre è da dichiarare inammissibile nei confronti di tutte le altre imprese menzionate nelle istanze datate 17.11.2005, 22.11.2005 e 23.11.2005, non essendo state le stesse regolarmente evocate in giudizio.

Ciò detto in punto di rito e passando all’esame del ricorso, occorre esaminare preliminarmente le eccezioni formulate dalla S.I.A.E. e dai controinteressati costituitisi in giudizio, i quali sostanzialmente asseriscono che:
a) la ricorrente non è legittimata a proporre il ricorso ex art. 25 L. n. 241/1990, non avendo fra i propri scopi sociali quello di apprestare tutela giudiziaria e/o stragiudiziaria degli interesse dei propri associati;
b) la S.I.A.E. non ha natura di pubblica amministrazione, ai sensi delle norme che disciplinano il diritto di accesso;
c) i documenti oggetto delle richieste non sono atti amministrativi (sempre ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990), in parte non sono comunque detenuti dalla S.I.A.E. o, se lo sono, non possono essere esibiti, in quanto si tratta di atti che afferiscono a procedimenti di natura tributaria (per i quali vige il segreto d’ufficio, ex art. 66 DPR 26.10.1972, n. 633).

Anticipando le conclusioni che si andranno a rassegnare, le eccezioni sub a) e b) sono infondate, mentre quella sub c) è fondata solo in parte.

Iniziando dalla prima questione, il Collegio ritiene che l’associazione ricorrente sia pienamente legittimata a proporre la presente azione, in quanto si tratta di soggetto esponenziale di interessi giuridicamente rilevanti facenti capo a imprese operanti nello specifico settore commerciale.
A parte le espressioni letterali utilizzate dalla società ricorrente nelle istanze presentate a suo tempo e nel ricorso introduttivo (ossia, il riferimento ad esigenze di tutela della concorrenza e di verifica del rispetto di norme pubblicistiche, quali quelle del T.U.L.P.S.), le quali possono effettivamente prestare il fianco alle eccezioni rassegnate dalle parti resistenti, ciò che rileva è il dato sostanziale, e cioè il fatto – invero incontestabile – che le imprese associate alla S.I.L.B. – FIPE, le quali si presume, fino a prova contraria, agiscano nel pieno rispetto delle norme che disciplinano l’attività spettacolistica, sono potenzialmente danneggiate nei loro interessi economici e morali dal fatto che altri esercenti più spregiudicati conducano – specie nel periodo estivo o in quello natalizio – attività di intrattenimento analoghe ma con modalità non propriamente regolari. Del resto, costituisce fatto notorio la circostanza che in determinate località turistiche (e nella provincia di Brindisi ve ne sono numerosissime) e in certi periodi dell’anno (soprattutto in estate) proliferano i locali destinati all’intrattenimento danzante o musicale, molti dei quali non rispettano del tutto le norme disciplinanti la materia (soprattutto per ciò che concerne il contenimento dell’inquinamento acustico, la prevenzione degli incendi, la capienza massima dei locali e l’agibilità, il rispetto della normativa fiscale). Il fenomeno dipende soprattutto dal fatto che tali locali debbono essere pienamente operativi nel breve arco della stagione estiva e, per questo, non hanno il tempo di adeguarsi alla vigente normativa; inoltre, molto spesso si tratta di locali temporanei, destinati alla chiusura al termine della stagione, per cui i titolari ritengono poco conveniente procedere ad investimenti cospicui finalizzati al raggiungimento degli standard di sicurezza e/o al rispetto delle altre norme pubblicistiche di settore. Analogo fenomeno si verifica durante il periodo natalizio, per quanto concerne l’organizzazione, in locali “improvvisati”, di feste o cenoni di capodanno.
Ebbene, se questo è vero, ne consegue che un’associazione che raggruppa statutariamente imprese operanti nel settore dell’intrattenimento danzante e musicale è legittimata a tutelare, in tutte le sedi, gli interessi degli associati avverso comportamenti che possono essere qualificati come concorrenza sleale. Uno degli strumenti che l’ordinamento attribuisce a tale scopo ai cittadini è proprio il diritto di accesso, al quale, non a caso, la stessa L. n. 241/1990 (anche e soprattutto dopo le recenti novelle del 2005) riconosce portata molto estensiva, sia per quanto concerne i soggetti legittimati attivi e passivi, sia per ciò che concerne l’interesse sostanziale che abilita a proporre l’istanza di accesso.
In particolare, l’art. 24, comma 7, risolvendo ex lege una questione che ha lungamente impegnato la giurisprudenza , dispone attualmente che il diritto di accesso prevale anche sul diritto alla riservatezza, quando la conoscenza degli atti sia necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente.
In questo senso, quindi, deve esser riconosciuta la legittimazione attiva della richiedente a proporre il presente ricorso, avendo S.I.L.B. – FIPE comprovato con sufficiente chiarezza quale sia l’interesse sostanziale sotteso alla richiesta di accesso a suo tempo indirizzata alla S.I.A.E. (interesse di cui, in questa sede processuale è sufficiente verificare la sussistenza e la meritevolezza, a prescindere dall’utilità concreta che la ricorrente potrà ricavare dalla conoscenza degli atti invocati). Per inciso, ad analoghe conclusioni si dovrebbe pervenire anche nel caso in cui ad agire in giudizio fossero imprese non associate alla S.I.L.B. – FIPE, le quali ben potrebbero esperire analogo rimedio nei confronti delle imprese che fanno capo all’associazione odierna ricorrente.
Infine, il Collegio osserva che non sono assolutamente pertinenti le conclusioni rassegnate dal TAR Lazio, Sez. III ter, nella sentenza n. 7367/2005 (depositata in giudizio dalla S.I.A.E. all’odierna camera di consiglio), visto che nella vicenda decisa dal Tribunale romano, il giudice ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto da un’associazione di tutela dei consumatori contro la S.I.A.E. per omessa notifica del ricorso ai controinteressati necessari (qualificando il diritto di accesso come interesse legittimo, secondo un ordine di idee che questa Sezione non condivide – vedasi la recente sentenza 30.11.2005, n. 5436) e non già per aver accertato l’assenza di un interesse concreto e personale ad agire in capo alla ricorrente (vedasi pagina 6 della citata sentenza n. 7367/2005).

Passando alla seconda eccezione preliminare, la stessa è francamente incomprensibile, alla luce delle numerosissime disposizioni di rango legislativo, sub-primario e negoziale da cui risulta invece la natura ancipite della S.I.A.E. Al riguardo, basta citare:
 l’art. 7, commi 1, 2 e 3, del D.Lgs. 29.10.1999, n. 419, i quali prevedono rispettivamente “1. La Società italiana autori ed editori, di seguito denominata SIAE, ente pubblico a base associativa, svolge le seguenti funzioni…”; “2. L’attività della SIAE, fatto salvo l’esercizio delle funzioni pubbliche attribuite dalla legge, è disciplinata dalle norme di diritto privato…”; “3. La SIAE esercita le altre funzioni attribuite dalla legge e può effettuare, altresì, la gestione di servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in regime di convenzione con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali ed altri enti pubblici o privati…”;

 l’art. 1 dello Statuto della Società, approvato con D.M. 3.12.2002, il quale, fra le funzioni attribuite alla S.I.A.E., indica specificamente la gestione dei “…servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in base a convenzioni con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali e altri enti pubblici o privati…”;

 l’art. 1, lettere p), q), r), s) e u) della legge delega 3.8.1998, n. 288 (attuata con D.Lgs. 26.2.1999, n. 60), i quali indicano i seguenti criteri a cui avrebbe dovuto attenersi il Legislatore delegato: “p) cooperazione della SIAE con gli uffici dell’imposta sul valore aggiunto per acquisire e reperire elementi utili ai fini dell’accertamento dell’IVA, relativamente alle modalità di effettuazione delle manifestazioni e delle attività svolte dai soggetti passivi di detta imposta, nonché alle modalità di emissione, vendita e prevendita dei titoli che danno diritto all’accesso ed alla fruizione di altri servizi offerti nel corso degli spettacoli, degli intrattenimenti e dei giochi; attribuzione, a tal fine, alla SIAE dei poteri di accesso, ispezione e verifica previsti dall’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633”; “q) possibilità per la SIAE, anche in costanza della convenzione prevista dall’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, di collaborazione nelle attività di controllo, accertamento e riscossione anche di altre entrate erariali e locali”; “r) riconoscimento dei poteri di accesso, ispezione e verifica attribuiti alla SIAE al solo personale dotato di adeguata qualificazione e con rapporto professionale esclusivo con il suddetto ente”; “s) proroga di un anno della convenzione con la SIAE, prevista dall’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 64, mantenendo le percentuali di aggio fissate per il 1997 ed escludendo qualunque procedura di adeguamento delle medesime”;

 l’art. 17 del DPR 26.10.1972, n. 640, come modificato dall’art. 11 del D.Lgs. n. 60/1999, il quale definisce espressamente la S.I.A.E. come concessionario del servizio di riscossione dell’imposta sugli spettacoli;

 le norme della convenzione stipulata fra la Società resistente e il Ministero dell’Economia e delle Finanze per il periodo 2000-2009, nella quale sono specificati nel dettaglio i poteri pubblicistici attribuiti alla S.I.A.E. per il proficuo espletamento dell’attività di collaborazione con il predetto Dicastero.

Pertanto, a fronte di un dettato normativo così puntuale, continuare a sostenere la natura integralmente privatistica della S.I.A.E. è quantomeno arduo, considerato oltretutto che, ai sensi dell’art. 23 della L. n. 241/1990, il diritto di accesso può essere esercitato anche nei confronti dei gestori, a qualsiasi titolo, di pubblici servizi, limitatamente, è ovvio, agli atti inerenti la gestione dei servizi stessi.
Al riguardo, va chiarito, ad onta delle dotte disquisizioni articolate nelle memorie difensive della Società, che la ricorrente non intende acquisire dati inerenti i rapporti di mandato esistenti fra la S.I.A.E. e gli autori ad essa associati. In nessun passo del ricorso o delle istanze di accesso a suo tempo presentate da S.I.L.B. – FIPE si fa riferimento a tali dati, che sono effettivamente di natura privatistica e non sono utilizzati per lo svolgimento di attività amministrativa.
Le istanze, invece, si riferiscono alla documentazione afferente la sfera pubblicistica dell’attività istituzionale della S.I.A.E. e pertanto, il ricorso può essere esaminato nel merito.
Al riguardo, si deve sottolineare che, quando si è in presenza di attività il cui svolgimento da parte di soggetti privati è subordinato in qualche modo alla previa approvazione di una P.A. (o soggetto equiparato), il terzo che risente un qualche pregiudizio dallo svolgimento di tali attività ha a propria disposizione sia i rimedi civilistici, sia (specie dopo l’entrata in vigore della L. n. 241/1990) rimedi pubblicistici.
Ad esempio, un soggetto il quale ritenga che il proprietario confinante abbia realizzato un manufatto abusivo, può, alternativamente o cumulativamente, adire sia il giudice civile (esperendo le tipiche azioni a tutela della proprietà), sia l’amministrazione vigilante (chiedendo ad esempio al Comune di reprimere l’abuso edilizio oppure di esibire la documentazione che il confinante ha presentato per ottenere il rilascio del permesso di costruire, al fine di valutare la sussistenza e la gravità dell’abuso) o, nel caso inerzia di quest’ultima, il giudice amministrativo. A questo proposito, proprio il ricorso ex art. 25 della L. n. 241/1990 (unitamente a quello di cui all’art. 21-bis della L. n. 1034/1971) costituisce il rimedio flessibile per eccellenza, in quanto consente, tramite l’accesso alla documentazione formata e/o detenuta dalla P.A., di verificare la legittimità dell’attività posta in essere da un terzo. Nel caso di specie, è proprio questa la strategia perseguita dall’associazione ricorrente, la quale avrebbe potuto anche seguire altre vie per tutelare gli interessi degli associati. Ma poiché la L. n. 241/1990 ha apprestato un rimedio particolare, di questo rimedio S.I.L.B. – FIPE ha ritenuto di avvalersi.
Infine, nelle istanze a suo tempo presentate dalla ricorrente, i documenti richiesti risultano chiaramente identificati, per cui non risponde al vero che le istanze sono generiche e, dunque, finalizzate ad esercitare un controllo generalizzato sull’attività amministrativa della S.I.A.E.

Come anticipato, però, le istanze dell’associazione ricorrente possono trovare accoglimento solo in parte, in quanto:
 come affermato dalla Società resistente nella memoria difensiva del 15.2.2006, il “Permesso spettacoli ed intrattenimenti” viene rilasciato dalla S.I.A.E. all’organizzatore dello spettacolo, previa presentazione della dichiarazione di effettuazione dell’attività e, ove richiesta, dell’autocertificazione relativa al possesso della licenza di P.S. (art. 19 del DPR n. 640/1972). La ratio di tale disciplina non può che essere quella di coinvolgere la S.I.A.E. nelle attività di controllo sul rispetto, da parte degli organizzatori di spettacoli di intrattenimento danzante, delle normative di settore, sia tributarie (riguardo alle quali, come si è visto, la Società resistente riveste un ruolo molto rilevante), sia di pubblica sicurezza. Altrimenti non avrebbe senso onerare l’organizzatore della presentazione dell’autocertificazione alla S.I.A.E., se quest’ultima non avesse alcuna competenza nella verifica del rispetto delle disposizioni del T.U.L.P.S. Naturalmente, l’attività di controllo non compete solo alla S.I.A.E., ma non c’è dubbio che nel settore dell’intrattenimento “leggero” la Società resistente svolge un’attività molto rilevante, la quale implica la spendita di poteri pubblicistici;

 per ciò che concerne, in particolare, l’autocertificazione circa il possesso della licenza di P.S., va chiarito innanzitutto che l’associazione ricorrente non ha chiesto di poter visionare le licenze di P.S. rilasciate alle imprese controinteressate (ché in questo caso l’istanza avrebbe dovuto essere inoltrata alla locale Autorità di P.S.), ma le autodichiarazioni che tali imprese hanno presentato alla S.I.A.E. per poter ottenere il “Permesso spettacoli”. In secondo luogo, risponde certamente al vero che tali autodichiarazioni sono atti formati da soggetti privati, ma è altrettanto vero che esse vengono utilizzate per lo svolgimento di attività lato sensu amministrativa e sono detenute stabilmente da un soggetto equiparato ad una P.A., per cui rientrano de plano nella nozione di atto amministrativo di cui all’art. 22 della L. n. 241/1990. Ma del resto, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel sostenere l’estensione del diritto di accesso anche agli atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla P.A. (o dai soggetti equiparati) per l’espletamento delle proprie attività istituzionali (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 22.1.2001, n. 191; TAR Veneto, 2.4.2004, n. 934);

 non sono invece accessibili i dati numerici relativi alle biglietterie manuali, in quanto si tratta di dati che la S.I.A.E. detiene per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, per cui, ex art. 66 del DPR n. 633/1972, la Società intimata è tenuta al segreto d’ufficio. Tali atti, pertanto, dovranno essere richiesti, ove la ricorrente ne ravvisi ancora l’utilità, al predetto Ministero.

In ragione di quanto precede, il ricorso va accolto in parte, con conseguente ordine alla S.I.A.E. di consentire l’accesso dell’associazione ricorrente agli atti richiesti, con le seguenti limitazioni:
 i documenti ostensibili sono solo quelli riferiti alle imprese a cui è stato notificato il presente ricorso e l’accesso potrà riguardare i permessi spettacoli e le autocertificazioni allegate anche se riferite ad attività non soggette ad imposizione (ad esempio balli con orchestra).

Conclusivamente, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte accolto.
In ragione della parziale reciproca soccombenza, va disposta la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – in parte dichiara inammissibile e in parte accoglie il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 12 aprile 2006.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 3 maggio 2006

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 3/5/2006 n.2420 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Carboni
S.r.l. IRCOP Ing. Cicchetti; S.r.l. Appalti CIRF Sig. Bigonci;S.p.a. SILEC Sig. Buonsignore (Avv.ti Mannucci)c / Comune di Valmontone (Avv.ti Carbone, Mancini; Società Costruzione strade moderne (Avv. Tedeschini)

sulla non occorrenza della giustificazione preventiva sui prezzi che siano desunti da bollettini ufficiali

Contratti della P.A.- Gara – Giustificazione prezzi – In caso di voci di prezzo desunti da prezzari ufficiali – Non Occorre

Nelle gare di Appalto di lavori da aggiudicare secondo i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa,la preventiva giustificazione dell’ offerta economica richiesta dalla lettera di invito, deve intendersi riferita alle sole voci di prezzo formate dal concorrente e non anche a quelle desunte da prezzari ufficiali(nella specie formati dalla stessa stazione appaltante).Pertanto è illegittima l’ esclusione della impresa che sia motivata dalla mancata giustificazione dei prezzi, qualora questi siano desunti da bollettini ufficiali.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto:

1) dalla società a responsabilità limitata IRCOP, con sede in Roma, in persona dell’ingegner Maurizio Ciucci;

2) dal signor REMO CICCHETTI, titolare di omonima impresa individuale con sede in Roma;

3) dalla società a responsabilità limitata APPALTI CIRF, con sede in Roma, in persona del signor Bruno Bigonzi;

4) dalla società per azioni SILEC, con sede in Leini, in persona del signor Francesco Bonsignore; tutti difesi dall’avvocato Federico Mannucci e domiciliate presso di lui in Roma, via Gian Domenico Romagnosi 20;

contro

– il comune di VALMONTONE, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, signor Angelo Miele, difeso dagli avvocati Paolo Carbone e Guido Mancini e domiciliato presso di loro in Roma, via Nomentana 303;

– la società a responsabilità limitata SO.CO.STRA.MO. – SOCIETÀ COSTRUZIONE STRADE MODERNE, con sede in Roma, costituitasi in giudizio, in proprio e quale mandataria d’associazione temporanea di imprese con la società a responsabilità limitata STUD

per la riforma

della sentenza 31 agosto 2004 n. 8138, con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, seconda sezione, ha respinto il ricorso contro una prescrizione, precisata con nota 17 aprile 2003 n. 7637, della lettera 24 gennaio 2003 n. 1708 del comune di Valmontone, d’invito alla gara per l’appalto per la progettazione e la costruzione di un collegamento viario; nonché contro l’esclusione delle attuali appellanti dalla gara, pronunciata dall’autorità di gara il 21 maggio 2003, e contro l’aggiudicazione dell’appalto alla società SO.CO.STRA.MO., disposta dalla giunta comunale di Valmontone con deliberazione 30 giugno 2003 n. 268.

Visto il ricorso in appello, notificato il 7 e depositato il 29 gennio 2005;
visto il controricorso della società SO.CO.STRA.MO. – Società Costruzione Strade Moderne, depositato il 23 aprile 2005;
visto il controricorso del comune di Valmontone, depositato il 12 luglio 2005;
viste le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti;
vista l’ordinanza 27 luglio 2005 n. 5, con la quale il presidente della Sezione ha disposto l’acquisizione di documenti, e vista la documentazione di gara trasmessa dal comune di Valmontone in esecuzione della predetta ordinanza;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 29 novembre 2005, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Mannucci, Mancini e Tedescini;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Valmontone con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 3 dicembre 2002 ha indetto una gara per appalto-concorso, con la procedura prevista dall’articolo 21, comma 2, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, per l’appalto della costruzione di una strada di collegamento tra due strade statali. La lettera d’invito 24 gennaio 2003 n. 1708, disciplinando la presentazione delle domande, prevedeva che nel plico “C” fosse inserita l’offerta economica con una giustificazione dei prezzi offerti. Avendo diversi aspiranti chiesto chiarimenti e il responsabile del procedimento con nota 17 aprile 2003 n. 7637 aveva precisato che, se l’offerta economica fosse stata formulata sulla base di prezzi stabiliti dallo stesso offerente (anziché sulla base di prezzi desunti da elenchi ufficiali), l’offerente avrebbe dovuto fornire la «giustificazione dei prezzi più significativi che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo dell’offerta presentata». L’associazione delle imprese odierne appellanti (d’ora in poi: Ircop) si è classificata prima nella graduatoria formata dall’autorità di gara nella seduta del 21 maggio 2003. Peraltro il signor Mario Cuccia, quale rappresentate dell’associazione d’imprese capeggiata dalla società SO.CO.STRA.MO., seconda classificata (d’ora in poi: Socostramo), ha rilevato che l’offerta di Ircop non era corredata dalla lista delle categorie di lavori e dalle analisi giustificative, e l’autorità di gara, effettuati i riscontri, ha riaperto la seduta e pronunciato l’esclusione di Ircop, con la motivazione che l’offerta era «priva di giustificazioni rispetto all’offerta presentata», in violazione della seguente prescrizione del bando: «l’offerta dovrà essere accompagnata da idonea documentazione tecnica ed economica sui miglioramenti che saranno apportati al progetto tanto sotto l’aspetto tecnico che economico». Il rappresentante di Ircop aveva immediatamente obiettato che l’offerta, formulata sulla base di prezzi desunti da bollettini ufficiali, non necessitata di giustificazioni. Esclusa Ircop, l’appalto è stato aggiudicato a Socostramo, e la giunta comunale, con deliberazione 30 giugno 1003 n. 268, ha confermato l’esclusione e l’aggiudicazione.
Ircop e le altre società associate con ricorso al tribunale amministrativo regionale per il Lazio notificato il 18 luglio 2003 hanno impugnato la loro esclusione, la conseguente aggiudicazione a Socostramo, nonché la lettera d’invito nella parte in cui prevedeva le giustificazioni e l’applicabilità dell’articolo 21, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, deducendo motivi che si possono riassumere come segue (tenendo conto del fatto che alcuni dei motivi contengono in realtà più censure distinte).
1) L’amministrazione aveva confuso due distinte prescrizioni, cioè quella relativa alle giustificazioni delle proposte migliorative – giustificazioni che la ricorrente aveva incluso nel plico B e delle quali non le era stata contestata la mancanza – e quelle relative all’elenco dei prezzi.
2) L’esclusione è stata pronunciata dopo che l’offerta economica era stata aperta e valutata.
3) La deliberazione della giunta comunale di conferma dell’esclusione è priva di motivazione.
4) L’esclusione è illegittima anche alla stregua della nota di chiarimento del responsabile del procedimento, perché i prezzi dell’offerta economica della ricorrente erano desunti da bollettini ufficiali.
5) La prescrizione relativa alla preventiva giustificazione dei prezzi era ambigua e impone una formalità non rispondente a un interesse dell’amministrazione: la presentazione preventiva di giustificazioni è prescritta dall’articolo 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 soltanto per i casi di pubblico incanto e la licitazione privata con l’aggiudicazione del prezzo più basso, mentre per l’appalto-concorso, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, è previsto una diverso sistema di verificazione della congruità dell’offerta, disciplinato dagli articoli 64, comma 6, e 91, comma 4, del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, pure richiamato nella lettera d’invito.
6) La lettera d’invito non precisa le voci di prezzo più significative che avrebbero concorso a formare il 75% dei prezzi; né avrebbe potuto precisarle, posto che i progetti sarebbero stati redatti dai singoli partecipanti con voci di prezzo diverse in ragione dei diversi progetti.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe, respinta l’eccezione di tardività del ricorso formulata dalla controinteressata, ha giudicato infondate le censure dedotte dalle ricorrenti, considerando: 1) che il richiamo al comma 1-bis dell’articolo 21 della legge n. 109 del 1994, contenuto nella lettera d’invito, riguardava il caso di verifica d’anomalia, e quindi non era pertinente; 2) che, sebbene l’autorità di gara avesse effettivamente citato le due distinte prescrizioni, quella relativa alle giustificazioni dei miglioramenti, da inserire nel plico B, e quella relativa alla giustificazioni delle voci di prezzo, da inserire nel plico C, risultava chiaro che l’esclusione era stata disposta per l’omessa giustificazione delle voci di prezzo; 3) che la deliberazione n. 268 del 2003 della giunta comunale era sufficientemente motivata circa il motivo dell’esclusione; 4) che le prescrizioni della lettera d’invito, integrate con la nota n. 7637 del 2003 non contestata dalle ricorrenti, che prescrivevano, nel caso di prezzi stabiliti dallo stesso concorrente, la preventiva giustificazione dei prezzi più significativi per un importo in inferiore al 75% dell’offerta, non si prestava a generare confusione; 5) che i rilievi delle ricorrenti circa l’incompatibilità dei sistemi di verifica dell’anomalia dell’offerta, rispettivamente nelle gare con aggiudicazione al prezzo più basso e in quelle per appalto-concorso, avrebbero avuto rilevanza solo nel caso in cui l’amministrazione avesse proceduto alla rilevazione dell’anomalia dell’offerta e alla relativa verificazione; 6) che i prezzi offerti dalle ricorrenti, pur avendo esse utilizzato prevalentemente i prezzi indicati dalla stessa amministrazione nel progetto definitivo posto a base di gara, a loro volta desunti da quelli indicati nella tariffa del 1993 del comune di Roma e dalla tariffa della regione Lazio del 1998, non potevano considerarsi desunti da elenchi ufficiali, dovendosi con ciò intendere quelli, non solo adottati da organismi pubblici, ma anche dotati del requisito dell’attualità; 7) che non aveva importanza che la lettera d’invito non avesse individuato le voci di prezzo più significative, «attesa l’estraneità della fattispecie al procedimento di rilevazione delle anomalie».
Appellano Ircop e le società associate, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado e censurando analiticamente la motivazione della sentenza che li ha respinti. In particolare le appellanti rilevano che la questione dell’attualità dei prezzi era estranea tanto alla disciplina della gara quanto ai motivi d’esclusione, e il giudice di primo grado ha, sul punto, recepito una tesi che era stata tardivamente “confezionata” dal comune nelle sue difese in giudizio, di fronte al fatto che le voci di prezzo delle ricorrenti erano quelle stesse proposte dall’amministrazione e che pertanto, alla stregua della stessa lettera d’invito, non occorreva preventiva giustificazione. Le appellanti ribadiscono altresì che l’amministrazione ha mischiato due procedure, quella al prezzo più basso mediante elenco dei prezzi posto a base di gara e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e imposto prescrizioni che sono in insanabile contrasto con l’appalto-concorso, da aggiudicarsi secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Rinnovano la domanda di risarcimento del danno.

DIRITTO

La legge 11 febbraio 1994 n. 109, intitolata “Legge quadro in materia di lavori pubblici”, all’articolo 21, sui criteri di aggiudicazione delle gare d’appalto, prevede che questa, nelle gare mediante pubblico incanto o licitazione privata sia effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato o mediante ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, oppure, nei contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, oppure ancora, per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante l’offerta a prezzi unitari. L’articolo 1-bis, sostituito, da ultimo, con l’articolo 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415, stabilisce che, nei casi di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1 e superiori a un certo importo, le offerte debbano esser corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Il comma 1-ter prevede che l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata possa essere effettuata (anziché con il criterio del prezzo più basso) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, alinea “a” (prezzo, valore tecnico ed estetico delle opere progettate, tempo ed esecuzione dei lavori, costo di utilizzazione e di manutenzione, ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da effettuare). Il comma 2 prevede che l’aggiudicazione degli appalti mediante appalto-concorso avvenga mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (sicché pubblico incanto e licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da una parte, e appalto-concorso, dall’altra, si differenziano solo perché nei primi il progetto è dell’amministrazione, nel secondo è del concorrente). Infine il regolamento di esecuzione della legge n. 109 del 1994, emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, negli articoli 64, comma 6, e 91, comma 4, prevede che nelle procedure con offerta economicamente più vantaggiosa i bandi possano prevedere la procedura di verificazione della congruità dell’offerta qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
Fatte queste premesse normative, il Collegio non stima necessario addentrarsi nella questione, se la giustificazione preventiva dei prezzi, prevista per il sistema d’aggiudicazione al prezzo più basso, sia applicabile anche al sistema d’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa; perché, in ogni caso, l’amministrazione deve indicare i prezzi più significativi, che il concorrente deve giustificare; il che nel caso in esame non è avvenuto.
Peraltro l’esclusione delle appellanti è stata illegittima anche alla stregua della lettera d’invito, perché questa chiedeva la preventiva giustificazione delle sole voci di prezzo formate dal concorrente, e non anche di quelle desunte da prezzarî ufficiali, ed è fuori discussione, e riconosciuto anche dalla sentenza impugnata, che le appellanti avevano utilizzato le voci di prezzo formate dalla stessa stazione appaltante, la quale a sua volta le aveva riprese da tariffe del comune di Roma e della regione Lazio. L’argomento con il quale il primo giudice ha respinto il motivo d’impugnazione (motivo del ricorso di primo grado sopra indicato come quarto), che le tariffe non erano più attuali, introduce un requisito non previsto dalla lettera d’invito né addotto dall’amministrazione a fondamento dell’esclusione, e pertanto la censura, riproposta dalle appellanti, va accolta.
In conclusione l’appello va accolto, restando assorbito l’esame dei restanti altri motivi, per quanto riguarda l’annullamento dell’esclusione dalla gara.
Va pure accolta la domanda di risarcimento del danno, consistente sia nelle spese affrontate per la partecipazione alla gara, sia nel mancato guadagno, dal momento che Ircop era già stata individuata come aggiudicataria e che quindi il provvedimento di esclusione equivale all’annullamento dell’aggiudicazione. Vanno liquidati € 491 per la polizza fideiussoria ed € 123,95 di spedizione del plico con l’offerta. Il mancato guadagno va liquidato nella misura dell’10% dell’offerta economica, di € 8.100.661,85, e quindi in € 810.066,18. Quanto alla spesa per la redazione del progetto, è in atti una parcella non firmata, senza intestazione, e non corredata da parere di un ordine professionale. Tale voce di danno, pertanto, non è provata e non può essere liquidata.
La sola società Ircop fa presente che la mancata aggiudicazione le ha impedito il rinnovo quinquennale della qualificazione nella categoria VI della categoria G3 dei lavori pubblici, scaduta nel 2004, e chiede il risarcimento nella misura del 10% dell’importo della classifica. Il Collegio, premesso che il danno andrebbe semmai calcolato sulla base della differenza tra la VI e la V classifica, osserva: 1) che il mancato rinnovo della qualificazione nella classifica VI non impedisce alla ricorrente di partecipare in associazione temporanea con altre imprese, anche in Italia, a gare che richiedano quella classifica (articolo 3, comma 8, del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 25 gennaio 2000 n. 34); come del resto ha partecipato in associazione nel caso in esame; 2) che, inoltre, non è documentata la categoria per la quale la società è stata qualificata nel 2004, alla scadenza della precedente qualificazione; 3) che, infine, non è escluso che possa ottenere la revisione della classifica minore, eventualmente ottenuta, sulla base della presente decisione. La voce di danno, priva del requisito della certezza, va pertanto esclusa dalla liquidazione.
In conclusione il danno va liquidato in € 810.681,13. Gli interessi legali su detta somma decorreranno, in mancanza di altra richiesta o indicazione, dalla data di notificazione del ricorso di primo grado.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 4000 per il giudizio di primo grado e in € 5000 per questo grado d’appello.

Per questi motivi

accoglie l’appello indicato in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti del comune di Valmontone specificati in epigrafe.
Condanna il comune di Valmontone al risarcimento del danno, liquidato in euro 810.681,13 con gli interessi legali dalla data di notificazione del ricorso di primo grado.
Condanna il comune di Valmontone, al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in novemila euro, a favore solidale degli appellanti.
Ordina al comune di Valmontone di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma il 29 novembre 2005 dal collegio costituito dai signori:

Sergio Santoro – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Cesare Lamberti – componente

Goffredo Zaccardi – componente

Michele Corradino – componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 maggio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Elefante Est. Marchitiello
Lassus Bernard ( Avv.ti R. Ludogoroff, G. F. Romanelli) C/ Comune di Torino ( Avv.ti A. M. Arnone, M. Colarizi )

sull’interpretazione del requisito prescritto dal disciplinare di gara concernente i “servizi di punta”

Contratti della p.a.- Appalti pubblici- Gara per l’affidamento degli incarichi di progettazione- Disciplinare- Clausola che fissa i requisiti minimi di partecipazione riproducendo l’art. 66 co. 1 let. c, d.p.r. 99/554- Interpretazione- Necessità di dimostrare di aver svolto, per l’importo indicato, due servizi identici a quelli da affidare- Non sussiste- Svolgimento per l’importo prescritto di almeno due servizi relativi a ciascuna classe e categoria di lavori- Sufficienza.

In materia di gare per l’affidamento di incarichi di progettazione, la disposizione del disciplinare che, alla stregua del disposto dell’art. 66 co. 1 let. c, d.p.r. 99/554 (reg. att. art. 3 l. 109/94), richieda ai concorrenti, pena l’esclusione, di aver svolto incarichi inerenti “due servizi”(c.d. servizi di punta), relativi a lavori “appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare” per un determinato importo, non grava i concorrenti dell’onere di dimostrare di aver svolto, per quell’importo, almeno due servizi di complessità tale da comprendere, ciascuno, tutte le categorie di lavori nominate dal disciplinare (identici, in definitiva, a quelli da affidare). Tale disposizione, viceversa, va interpretata nel senso che si richiede che siano stati svolti, per l’entità stabilità dal disciplinare, almeno due servizi per ogni tipo di lavoro di cui si compone il servizio da affidare.

sull’interpretazione del requisito prescritto dal disciplinare di gara concernente i “servizi di punta”

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2464/06 REG.DEC.
N. 4641 REG.RIC. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4641/2005, proposto da
Lassus Bernard, in proprio e quale mandatario designato dalla costituenda associazione temporanea di professionisti fra Architetto paesaggista Bernard Lassus/Turner e Townsend Group Limited/Studio Derossi Associati/Ing. Edoardo Guenzani/ Ing. Massimo Rapetti, in qualità di legale rappresentante della Prodim, s.r.l./Louis Clair in qualità di titolare dello studio di Lighting Design Cibles/Arch. Elettra Bordonaro/Ing. Aldo Gervasio/Area s.n.e. di F. Prizzon e C/Claude Giunaudeau/Arch. Cristina De Marco/ Michelangelo Olivero Pistoletto/Ing. Marcella Rolando, in qualità di rappresentante e direttore tecnico della società Ares, s.r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Via Cosseria, n. 5,

CONTRO

il Comune di Torino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.ssa Anna Maria Arnone dell’Avvocatura municipale di Torino e dall’Avv. Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Via Panama, n. 12,

il Raggruppamento temporaneo di professionisti fra Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A./Latz und partner/Ing. Vittorio Cappato/Gerd Pfarre/Ugo Marano/ Studio Pession Associato, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Casavecchia e Giorgio Guarini e dall’Avv.ssa Maddalena Ferraiolo ed elettivamente domiciliata preso quest’ultima in Roma, Via dei Gracchi, n. 20,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Piemonte, I Sezione del 23.3.2005, n. 650;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25.11.2005, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avvocati G.F. Romanelli, M. Colarizi e M. Bottomi per delega di M. Casavecchia, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Sig. Bernard Lassus, in proprio e quale rappresentante del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti in epigrafe indicato, ha impugnato in primo grado il provvedimento dirigenziale del 9.12.2004, n. 348, comunicatogli con la nota del 17.12.2004, n. 9474, con il quale il Comune di Torino ha aggiudicato in via definitiva al raggruppamento fra professionisti con capogruppo la società Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A., la gara per l’affidamento della progettazione, preliminare, definitiva ed esecutiva, delle opere concernenti la realizzazione del Parco Dora – Spina 3 in Torino.
Con la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il ricorrente ha proposto anche domanda per il risarcimento del danno.
Il Comune di Torino e il raggruppamento aggiudicatario si sono costituiti in giudizio opponendosi all’accoglimento dell’impugnativa.
Il T.A.R. del Piemonte, I Sezione, con la sentenza del 23.3.2005, n. 650, ha respinto il ricorso.
Il Sig. Bernard Lassus appella tale sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Torino e il raggruppamento aggiudicatario resistono all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 25.11.2005, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Sig. Bernardo Lassus, in proprio e quale rappresentante del raggruppamento di professionisti in epigrafe indicato, propone appello avverso la sentenza del 23.3.2005, n. 650, con la quale la 1^ Sezione del T.A.R. del Piemonte ha respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento del Direttore del Settore Appalti del Comune di Torino del 9.12.2004, n. 348.
Con tale provvedimento, il Comune di Torino ha aggiudicato al raggruppamento fra professionisti con capogruppo la società Servizi Tecnologie Sistemi, S.p.A., la gara “per l’affidamento dell’incarico di redazione, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge n. 109 del 1994 e s.m.i. e del titolo III, Capo II, del D.P.R. n. 554 del 1999, del progetto preliminare, del progetto definitivo e del progetto esecutivo” delle opere relative alla realizzazione del Parco Dora – Spina 3.
L’appello è da respingere.
Non è fondata l’interpretazione dell’art. 6, lettera g), punto III, del disciplinare di gara proposta dall’appellante con il primo motivo di appello.
La disposizione si riferisce ai requisiti minimi di capacità finanziaria e tecnica dei quali i concorrenti, pena l’esclusione, devono essere in possesso, che stabilisce, per quanto interessa la presente controversia ai punti II e III quanto segue:
punto II) avere svolto, negli ultimi 10 anni, incarichi inerenti servizi relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale di lavori, per ogni classe e categoria non inferiore a: 1) per opere edili (Cat. I/a) Euro 2.000.000,00; 2) per opere di riqualificazione ambientale (Cat. I/d) Euro 55.000.000,00; 3) per opere di arredamento ambientale (Cat. I/e) Euro 3.500.000,00; 4) per impianti di illuminazione (Cat. III/c) Euro 8.500.000,00; 5) per piani di sicurezza D.Lgs 494/96 Euro 68.000.000,00;
punto III) avere svolto, negli ultimi 10 anni, incarichi inerenti due servizi relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale di lavori non inferiore a: 1) per opere edili (Cat. I/a) Euro 350.000,00; 2) per opere di riqualificazione ambientale (Cat. I/d) Euro 11.000.000,00; 3) per opere di arredamento ambientale (Cat. I/e) Euro 650.000,00; 4) per impianti di illuminazione (Cat. III/c) Euro 1.650.000,00; 5) per piani di sicurezza D.Lgs 494/96 Euro 13.500.000,00;
L’appellante ha appuntato i suoi rilievi sul punto III, sostenendo che il requisito ivi richiesto non sarebbe stato dimostrato dalla aggiudicataria della gara in quanto questa non avrebbe provato di avere svolto, nel decennio precedente la gara, due servizi di complessità tale da comprendere tutte le categorie di lavori nominate dal disciplinare per gli importi complessivi ivi indicati.
La Sezione non condivide la tesi formulata dalla società appellante.
La lettera della disposizione in parola, che ricalca l’art. 66, comma 1, lettera c), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, non autorizza tale interpretazione, come puntualmente ha obiettato la società appellata, in quanto essa dispone soltanto che il concorrente deve avere svolto “due servizi”, del valore stabilito, “appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare”.
La disposizione, nonostante la sua complessa e non chiara formulazione, non chiede affatto che i due servizi richiesti (chiamati “servizi di punta”) debbano necessariamente comprendere, ciascuno, tutte le classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi oggetto della gara, cioè, in definitiva, debbano essere due servizi identici a quelli da affidare (che, oltretutto, avrebbero potuto essere indicati con una formulazione sintetica e non così complessa).
Il disciplinare, in sostanza, consegue l’obiettivo di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano svolto almeno due servizi, della entità da esso stabilita, per ogni tipo di lavoro (opere edili, ambientali, di illuminazione ecc.) di cui si compone il servizio da affidare.
Con la richiesta di cui al precedente punto II, il capitolato, fermo il presupposto che i servizi effettuati nel decennio precedente debbano riferirsi a tutte le classi e categorie dei lavori oggetto del servizio da affidare, richiede che i concorrenti abbiano svolto, servizi di una certa entità complessivamente considerati.
Con il punto III, invece, il capitolato intende garantirsi la partecipazione di concorrenti con esperienza di un certo livello, determinato dal valore del servizio, nella progettazione relativa a ciascuna classe e categoria dei lavori.
E’ da respingere anche il secondo motivo di appello, con il quale la società appellante ha dedotto la violazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, sul rilievo che il raggruppamento aggiudicatario della gara non avrebbe fornito la prova documentale del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria dichiarati in sede di partecipazione alla gara.
Non è stata contestata e, comunque, è fondata, l’obiezione del raggruppamento appellato, che ha confutato tale secondo motivo facendo presente, che tutti i requisiti dichiarati sono stati forniti alla stazione appaltante.
Questa, assistita dalla natura non perentoria del termine per chiedere all’aggiudicataria di provare o confermare le proprie dichiarazioni, ha ottenuto anche dalla mandante tedesca Latz und Fartner, tutte le certificazioni dei committenti e le relative fatture, idonee a comprovare, insieme alla documentazione certificativa già in suo possesso per i componenti italiani del raggruppamento, i requisiti dichiarati all’atto di partecipazione alla gara.
L’appellante nulla ha dedotto per contrastare tale obiezione ma si è soffermato a confutare la tesi formulata dal T.A.R. in ordine alla interpretazione dell’art. 10 citato, nel profilo concernente la possibilità per l’aggiudicatario della gara di “confermare” con proprie dichiarazioni i requisiti enunciati in sede di partecipazione alla gara in applicazione dell’art. 77 bis del D.P.R. n. 445 del 2000.
Correttamente, infine, il T.A.R. ha respinto anche il motivo del ricorso originario, con il quale l’attuale appellante aveva dedotto che il raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato un solo servizio per la categoria Ia e nessun servizio per la categoria IIIc. Tali servizi, infatti, risultano regolarmente comprovati dai documenti acquisiti al giudizio.
Le contestazioni mosse dall’appellante con il terzo motivo di appello secondo cui, come emergerebbe dalle date, si tratterebbe di documentazione non presente all’atto della formulazione delle schede di verifica risultano efficacemente contrastate dalle osservazioni del raggruppamento appellato che ha rilevato come alcuni documenti siano state prodotti due volte, una prima, senza specificazione della data in cui il servizio era stato effettuato (consentendo, peraltro, alla commissione giudicatrice di ritenere comprovato il requisito, come emerge dalla scheda di verifica che porta la dicitura “soddisfatto”), una seconda, con la data di effettuazione del servizio.
L’appello, in conclusione, per la infondatezza di tutti i motivi d’impugnativa, va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 25.11.2005, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Esten.
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 maggio 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/5/2006 n.2464 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Buonvino
Società AQUILEIA s.r.l. (Avv.ti B. Santamaria, E. Romano, U. Ferrari) c/ Comune di CINISELLO BALSAMO (Avv.ti E. Antonini, G. Pafundi)

Giustizia amministrativa – Impugnativa di concessione edilizia – Controversia relativa alla determinazione degli oneri concessori – Termine d’impugnazione – Ha natura decadenziale – Condizioni – Contestazione dell’applicazione del contributo per vizi dell’atto presupposto – Posizione di interesse legittimo – Sussiste – Ragioni.

Il ricorso per l’annullamento della concessione edilizia nella parte relativa alla determinazione dei contributi concessori, va proposto entro termini decadenziali, quando si contesti l’applicazione del contributo per vizi derivanti da atti autoritativi generali, presupposti di quello impugnato, in relazione ai quali la posizione dell’interessato è qualificabile di interesse legittimo perché il motivo dedotto è l’illegittimità dell’assoggettamento all’onere di urbanizzazione di una concessione edilizia che dovrebbe esserne esente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2463/06 REG.DEC.
N. 4357 REG.RIC.
ANNO 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4357 del 1998 proposto dalla
società AQUILEIA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Santamaria, Ercole Romano e Ugo Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via P.A. Micheli n.78,

contro

il Comune di CINISELLO BALSAMO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ezio Antonini e Gabriele Pafundi e presso il secondo elettivamente domiciliato in Roma, viale Giulio Cesare 14,

per la riforma
della sentenza n. 2226 del 21 dicembre 1997 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. II;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, alla pubblica udienza del 22 novembre 2005, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, gli avv.ti Ercole Romano e Gabriele Pafundi.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

1) – L’appello in esame è diretto contro la sentenza n. 2226, pubblicata il 21 dicembre 1997, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. II, ha respinto il ricorso n. 2948 del 1993 proposto dalla società odierna appellante per l’annullamento della concessione edilizia n. 5 del 29 ottobre 1992 – ad essa rilasciata dal Comune di Cinisello Balsamo – nella parte relativa alla determinazione del contributo di concessione; previo, se del caso, l’annullamento delle contrarie deliberazioni comunali e con condanna del Comune alla restituzione delle somme a tale titolo indebitamente percepite, maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria.

2) – Della sentenza, siccome errata, l’appellante chiede la riforma, confermando le conclusioni già assunte in primo grado, sulla base dei motivi ivi dedotti e previa contestazione delle ragioni sulle quali la sentenza si fonda; con il favore delle spese del doppio grado di giudizio.
Il Comune di Cinisello Balsamo si è costituito in giudizio per resistere al gravame, al quale ha controdedotto, chiedendo, in conclusione, che tutte le domande in esso avanzate siano respinte perché inammissibili ed infondate; con vittoria di spese ed onorari di giudizio.

3) – La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 1° giugno 2004.
Con decisione 25 gennaio 2005, n. 134, la Sezione, rilevato che la controversia riguardava la determinazione del contributo di concessione dovuto in relazione alla concessione edilizia n. 5 del 29 ottobre 1992, rilasciata dal Comune di Cinisello Balsamo alla società ricorrente e che questa, contestava il calcolo eseguito dal Comune, in quanto, per la superficie destinata ad uffici complementari al complesso industriale oggetto della concessione, sarebbero stati pretesi i maggiori oneri di urbanizzazione previsti per gli uffici da adibire allo svolgimento di attività terziarie ed il costo di costruzione, non dovuto, riteneva che, ai fini del decidere, fosse necessario disporre una verificazione istruttoria intesa alla individuazione dei parametri di calcolo da applicare per la determinazione del contributo di concessione dovuto, nella specie, dall’appellante, tenuto conto della natura dell’edificazione assentita con la citata concessione e delle superfici destinate ad uffici.
Per l’espletamento dell’incombente istruttorio è stato incaricato l’Assessorato al territorio e l’urbanistica della Regione Lombardia a mezzo di competente funzionario tecnico.
Espletava l’incombente l’architetto Maurizio Federici, Dirigente della Regione Lombardia, che depositava in atti apposita relazione.
Con memorie conclusionali le parti, tenuto anche conto della relazione ora detta, hanno ribadito i rispettivi assunti difensive.

D I R I T T O

1) – Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale il TAR ha respinto il ricorso proposto dalla società odierna appellante per l’annullamento della concessione edilizia n. 5 del 29 ottobre 1992, rilasciatale dal Comune qui appellato, nella parte relativa alla determinazione del contributo di concessione (previo, se del caso, l’annullamento delle contrarie deliberazioni comunali e con condanna del Comune alla restituzione delle somme a tale titolo indebitamente percepite, maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria).
Per il TAR il ricorso era infondato, avendo correttamente l’amministrazione comunale proceduto alla determinazione degli oneri di cui si tratta.
Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto gli oneri in parola sarebbero stati determinati senza tenere alcun conto del fatto che gli uffici, per i quali sono state versate le somme richieste dal Comune (somme di cui si chiede la restituzione), sarebbero stati strettamente connessi agli opifici industriali ai quali accedevano; con la conseguenza che gli uffici stessi avrebbero dovuto beneficiare delle più favorevoli modalità di computo degli oneri inerenti agli opifici industriali.

2) – L’appello è infondato.
La relazione regionale acquisita in sede istruttoria conferma la correttezza dell’operato del Comune.
In sede di convenzione di lottizzazione i danti causa dell’originaria ricorrente e odierna appellante (sigg.ri Lydia ed Enrico Baj Macario, Aldo, Antonio, Susanna e Giovanni Semenza, Maria Natalia Zibordi e Liana Stussi) si erano obbligati al versamento degli oneri di urbanizzazione in una misura pienamente corrispondente, per ciò che riguarda gli uffici, agli oneri propri di essi; in particolare, all’art. 4 della convenzione di lottizzazione stipulata il 1° luglio 1991, veniva indicato sia l’importo degli oneri di urbanizzazione, sia primaria che secondaria, da riportarsi a scomputo in relazione alle opere direttamente eseguite dal soggetto richiedente il titolo concessorio, sia l’importo dei corrispondenti oneri quale riconducibile alle tabelle comunali per la determinazione degli oneri stessi.
Tali oneri tabellari, per ciò che attiene all’urbanizzazione primaria, erano stati quantificati in lire 677.681.500 (a fronte di oneri effettivi stimati in lire 625.545.750); gli oneri di urbanizzazione secondaria erano stati quantificati in lire 760.865.750; i lottizzanti si impegnavano, inoltre, espressamente al versamento del contributo afferente al costo di costruzione (punto 4.7 della convenzione), determinato secondo i criteri di cui alla delibera n. 56 del 1978 e successivi aggiornamenti, ed all’onere per lo smaltimento dei rifiuti (circa lire 96.471.200).
Come rilevato in sede istruttoria dal consulente d’ufficio, la previsione del pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione, espressamente previsto in convenzione, poteva riferirsi solo agli uffici, un onere siffatto non essendo normativamente previsto per le unità produttive, mentre lo smaltimento rifiuti atteneva propriamente ed esclusivamente alle unità produttive stesse.
Poiché le unità produttive erano pari a mq. 12.305 e la superficie per uffici a mq. 5395, se si moltiplicano tali valori per lire 20.700 (relative ad opere di urbanizzazione primaria finalizzate ad opifici industriali.) e lire 78.400 (per l’urbanizzazione primaria riferita ad edifici commerciali) si ottengono, rispettivamente, lire 254.713.500 e lire 422.968.900, per un totale, quindi, di lire 677.681.500, esattamente corrispondenti ai valori di cui alla convenzione.
Per l’urbanizzazione secondaria erano previste, dalle tabelle comunali per il 1991, lire 31.450 per gli opifici industriali e lire 69.300 per le attività commerciali e, quindi rispettivamente lire 386.992.250 e lire 373.873.500, per un totale pari a lire 760.865.750, pure corrispondenti a quanto indicato in convenzione.
Parimenti, per ciò che attiene allo smaltimento dei rifiuti, le tabelle per il 1991 prevedevano un onere pari a lire 7.840 a metro quadro; moltiplicando tale valore per la superficie degli opifici industriali (mq. 12.305) si perviene al valore indicato in convenzione, pari a lire 96.471.200.
Tali somme sono state, poi, incrementate in relazione alle tabelle aggiornate al momento del rilascio del titolo concessorio (1993).
Si aggiunga, infine, che tra gli atti autoritativi di determinazione degli oneri era compresa anche la delibera di Giunta Comunale n. 467 del 7 giugno 1988 (successivamente ratificata, nel 1989, dal Consiglio comunale) che ammetteva al beneficio degli oneri di urbanizzazione in misura unitaria opifici industriali e uffici ad essi connessi nelle limitate ipotesi di concorrenza delle seguenti condizioni: gli insediamenti industriali non avessero superficie utile eccedente i mt. 600, gli uffici fossero ubicati all’interno dell’edificio di svolgimento dell’attività industriale ed avessero dimensioni non superiori al 10% della superficie lorda industriale; ebbene, nella specie, come rilevato anche dal nominato consulente tecnico, la superfici dei tre opifici industriali eccedevano di gran lunga il detto valore di mq. 600 e gli uffici eccedevano largamente il limite del 10% ora detto; donde l’inapplicabilità della disciplina più favorevole invocata dall’odierna appellante.

3) – In definitiva, i lottizzanti erano pienamente consapevoli, all’atto della stipula della convenzione che si impegnavano a rispettare, dell’importo dovuto per oneri concessori (oneri di urbanizzazione e di costruzione); non può, quindi, l’avente causa – subentrata nella stessa posizione giuridica dei suoi danti causa – pretendere, senza modificare una parte sostanziale e condizionante dell’atto convenzionale, di sottrarsi al versamento degli oneri pattiziamente concordati e pienamente rispondenti, come si è visto, ai valori tabellari anzidetti.
L’accettazione, da parte dei danti causa, di tali oneri implicava, naturalmente, anche la conoscenza delle determinazioni sulle quali gli stessi si fondavano; determinazioni di carattere prettamente autoritativo che non sono state dagli stessi impugnate all’atto della stipula della convenzione; con la conseguenza che l’impugnativa delle determinazioni stesse operata dall’originaria ricorrente con il ricorso di primo grado ad oltre due anni dalla predetta stipula deve, per ciò stesso, ritenersi tardiva.
Ne si dica che si verte, nella specie, in situazioni di diritto soggettivo.
Al contrario, come ritenuto, anche recentemente dalla Sezione (cfr. V, 27 settembre 2004, n. 6281; 23 gennaio 2004, n. 2002), la giurisprudenza afferma costantemente che, se è vero che nei casi di giurisdizione esclusiva un intero corpo normativo è devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo, è vero altresì che il regime processuale dell’atto introduttivo del giudizio si diversifica in relazione alla natura delle situazioni soggettive dedotte, restando azionabili nei termini di decadenza gli interessi legittimi ed in termini di prescrizione i diritti soggettivi (cfr. Sez. V, 26 gennaio 1985, n. 44; negli stessi termini, Ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4).
Nella materia in esame, in particolare, può darsi che la determinazione del contributo sia affetta da vizi propri, perché afferenti, ad esempio, ad un computo errato e, in quanto tali, determinano la lesione di un diritto; e, in tal caso, va seguito l’indirizzo giurisprudenziale (Sez. V, 9 febbraio 2001 n. 584), riguardante l’accertamento dell’entità di una obbligazione di carattere pecuniario.
Ma quando si intenda contestare l’applicazione del contributo per vizi derivanti da atti autoritativi generali, presupposti di quello impugnato, in relazione ai quali la posizione dell’interessato è qualificabile di interesse legittimo, perché il motivo dedotto è l’illegittimità dell’assoggettamento all’onere di urbanizzazione di una concessione edilizia che dovrebbe esserne esente, il ricorso deve essere proposto entro il termine di decadenza.
Ebbene, nella specie, l’impugnativa della concessione edilizia, laddove è stata proposta in relazione al fatto che la determinazione degli oneri concessori avrebbe fatto seguito alla illegittimità – per contrasto con la disciplina generale di cui all’art. 10 della legge n. 10 del 1977 – delle deliberazioni comunali succedutesi, nel tempo, recanti i criteri di definizione degli oneri stessi, avrebbe dovuto essere proposta nel prescritto termine decadenziale; termine coincidente, al più tardi, con quello della stipula, da parte dei danti causa dell’odierna appellante, della convenzione di lottizzazione in forza della quale, come detto, non solo era dato evincere l’esatto importo degli oneri in questione, ma era anche possibile conoscere la specifica disciplina sulla cui base gli stessi erano stati determinati.

4) – Né può convenirsi, infine, con l’appellante nel ritenere che, con le delibere di rideterminazione degli oneri del 1991 e del 1992, i criteri sopra indicati sarebbero stati, comunque, superati; la rideterminazione degli oneri operata in detti anni involgeva, infatti, solo i valori monetari inerenti alle singole categorie costruttive, mentre nulla ha innovato o inteso innovare circa i criteri derogatori che, eccezionalmente, consentivano di equiparare i locali commerciali agli opifici industriali ai fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione.

5) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e va respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo
Sono pure a carico dell’appellante le somme spettanti al consulente tecnico d’ufficio; lo stesso le ha quantificate (ragguagliandole alle somme in contestazione) nella misura di € 4994,00 complessivi (di cui € 998,80 di ritenuta d’acconto e un netto da pagare, quindi, di € 3995,20).
Tale notula, rapportata ai valori minimi tariffari di cui al D.M. del 30 maggio 2002 e basata sul valore della causa, appare congrua.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida, a favore del Comune, in complessivi € 2500,00 (duemilacinquecento/00), oltre che alle spese spettanti al C.T.U. nella misura indicata nell’esposizione che precede.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 novembre 2005 e, in prosieguo, in quella del 17 febbraio 2006, con l’intervento dei Signori:
RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere
GOFFREDO ZACCARDI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 maggio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/5/2006 n.2463 proviene da Giustamm.