Pres. S.e Veneziano, est. Ida Raiola

Sull’esclusione di un’ impresa da una procedura concorsuale pubblica per omessa indicazione del geologo

1. Contratti con la p.a.-  Gara – Relazione geologica – Nominativo del geologo – Omissione – Causa di esclusione – Non sussiste

2. Contratti con la p.a.-  Gara – Relazione geologica – Rapporto giuridico tra geologo e Stazione appaltante – Natura – Autonoma/subordinata/parasubordinata – Possibilità – Sussiste – Rapporto di subappalto – Esclusione

1.  In sede di  gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, l’omessa indicazione del nominativo del professionista incaricato della stesura della relazione geologica non costituisce legittima causa di esclusione, ma deve dar luogo allo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio nella più lata accezione ascrivibile alla novella dell’istituto di cui al d.l. 90/2014 (1).

2. In sede di  gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, è irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclusione del solo il rapporto di subappalto (2).

(1)          Cfr: TAR Calabria, Catanzaro, I, 26 febbraio 2015 n.431

(2)          Cfr: determina AVCP n. 3/2002

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5457 del 2015, proposto da: 
Società Vincenzo Modugno Srl Costruzioni e Restauri, in persona del legale rapp.te pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara del Duca e Antonio Giasi, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Cesario Console n.3; 
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n.11; 
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Eleonora Carpentieri, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Gabriele Romano, Antonio Andreottola, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Bruno Crimaldi e Anna Ivana Furnari, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Palazzo S.Giacomo presso l’Avvocatura Municipale; 
per l’annullamento
1. del provvedimento, di estremi non conosciuti, adottato dalla resistente e comunicato con nota del 29.09.2015 prot. n. 31661, di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, volta all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione dell’intervento denominato “Murazione Aragonese in località Porta Capuana – recupero e riqualificazione”;
2. del verbale di gara del 25.09.2015 nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;
3. di tutti i verbali di gara;
4. del bando di gara e del relativo disciplinare;
5. del provvedimento di diniego di autotutela su preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs 163/2006, con la quale parte ricorrente chiedeva di essere riammessa alla gara;
6. dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
7. dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;
8. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad essere riammessa alla procedura di gara e del diritto al risarcimento dei danni subiti a causa dell’esclusione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 28/10/2015 e depositato in data 10/11/2015, parte ricorrente esponeva in fatto:
– di aver partecipato alla procedura aperta, indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. Campania, Molise, Puglia, Basilicata, in qualità di ente delegato dal comune Napoli, per l’affidamento de
-di aver designato per l’esecuzione delle prestazioni di progettazione la società di ingegneria Corvino + Multari S.r.l.;
-di essere stata esclusa dalla commissione di gara, sul rilievo che nel RTP designato per la progettazione, non era indicato il soggetto abilitato alla redazione della relazione geologica;
-di aver fornito chiarimenti alla stazione appaltante, negando tale contestazione, sulla base di un’apposita documentazione e chiedendo la riammissione alla gara, tuttavia senza esito.
Sulla base di queste premesse, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
Illegittimità del provvedimento di esclusione – Violazione e falsa applicazione dell’art. 90 com. 1 lett. f) del D.lgs 163/2006 – Difetto di istruttoria – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti e travisamento in quanto la società di ingegneria Corvino + Multari S.r.l., erroneamente qualificata dalla stazione appaltante come RTP, avrebbe avuto in organico come geologo il Dott. Riccardo Caniparoli;
II. Illegittimità’ del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 46 com.1 del d.lgs 163/2006 – Eccesso di potere – Difetto dei presupposti – Straripamento in quanto, a fronte di un presunto inadempimento formale, come quello in esame, la P.A. avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio.
Si costituiva in giudizio il Ministero delle infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania, Molise, Puglia, Basilicata, richiedendo il rigetto del ricorso, sul rilievo che, necessitando l’offerta della relazione geologica, la mancanza dell’indicazione del nominativo del geologo, avrebbe comportato di necessità l’esclusione, senza la possibilità ricorrere al soccorso istruttorio;
Si costituiva in giudizio il Comune di Napoli e resisteva al gravame con analoghe argomentazioni.
Con ordinanza del 18 novembre 2015 n.1985, l’istanza cautelare di sospensiva veniva accolta.
All’udienza pubblica del 24 febbraio 2016, la causa passava in decisione
DIRITTO
In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di controversia in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).
Il ricorso è fondato e va accolto.
La società ricorrente si duole di essere stata esclusa dal procedimento di gara per non aver indicato nominativamente una figura professionale abilitata alla redazione della relazione geologica (documento da reputarsi necessario in ragione della natura delle opere a farsi), evidenziando come l’omissione in parola, diversamente da quanto opinato dalla stazione appaltante, ben avrebbe potuto essere emendata mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio secondo la più estesa latitudine assegnata a tale istituto dalla novella degli artt. 38 (con l’aggiunta del comma 2bis) e 46 (con l’aggiunta del comma 1 ter) d.lgs. n.163/2006.
Il Collegio rileva in primo luogo che, nel caso di specie, la normativa di gara esigeva, sotto comminatoria della sanzione espulsiva, l’indicazione nominativa esclusivamente per i professionisti incaricati della progettazione esecutiva (cfr. pag. 5 del disciplinare di gara, art.12 lett. J), non richiedendo, invece, la specifica indicazione nominativa per i professionisti incaricati di redigere le relazioni specialistiche e, in secondo luogo, che la società ricorrente, diversamente da quanto affermato dalla stazione appaltante nell’atto impugnato non aveva indicato – per la parte dell’appalto avente ad oggetto l’attività di progettazione esecutiva – un RTP, bensì una società di ingegneria (Corvani + Multari srl), la quale – per quel che qui interessa – ha dimostrato di avvalersi della collaborazione professionale di un geologo (dott. Riccardo Canipari) in virtù di un contratto stipulato in data 01/01/2011 (cfr. copia nella produzione di parte ricorrente) e, quindi, da un’epoca anteriore all’indizione della gara in esame.
Ciò posto, ritiene il Tribunale, in accoglimento delle due doglianze articolate nel gravame e come anticipato in sede di cognizione sommaria cautelare, di aderire all’indirizzo ermeneutico secondo il quale:
-l’omessa indicazione del nominativo del professionista incaricato della stesura della relazione geologica non costituisce legittima causa di esclusione, ma debba dar luogo allo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio nella più lata accezione ascri
– è irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclus
Il gravame va, pertanto, accolto quanto alla azione impugnatoria promossa avverso il provvedimento di esclusione, mentre va disatteso sia quanto all’impugnativa degli ulteriori atti gravati, privi di attitudine lesiva, sia quanto all’azione risarcitoria spiegata, rimasta priva di riscontro probatorio.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione di parte ricorrente dalla procedura di gara.
Condanna le parti resistenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore della società ricorrente, sia delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 2.000,00#, oltre accessori di legge, sia dell’ammontare versato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Olindo Di Popolo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

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