Nota a T.A.R. LAZIO del 18 marzo 2019, n. 3582 .

NO ALL’AVVALIMENTO AL SOLO FINE DI OTTENERE UN MAGGIORE PUNTEGGIO DI MERITO

di Claudia Alonzi

Prologo

L’avvalimento non può essere utilizzato al solo fine di ottenere un maggiore punteggio di merito. Tanto è stato stabilito dalla Sez. I Bis del Tar Lazio, Roma, con la Sentenza n. 3582 pronunciata lo scorso 18 marzo 2019.

Per il Giudice amministrativo romano, l’avvalimento “mascherato” ricorre qualora l’impresa concorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, si avvalga dei requisiti di altri soggetti, i quali assumono un impegno meramente formale e fittizio al solo fine di consentire alla ausiliata di ottenere un maggiore punteggio di merito per accedere al rating di legalità , nei casi in cui la legge di gara preveda tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche tale sistema premiale.

Ad avviso del Tar Lazio, tale strumentalizzazione dell’istituto risulta incompatibile con la funzione sua propria, che è quella di consentire ai concorrenti che siano privi di taluni requisiti di avvalersi, ai fini dell’ammissione, del merito di altri operatori economici.

I fatti di causa

Nell’ambito di una gara il secondo classificato deduceva l’illegittimità  dell’aggiudicazione di un accordo quadro avente ad oggetto la somministrazione di corsi professionali di lingua straniera ed italiana, a causa della violazione dell’art. 89 del D.lgs. 50/2016 da parte della stazione appaltante.

Il ricorrente lamenta, tra le censure mosse, che l’aggiudicataria avrebbe fatto ricorso, nell’ambito di un RTI, al contratto di avvalimento al solo fine di ottenere i punti di merito previsti dal disciplinare di gara e, a sostegno della natura meramente fittizia della partecipazione dell’ausiliaria, adduce una serie di indici, quali la partecipazione riduttiva al RTI pari all’1%, l’assenza di erogazione del servizio oggetto dell’appalto e il fatto che l’unico punteggio attribuito al RTI in forza della presenza dell’ausiliaria è quello riferito al possesso del rating.

Inoltre, il sistema premiale del rating si rivelerebbe, nel caso di specie, discriminatorio in quanto il bando di gara avrebbe dovuto prevedere, a norma di legge, un meccanismo compensativo volto a tutelare le imprese impossibilitate ad accedere al sistema in questione.

Il Tar Lazio, con la sentenza oggetto del presente commento, rigettava il ricorso.

La posizione del Tar Lazio

Il Giudice amministrativo romano, in premessa, ribadisce il potere dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato di attribuire alle imprese che presentino la richiesta, e che posseggano i requisiti stabiliti dalla legge, il rating di legalità , al fine di incentivare comportamenti virtuosi, nel perseguimento di obiettivi di legalità  e trasparenza.

Trattasi di un sistema premiale mediante il quale, attraverso l’attribuzione di punteggi ai concorrenti in gara la cui condotta si palesi rispettosa delle norme di legge, il legislatore ha inteso incentivare “l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali” (art. 5-ter, d.l. 1/2012, convertito nella L. 27/2012).

La problematica riguarderebbe, nello specifico, la connessione tra l’utilizzo dell’avvalimento da parte di uno dei concorrenti in gara, poi risultato aggiudicatario, e il meccanismo premiale in questione.

Il Tar Lazio, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale, ribadisce che l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente privo dei requisiti di ammissione alla gara di parteciparvi, ma non può tramutarsi in uno strumento per avvantaggiarsi nell’attribuzione di un maggiore punteggio di merito.

Tuttavia, nella gara oggetto di contestazione, la stazione appaltante non era in possesso di alcuna evidenza probatoria tesa a suffragare la tesi, esposta dal ricorrente, della partecipazione fittizia dell’ausiliaria al RTI aggiudicatario.

Inoltre, in relazione alla doglianza relativa alla carenza di meccanismi compensativi nel bando di gara, il giudice amministrativo coglie l’occasione per ribadire il pacifico orientamento secondo il quale la percepibile e immediata lesione della disciplina di gara comporta, a pena di decadenza, l’onere di tempestiva impugnazione.

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Nota a sentenza a Consiglio di Stato Sez. V – del 20/03/2019, n. 1846 a cura di di Riccardo Segamonti

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI, E’ SUFFICIENTE IL DUBBIO SULL’INTEGRItà€ PER ESCLUDERE IL CONCORRENTE DA GARA SECRETATA

di Riccardo Segamonti

Prologo

Nell’ambito di una procedura di appalto secretato, la presenza di indagini o di procedimenti penali è sufficiente per escludere il concorrente dalla gara. Tanto è stato stabilito dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 1846 pronunciata lo scorso 20 marzo 2019.

Il Consiglio di Stato ha dunque chiarito che la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività  analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità  professionale di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016.

Ne consegue che tale norma – non indicando quali effettivamente siano i gravi illeciti professionali – consente alla Stazione Appaltante di esercitare una penetrante discrezionalità  nel valutare l’esclusione.

I fatti di causa

Con giudizio incardinato innanzi al Tar Lombardia, la ricorrente ha sostenuto di essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando – inclusi quelli di onorabilità  – non avendo riportato alcun reato accertato con condanna anche se non definitiva.

Il giudice adito ha accolto il ricorso sul presupposto che il provvedimento di esclusione si sarebbe basato su una rappresentazione solo parziale dei fatti, limitandosi a formulare “una motivazione estremamente sintetica, che si sostanzia nella mera ripetizione del contenuto di un avviso di conclusione delle indagini“. Avverso tale decisione le P.A. hanno interposto appello che, con la sentenza oggetto del presente commento, veniva accolto.

L’iter logico argomentativo seguito dal Consiglio di Stato

Mediante questa pronuncia il Consiglio di Stato stabilisce che la presenza di una indagine o procedimento penale a carico di un concorrente legittima l’esclusione da una gara secretata.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, per valutare l’affidabilità  dell’operatore economico non è indispensabile che i gravi illeciti professionali – che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 – siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella disposizione normativa richiamata, è meramente esemplificativa e la Stazione Appaltante ha la possibilità  di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati. Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere alla Stazione Appaltante un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità  dell’appaltatore (Cass. civ., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312).

Alla stregua di quanto precede, il Consiglio di Stato conclude ritenendo le risultanze delle indagini penali fattore sintomatico dell’inaffidabilità  dell’operatore economico e, come tali, sono di per sì© sufficienti a giustificarne l’esclusione.

Sebbene la norma contenuta nell’art. 80, c. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 non indichi quali siano i gravi illeciti professionali, sembra ritenersi che le imprese dovrebbero dichiarare tutti i potenziali illeciti professionali perchè – nel caso concreto – potenzialmente valutabili dalla Stazione Appaltante per l’eventuale esclusione dalla gara secretata.

Dall’esame della sentenza quindi sembra emergere che la dichiarazione di tutti i potenziali illeciti professionali sia condizione necessaria per poter consentire alla Stazione Appaltante di esercitare quella discrezionalità  che gli è riconosciuta dalla norma nella valutazione dell’incidenza di una determinata situazione sul profilo professionale del concorrente.

Precedenti

Conforme

Difforme

Cons. Stato, Sez. V, 27/02/2019, n. 1367, Quadri; Cons. Stato, Sez. V, 02/03/2018, n. 1299, Barreca; Cons. Stato, Sez. III, 29/11/2018, n. 6786, Cogliani; Sez. III, 23/08/2018, n. 5040, Maiello; Sez. V, 11/06/2018, n. 3592, Maggio; Sez. V, 03/04/2018, n. 2063, Lotti; Sez. V, 04/12/2017, n. 5704, Franconiero; Cass. civ., Sez. Un., 17/02/2012, n. 2312, Macioce.

Tar Lombardia Milano, sez. I, sent. 15/10/ 2018, n. 2288, Fornataro; Tar Lombardia Milano, Sez. I, ord. 09/03/2018, n. 358, Gatti; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 07/12/2017, n. 5780, Buonauro.

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Nota a sentenza del Consiglio di Stato Sez. V – del 15/3/2019, n. 1704 a cura di di Giorgio Molino

PER LA CONCESSIONE AVENTE AD OGGETTO LO SFRUTTAMENTO DELLE ACQUE MINERALI NON SI APPLICA LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI

di Giorgio Molino

Prologo

Sotto un profilo più¹ generale si deve sottolineare la alterità  e l’estraneità  del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessione di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al D. Lgs. n. 50/2016.

Tanto è stato stabilito dalla Sez. V del Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 1704 pubblicata lo scorso 15 marzo 2019.

Per il supremo consesso della giustizia amministrativa, infatti, la selezione del concessionario per lo sfruttamento di un giacimento di acque è disciplinata esclusivamente dalla legge regionale di settore. Tale fonte primaria deve essere applicata nel rispetto dei principi comunitari coerentemente a quanto previsto dall’art. 4 del D. Lgs. n. 50 del 2016 per cui l’affidamento dei “contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice“, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

I fatti di causa

L’appellante, affidataria uscente della concessione per lo sfruttamento del giacimento di acque minerali “Fonte S. Antonio – Sponga”, e partecipante alla procedura per la selezione del nuovo concessionario indetta dalla Regione Abruzzo con avviso pubblicato sul BURA del 24 ottobre 2016, aveva impugnato l’avviso citato sostenendo che il punteggio conseguito, di molto inferiore la soglia minima di ammissibilità  tecnica stabilita dalla lex specialis, dipendeva esclusivamente dall’applicazione di parametri illegittimi in quanto spuri e non attinenti a profili, nemmeno qualitativi, connessi all’oggetto della procedura.

La Sez. I del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, con la Sentenza n. 325 pubblicata il 31/07/2018, aveva respinto, previo rigetto delle istanze di rinvio ed istruttoria, il ricorso diretto all’annullamento di tutti gli atti del procedimento di affidamento della concessione.

Avverso tale pronuncia l’impresa istante proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato che, con la Sentenza oggetto del presente commento, lo rigettava.

La posizione del Consiglio di Stato

Per il Consiglio di Stato in una procedura relativa ad un contratto attivo concernente una concessione di un bene demaniale, quale lo sfruttamento delle acque minerali, sono del tutto inconferenti sia i riferimenti alla “Comunicazione interpretativa” della Commissione Europea del 15 ottobre 2001, sia le delibere dell’Autorità  di Vigilanza dei Contratti Pubblici sia la numerosa giurisprudenza in materia di appalti.

Coerentemente a quanto sopra, quindi, il supremo consesso da un lato esclude, in linea di principio, l’immediata cogenza nel caso di specie:

• dell’art. 50 del d. lgs. n. 50/2016, relativo alle attività  caratterizzate dall’alta intensità  di manodopera;

• dell’art. 95 del d. lgs. n. 50/2016 concernente “i criteri di valutazione delle offerte” negli appalti e nelle concessioni di lavori e servizi;

• dell’art. 165, c. 1 del d. lgs. n. 50/2016 relativo al il rischio di impresa del concessionario di lavori e di servizi

e dall’altro puntualizza che la selezione del concessionario per lo sfruttamento di un giacimento di acque minerali, non essendo un appalto, non determina l’obbligo di specificare, a pena di illegittimità , nell’avviso pubblico l’indicazione dell’incidenza percentuale del costo della manodopera rispetto all’importo totale dell’affidamento.

Con particolare riferimento alle contestazioni mosse dall’appellante contro la previsione che assegnava 15 punti (in misura fissa) per la sottoscrizione dell’Accordo relativo alla clausola sociale, viene chiaramente affermato che tale sistema premiale non è tale da impedire una seria selezione in quanto la previsione del riassorbimento dei precedenti lavoratori quale criterio di valutazione sarebbe stata illegittima se fosse stata obbligatoria, mentre nel caso di specie la scelta di sottoscriverla o meno dipendeva esclusivamente dalla valutazione della convenienza o meno dell’affare: la Regione, infatti, nel fissare tale prescrizione ha posto una regola che poteva essere liberamente accettata, o meno, da tutti i partecipanti.

L’accordo in parola – relativo al “reimpiego prioritario degli stessi lavoratori della precedente Società  affidataria della Concessione, secondo le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste dal “piano industriale” dell’attività  di sfruttamento della risorsa mineraria” conferiva a ciascun – ed a tutti i concorrenti – la possibilità  di valutare il proprio punto di convenienza (e la relativa percentuale di ulteriore punteggio conseguibile) in proporzione alle proprie esigenze.

La clausola in esame – evidentemente non obbligatoria – non era di per sì© irragionevole o distorsiva/lesiva della concorrenza nè era tale da far ritenere realmente impossibile o assolutamente aleatoria la partecipazione alla procedura dei soggetti imprenditoriali (che si presumono professionalmente esperti del settore) potendo i concorrenti modulare ad libitum il proprio impegno, circostanza tale da escludere alcuna violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale, di concorrenza, di ragionevolezza, di proporzionalità  e par condicio.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 3/4/2019 n.27 proviene da Giustamm.

F. Frattini Pres., G. Ferrari Est., PARTI: (XX rapp. avv.to Carlo De Stavola c. Ministero dell’Interno rapp. Avv.ra Generalo dello Stato)

Il diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) è disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia.

1.- Criminalità  – criminalità  organizzata – iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. White List) ex art. 1, c. 52, L. 190/2012- diniego – principi disciplinari – interdittiva antimafia – richiamo.

2.- Criminalità  – criminalità  di stampo mafioso – disciplina della cd White List e normativa del codice antimafia – corpo normativa unico – tale.

3.- Criminalità  – criminalità  organizzata – unicità  ed organicità  del sistema normativo antimafia – lettura atomizzata del sistema della White List e della comunicazione antimafia – possibilità  – esclusione.

4.- Criminalità  organizzata – informazione antimafia – “frontiera avanzata” nel confronto fra Stato ed anti- Stato – tale – poteri di accertamento prefettizi anche atipici – possibilità  – va affermata.

5.- Criminalità  – Criminalità  organizzata – informativa antimafia – verifica della legittimità  – valutazione unitaria degli accertamenti – necessità .

1.Il diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) è disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione.

2.Le disposizioni relative all’iscrizione nella cd. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le relative misure antimafia (comunicazioni ed informazioni) tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, l. n. 190 del 2012 "l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per la quali essa è stata disposta".

3.L’unicità  e l’organicità  del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia.

4.La funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.

5.La verifica della legittimità  dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità  della singola impresa ad ingerenze della criminalità  organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più¹ probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità  al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là  del ragionevole . Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, è necessario che detti elementi vadano considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.

Pubblicato il 03/04/2019

N. 02211/2019REG.PROV.COLL.

N. 05293/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5293 del 2018, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo De Stavola e con questo elettivamente domiciliata in Roma, via Pieve Ligure, n. 48, presso il dott. D’Angelo Enrico,

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tar Molise n. -OMISSIS- del omissis, che ha respinto il ricorso proposto avverso il diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012 (cd. white list).

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di -OMISSIS-;

Viste le due memorie depositate dall’appellata in data 24 dicembre 2018;

Vista la memoria depositata dalla -OMISSIS- in data 2 gennaio 2019;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Giulia Ferrari e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con istanza del 30 dicembre 2016 la -OMISSIS- ha chiesto alla Prefettura di -OMISSIS- l’inserimento nella c.d. white list, e cioè nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012. Alla base del diniego la Prefettura adduceva il controllo dell’-OMISSIS- -OMISSIS- e del -OMISSIS- -OMISSIS- in compagnia di pregiudicati; richiamava anche due procedimenti penali a carico dei -OMISSIS- per omicidio.

Il diniego è stato impugnato dinanzi al Tar Molise che, con sentenza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- omissis, ha respinto il ricorso.

2. La sentenza è stata impugnata con appello notificato il 4 giugno 2018 e depositato il successivo 29 giugno deducendo:

Error in iudicando: violazione e falsa applicazione artt. 3 e 10 bis, l. n. 241 del 1990 – Difetto di motivazione – Contraddittorietà .

La sentenza impugnata è innanzi tutto censurabile nella parte in cui respinge, in maniera del tutto superficiale, i rilievi di carattere procedimentale e motivazionale sollevati nei primi due motivi del ricorso principale, relativi alla dedotta violazione degli artt. 1 bis e 3, l. n. 241 del 1990. Ed infatti, la comunicazione ex art. 1 bis, l. n. 241 del 1990 del preavviso di rigetto dell’istanza di iscrizione alla white list era stata solo formale, ma in realtà  non era stato garantito alcun contraddittorio procedimentale, in quanto la ricorrente non era stata portata a conoscenza degli atti istruttori e delle motivazioni a supporto del preannunciato diniego, ed era stata respinta la richiesta di accesso agli atti all’uopo formulata.

La sentenza è erronea anche nella parte in cui elude, non cogliendone la portata, il motivo di difetto di motivazione del diniego di iscrizione alla white list, evidenziando che la motivazione era stata effettuata per relationem, con riferimento ad atti (le relazioni istruttorie degli organi di polizia, ecc), non portati a conoscenza della ricorrente, ed anzi sottratti alla richiesta di accesso.

Aggiungasi che per effetto della erronea scelta del giudice di primo grado di non reiterare l’ordine istruttorio disatteso dall’Amministrazione resistente, la ricorrente si trova nella paradossale condizione di essere stata privata della possibilità  di svolgimento della propria regolare attività  imprenditoriale senza neppure essere stata messa nelle condizioni di conoscere compiutamente gli atti a supporto dell’istruttoria del provvedimento gravato.

b) Error in iudicando: eccesso di potere per sviamento; violazione e falsa applicazione d.lgs. n.159 del 2011; insussistenza dei presupposti; illogicità ; contraddittorietà ; difetto di istruttoria.

La sentenza impugnata risulta, oltre che errata nella valutazione dei motivi di ricorso attinenti ai vizi del procedimento ed alla nullità  ed illegittimità  della motivazione per relationem, non condivisibile nella valutazione della sussistenza dei presupposti per il diniego di iscrizione alla white list.

c) Error in iudicando: eccesso di potere per sviamento; irrazionalità ; violazione del principio di ragionevolezza; violazione e falsa applicazione d.lgs. n. 159 del 2011; insussistenza dei presupposti; illogicità ; contraddittorietà ; difetto di istruttoria.

Superficiale ed erronea è la risposta che il Tar ha dato al rilievo dello scarso numero di appalti pubblici aggiudicati alla -OMISSIS-.

3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno e l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di -OMISSIS- che, con due memorie (identiche, salvo che nella individuazione dell’udienza pubblica di discussione) depositate in data 24 dicembre 2018, hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

4. Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, dinanzi al Tar Molise è stato impugnato il diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012 (cd. white list), opposto il 21 aprile 2017 per contiguità  con gli ambienti della criminalità  organizzata, desunta dalla presenza, negli archivi delle forze dell’ordine, di controlli dell’-OMISSIS- -OMISSIS- e del -OMISSIS- -OMISSIS- in compagnia di pregiudicati. In particolare, -OMISSIS-, segnalato all’Autorità  giudiziaria dai Carabinieri di -OMISSIS- per omicidio colposo, è stato controllato in date diverse da forze di Polizia mentre si accompagnava con persone pregiudicate per reati di estorsione (art. 629 c.p.) e associazioni di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.), orbitanti o riconducibili nell’associazione di tipo mafioso denominata "-OMISSIS-"; -OMISSIS-, giù  arrestato nel 2009 per omicidio, è stato controllato in date diverse da forze di Polizia mentre si accompagnava a pluripregiudicati per reati di cui agli artt. 416 bis, 648, 629 c.p..

Al fine del decidere va preliminarmente chiarito che il diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list) è disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione (Cons. St., sez. I, 1 febbraio 2019, n. 337; id. 21 settembre 2018, n. 2241).

Ha chiarito la Sezione (20 febbraio 2019, n. 1182; 24 gennaio 2018, n. 492) che le disposizioni relative all’iscrizione nella cd. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le relative misure antimafia (comunicazioni ed informazioni) tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, l. n. 190 del 2012, introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per la quali essa è stata disposta"; “l’unicità  e l’organicità  del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia”.

Come di recente ribadito dalla Sezione (30 gennaio 2019, n. 758, riprendendo un ormai consolidato orientamento del giudice di appello), l’informazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità  prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità  penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più¹ probabile che non”, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa.

Ha aggiunto la Sezione (n. 758 del 2019) che lo stesso legislatore – art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 – ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle -OMISSIS- o imprese interessate”. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purchè desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

Il pericolo di infiltrazione mafiosa è, dunque, la probabilità  che si verifichi l’evento.

L’introduzione delle misure di prevenzione, come quelle qui in esame, è stata dunque la risposta cardine dell’Ordinamento per attuare un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte delle imprese che sono strumentalizzate o condizionate dalla criminalità  organizzata.

Una risposta forte per salvaguardare i valori fondanti della democrazia.

La sopra richiamata funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).

In tale direzione la verifica della legittimità  dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità  della singola impresa ad ingerenze della criminalità  organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più¹ probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità  al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là  del ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (Cons. St., sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Da quanto sopra esposto consegue che anche in relazione al diniego di iscrizione nella white list – iscrizione che presuppone la stessa accertata impermeabilità  alla criminalità  organizzata – sufficiente il pericolo di infiltrazione mafiosa fondato su un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità  organizzata.

2. Ciù² chiarito, può passarsi all’esame dei motivi di appello, il quale è infondato e va dunque respinto.

Non è suscettibile di positiva valutazione la prima censura dedotta con il primo motivo, con il quale si denuncia l’omessa effettiva partecipazione al procedimento, non essendo stato consentito alla -OMISSIS- di conoscere gli atti istruttori. Con provvedimento della Prefettura di -OMISSIS- del 6 aprile 2017, n. -OMISSIS- stato, infatti, negato l’accesso di documenti, affermando “di aver disposto per l’inaccessibilità  degli atti di polizia, sostegno documentale dell’istruttoria di riferimento, avendo ritenuto prevalente l’interesse pubblico alla tutela della riservatezza delle fonti informative, la cui tracciabilità  potrebbe trasparire da una attenta lettura degli stessi atti”.

Rileva il Collegio che gli elementi addotti dalla -OMISSIS-, anche in sede giudiziale, dimostrano che ove anche l’accesso fosse stato consentito alcun elemento aggiuntivo, determinante ai fini di sovvertire la decisione della Prefettura, avrebbe potuto essere addotto, atteso che, come in seguito sarà  argomentato, le ragioni esplicitate nel diniego impugnato – e sulle quali la -OMISSIS- si è a lungo e puntualmente difesa – appaiono sufficienti a legittimarlo.

3. Non sono suscettibili di positiva valutazione neanche la seconda e terza censura, anch’esse dedotte con il primo motivo, con le quali la -OMISSIS- ha affermato il difetto di motivazione del diniego di iscrizione, atteso che dal provvedimento impugnato sono invece evincibili le ragioni che hanno indotto a negare l’iscrizione, motivazioni che l’appellante ha analiticamente confutato, con ciù² dimostrando di aver ben colto le ragioni poste a base del diniego.

Proprio la sufficienza motivazionale ha indotto il Tar a non reiterare l’incombente istruttorio, ritendo comunque sufficienti gli elementi documentali in possesso per giudicare legittimo il diniego pur alla luce delle ampie difese espletate dalla ricorrente.

4. Con il secondo motivo di appello la -OMISSIS- affronta le motivazioni poste a base del diniego di iscrizione nella white list, controdeducendo a ciascuna di esse e soffermandosi su ognuno dei “contatti” addebitati ai -OMISSIS- per dimostrare come non fossero attuali.

Afferma l’appellante l’irrilevanza dei due procedimenti penali che avevano coinvolto i -OMISSIS- in considerazione della loro natura (in nessun modo connessi a vicende di criminalità  organizzata) e dell’esito pienamente assolutorio di entrambi: il procedimento a carico del -OMISSIS-, signor -OMISSIS-, per omicidio si era concluso con l’archiviazione emessa dal Gip del Tribunale di -OMISSIS-, che aveva riconosciuto la scriminante della legittima difesa, avendo ucciso un rapinatore introdottosi nella propria abitazione nottetempo; il procedimento che aveva riguardato l’-OMISSIS- della -OMISSIS-, sig. -OMISSIS-, per la morte di un proprio operaio sul posto di lavoro, si era concluso con la piena assoluzione, confermata in appello, per assenza di responsabilità . In conclusione, a supportare l’impugnato diniego resterebbe solo la frequentazione dei -OMISSIS- con soggetti vicini alla criminalità  organizzata, frequentazione perಠrisalente nel tempo, in un periodo in cui i controindicati non erano ancora coinvolti in procedimenti penali.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Come è ictu oculi evincibile dal provvedimento impugnato il riferimento alle condanne penali subite dai -OMISSIS- stato fatto ad abundantiam dalla Prefettura, che in realtà  ha individuato quale elemento unico e sufficiente a supportare il diniego di iscrizione la compagnia dei -OMISSIS- a persone vicine ad ambienti della criminalità  organizzata.

Le pur puntuali argomentazioni dell’appellante sul punto non sono sufficienti a superare la conclusione alla quale è pervenuta la Prefettura.

Dalla nota della Questura di -OMISSIS- del 3 gennaio 2017, richiamata anche dall’appellante nei propri scritti difensivi, emerge che da numerosi controlli effettuati da Polizia di Stato e Carabinieri nel Comune di -OMISSIS- e in altri Comuni del -OMISSIS- (-OMISSIS-, -OMISSIS-) i -OMISSIS- sono stati visti a bordo di autovetture unitamente a persone vicine a contesti di criminalità  organizzata. Dunque, non solo incontri in pubblici esercizi, in riferimento ai quali l’appellante punta molto sull’occasionalità  e sull’inconsapevolezza degli stessi, ma conoscenza tale da muoversi con la stessa autovettura.

Certa poi è la contiguità  dei -OMISSIS- con il -OMISSIS- -OMISSIS-, imprenditore condannato a -OMISSIS- di reclusione per rapporti d’affari con sodalizio di stampo mafioso radicato in territorio -OMISSIS-; frequentazione ammessa è anche quella di -OMISSIS- con -OMISSIS-, in compagnia del quale si è venuto a trovare in diverse occasioni fra il 2003 e il 2009. -OMISSIS- stato condannato nel 2010 per il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso all’esito di procedimento penale fondato su indagini che erano iniziate nel 2004.

Con riferimento alla contiguità  dei -OMISSIS- con il -OMISSIS- -OMISSIS- giova peraltro richiamare la rilevanza che la giurisprudenza costante della Sezione ha riconosciuto ai rapporti di parentela tra -OMISSIS- e congiunto vicino a sodalizi mafiosi, specie in piccoli centri dove è nota la presenza della malavita organizzata.

E’ stato infatti chiarito (Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1349 e 7 febbraio 2018, n. 820) che l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità  o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più¹ probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regia familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività  possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto con il proprio congiunto. Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà , di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sì© errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicchè in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e le peculiari realtà  locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più¹ o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti.

Sotto questo profilo – e a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado – non è casuale il riferimento, operato dal Prefetto, alla sede operativa della -OMISSIS-, conservata in -OMISSIS- (alla -OMISSIS-), essendo stata spostata nel Comune di -OMISSIS- (-OMISSIS-) presso -OMISSIS-, dove la -OMISSIS- non opera, la sola domiciliazione legale per il recapito di corrispondenza. Se l’azienda opera nel -OMISSIS-, la vicinanza a persone inserite in ambienti della criminalità  organizzata in Comuni di tale zona assume certamente una rilevanza diversa, essendo maggiore il pericolo di permeabilità  della singola impresa agli interessi della criminalità  organizzata di stampo mafioso.

Tali elementi sono sufficienti a fondare il sospetto di una contiguità  dei -OMISSIS- con la malavita organizzata.

Ai fini dell’adozione dell’interdittiva che, come si è detto, costituisce una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, non è necessaria una prova che vada al di là  di ogni ragionevole dubbio, essendo sufficiente che gli elementi effettivamente riscontrati, valutati nel loro complesso e non atomisticamente, forniscano un quadro d’insieme in base al quale non sia illogico formulare un giudizio prognostico negativo, latamente discrezionale. Il diniego di iscrizione nella white list non presuppone infatti la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste; tali elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.

Aggiungasi che non è determinante l’argomento secondo cui all’epoca degli accertati “incontri” tra il -OMISSIS- e persone segnalate queste ultime ancora non avessero subito condanne, e ciù² in quanto la data della pronuncia di condanna non cristallizza il momento in cui la persona si è avvicinata al sodalizio di stampo mafioso.

5. Con riferimento agli altri motivi dedotti, diversamente da quanto affermato dall’appellante non costituisce prova della estraneità  del -OMISSIS- e dell’-OMISSIS- della -OMISSIS- agli ambienti mafiosi la circostanza che dopo l’arresto del -OMISSIS-, uno dei capi -OMISSIS-, i -OMISSIS- non fossero stati coinvolti negli arresti conseguenti alla collaborazione dello stesso -OMISSIS- con le Autorità  giudiziarie, essendo notorio che il -OMISSIS- non è finito con l’arresto di -OMISSIS- perchè l’affilizione mafiosa non è stata interamente sradicata.

Quanto poi al numero più¹ o meno esiguo di appalti pubblici aggiudicati alla -OMISSIS-, il Collegio ritiene tutt’altro che superficiali le conclusioni alle quali il giudice di primo grado è pervenuto, affermando che “proprio la regolarità  dell’operatività  ordinaria potrebbe costituire un ulteriore schermo volto ad evitare le attenzioni delle forze di contrasto al fenomeno criminale, garantendosi al contempo una fonte di reddito ‘pulito’ in quanto pienamente giustificato”. Aggiungasi che è noto che la criminalità  organizzata ormai si insinua nell’economia con plurime strategie per controllare il settore degli appalti pubblici; non può quindi escludersi l’utilizzo di una -OMISSIS- “pulita” per spalleggiare in sede di gara altra impresa, anch’essa infiltrata dalla malavita organizzata.

6. In conclusione, correttamente il coacervo di elementi è stato ritenuto dal Prefetto di -OMISSIS- sufficiente ad evidenziare il pericolo di contiguità  con la mafia, con un giudizio peraltro connotato da ampia discrezionalità  di apprezzamento, con conseguente sindacabilità  in sede giurisdizionale delle conclusioni alle quali l’autorità  perviene solo in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità  dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Cons. St. n. 4724 del 2001). Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità  che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità  in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. St. n. 7260 del 2010).

7. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

8. In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e va, dunque, confermata la sentenza del Tar Molise n. -OMISSIS- del -OMISSIS- omissis che ha respinto il ricorso di primo grado.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore del costituito Ministero dell’Interno e dell’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di -OMISSIS-, delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in € 3.000,00 (euro tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/4/2019 n.2211 proviene da Giustamm.

C. Saltelli, Pres.; A. Rotondano, Cons. Est.

Sulla nozione di “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016

Contratti P.A. – Gara – Avvalimento – Esperienza professionale pertinente – Nozione
 

N. 02191/2019REG.PROV.COLL.

N. 09013/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9013 del 2018, proposto da:Â Fondazioni Riunite Onlus della Bassa Bresciana Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Izzo e Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni Lombarda Bassa Bresciana Occidentale, Comune di Orzinuovi, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Gemeaz Elior s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, 22 ottobre 2018, n. 1007, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ugo De Luca, su delega dell’avvocato Francesco Izzo, e Giorgio Vizzari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La Fondazione Educativa Scuola Materna “G. Garibaldi” (“Fondazione”), ente morale incorporato a seguito di fusione da Fondazioni Riunite Onlus della Bassa Bresciana Occidentale (di seguito “Fondazioni Riunite”), ha partecipato alla gara indetta, con determinazione dirigenziale n. 202 del 21 maggio 2018, dal Comune di Orzinuovi e condotta dalla Centrale Unica di Committenza istituita presso l’Unione dei Comuni Lombarda Bassa Bresciana Occidentale (di seguito “C.U.C.” o “stazione appaltante”) “per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria di Orzinuovi”, avente durata triennale (a decorrere dall’anno scolastico 2018-2019), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

1.1. Il Disciplinare di gara (punto 7.2.) contemplava, tra i requisiti di capacità  tecnica e professionale di cui le concorrenti dovevano essere in possesso, l’“avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica oggetto della presente concessione, effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017 almeno pari a complessivi 140.000 pasti”.

1.2. A seguito dell’esame della documentazione amministrativa, la C.U.C. ha comunicato alla concorrente Fondazione (con PEC del 28 giugno 2018) il provvedimento di esclusione dalla gara (adottato dalla commissione nella seduta del 26 giugno 2018) per asserita invalidità  del contratto di avvalimento afferente a detto requisito, sottoscritto ai sensi dell’articolo 89 del D.lgs. n. 50 del 2016 e 1322 c.c. tra la partecipante e altra impresa ausiliaria (la A.Gazzoli di Alessandro Gazzoli s.n.c.) in data 8 giugno 2018.

1.3. L’esclusione è stata disposta in quanto: 1) l’impresa ausiliaria risultava cessata in data 30 dicembre 2002; 2) il contratto era stato sottoscritto da un solo socio amministratore; 3) il contratto non riportava “i servizi direttamente eseguiti dall’impresa ausiliaria per le capacità  oggetto di avvalimento, come indicato all’art. 89, comma 1, capoversi 1 e 2”.

1.4. All’esito di istanza di riesame con richiesta di riammissione, il Responsabile della C.U.C. ha escluso definitivamente dalla gara la Fondazione (con nota prot. n. 1438 del 23 luglio 2018), in quanto, pur ritenendo superabili i motivi inerenti la denominazione sociale dell’ausiliaria e la sussistenza dei poteri di rappresentanza in capo al soggetto sottoscrittore (di cui ai punti 1 e 2), ha confermato la nullità  del contratto di avvalimento prodotto per indeterminatezza del suo oggetto perchè privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi e di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente.

2. Avverso il provvedimento definitivo di esclusione (e quello presupposto e interinale, precedentemente adottato) è insorta, proponendo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, Fondazioni Riunite, nella qualità  sopra specificata, censurando l’operato della stazione appaltante per i seguenti vizi: “Illegittimità  per violazione di legge derivante dalla violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del Codice dei Contratti Pubblici, dell’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e della lex specialis della procedura di gara (punti 7.2. e 8). Eccesso di potere sotto le figure sintomatiche dell’erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e della motivazione illogica”.

2.1. La ricorrente ha, altresì, impugnato tutti gli atti e i provvedimenti successivi all’esclusione e, in particolare: a) il verbale di gara del 3 agosto recante la proposta di aggiudicazione a favore della Gemeaz Elior s.p.a. (unica concorrente rimasta in gara la quale, all’esito delle valutazioni delle offerte, riportava un punteggio totale pari a 86, 33);  b) la determinazione del Responsabile dell’Area C.U.C. n. 22 del 3 agosto 2018 di approvazione delle operazioni di gara;  c) la determinazione di aggiudicazione in favore della su indicata Gemeaz.

2.2. La ricorrente ha dedotto che avrebbe errato la stazione appaltante a ritenere nullo il contratto di avvalimento prodotto in gara perchè, da un lato, non sarebbe stato attribuito all’impresa ausiliaria un ruolo esecutivo, e, dall’altro, le voci “Mezzi e strumenti” e “Personale” (riportate nell’articolo 4 del Contratto) sarebbero “non esaustive e non dettagliate per la reale fattibilità  del servizio in quanto manca l’elenco e le qualifiche del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio”: nell’assumere la determinazione di esclusione, la C.U.C. avrebbe, infatti, omesso di considerare che non si era perfezionata, come ritenuto, alcuna violazione dell’articolo 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2017, secondo cui “per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste”.

2.3. La norma in esame non sarebbe, infatti, applicabile alla fattispecie de qua ove il requisito di capacità  tecnico professionale richiesto dalla lex specialis non era qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente”, per le quali solo l’ausiliaria deve eseguire direttamente i lavori e servizi per cui dette capacità  sono richieste, nè del resto come tale era qualificato dalla legge di gara.

2.4. Quanto al profilo inerente la presunta indeterminatezza o indeterminabilità  dell’oggetto, in violazione dell’art. 1346 c.c., evidenziava la ricorrente che il contenuto del contratto di avvalimento comprovava come, nella specie, la messa a disposizione del requisito fosse reale e non astratta o meramente cartolare, non lasciando margini di incertezza nè sulle prestazioni demandate all’ausiliario, nè sulla serietà  dell’impegno assunto da quest’ultima a trasferire all’ausiliata l’esperienza acquisita, supportandola nell’esecuzione del servizio.

2.5. L’Amministrazione resistente e la controinteressata aggiudicataria, pur ritualmente intimate, non si sono costituite.

3. Con la sentenza segnata in epigrafe, resa ai sensi dell’articolo 60 Cod. Proc. Amm., il Tribunale adito, dopo puntuale disamina degli orientamenti e dei principi giurisprudenziali in materia di avvalimento, sia nella previgente disciplina, sia nel vigore del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, Codice dei Contratti pubblici, ratione temporis applicabile alla fattispecie, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.

Il tribunale ha, difatti, ritenuto esente dai vizi dedotti dalla ricorrente i provvedimenti impugnati in prime cure, evidenziando come, sebbene potesse essere oggetto di soccorso istruttorio la genericità  nell’indicazione delle competenze tecniche e/o professionali oggetto di trasferimento o di prestito da parte dell’ausiliaria, in quanto la relativa enunciazione nel contratto non risultava “affatto omessa”, il contratto di avvalimento fosse comunque lacunoso e carente “per la mancata ottemperanza all’obbligo di legge di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria” dell’intero servizio oggetto di appalto e che tale lacuna non fosse suscettibile di essere colmata mediante soccorso istruttorio, in quanto inerente un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità  della dichiarazione: il tribunale ha, pertanto, rilevato la contrarietà  alla lettera dell’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016 e alla ratio dell’istituto dell’avvalimento della diversa opzione esegetica prospettata dalla ricorrente.

4. Per la riforma della sentenza ha proposto appello Fondazioni Riunite, deducendone l’erroneità  e l’ingiustizia alla stregua di due motivi di diritto rubricati: I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7.2. del Disciplinare di gara in correlazione con la previsione di cui all’art. 89, comma 1, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento, imparzialità  e legittimità ; II) Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui all’articolo 89 del Codice dei Contratti Pubblici e dell’art. 7.2. del Disciplinare- Conseguente violazione della ratio dell’avvalimento”.

4.1. Anche nel presente grado di giudizio non si sono costituite nè l’Amministrazione nè l’impresa aggiudicataria.

4.2. Disposto su richiesta dell’appellante l’abbinamento al merito della domanda cautelare, all’udienza camerale del 31 gennaio 2019 la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

5. L’appellante Fondazioni Riunite censura le statuizioni della sentenza di prime cure che ha dichiarato legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, alla quale ha partecipato, fondato sulla ritenuta nullità  del contratto di avvalimento, stipulato con riferimento al requisito di capacità  tecnica e professionale, prescritto dalla lex specialis, consistente nell’aver maturato esperienza nel campo della gestione dei servizi di ristorazione scolastica (gestendo, per il triennio di riferimento sopra specificato, 140.000 pasti all’anno), effettuati a regola d’arte e con buon esito, nella parte in cui, pur rilevando che non fosse omessa l’enunciazione delle competenze tecniche e professionali oggetto di avvalimento, ha nondimeno ritenuto che il requisito dovesse qualificarsi come “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 e che, pertanto il contratto avrebbe dovuto contemplare l’obbligo dell’ausiliaria di eseguire direttamente il servizio oggetto dell’appalto.

5.1. L’appellante assume che con il contratto di avvalimento stipulato l’impresa ausiliaria si obbligava a mettere a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e che la messa a disposizione del requisito esperenziale non fosse meramente cartolare, contenendo il contratto di avvalimento la puntuale e concreta indicazione delle modalità  di trasferimento (con incondizionata possibilità  per l’ausiliata partecipante di avvalersi delle figure professionali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria).

5.2. Inconferenti sarebbero, sempre ad avviso dell’appellante, i richiami operati dal primo giudice ai pareri resi dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione, in quanto resi in fattispecie affatto diverse, relative a contratti di avvalimento di attività  intellettuali (come i servizi di progettazione, di cui alla Delibera Anac n. 211 del 1 marzo 2017) o ad appalti la cui esecuzione effettivamente richiedeva l’impiego di figure professionali qualificate e dotate di competenze specialistiche (come quello per la gestione dei servizi di accoglienza dei richiedenti asilo, cui si riferisce la Delibera Anac n. 419 del 2 maggio 2018).

5.3. Per converso, nel caso di specie, le prestazioni relative all’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica aventi ad oggetto la preparazione dei pasti non sarebbero infungibili e, pertanto, non richiederebbero la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità  non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento.

5.4. Nè tantomeno il bando qualificava in questo senso il requisito richiesto: sarebbe stato, invece, onere della stazione appaltante valutare concretamente la rilevanza di determinate capacità  per l’esecuzione dell’appalto, qualificandole negli atti di gara come “esperienze professionale pertinenti”, con la conseguenza che il ricorso all’avvalimento sarebbe stato subordinato all’impegno dell’ausiliario di svolgere direttamente i servizi per cui tali capacità  sono richieste.

5.5. La norma in parola sembrerebbe, infatti, secondo l’appellante, rivolta più¹ alle stazioni appaltanti, cui compete l’individuazione di tali criteri, che agli operatori economici: pertanto, l’introduzione surrettizia e postuma di un vero e proprio obbligo di esecuzione diretta in capo all’ausiliaria, pur nell’eloquente silenzio sul punto della lex specialis, avrebbe di fatto determinato una forma di esclusione occulta dalla gara de qua, in violazione dei principi fondamentali di buon andamento, imparzialità , buona fede, contrastando sia con il principio di legittimo affidamento, sia con il dovere del clare loqui.

5.6. Con un secondo ordine di censure, l’appellante contesta l’erroneità  e l’ingiustizia della sentenza anche nella parte in cui ha affermato che l’avvalimento del requisito del servizio analogo richiederebbe sempre l’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente il servizio ai sensi dell’art. 89, comma 1, cit., sostanzialmente assimilando il requisito del c.d. servizio analogo all’ “esperienza professionale pertinente”: così facendo il tribunale avrebbe dunque esteso l’obbligo di esecuzione diretta all’intera prestazione oggetto dell’appalto, e non giù , come previsto dalla norma, a determinate e limitazioni porzioni della prestazioni, per cui tali capacità  sono effettivamente richieste. Invece, tenuto conto dell’oggetto e dello scopo dell’appalto, il requisito prestato dall’impresa ausiliaria nel caso di specie (in concreto l’esperienza pregressa nella preparazione e distribuzione dei pasti) non sarebbe indispensabile per l’esecuzione del servizio, nè richiederebbe l’impiego di particolari specializzazioni tali da renderne l’attività  un unicum infungibile, con la conseguente insussistenza di un obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria.

5.7. A conforto della tesi, l’appellante ha richiamato un precedente della Sezione (Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396) che, in fattispecie analoga inerente un servizio di ristorazione scolastica, ha ritenuto “ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità  di risorse umane e materiali idonee e sufficienti per l’esecuzione dell’appalto, ma non un adeguato background esperenziale, per il quale ben si può avvalere del portato di esperienza di altra impresa”.

5.8. Alla stregua delle argomentazioni svolte nulla autorizzava, secondo Fondazioni Riunite, la stazione appaltante, prima, e il tribunale, poi, ad operare una siffatta interpretazione della norma in esame, eccessivamente restrittiva e tale da introdurre irragionevoli limitazioni dell’istituto dell’avvalimento, così da snaturarne la natura e la finalità , che è quella di consentire agli operatori economici la massima partecipazione alle gare facendo affidamento sulle capacità  di altri soggetti.

6. L’appello è infondato.

6.1. Invero, il giudice di prime cure ha fatto retto governo dei principi giurisprudenziali affermati in materia di avvalimento, fornendo un’esegesi corretta e condivisibile dell’articolo 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 in tema di “esperienza professionale pertinente”, a ragione ritenuta applicabile alla fattispecie in esame.

6.2. Giova, in primo luogo, evidenziare, che riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. operativo (ricorrente nel caso di specie), l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale”: in particolare, tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del codice civile).

6.3. Il primo giudice pertanto è coerentemente pervenuto alla condivisibile conclusione che, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità  dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.

6.4. Con il contratto di avvalimento in esame si è, infatti, convenuto tra le parti l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, e precisamente: a) i propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione- report inerenti l’organizzazione e conduzione di servizi di ristorazione, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale, nonchè il know how maturato in tali settori mediante la consegna di tutta la predetta documentazione sopracitata e la previsione di giornate di affiancamento;  b) l’interfacciarsi di figure professionali dell’ausiliaria (il Responsabile della produzione, il Responsabile degli acquisti, il Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali) con le corrispondenti figure professionali giù  presenti all’interno dell’organizzazione dell’ausiliata, al fine di trasferire il proprio know how mediante la previsione di giornate di affiancamento.

6.5. Ebbene, non è dirimente ai fini della decisione stabilire se siffatte modalità  del prestito del requisito di capacità  tecnica in esame siano idonee a garantire un effettivo trasferimento dell’esperienza dell’impresa ausiliaria all’ausiliata, non costituendo tale profilo il thema decidendum dell’odierno appello, ma piuttosto verificare se, nel caso di specie, venga in rilievo la nozione di “esperienze professionali pertinenti” ai sensi dell’art. 89, comma 1, D.lgs. n. 50 del 2016.

6.6. La Sezione ritiene di dover dare risposta affermativa al quesito: nella fattispecie in esame, il requisito oggetto del prestito attiene alla capacità  tecnico e professionale e presuppone non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio di preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche della necessaria esperienza pregressa, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità “ (secondo la lettera dell’articolo 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici).

6.7. Nè la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità  non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica.

Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità  di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più¹ stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità  di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi).

6.8. Nè può sostenersi che fosse omessa, nel caso di specie, un’espressa qualificazione in tali termini del requisito in esame nella legge di gara: invero, che si trattasse di un requisito di esperienza pregressa pertinente alla natura, all’oggetto e alle finalità  dell’appalto, in relazione al contenuto delle prestazioni del servizio da espletare, era agevolmente ricavabile dal tenore letterale della relativa clausola del Disciplinare (che richiedeva in particolare l’ “avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica oggetto della presente concessione, effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017 almeno pari a complessivi 140.000 pasti”).

Si trattava, poi, di un requisito indispensabile in quanto è indubitabile che la “gestione di servizi di ristorazione scolastica” costituisca l’essenza stessa, il contenuto e l’oggetto dell’appalto da affidarsi.

6.9. Appurato, dunque, che il requisito in esame era qualificabile in termini di “esperienza professionale pertinente” e che fosse al contempo indispensabile per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto non può poi dubitarsi del fatto che il contratto di avvalimento dovesse contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo (nelle modalità  che possono essere diverse, a seconda delle circostanze, e valutabili dalla stazione appaltante).

7. La questione è stata giù  risolta in senso conforme da un precedente della Sezione (Cons. di Stato, V, 6 ottobre 2018, n. 5750), richiamato dalla sentenza impugnata, inerente una fattispecie del tutto sovrapponibile ove l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione l’avvenuta esecuzione nel triennio antecedente la pubblicazione del bando del servizio di trasporto scolastico effettuato nel territorio comunale per una determinata utenza.

In tale ipotesi, in cui l’avvalimento riguardava anche la pregressa esperienza maturata nei servizi di trasporto analoghi a quello oggetto di gara, la Sezione ha giù  avuto modo di chiarire come l’articolo 89 del d.lgs. 50 del 2016 impone che l’impresa ausiliaria assumesse l’obbligo di esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento e che fosse difforme dal disposto normativo il contratto che non contemplasse alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità  erano richieste, integrante una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio “trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità  della dichiarazione”.

8. Nè la correttezza della tesi affermata dalla sentenza impugnata è smentita dalle argomentazioni svolte nella sentenza di questo Consiglio cui fa riferimento l’appellante (Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396), nel passaggio in cui si afferma che “è ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità  di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d’esperienza di altra impresa”: invero, in disparte la considerazione per cui, nel caso di specie, costituiva oggetto di avvalimento non giù  l’esperienza acquisita nella gestione dei servizi di ristorazione scolastica, eseguiti con buon esito e a regola d’arte, ma il differente requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi a quello oggetto di gara, va evidenziato come, alla stregua del chiaro tenore letterale della disciplina normativa, nel caso di esperienze professionali pregresse pertinenti all’oggetto e allo scopo dell’appalto (come quelle che qui si richiedevano alle concorrenti quale requisito di capacità  tecnico e professionale) l’operatore economico possa avvalersi della capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità  sono richieste.

9. L’appello deve essere pertanto respinto.

10. Non si fa luogo a pronunzia sulle spese, non essendosi costituita l’Amministrazione appellata nè la controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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