1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Appalto del servizio di refezione scolastica – Diponibilità di un centro cottura – Deve ritenersi un requisito di esecuzione dell’appalto e non un requisito di ammissione.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Appalto del servizio di refezione scolastica –Disponibilità di un centro cottura – Non può essere considerato requisito di ammissione alla gara – Conseguenza – Illegittimità della clausola del bando.

 1.  Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, il possesso di un centro di cottura deve essere considerato non come requisito di partecipazione bensì come requisito di esecuzione dell’appalto, trattandosi di un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del contratto esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione dello stesso. Ciò in ragione del fatto che solo al momento della stipulazione del cotnratto si attualizza per l’Amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo – con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario- immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa. (1)

2. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, deve ritenersi illegittima la clausola del bando che richieda alle imprese partecipanti, come requisito di ammissione, la disponibilità di un centro di cottura ubicato nel territorio comunale, in quanto sproporzionata e distorsiva del principio di concorrenza tra imprese. In caso di appalto del servizio di refezione scolastica, infatti, il richiedere tout court l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale sin dalla data di presentazione della domanda, senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, equivale a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie (2).

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18/12/2017, n.5929 e TAR Campania, Sez. VIII, 19/12/2017 n. 5945.
(2) cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 3/11/2009, n. 2602; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 1/3/2016 n. 116; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 22/7/2011, n. 476.

Pubblicato il 03/04/2018

N. 02083/2018 REG.PROV.COLL.
N. 04332/2017 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 4332 del 2017 proposto dalla Quadrelle – 2001 Soc. Cooperativa Sociale in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Via Toledo n.323;

Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Casoria Afragola e Arzano in persona del rappresentante p.t., non costituita in giudizio; 
Comune di Afragola in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosa Balsamo ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del TAR di Napoli;

Sagifi S.p.A., Rti Capital S.r.l., Vegezio S.r.l. non costituiti in giudizio; 

previa sospensione, della nota della Centrale Unica Committenza (CUC) Casoria, Afragola e Arzano del 2/11/2017 di comunicazione di esclusione, della Determinazione n.1274 del 31/10/2017, oltre agli atti presupposti, nonché per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione del Comune di Afragola;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1830 del 2017 di rigetto della domanda di sospensione;
Vista la documentazione depositata dal Comune di Afragola;
Visti i motivi aggiunti, con richiesta di sospensione, avverso la Delibera del Comune di Afragola n.1510 del 22/12/17 di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione definitiva a RTI Capital ed altri;
Viste le dichiarazioni rese a verbale dai difensori delle parti di rinunzia ai termini di legge quanto ai motivi aggiunti al fine di consentire la definizione nel merito della controversia;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore all’udienza pubblica del 20 marzo 2018 il dott. Gabriele Nunziata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente di aver partecipato alla procedura di gara bandita dal Comune di Afragola e dalla Centrale Unica Committenza (CUC) Casoria, Afragola e Arzano per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020 presso il Comune di Afragola. Il valore della procedura è € 2.082.271,86 ed il criterio di aggiudicazione è quello di cui all’art.95 del D. Lgs. n.50/2016; in sede di esame della documentazione la ricorrente è stata esclusa per aver dichiarato di essere titolare di un centro cottura ubicato a meno di 20 km. dalla sede di Afragola, precisamente in Orta di Atella, centro questo interessato da sentenza del Consiglio di Stato n.3593 del 2017 di conferma di sentenza di questo Tribunale n.1467 del 2017 e di declaratoria di inagibilità del centro di cottura.
Il Comune di Afragola si è costituito per dedurre circa la puntualità dell’art.13 del Capitolato Speciale che peraltro non è stato oggetto di impugnazione.
Con successivi motivi aggiunti parte ricorrente ha anche impugnato la Delibera del Comune di Afragola n.1510 del 22/12/17 di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione definitiva a RTI Capital ed altri.
Alla udienza pubblica del 20 marzo 2018 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione dell’art.83 del D. Lgs. n.50/2016, dell’art.13 del Capitolato speciale e dell’art.25 del DPR n.380/2001, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la disponibilità del centro cottura sarebbe requisito di esecuzione ma non di partecipazione, giusto l’art.13 del disciplinare di gara.
2. Il Collegio ritiene, ad una più approfondita valutazione propria della fase di merito ed anche in esito a successive pronunce giurisprudenziali di seguito indicate, di rivedere l’orientamento espresso in fase cautelare e di propendere per l’accoglimento del ricorso.
3. Proprio con riguardo alla materia per cui è controversia dell’affidamento del servizio di refezione scolastica, in epoca quasi coeva il Giudice d’appello (Cons. Stato, V, 18.12.2017, n.5929) e questo Tribunale (VIII, 19.12.2017, n.5945) – proprio con riferimento all’odierna parte ricorrente ed in parziale divergenza da precedenti sentenze – hanno di recente statuito che il possesso di un centro cottura si pone non come requisito di partecipazione bensì di esecuzione dell’appalto, né il requisito della regolarità dal punto di vista del profilo edilizio-urbanistico è tale, sempre nello specifico caso, che non possa eventualmente intervenire nelle more della stipula nel caso di eventuale aggiudicazione. Si tratta, in definitiva, di un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del contratto di appalto del servizio di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’Amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo – con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario- immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa.
3.1 Prima dell’aggiudicazione, considerata l’alea della gara, è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura, sulla cui base la Stazione Appaltante potrà poi pretendere a pieno diritto che sia acquisita la disponibilità effettiva della struttura, ciò ai fini della stipula e della successiva esecuzione del contratto d’appalto.
In giurisprudenza (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, I, 28.7.2017, n.246) si ritiene, dunque, che la disponibilità del centro di cottura debba qualificarsi come un requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara, come peraltro condivisibilmente affermato dall’Autorità nazionale anticorruzione alla luce dei principi di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e parità di trattamento, ragion per cui la mancata dimostrazione del possesso di tale requisito non può costituire motivo di esclusione dalla gara. Peraltro questa stessa Sezione (10.6.2016, n.2971) aveva precedentemente affermato che il concorrente deve dichiarare, in fase di partecipazione alla gara, esclusivamente l’impegno (cfr., a tal proposito, il par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02 della Commissione UE sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti; cfr., al riguardo, anche la delibera 13.1.2016 n. 33 dell’ANAC) alla disponibilità di un centro di cottura ma non già l’effettiva disponibilità di esso (da comprovare, invece, in caso di aggiudicazione): diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, altresì, dei principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti (cfr., ex multis, Corte di Giustizia, sent. 13.7.1993 n. C-330/91 ove si è affermato che "il principio della parità di trattamento vieta non solo le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, o in base alla sede per quanto riguarda le società, ma altresì qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su altri criteri di distinzione, pervenga in effetti al medesimo risultato"), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara.
3.2 Nella fattispecie il Collegio rileva che la Stazione Appaltante in sede di procedura di gara avesse inteso il possesso di un centro cottura non quale requisito di partecipazione alla gara, bensì come requisito di esecuzione del contratto; infatti l’art.13 del Capitolato speciale prescrive che la Ditta affidataria, allo scopo di garantire uno standard qualitativo elevato del servizio, nonché per salvaguardare le caratteristiche organolettiche dei pasti, provvederà alla refezione scolastica avvalendosi di un centro di cottura pasti che consenta di distribuire i pasti in tutte le scuole in un tempo da individuarsi tra le ore 12:00 e le ore 12:30; anche le disposizioni successive hanno sempre riguardo alle figure di gestore o appaltatore. 3.3 Ciò è, peraltro, pienamente in linea con gli orientamenti giurisprudenziali che, per gare analoghe a quelle in questione, indicano la necessità che il possesso di un centro cottura sia un requisito di esecuzione del contratto in conformità del principio di massima tutela della concorrenza tra imprese anche in considerazione del diritto dell’Unione Europea e che in tal senso siano interpretate anche le previsioni della lex specialis delle procedure di appalto (Cons. Giust. Amm., 15.6.2017, n. 294). Risulterebbe illegittima, infatti, una clausola del bando di gara indetta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica che richieda alle imprese partecipanti, come requisito di ammissione, la disponibilità di un centro di cottura ubicato nel territorio comunale, in quanto sproporzionata e distorsiva del principio di concorrenza tra imprese (T.A.R. Puglia, Bari, I, 3.11.2009, n. 2602). In caso di appalto del servizio di refezione scolastica, infatti, il richiedere tout court l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale sin dalla data di presentazione della domanda, senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, equivale a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie (T.A.R. Lazio, Latina, I, 1.3.2016, n. 116; T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, 22.7.2011, n. 476).
3.4 In quanto requisito di esecuzione, la regolarità del centro cottura non era necessaria al momento della presentazione della domanda ma solo al momento della stipula. In tal senso, peraltro, non appare neanche determinate la circostanza che, stante la necessità di indicare in sede di offerta il centro cottura prescelto, la mancata idoneità dello stesso al momento dell’offerta fosse legata a un fattore sostanziale, quale il profilo della carenza del titolo urbanistico-edilizio. Tale inidoneità, infatti, non appare idonea a rendere ab origine del tutto inaffidabile l’offerta, in quanto non può escludersi, considerata la natura del profilo di irregolarità, che la stessa venga superata nelle more della procedura di gara o all’esito dell’aggiudicazione, ovverosia che, in caso di aggiudicazione, la ditta possa acquisire il detto requisito in tempo utile ai fini della esecuzione del servizio.
3.5 Per gli esposti motivi meritano accoglimento anche i motivi aggiunti avverso la Delibera del Comune di Afragola n.1510 del 22/12/17 di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione definitiva a RTI Capital ed altri.
In via generale, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto conseguenziale anche quando quest’ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente.
Ora nella fattispecie la fondatezza del vizio come rilevato con riguardo al ricorso introduttivo estende i suoi effetti sugli ulteriori passaggi della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, n.617/2017).
3.6 Viceversa non merita accoglimento l’istanza di risarcimento dei danni, in primo luogo per la genericità della stessa, eppoi nella misura in cui si ha riguardo ad interessi c.d. pretensivi relativamente ai quali il privato ha un giustificato e legittimo affidamento nel successivo sviluppo dell’attività amministrativa.
4. Per questi motivi il ricorso ed i relativi motivi aggiunti vanno accolti nei termini indicati con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara e del successivo di aggiudicazione ad altro concorrente.
La peculiarità della materia ed i successivi orientamenti giurisprudenziali giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto anche mediante motivi aggiunti, lo accoglie come da motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione della ricorrente dalla gara e di aggiudicazione definitiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 20 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Consigliere

pubblicato il 03/04/2018

N. 02044/2018REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA
 

1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l Umbria, Sez. I, con la sentenza 17 maggio 2017, n. 391, ha accolto il ricorso proposto dall attuale appellata Securpool s.r.l. e, per l effetto, ha annullato gli atti impugnati. In particolare con il ricorso di primo grado erano stati impugnati:
– il bando di gara CIG 6935926B31 emesso dalla Provincia di Terni, quale Centrale di Committenza del Comune di Orvieto (TR), avente ad oggetto il servizio di gestione e controllo di tutte le attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita meccanizzata ed altri servizi accessori da svolgersi all’interno delle aree, dei parcheggi e degli immobili del Comune di Orvieto, d importo (al netto iva) annuo pari a euro 114.75,00; triennale euro 344.265,00, della durata di 3 anni con opzione di rinnovo per ulteriori 3 anni, da aggiudicarsi con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, con particolare riferimento alle clausole di cui all’art. 3 Oggetto dell’appalto , di cui all art. 11 condizioni minime di carattere economico e tecnico necessarie per la partecipazione , di cui all art. 16 altre informazioni ;
– il Disciplinare di gara parte integrante del medesimo Bando, in particolare nella parte in cui al punto 5, pag. 4 richiede dichiarazione attestante il possesso dei seguenti requisiti di carattere professionale, economico e tecnico: a) essere iscritti alla CCIAA o in altro Registro Professionale dello Stato di provenienza, per attività corrispondenti a quelle oggetto della gara (sorveglianza e pulizie) ex art. 83 comma 3 del D.lgs 50/2016; b) aver conseguito nel triennio 2013-2015 un fatturato complessivo nel settore oggetto della presente procedura non inferiore ad euro 300.000,00 oltre iva; c) aver conseguito nel triennio 2013-2015 servizi analoghi (sorveglianza e pulizie) a quelli oggetto delle presente procedura con indicazione di importi, date e destinatari, pubblici o privati, dei servizi ; nonché nella parte in cui al punto Busta B-Offerta Tecnica , pag. 5 prescrive la presentazione di offerta tecnica relativa ad entrambi i servizi disomogenei oggetto di gara;
– il relativo Capitolato Speciale di Appalto, parte integrante del medesimo bando, in relazione alle clausole di cui all’art. 1.2 Oggetto ed obiettivi dell’appalto ; all’art. 1.3 Durata e importo dell appalto ; all art. 1.8 Clausola di salvaguardia-Clausola sociale ; all art. 1.13 Altri Oneri ed obblighi in materia di tutela dei lavoratori ; all’art. 1.18 Elezione di domicilio-Obbligo di Sede Operativa nel Comune di Orvieto ; all’art. 3.1 Tipo di Servizio- procedure operative per la gestione delle aree di sosta ; all’art. 3.2. Compiti dell’addetto ; agli artt. da 3.3. a 3.11; nonché alle clausole di cui al punto 3.12 gestione delle emergenze di carattere ambientale ; punto 3.13 Specifiche operative ; punto IV Modalità di espletamento del servizio di pulizie e in particolare punto 4.1. e punto 4.3 e 4.4; punto 5.1.2 Requisiti di idoneità professionale ; punto 5.1.3 requisiti di capacità economica e finanziaria ; punto 5.1.4 Requisiti di capacità tecnico professionali ; punto 5.2. procedura di gara e criteri di aggiudicazione ; nonché dei relativi modelli allegati al bando di gara: Modello di formulario per il Documento di Gara Unico Europeo (DUGUE); il modello di dichiarazione punto 2) Busta A; modello di dichiarazione punto 3) Busta A; modello di dichiarazione punto 5) busta A; modello di dichiarazione punto 1) busta A domanda di partecipazione; modello Offerta;
– ogni altro verbale di gara e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compresi, per quanto occorrer possa, la determinazione a contrarre del Comune di Orvieto n. 1225 del 30.12.2016; la determinazione del Comune di Orvieto n. 119 Del 15/02/2017; la deliberazione di Giunta Comunale n. 322 del 27.12.2016.
Il TAR ha in sintesi rilevato che:
– nell affidamento di servizi eterogeni tra loro, le stazioni appaltanti devono procedere a gare separate, ovvero ad un unica gara suddivisa in più lotti funzionali o prestazionali, conformemente al settore di lavori, servizi e forniture richiesti, al fine di garantire un adeguato livello di concorrenza, soprattutto tra piccole e medie imprese, che diversamente si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni disomogenee;
– nel caso di specie, sussisteva una assoluta disomogeneità dei servizi oggetto della procedura di appalto, concernenti, da un lato, attività di presidio, videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici, dall altro, attività di pulizia, igiene, ordine e smaltimento rifiuti dei parcheggi di proprietà della stazione appaltante;
– in applicazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e favor partecipationis, la stazione appaltante avrebbe pertanto dovuto procedere all affidamento di detti servizi con gare separate, trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse tra loro, rispetto alle quali deve garantirsi l apertura alla concorrenza e dunque l economicità delle stesse nella misura più ampia possibile.
2. Il Comune di Orvieto ha contestato la correttezza di tale sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:
– in via preliminare, inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione e difetto di interesse a ricorrere;
– error in iudicando, poiché la sentenza di primo grado avrebbe travisato l oggetto dell appalto mandato in gara, costituito dall affidamento triennale dei servizi di gestione e controllo di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita meccanizzata ed altri servizi accessori… (pulizia, nello specifico) non già di attività di presidio, videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici (sentenza p.to 2.6);
– violazione, errata e/o falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 81 d.lgs. n. 50-2016 e difetto di motivazione in relazione all affermata disomogeneità dei servizi mandati in gara;
– violazione, errata e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 89 d.lgs. n. 50-2016 in relazione all interpretazione fornita dal primo giudice secondo cui l astratta possibilità, per il concorrente, di raggrupparsi in ATI con altri operatori economici oppure di ricorrere all avvalimento, non è idonea ad escludere un vulnus ai principi di concorrenza e par condicio;
– violazione, errata e/o falsa applicazione dell art. 51 d.lgs. n. 50-2016, anche in relazione al considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE, travisamento dei fatti e difetto di motivazione, per mancato assolvimento, da parte dell Amministrazione comunale, dell onere motivazionale posto dall art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50-2016.
3. All udienza pubblica del 25 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Si può prescindere dalla preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata dal Comune appellante con il primo motivo di appello, stante l infondatezza nel merito dello stesso, in base a quanto dedotto con i motivi di appello e sulla scorte delle osservazioni che seguono.
2. In primo luogo, si deve rilevare che l oggetto della procedura aperta, come emerge dalla lettura delle relative clausole del bando e del disciplinare concerne: i servizi di gestione e controllo di tutte le attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita meccanizzata ed altri servizi accessori da svolgersi all interno delle aree, dei parcheggi e degli immobili del Comune di Orvieto .
Il TAR Umbria ha fornito, nella sentenza impugnata, una definizione dei servizi oggetto di gara ( attività di presidio, videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici, dall altro, attività di pulizia, igiene, ordine e smaltimento dei rifiuti dei parcheggi di proprietà della stazione appaltante ) che non è condivisibile; ha poi dedotto l assoluta disomogeneità dei servizi oggetto di affidamento, concludendo che si sarebbe dovuto procedere mediante gare separate, trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse fra loro.
La Sezione osserva che la disciplina di gara non contiene alcun riferimento ai servizi di vigilanza e custodia di beni mobiliari ed immobiliari ( attività di presidio, videosorveglianza e prevenzione di atti vandalici ), come emerge dall esame degli artt. da 3.1 a 3.13 del Capitolato speciale di appalto, che definiscono in dettaglio le attività prestazionali poste a carico del gestore e le specifiche operative richieste e da cui si evince ineuqivocabilmente che oggetto di appalto non è la vigilanza e custodia , bensì la gestione e controllo delle attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzate e degli impianti di risalita.
Pertanto, già il presupposto del ragionamento del TAR non si può condividere.
3. Basandosi sull assoluta disomogeneità dei servizi oggetto di affidamento unitario, il TAR ha inoltre affermato la necessità di un unica gara suddivisa in lotti, al fine di garantire l accesso alla selezione da parte delle micro-imprese, piccole e medie imprese, le quali, diversamente, si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni disomogenee , alla luce della disciplina normativa di cui agli artt. 30, 51 e 81 d.lgs. n. 50-2016.
Nel caso in esame tuttavia può ragionevolmente escludersi che la disciplina di gara contestata possa produrre effetti restrittivi della concorrenza in danno alle micro-piccole e medie imprese, stante il valore economico oggettivamente modesto dell appalto ( ¬ 344.265,00 nel triennio).
Peraltro, è pur vero che l art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 .
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell adeguatezza dell istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti, mentre, come detto, l appalto in esame non è di elevato importo economico e la scelta del Comune di Orvieto è motivata, come sarà meglio esplicitato ai punti nn. 4 e 5 della presente decisione, in modo del tutto ragionevole e, perciò, sottratta al sindacato del giudice di legittimità, non ravvisandosi manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nel tenore della medesima.
4. In particolare, ad avviso della Sezione, l adozione dell opzione del lotto unico risulta ragionevole perché la commessa riveste carattere unitario, in quanto sia il servizio di gestione e controllo sia il servizio complementare di pulizia hanno ad oggetto le medesime aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita.
Inoltre, si tratta di servizi che rispondono alla medesima finalità di garantire il corretto funzionamento e la migliore fruibilità del sistema integrato composto da parcheggi e impianti di mobilità alternativa.
La scelta di non frazionare l appalto in lotti, nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto dei suddetti servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti.
5. La motivazione in ordine all esigenza di accorpare i servizi oggetto di affidamento risulta puntualmente enunciata dall Amministrazione comunale nella delibera di G.C. n. 322 del 27 dicembre 2016 (doc. 3 Comune), di approvazione del Capitolato d oneri per l appalto dei servizi in questione.
In particolare, con la suddetta delibera l Amministrazione comunale ha dato atto che i parcheggi di Via Roma e Campo della Fiera con relativi impianti di mobilità alternativa risultano gestiti direttamente dal Comune con personale dipendente, mentre la gestione dell area attrezzata a sosta breve di camper e caravan in Orvieto Scalo e quella degli impianti (scale mobili e ascensori) di Piazza della Pace è affidata in concessione, rispettivamente, a due diversi operatori economici.
Pertanto, ritenuta la gestione dei servizi legati ai parcheggi ed alla mobilità alternativa scelta strategico nell amministrazione della città e considerata la volontà di investire per il completamento e miglioramento proprio dei servizi legati ai parcheggi e alla mobilità alternativa , l amministrazione ha deciso non irragionevolmente potenziare e razionalizzare i servizi ausiliari di funzionamento, in particolare, rivestendo importanza fondamentale garantire un incremento del funzionamento dei collegamenti meccanizzati tra il parcheggio di Campo della Fiera ed il centro storico con una minima interruzione notturna ed al tempo stesso incrementare il livello di presidio e di sorveglianza di tutti gli impianti di mobilità alternativa attraverso il completo sistema di monitoraggio e controllo da remoto gestito da personale appositamente dedicato presso un unica centrale operativa.
Inoltre, è stato ancora ragionevolmente ritenuto che costituisce, altresì, scelta strategica dell Amministrazione, potenziare e razionalizzare la propria organizzazione interna preposta al funzionamento dei parcheggi attraverso il reimpiego delle due unità attualmente utilizzate per il presidio della cassa manuale e funzionale, rispetto agli obiettivi strategici sopra individuati, ed estendere il presidio, garantendone il funzionamento su un arco di tempo giornaliero di 20,5 ore, unificando conseguentemente in un unico appalto i seguenti servizi:
a) gestione e controllo di tutte le attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita sotto la direzione e il coordinamento dell amministrazione comunale;
b) mantenimento in stato di massima pulizia, igiene, ed ordine delle strutture oggetto del servizio stesso.
Pertanto, si è deciso di procedere a un diverso assetto organizzativo delle seguenti strutture:
– Parcheggio Campo della Fiera ( Collegamento con il centro storico attraverso impianti di scale mobili e ascensori ), aperto h. 24/24;
– Parcheggio Via Roma, aperto h. 24/24;
– Parcheggio Bus Piazza della Pace ( Collegamento alla Funicolare attraverso impianti di scale mobili e ascensori );
– Impianti di risalita scale mobili e ascensori ( N. 6 scale mobili, n. 2 tappeti mobili e n. 3 ascensori presso il parcheggio di Campo della Fiera ).
Come è evidente la predetta motivazione, ampia e condivisibile, fonda legittimamente la scelta di non suddividere l appalto in più lotti.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l appello deve essere accolto e, per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull appello come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
 

Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

              L’ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti                       Carlo Saltelli
 

Pubblicato il 03/04/2018

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA
 

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8306 del 2017, proposto da: 
Nuova Co.Ed.Mar. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caldarera e Antonio Sottile, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Crescenzio, n. 9; 

Regione Molise, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; 
Giunta Regionale del Molise, Servizio Centrale Unica di Committenza, della Regione Molise, Direzione Area IV e Servizio Difesa del Suolo Opere Idrauliche e Marittime, della medesima Regione, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituiti in giudizio; 

La Dragaggi s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Strano, Stefano Maria Zappalà e Enrico Gai, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via degli Scipioni, n. 288; 

della sentenza del T.A.R. Molise, Sez. I, n. 00263/2017, resa tra le parti, concernente l affidamento dell appalto integrato avente ad oggetto i lavori di dragaggio dei fondali del Porto di Termoli.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della La Dragaggi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 1815 del 21 marzo 2018;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Caldarera, Sottile, Strano, Gai e Zappalà, nonché l avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La Centrale Unica di Committenza della Regione Molise ha indetto una procedura aperta per l affidamento dell appalto integrato concernente la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, per l esecuzione dei lavori di dragaggio dei fondali portuali del porto di Termoli .
All esito della valutazione delle offerte la commessa è stata aggiudicata all impresa La Dragaggi s.r.l. (d ora in poi solo Dragaggi).
Ritenendo l aggiudicazione illegittima la Nuova CO.ED.MAR. s.r.l. (in prosieguo solo CO.ED.MAR.), seconda classificata, l ha impugnata con ricorso al T.A.R. Molise, il quale con sentenza 18/7/2017, n. 263, sez. I, lo ha respinto, per l effetto dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Dragaggi.
Avverso la sentenza ha proposto appello la CO.ED.MAR.
Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio la Regione Molise e la Dragaggi.
Con successive memorie tutte le parti hanno meglio illustrato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 15/3/2018 la causa è passata in decisione.
Col primo motivo l appellante prospetta le seguenti censure.
a) Il TAR avrebbe errato a respingere la doglianza con cui era stata dedotta l inammissibilità dell offerta della Dragaggi per la mancata considerazione, in seno al computo metrico estimativo (CME) e all elenco prezzi, della lavorazione relativa al conferimento in discarica dei c.d. trovanti , stimati, sia nel progetto preliminare, sia nel progetto definitivo della Dragaggi, in mc 1.176,00.
Difatti, tanto in base agli artt. 93, comma 4, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 e 32 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, quanto ai sensi dei punti 8.2 e 8.3 del disciplinare di gara, il CME e l elenco prezzi avrebbero dovuto indicare, a pena di esclusione, tutte le attività e le lavorazioni da eseguire secondo il progetto definitivo.
Essendo prescritto dalla lex specialis, il conferimento in discarica di c.d. trovanti doveva essere indicato nel CME e nell elenco prezzi senza che l omessa indicazione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, potesse trovare giustificazione nel fatto che il relativo costo dovesse gravare, in base alla disciplina di gara, sull appaltatore.
Oltre a ciò, la mancata considerazione dell attività in parola sarebbe tale da rendere incerte le effettive condizioni economiche e la sostenibilità dell offerta.
b) Non sarebbe condivisibile l affermazione, contenuta nell impugnata sentenza, secondo cui negli appalti a corpo, come quello di specie, la completa descrizione delle prestazioni da eseguire in seno al CME sarebbe superflua in ragione del carattere onnicomprensivo dell offerta.
c) L adito Tribunale ha ritenuto insindacabile la scelta della stazione appaltante di assegnare alla Dragaggi 20 punti in relazione al criterio A di valutazione delle offerte ( completezza, qualità, livello di definizione e grado di dettaglio del progetto definitivo proposto dal concorrente ).
La pronuncia sarebbe, però, erronea in quanto non potrebbero essere assorbite all interno della valutazione tecnica insindacabile quelle carenze che rendono il progetto inadeguato.
I profili di censura cosi sinteticamente riassunti, tutti infondati, si prestano ad una trattazione congiunta.
Contrariamente a quanto dedotto dall appellante, la Dragaggi ha espressamente contemplato nel proprio computo metrico, tanto in quello non estimativo, quanto in quello estimativo, la lavorazione concernente il trasporto a rifiuto dei trovanti per la quantità stimata di mc 1.176,00, come si ricava inequivocabilmente dagli atti depositati in giudizio (pag. 6 del computo metrico non estimativo e codice E05006 del CME).
Ciò che non è stato indicato è solamente il costo dello smaltimento in discarica del materiale da conferire, ma tale indicazione non occorreva in quanto tale spesa, in base alla normativa di gara, era a carico dell appaltatore (artt. 1.35 e 3.7 del capitolato speciale prestazionale). In ogni caso l omissione riguarderebbe il solo costo del conferimento (la cui specificazione come più sopra rilevato non era richiesta) e non la lavorazione in sé, come sostenuto dall appellante.
Peraltro, poiché nella fattispecie l appalto era da aggiudicare a corpo (art. 8.3 del disciplinare di gara), la constatata omissione non era idonea a ledere alcun rilevante interesse pubblico della stazione appaltante.
In memoria l appellante ha ulteriormente dedotto che, avendo la Dragaggi proposto, a titolo di miglioria, un quantitativo di dragaggio aggiuntivo rispetto a quello previsto nel progetto preliminare a base di gara e avendo l impresa confermato la medesima percentuale (1 %) di trovanti rispetto al volume dragato stabilità dal medesimo progetto preliminare, risulterebbe parallelamente superiore la quantità di trovanti da conferire in discarica e quindi incongrua la percentuale degli stessi indicata dalla detta impresa.
La doglianza è inammissibile in quanto prospettata con atto non notificato alle controparti.
Col secondo mezzo di gravame l appellante denuncia che il giudice di primo grado avrebbe errato:
a) nel respingere la censura con cui era stata dedotta l anomalia dell offerta, resa evidente dalla notevole difformità tra il prezzo proposto ( ¬ 2.431.451,16) e l importo totale delle lavorazioni risultante dal CME ( ¬ 4.214.647,28), importo che sarebbe addirittura superiore alla stessa base d asta ( ¬ 2.636.491,07).
b) nel ritenere non viziata la scelta della stazione appaltante di non procedere a verificare la congruità dell offerta.
Il motivo è infondato.
Come più sopra rilevato, la gara di che trattasi era da aggiudicare a corpo .
In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull importo a base d asta.
Elemento essenziale della proposta economica è quindi unicamente l importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel CME, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (Cass. Civ., Sez. I, 1/7/2012, n. 9246).
Ne consegue che le indicazioni contenute nel CME sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 53, comma 4, del D. Lgs 12/4/2006, n 163 in base al quale: per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione (Cons. Stato, Sez. VI, 4/1/2016, n. 15).
In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l elenco prezzi analitico contenuto nel CME risulta del tutto irrilevante (Cons. Stato, Sez. VI, 4/1/2016, n. 15 e 4/8/2009, n. 4903; Sez. IV, 26/2/2015, n. 963).
Da quanto sopra discende che la riscontrata discrasia tra il prezzo offerto dall aggiudicataria e la sommatoria dei prezzi unitari indicati nel CME dalla medesima allegato al progetto, non può costituire sintomo di anomalia dell offerta.
Poiché quest ultima, com è incontroverso, non superava la soglia di cui all art. 86, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non era tenuta a valutarne la congruità.
Tale valutazione avrebbe potuto essere ugualmente compiuta dall amministrazione, ai sensi del successivo comma 3 del menzionato art. 86. Ma ciò sulla base di una scelta di carattere eminentemente discrezionale, come tale insindacabile da parte del giudice (Cons. Stato, Sez. III, 1/9/2014, n. 4449), se non per macroscopici profili di illogicità, che nella fattispecie, alla stregua delle considerazioni più sopra svolte, non si rinvengono.
Col terzo motivo l appellante denuncia l errore in cui sarebbe incorso il Tribunale nel respingere la doglianza con cui era stata dedotta l illegittima ammissione alla gara della Dragaggi per l omessa dichiarazione e dimostrazione, da parte dei progettisti mandanti del costituendo RTP MODIMAR (indicato dalla detta impresa per la progettazione), del possesso in misura almeno minima dei requisiti tecnico-professionali richiesti per la quota di progettazione assunta nell ambito del costituendo RTP.
Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, infatti, non sarebbe stata dedotta la violazione della regola concernente la corrispondenza tra quote di partecipazione al RTP e quote di qualificazione, bensì la mancata dichiarazione da parte dei mandanti di qualunque requisito tecnico professionale con conseguente violazione del principio che impone ai progettisti il possesso di un requisito professionale almeno minimo rispetto all attività da svolgere.
La reiezione della censura non potrebbe, del resto, fondarsi né sulla norma di cui all art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, né sul disciplinare di gara, stante il carattere prevalente del ricordato principio sul possesso dei requisiti in questione in misura almeno minima .
La censura è infondata.
Il non impugnato disciplinare di gara prevedeva all art. 7.3.3 quanto segue:
I requisiti di cui ai punti 7.3.1 e 7.3.2 dovranno essere posseduti dal Raggruppamento Temporaneo nel suo complesso.
Ai sensi di quanto previsto dall art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., fermo restando che il Raggruppamento Temporaneo, nel so complesso, deve possedere il 100% dei requisiti richiesti ai precedenti punti 7.3.1 e 7.3.2, la mandataria del Raggruppamento Temporaneo medesimo non deve possederne una percentuale minima.
La Mandataria, in ogni caso deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle Mandanti.
Ai sensi di quanto previsto dall art. 261, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., il requisito relativo ai servizi di punta, di cui all art. 263, lett. c, del medesimo D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i. non è frazionabile per i Raggruppamenti Temporanei, e, pertanto, ciascun servizio deve risultare svolto, per intero, da un unico soggetto.
Relazione geologica. Le attività inerenti alla geologia si configurano quali prestazioni specialistiche accessorie, strettamente interconnesse con la progettazione, da eseguirsi a cura del professionista abilitato indicato nella Struttura Operativa di cui all art. 7.4 che segue. Il geologo potrà essere associato in A.T.I. verticale e dovrà eseguire il 100% della prestazione di competenza .
La norma di gara, da cui non poteva prescindersi, non prescriveva, quindi, che i mandanti possedessero i requisiti di partecipazione in una misura minima e conseguentemente non richiedeva che costoro dichiarassero il possesso di una percentuale (anche minima) dei detti requisiti.
Peraltro giova evidenziare che in base al codice dei contratti pubblici <<di cui al D. Lgs. n. 163/2006 e al relativo regolamento di attuazione, i servizi di progettazione sono soggetti ad un sistema di qualificazione affatto peculiare rispetto a quello vigente per gli altri appalti pubblici, che con specifico riguardo ai raggruppamenti temporanei di progettisti si estrinseca nel rinvio alle disposizioni contenute nell’art. 37 in quanto compatibili (art. 90, comma 1, lett. g) >> del suddetto codice (Cons. Stato, Sez. V, 25/2/2016, n. 773).
Con la memoria difensiva depositata in giudizio in data 5/3/2018 l appellante ha dedotto la mancanza in capo ai mandanti dei requisiti di qualificazione necessari per svolgere la percentuale di attività indicata nell offerta, ma la censura risulta inammissibile in quanto introdotta solo con atto non notificato alle controparti.
L appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità e complessità delle questioni affrontate consente l integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
 

Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
 

   L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE
Alessandro Maggio        Carlo Saltelli