C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore

sul carattere non tassativo dell’elenco contenuto nell’art. 34, d.lg. n. 163 del 2006, sulla partecipazione ad una gara di un r.t.i. composto da un consorzio ordinario e da una società e sull’avvalimento in seno ad un raggruppamento

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Insussistenza – Dichiarazione cumulativa – Previsione – Dichiarazione unica e onnicomprensiva – E’ sufficiente.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Anomalia – Verifica – Giudizio della stazione appaltante – Discrezionalità tecnica – Esplicazione – Sindacato – Limiti.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.34, d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione – Elenco ivi contenuto – Carattere non tassativo – R.t.i. composto da un consorzio ordinario e da una società – Partecipazione ad una gara – Non è preclusa.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Avvalimento – Previsioni comunitarie – Utilizzo nello stesso raggruppamento.

1. Nel caso in cui il disciplinare di gara prevedeva che nella busta fosse inserita a pena di esclusione una dichiarazione cumulativa, ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.445, di insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, tale formulazione, in assenza di ulteriori specificazioni, autorizza la presentazione di una dichiarazione unica ed onnicomprensiva, da parte del legale rappresentante che sottoscrive la domanda così come predisposta, anche per conto degli altri eventuali legali rappresentanti.

2. Nella verifica dell’anomalia dell’offerta, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; tale valutazione si sostanzia in un giudizio “globale e sintetico” sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente nel suo insieme, comprensivo delle varie voci che la compongono al fine di verificarne la complessiva affidabilità.

3. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, l’art. 34, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non ha carattere tassativo, sicché non è preclusa la partecipazione ad una gara di un r.t.i. composto da un consorzio ordinario e da una società.

4. Le previsioni comunitarie in tema di avvalimento, che prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti consentono l’avvalimento sia interno che esterno al gruppo, inducono a ritenere che l’impresa ausiliaria possa essere anche una società facente parte del medesimo gruppo dell’impresa ausiliata, vuoi come controllante, vuoi come controllata, e che, nel caso in cui il concorrente in gara sia un raggruppamento, e una delle imprese del raggruppamento utilizzi l’avvalimento, impresa ausiliaria possa anche essere la controllante o la controllata di altra impresa del medesimo raggruppamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2012, proposto da:
Insoft 2000 Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Potenza, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Ausilio 35;

Comune di Molfetta;

Consorzio Innotec, in proprio e quale mandatario del costituendo r.t.i. “Innotec-Caretek s.r.l.”, e Caretek S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Guido Rodio, Fernando Rodio, Riccardo Montanaro e Angiola Peyrano Pedussia, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Guido Rodio in Bari, via Putignani, 168;
Consoft Sistemi S.p.a., Tesan S.p.a.;

della nota prot. n. 36814 del Comune di Molfetta, ricevuta in data 21 giugno 2012, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione provvisoria all’a.t.i. controinteressata della procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto la realizzazione del sistema di monitoraggio telematico di soggetti fragili e relativa gestione del servizio;

della determinazione dirigenziale n. 209 del 14 giugno 2012, con la quale è stata approvata l’aggiudicazione provvisoria;

di tutti gli allegati verbali delle operazioni di gara, del bando e del disciplinare di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Innotec Soc. Cons. a r.l. e di Caretek S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Stefano Potenza, Antonella Martellotta, per delega dell’avv. Raffaele Guido Rodio, e Fernando Rodio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Molfetta ha indetto una procedura di evidenza pubblica per la realizzazione di un sistema di monitoraggio telematico dei soggetti fragili e la relativa gestione del servizio; il disciplinare di gara prevedeva espressamente l’esclusione per il caso in cui il concorrente, facendo ricorso all’avvalimento, non avesse rispettato quanto prescritto dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006 e dal capo 4 lett. b) del disciplinare stesso.

Alla procedura hanno partecipato il r.t.i. Innotec soc. cons. a r l. (mandataria) – Caretek s.r.l. (mandante) e il raggruppamento della ricorrente; la Innotec ha dichiarato di avvalersi, per il possesso dei requisiti richiesti dal bando, della società controllante Consoft Sistemi s.p.a..

Dopo aver verificato la regolarità e la completezza della documentazione contenuta nei plichi la Commissione aveva sottoposto alla verifica di congruità l’offerta del Consorzio Innotec sotto il profilo del costo annuo della manutenzione correttiva, adattiva ed evolutiva, comprensivo dell’hardware e del software di base, per il periodo di gestione (3 anni); a seguito della verifica, valutate positivamente le giustificazioni fornite, la Commissione aveva aggiudicato provvisoriamente l’appalto al r.t.i. Innotec-Caretk.

Con il ricorso principale la Insoft ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria deducendo:

1. violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili, violazione del principio del buon andamento e dell’art. 97 Cost., in quanto la società Consoft Sistemi, ausiliaria del r.t.i. aggiudicatario, avrebbe dovuto dichiarare il possesso dei requisiti generali richiesti dall’art. 38 citato, mentre nel plico non era presente la dichiarazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 lett. b) e c) dell’amministratore delegato Franco Cibrario né quella del procuratore Rivetti Raffaella;

2. violazione dell’art. 86 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili, violazione del principio di buon andamento e dell’art. 97 Cost., in quanto il canone annuo offerto dalla controinteressata per la manutenzione, pari ad euro 0,01, non rispettava la prescrizione dell’art. 87, comma 2, lett. g) del D.Lgs. 163/2006, poiché non superava il costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministro del Lavoro, tanto che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa.

Si sono costituiti il Consorzio Innotec e la Caretek resistendo al ricorso e proponendo ricorso incidentale, deducendo:

1.violazione e falsa applicazione dell’art. 41 D.Lgs. 163/2006, degli artt. 2.2. lett. a) e 4 lett. b3) e b5) del disciplinare di gara, dell’art. III.2.2. del bando, violazione della par condicio tra i concorrenti, del principio di economicità dell’azione amministrativa, eccesso di potere, non avendo la Insoft presentato la dichiarazione relativa al fatturato del triennio precedente richiesta dall’art. 2.2 lett. a) del disciplinare, né quella relativa alla sua capacità economico-finanziaria in relazione al 40% del servizio che aveva offerto di svolgere;

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 2.3 lett. b) del disciplinare, dell’art. III.2.3. del bando, violazione della par condicio tra i concorrenti, del principio di economicità dell’azione amministrativa, eccesso di potere, non possedendo la Insoft una sede con adeguata stabile organizzazione nel raggio di 15 km dal Comune appaltante.

Con motivi aggiunti proposti a seguito dell’accoglimento dell’istanza di accesso alla documentazione della controinteressata la Insoft ha poi lamentato i seguenti ulteriori profili di illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale:

3. violazione e falsa applicazione dell’art. 34 lett. d) e dell’art. 37 del Codice dei Contratti pubblici, eccesso di potere sotto vari profili, violazione dell’art. 97 Cost., non rientrando il raggruppamento aggiudicatario tra le ipotesi in cui era consentita dalla norma citata la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese;

4. violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 42 del Codice dei Contratti pubblici, violazione dell’art. 88 del relativo Regolamento di attuazione, violazione dell’art. 2 punto i) e dell’art. 4 punto b.12) del disciplinare, eccesso di potere sotto vari profili, violazione dell’art. 97 Cost., in quanto la ditta ausiliaria Consoft Sistemi non aveva reso le dichiarazioni richieste dall’art. 38 del Codice dei Contatti in ordine al possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

5. violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 D.Lgs. 163/2006, violazione dell’art. 26 comma 6 D.Lgs. 81/2008, eccesso di potere sotto vari profili, violazione dell’art. 97 Cost., in quanto il raggruppamento aggiudicatario non aveva quantificato gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale.

Alla camera di consiglio del 7 novembre 2012 è stata accolta l’istanza cautelare contenuta nel ricorso, ritenendo sorretto da fumus il motivo attinente alla mancanza della dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali in capo al sig. Franco Cibrario, amministratore e legale rappresentante dell’ausiliaria Consoft Sistemi s.p.a..

All’esito dell’udienza pubblica del 20 febbraio 2013 il ricorso è deciso, con deposito del dispositivo della sentenza.

DIRITTO

Può prescindersi dal preliminare esame del ricorso incidentale essendo il ricorso principale e i motivi aggiunti infondati.

Con la prima doglianza la ricorrente ha contestato il difetto della dichiarazione richiesta dall’art. 38 lett. b) e c) del Codice dei Contratti per l’amministratore delegato della ditta ausiliaria Consoft Sistemi Franco Cibrario e per il procuratore Rivetti Raffaella.

In merito deve rilevarsi che nel verbale della seduta del 7 dicembre 2011 della Commissione giudicatrice, in cui si è proceduto all’apertura dei due plichi contenenti le offerte, viene espressamente attestata la presenza, nel plico del raggruppamento Consorzio Innotec-Caretek, delle dichiarazioni, rese ai sensi del D.P.R. 445/2000, previste dalle lettere e, f, g, h, i del disciplinare di gara e della dichiarazione cumulativa richiesta dal punto 2.1. del bando.

Sulla base di quanto risultante dal verbale, facente piena prova fino a querela di falso di tali circostanze, deve quindi ritenersi che il plico della controinteressata fosse completo di tutta la documentazione richiesta a pena di esclusione dalla gara, con conseguente infondatezza della contestazione.

Deve aggiungersi, al riguardo, che il disciplinare di gara prevedeva che nella busta fosse inserita a pena di esclusione una dichiarazione cumulativa, ai sensi del D.P.R. 445/2000, “di insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006”; ad avviso del Collegio, tale formulazione, in assenza di ulteriori specificazioni, autorizza la presentazione di una dichiarazione unica ed onnicomprensiva, da parte del legale rappresentante che sottoscrive la domanda così come predisposta, anche per conto degli altri eventuali legali rappresentanti.

Così, la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dal primo comma dell’art. 38 è stata ritualmente sottoscritta dal legale rappresentante della Consoft Sistemi Andrea Giacardi, che ha attestato l’assenza delle causa di esclusione con riferimento alla società rappresentata.

Né, peraltro, è emersa in alcun modo la sussistenza delle condizioni ostative per alcuno dei soggetti rappresentanti l’impresa ausiliaria Consoft.

Le stesse considerazioni devono ribadirsi con riferimento alla contestata mancanza della dichiarazione della procuratrice Rivetti Raffaella.

Va quindi esaminata la censura afferente alla anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, in quanto il canone annuo offerto dalla controinteressata per la manutenzione, pari ad euro 0,01, sarebbe inferiore rispetto alle prescrizioni dell’art. 87, comma 2, lett. g) del D.Lgs. 163/2006, ovvero al costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministro del Lavoro.

In primo luogo deve rilevarsi che la lettera g) della norma citata è stata abrogata dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e, conseguentemente, il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali non può formare parametro vincolante nel giudizio di anomalia dell’offerta (che ha avuto luogo, nel caso di specie, nella seduta del 5 giugno 2012 e quindi in epoca successiva all’abrogazione della norma).

In secondo luogo, nella verifica dell’anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; tale valutazione si sostanzia in un giudizio “globale e sintetico” sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente nel suo insieme, comprensivo delle varie voci che la compongono al fine di verificarne la complessiva affidabilità (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012, n. 1680, 14 giugno 2012, n. 1192; Consiglio di Stato, sez. III, 15 luglio 2011, n. 4322).

Nella fattispecie, la commissione di gara ha ritenuto soddisfacenti le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria, rilevando la necessità di individuare prioritariamente “il progetto più idoneo tecnicamente ed economicamente e, solo in subordine, di tenere conto del costo finanziario mostrato nelle offerte economiche”.

Tali considerazioni risultano corrette ed immuni da elementi di illogicità o errori fattuali, con conseguente infondatezza del motivo.

Va poi esaminato il terzo motivo di impugnazione, contenuto nei motivi aggiunti, relativo all’asserito difetto delle condizioni previste dall’art. 34 D.lgs. 163/2006 per la costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese.

Al riguardo assume rilievo determinante la questione della possibilità di partecipazione alle gare d’appalto di soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco di cui all’art. 34 citato.

Alla luce della nozione di impresa nel diritto comunitario, che comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26 marzo 2009, causa C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati/ Commissione e Eurocontrol), sia la giurisprudenza amministrativa che l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (pareri 127/2008 e 48/2010) si sono espresse per l’ammissibilità di partecipazione alle gare anche di enti non compresi nell’elenco contenuto nell’art. 34, quali le associazioni senza fini di lucro (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3790/2002) e gli enti pubblici economici, che hanno natura e spesso anche struttura imprenditoriale (TAR Lazio, sez. I, n. 540/2003; TAR Liguria, sez. II, n. 30/2002).

Pertanto, se la natura non tassativa dell’elenco contenuto nell’art. 34 del Codice dei contratti pubblici è stata affermata in relazione agli enti pubblici non economici, in ossequio al principio comunitario della massima apertura al fine di creare un mercato concorrenziale, a maggior ragione una lettura estensiva va data alla citata norma per quanto riguarda la possibilità di partecipazione in r.t.i. di soggetti, come i consorzi ordinari, che non presentino alcun rischio di falsare la concorrenza in ragione di possibili finanziamenti pubblici, anche se gli stessi, pur espressamente contemplati in quanto tali, non siano indicati tra quelli che possono partecipare in r.t.i.

Deve quindi ritenersi che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici vada interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo e che pertanto non sia preclusa la partecipazione ad una gara di un r.t.i., quale quello in esame, composto da un consorzio ordinario e da una società.

Con il quarto motivo è stata contestata la violazione degli artt. 49 e 42 del Codice dei Contratti pubblici e dell’art. 88 del relativo Regolamento di attuazione, in ragione del fatto che la ditta ausiliaria Consoft Sistemi non avrebbe reso le dichiarazioni richieste dall’art. 38 del Codice dei Contatti in ordine al possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

Nel caso di specie con la dichiarazione del 28 novembre 2011 contenuta nel plico del consorzio Innotec la Consoft Sistemi ha dichiarato di possedere e si è impegnata a mettere a disposizione della Caretek, sua controllata, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi oggetto di avvalimento e, in particolare, il fatturato globale dell’ultimo triennio e la capacità tecnica, precisando altresì di avere attivato nell’ultimo triennio un contratto per l’erogazione di servizi analoghi a quelli oggetto della procedura.

Non ha pregio, quindi, l’assunto della ricorrente, in quanto la dichiarazione corrisponde a quanto richiesto dal Codice dei contratti e dal bando, comprendendo la messa a disposizione dell’ausiliata non solo della qualificazione ma anche della capacità tecnica per far fronte all’appalto affidato.

Né rileva, in senso contrario, il fatto che l’impresa ausiliaria sia, nel caso di specie, la controllante di una delle società facenti parte del raggruppamento aggiudicatario, in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e al tipo di legami tra essa e l’impresa ausiliata o altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento con l’impresa ausiliata.

Infatti le previsioni comunitarie in tema di avvalimento, che prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti consentono l’avvalimento sia interno che esterno al gruppo, inducono a ritenere che l’impresa ausiliaria possa essere anche una società facente parte del medesimo gruppo dell’impresa ausiliata, vuoi come controllante, vuoi come controllata, e che, nel caso in cui il concorrente in gara sia un raggruppamento, e una delle imprese del raggruppamento utilizzi l’avvalimento, impresa ausiliaria possa anche essere la controllante o la controllata di altra impresa del medesimo raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Infine va respinto, per le considerazioni sopra svolte con riferimento al secondo motivo del ricorso principale, il quinto motivo contenuto nei motivi aggiunti, attinente alla violazione degli artt. 86 e 87 D.Lgs. 163/2006 per la mancata quantificazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale; anche tale motivo, infatti, è stato formulato lamentando l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e, quindi, soggiace alle stesse considerazioni sopra evidenziate.

Conclusivamente il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.

La complessità e novità di alcune delle questioni controverse giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Francesco Cocomile, Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/4/2013 n.467 proviene da Giustamm.

Pres./Est. Lignani
Ab.An. avv. ti M. T. Barbantini, R. Cappelli, / . Regione Emilia Romagna Avv.ti F. Mastragostino, A. Giuffre; e altri

sui presupposti per la qualificazione di una farmacia come “rurale”

Farmacie – Artt. 1 L. n. 221/ 68 ed 1 della l. n. 40 / 73 – Farmacia Rurale – Qualificazione -Presupposti

Il coordinamento fra le norme di cui agli artt. 1 della L n. 221/ 68 e della L. n. 40/ 73 porta a ritenere che, per qualificare una farmacia come “rurale” deve aversi riguardo non solo alle dimensioni del centro abitato, ma anche all’ entità del bacino di utenza che complessivamente afferisce a quella farmacia, tenuto conto che, il giro di affari e la redditività dell’esercizio farmaceutico risultano influenzati più dal numero degli avventori abituali, che da quello degli abitanti della località strettamente intesa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.sul ricorso numero di registro generale 10072 del 2002, proposto da:
Abbondanza Anna quale Titolare “Farmacia Abbondanza”, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Barbantini, Renato Cappelli, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

Regione Emilia – Romagna, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Mastragostino, Adriano Giuffre’, con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, 39;

2.sul ricorso numero di registro generale 10073 del 2002, proposto da:
Abbondanza Anna quale Titolare “Farmacia Abbondanza”, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Barbantini, Renato Cappelli, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

Regione Emilia – Romagna, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Mastragostino, Adriano Giuffre’, con domicilio eletto presso Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, 39;

3.sul ricorso numero di registro generale 3209 del 2007, proposto da:
Abbondanza Anna quale Titolare “Farmacia Abbondanza”, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Cappelli, Renato Caruso, con domicilio eletto presso Renato Caruso in Roma, via Cristoforo Colombo, 436;

contro

Provincia di Rimini;

nei confronti di

Azienda U.S.L. di Rimini;

per la riforma

1) quanto al ricorso n. 10072 del 2002:

della sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna – Bologna: Sezione I n. 00068/2002, resa tra le parti, concernente provvedimento reg.le trasformazione da farmacia privata a “farmacia urbana”

2)quanto al ricorso n. 10073 del 2002:

della sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna – Bologna: Sezione I n. 00069/2002, resa tra le parti, concernente provvedimento reg.le trasformazione da farmacia privata a “farmacia urbana”

3) quanto al ricorso n. 3209 del 2007:

della sentenza del T.a.r. Emilia-romagna – Bologna: Sezione I n. 00161/2006, resa tra le parti, concernente approvazione pianta organica sedi farmaceutiche

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Barbantini e Giuffre’ Francesca su delega di Giuffrè Adriano, e Caruso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I tre giudizi che con la presente sentenza vengono riuniti e decisi traggono origine dalla revisione della pianta organica delle farmacie in provincia di Rimini, relativa all’anno 1996, adottata con delibera della giunta regionale dell’Emilia-Romagna del 22 dicembre 1997. Con quell’atto è stata disposto, fra l’altro, che la farmacia di cui è titolare l’attuale appellante mutasse la propria qualifica da “rurale” in “urbana”.

La titolare della farmacia, interessata a conservare la qualifica di “rurale”, ha impugnato la nuova pianta organica davanti al T.A.R. dell’Emilia-Romagna, con ricorso n. 968/1998. Analoga impugnativa (ricorso n. 1158/2000) l’interessata ha proposto contro la nuova delibera regionale 1° marzo 2000, n. 417, con la quale è stata adottata la nuova revisione biennale della pianta organica delle farmacie, formalmente riferita all’anno 1998. Di nuovo, nell’anno 2003 l’interessata ha impugnato (ricorso n. 1271/2003) la delibera della Provincia di Rimini del 27 maggio 2003, con la quale la pianta organica è stata aggiornata, confermandosi però ancora una volta la qualificazione della farmacia Abbondanza come “urbana”.

2. I primi due ricorsi sono stati discussi davanti al T.A.R. nella stessa udienza, e decisi con due distinte sentenze, n. 68 e n. 69/2002, sostanzialmente identiche nelle motivazioni e nel dispositivo.

L’interessata ha proposto appello contro le due sentenze davanti a questo Consiglio. Resiste la Regione Emilia Romagna.

Il terzo ricorso è stato deciso dal T.A.R. con la sentenza n. 161/2006, che in pratica si limita a richiamare quanto già era stato deciso con le due precedenti sentenze, non essendovi alcun profilo di novità nella vicenda, se non il subentro della Provincia alla Regione nella veste di autorità emanante.

L’interessata ha proposto appello anche contro la sentenza n. 161/2006; non si sono costituite altre parti.

3. Il Collegio, stanti i molteplici profili di connessione e l’identità delle questioni di fatto e di diritto ritiene opportuno procedere alla riunione dei tre appelli.

4. Si discute della qualità di “farmacia urbana” ovvero “rurale” della farmacia di cui è titolare l’appellante, che è la prima delle due sedi istituite nel Comune di San Giovanni in Marignano, provincia di Rimini. Precisamente si tratta della farmacia ubicata nel capoluogo comunale, mentre la seconda è ubicata nella località Montalbano-Villaggio Santa Lucia. Il Comune contava all’epoca degli atti impugnati con i primi due ricorsi, complessivamente, una popolazione di circa 7.000 abitanti (secondo le difese della Regione negli ultimi anni ha raggiunto e superato il numero di 9000; si tratta di dati ovviamente irrilevanti ai fini di cui ora si discute, ma tuttavia lasciano intendere che già negli anni precedenti si manifestasse una tendenza all’aumento).

La farmacia della sede n. 1 era classificata “rurale” dall’origine, e tale classificazione è stata confermata nelle successive revisioni della pianta organica; è poi stata modificata nelle revisioni degli anni 1996 e 1998, impugnate dall’interessata, come si è detto sopra. La qualificazione di una farmacia come “rurale” comporta taluni benefici, che giustificano l’interesse a ricorrere.

5. La distinzione delle farmacie in “urbane” e “rurali” è prevista dall’art. 1 della legge n. 221/1968. Le farmacie urbane sono quelle «situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5000 abitanti», le rurali sono quelle «ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5000 abitanti». Da queste due formulazioni si comprende che la popolazione complessiva del comune non è l’unico dato rilevante, anzi non è neppure quello principale; infatti si può definire rurale anche una farmacia appartenente ad un comune con popolazione superiore (e anche di molto) a 5000 abitanti, se è situata in un centro abitato minore. Se la popolazione del centro abitato è inferiore a 3000 abitanti, sono previsti ulteriori benefici.

La disciplina è integrata dell’art. 1 della legge n. 40/1973 il quale dispone: «Ai fini della determinazione dell’indennità di residenza (…) si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica».

Quest’ultima disposizione dunque introduce la distinzione fra la “popolazione della località” e la “popolazione della sede farmaceutica”, le quali non necessariamente coincidono, in quanto la seconda può essere maggiore della prima. Ed invero, la delimitazione delle sedi farmaceutiche, dovendo esaurire l’intero territorio comunale, può essere tale da includere nel perimetro di una determinata sede località diverse, anche alquanto distanti; la norma dunque chiarisce che ai fini della determinazione dell’indennità di residenza (il cui ammontare è più elevato in ragione inversa al numero degli abitanti della località) si ha riguardo alla popolazione della località e non a quella della intera sede farmaceutica.

La formulazione della legge n. 40/1973 tuttavia appare inequivoca nel senso che la precisazione da essa introdotta è concepita solo con riferimento all’indennità di residenza, e non anche alla spettanza degli altri benefici, diversi dall’indennità di residenza, e, più in generale, alla qualificazione della farmacia come urbana o rurale.

6. Il coordinamento razionale fra queste diverse disposizioni porta dunque alla conclusione che per la qualificazione di una farmacia come “rurale” si deve avere riguardo principalmente alle dimensioni del centro abitato, ma non in modo rigido, non escludendosi anche un relativo apprezzamento della entità del bacino di utenza che complessivamente afferisce a quella farmacia. Ed invero, il giro di affari e la redditività dell’esercizio farmaceutico sono influenzati più dal numero degli avventori abituali, che da quello degli abitanti della località strettamente intesa.

D’altra parte, rispetto all’epoca in cui è stata dettata la legge n. 221/1968 si sono registrate importanti evoluzioni di fatto, note a tutti, come un sensibile incremento dei mezzi di trasporto privati; non a caso la legge n. 362/1991 ha modificato l’art. 104 t.u.l.s. elevando da 500 a 3000 metri la distanza minima necessaria per istituire una farmacia aggiuntiva con il c.d. criterio topografico, in deroga al criterio della popolazione.

Ora, nel caso in esame, la zona assegnata alla farmacia Abbondanza, oltre al capoluogo di San Giovanni in Marignano, comprende fra l’altro anche la borgata di Pian Ventena, che ne dista non più di 3 km, e che, stando alla memoria 18 ottobre 2012 della Regione, conta non meno di 1000 abitanti. Pare ragionevole computare anche questa popolazione nel bacino d’utenza valutabile ai fini della classificazione della farmacia come “urbana”. Allo stesso modo si deve tenere conto della popolazione che, pur essendo esterna rispetto al capoluogo strettamente inteso, risiede entro un raggio approssimativamente di 3000 metri.

7. Alla luce di queste considerazione, gli atti impugnati con i tre ricorsi vanno considerati legittimi e le sentenze del T.A.R. debbono essere confermate.

Le spese del grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) riuniti gli appelli, li rigetta. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/4/2013 n.1857 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. L. Stevanato
Consorzio Servizi Autostradali Integrati Soc. Coop. Consortile e società Semeghini Ivo & Gianni S.n.c. (Avv. A. Melucci) c/ Autostrade del Brennero S.p.a. (Avv. M. Maccaferri)

sulla proroga e sul rinnovo di contratti pubblici

Contratti della P.A. – Proroga- Illegittimità- Ragioni- Deroga ex art.57 d.lgs. 163/06- Ammissibilità- Condizioni

Ai sensi dell’Art. 57 del codice dei contratti pubblici è illegittima la proroga dei contratti scaduti o in scadenza, in quanto ciò darebbe luogo ad un rinnovo espresso, tale da consentire la nascita di una nuova figura di trattativa privata pura, senza gara e in netto contrasto con i principi sanciti dal diritto comunitario. Pertanto, l’unica interpretazione ammissibile della clausola del capitolato speciale che riserva all’amministrazione la facoltà di rinnovare il rapporto è strettamente collegata al rigoroso rispetto delle condizioni e dei vincoli tassativi stabiliti dall’art.57 del d.lgs. 163/2006.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2012, proposto da:
Consorzio Servizi Autostradali Integrati Soc. Coop. Consortile e Società Semeghini Ivo & Gianni S.n.c. in proprio e quale capogruppo di A.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Antonio Melucci, con domicilio eletto presso questo T.r.g.a. in Trento, via Calepina 50;

Autostrada del Brennero S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Maccaferri, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli 27;

– del provvedimento prot. nn. 4915 e 4916, notificato il 21.2.2012, con il quale l’Amministratore delegato dell’Autostrada del Brennero S.p.a. ha respinto l’istanza delle ricorrenti di rinnovo per due stagioni invernali, come previsto dalla lex specialis di gara e dal contratto di appalto, del servizio di sgombero neve e spargimento cloruri;

– della delibera del C.d.A. del Brennero con cui è stata deliberata l’indizione della gara relativa al servizio di sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2012/2013-2013/2014;

– del bando di gara con cui è stata indetta la gara per l’aggiudicazione del servizio di sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2012/2013-2013/2014;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autostrada del Brennero S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e udito per l’Amministrazione il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le ricorrenti avevano ottenuto dall’Autostrada del Brennero l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di sgombero neve per tre lotti relativamente alle stagioni invernali 2009/2010 – 2011/2012.

Nel capitolato speciale era prevista l’opzione del rinnovo del servizio per altre due stagioni invernali. Anche il contratto d’appalto stipulato tra le parti prevedeva la rinnovabilità del servizio.

Alla scadenza del contratto le ricorrenti hanno chiesto che esso venisse rinnovato ma l’Autostrada del Brennero ha risposto negativamente ed ha, invece, avviato il procedimento per l’indizione di una nuova gara.

Da ciò il presente ricorso, con cui si deduce violazione del giusto procedimento, dell’art. 29 del d.lgs. 163/2006 e della lex specialis, nonché eccesso di potere sotto vari profili, in particolare:

a) perché è mancato il preavviso del diniego ex art. 10bis L. 241/1990;

b) perché l’Amministrazione si era autovincolata a valutare il prosieguo del servizio ed invece ha immotivatamente disatteso l’aspettativa delle ricorrenti che ne avevano tenuto conto in sede di offerta;

c) perché appare illogico procedere ad una nuova gara quando il rinnovo del contratto scaduto avrebbe garantito l’interesse pubblico ad evitare le lungaggini di una nuova gara ed a realizzare maggiori economie di spesa.

L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha puntualmente contestato la fondatezza del ricorso concludendo per la sua reiezione.

Sull’istanza cautelare proposta dalle ricorrenti il Collegio si è pronunciato negativamente, con ordinanza 20.4.2012, n. 57.

Successivamente, con ordinanza collegiale 22.11.2012, n. 345 sono stati disposti incombenti istruttori relativamente alla nuova gara, alla quale le ricorrenti hanno comunque partecipato aggiudicandosi due dei tre lotti.

Con memoria depositata nell’imminenza della presente udienza di discussione il difensore delle ricorrenti ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Ciò premesso, nel merito il Collegio osserva che il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 ha valenza generale e preclusiva (cfr., ad es.: Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; id.: 8 luglio 2008, n. 3391; Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6457).

La norma infatti recita: “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Coerentemente, il comma 1 del citato art. 23 della l. 62/2005 ha espunto dall’ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (cioè l’art. 6, secondo comma, della l. 537/1993 che recita(va): “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”).

Il divieto di rinnovo, recato dall’anzidetta disposizione, è stato recepito dall’art. 57 del codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) in quanto un rinnovo espresso darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata pura, senza gara, diversa da quelle tassativamente consentite dal diritto comunitario (cfr., ancora: Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194; sez. IV, 31.5.2007, n. 2866, Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, n. 1786 del 2006, nonché la pronuncia di questo stesso Tribunale n. 22 del 23 gennaio 2013). Infatti il rinnovo dei contratti scaduti si pone in contraddizione col principio generale dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinché sia garantita la libertà di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici.

Quanto appena esposto vale per ogni disposizione che possa raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo e, quindi, anche per la proroga dei rapporti in essere. La proroga dei contratti è stata, bensì, prevista dall’art. 23 della l. 62/2005, ma soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo, con particolari limiti (durata non superiore a sei mesi e celere pubblicazione del bando di gara) ed ormai non è più applicabile a regime, salvi i casi limitati ed eccezionali in cui, per assicurare continuità all’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio, nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. sent. cit. n. 2882/2009 del Consiglio di Stato).

Perciò, l’art. 23 della L. n. 62/2005 esclude che differenti previsioni della lex specialis (come nella fattispecie) possano essere interpretate nel senso che consentano, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento e attraverso un’elusione del divieto in questione, l’affidamento senza gara dello stesso servizio per ulteriori periodi, attraverso il rinnovo del contratto.

Dunque, l’unica interpretazione ammissibile della clausola del capitolato speciale che riservava all’Amministrazione la facoltà di rinnovare il rapporto per un ulteriore biennio è quella che il rinnovo potesse avvenire solo nel rigoroso rispetto delle condizioni e dei vincoli tassativi stabiliti dal citato art. 57 del d. lgs. 163/2006.

Soltanto osservando il canone interpretativo appena indicato si assicura la coerenza dell’ordinamento interno con quello comunitario, che – come detto – considera il rinnovo o la proroga come un contratto originario.

Costituisce, inoltre, principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista dalla lex specialis e si ammettesse una deroga al principio del divieto legislativo di rinnovo, tale rapporto tra regola ed eccezione si rifletterebbe sul contenuto della motivazione: se l’Amministrazione opta per l’indizione della gara (come nella specie), nessuna particolare motivazione è necessaria (cfr., ancora: Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194, cit.).

Nella specie, all’istanza della ricorrente l’Autostrada del Brennero ha sufficientemente e correttamente risposto di ritenere “preferibile e pienamente legittimo non esercitare la facoltà di rinnovo e di attivare per contro una nuova gara ad evidenza pubblica”.

Né vi era obbligo alcuno di preavviso del diniego poiché, come condivisibilmente affermato dal giudice d’appello (cfr.: Consiglio Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6458) la domanda delle imprese che chiedono il rinnovo si inserisce nella gestione di un rapporto contrattuale che, per la natura stessa della relazione giuridica cui accede, non può in alcun modo qualificarsi come procedimento amministrativo: ne consegue che l’amministrazione non è tenuta all’osservanza dell’art. 10bis della legge n. 241 del 1990.

Pure l’ulteriore argomento svolto dalla parte ricorrente, secondo cui il rinnovo (o proroga) dell’appalto avrebbe realizzato un’economia di spesa rispetto a quella prevista dalla nuova procedura concorsuale, oltre a non superare il divieto legislativo, non tiene conto della parziale diversità del servizio che la società autostradale ha inteso acquisire mediante la nuova gara, caratterizzato da un incremento delle prestazioni di mezzi ed attrezzature. Il tutto, poi, senza voler considerare in punto di diritto che considerazioni di eventuale convenienza economica non possono certo obliterare il fondamentale principio giuridico dell’aggiudicazione dei contratti mediamte gara pubblica.

In conclusione, per le ragioni che precedono i provvedimenti impugnati resistono alle censure dedotte dalle ricorrenti ed il ricorso va perciò respinto.

Sussistono, peraltro, ragioni per compensare le spese del giudizio, tenuto conto dell’affidamento che potrebbe aver ingenerato nelle ricorrenti la controversa clausola opzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 3/4/2013 n.114 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. L. Stevanato
Dusmann Service S.r.l. mandataria di R.T.I. con Amst Soc. coop. a r.l. ( Avv.ti F. Martinez, D. Moscuzza, A.M. Valorzi) c/ APSS della Provincia di Trento ( Avv.ti Marco Pisoni, S. dal Ri) ; Serenissima Ristorazione S.p.a. ( Avv.ti D. De Pretis, M. Calgaro)

annullamento procedura per plurime ragioni

1. Appalto misto servizi/lavori- Durata del processo amministrativo- Motivazioni- Inammissibilità – Annullamento procedura- Ragioni

2. Appalto misto servizi/lavori- Formulazione impropria Lex specialis- Modifiche – Autotutela -Formulazione carente degli atti di gara.

1 In un appalto misto di servizi e lavori, appare evidentemente ingiustificato e pretestuoso l’azzeramento del procedimento concorsuale per motivi inerenti la durata del processo amministrativo, ciò perché sarebbe a rischio qualsiasi gara bastando la proposizione di un solo ricorso ad indurre la stazione appaltante a revocarne l’indizione.

2 L’autoannullamento integrale della gara per vizi afferenti formule della Lex specialis, risulta uno strumento improprio in quanto, basterebbe annullare parzialmente quest’ultima modificando solo gli atti colti da vizio, con salvezza degli atti di gara svolti e non pregiudicati dalla formula illegittima. Ne consegue invece che il ricorso all’autotutela, nel caso la Lex specialis sia stata formulata in modo assolutamente carente ed improprio, risulti giustificato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 179 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dusmann Service S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Camst Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Andrea Maria Valorzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Calepina 65;

Azienda provinciale per i servizi sanitari (APSS) della Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Ri, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali dell’APSS in Trento, via Degasperi 79;

Serenissima Ristorazione S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Alisei Soc. coop. sociale, rappresentata e difeso dagli avv.ti Daria De Pretis e Mario Calgaro, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Trento, via Ss. Trinità 14;

sul ricorso numero di registro generale 260 del 2012, proposto da:
Dusmann Service S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Camst Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Andrea Maria Valorzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Calepina 65;

Azienda provinciale per i servizi sanitari (APSS) della Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Ri, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali dell’APSS in Trento, via Degasperi 79;

Serenissima Ristorazione S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di R.T.I. con Alisei Soc. coop. sociale, rappresentata e difeso dagli avv.ti Daria De Pretis e Mario Calgaro, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Trento, via Ss. Trinità 14;

quanto al ricorso n. 179 del 2012:

della determinazione n. 799 del 15 maggio 2012 del Direttore di tecnostruttura area tecnica dell’APSS, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto del servizio di ristorazione alla controinteressata, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 0063843 del 16 maggio 2012;

– del verbale di gara del 2 novembre 2011 nella parte in cui la controinteressata è stata ammessa alle successive fasi di gara e si è proceduto all’apertura dell’offerta tecnica di quest’ultima;

– dei verbali di gara delle sedute della commissione giudicatrice nella parte in cui quest’ultima ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata, attribuendole il relativo punteggio;

– del verbale di gara del 3 maggio 2012 nella parte in cui è stata aperta e valutata l’offerta economica della controinteressata, attribuendole il relativo punteggio, ed è stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore di quest’ultim
– della nota prot. n. 0057760 del 3 maggio 2012, con la quale l’APSS ha chiesto alla contro interessata le giustificazioni relative all’offerta di quest’ultima;

– del verbale 10 maggio 2012 di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata, dal quale risulta che la commissione giudicatrice ha ritenuto congrue dette giustificazioni;

– della lex specialis nella parte in cui prevede i criteri di valutazione e la formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche dei concorrenti;

– e con motivi aggiunti:

– della nota prot. n. 0078321 del 18 giugno 2012 con la quale l’APSS ha riscontrato negativamente l’informativa ex art. 243 bis del D.L.gs. n. 163 del 2006 inviata da Dussmann Service srl in data 13 giugno 2012;

– di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, successivo, consequenziale, connesso e/o collegato;

nonché, in subordine,

– dell’integrale lex specialis di gara (in particolar modo: bando di gara, norme di partecipazione, capitolato tecnico e capitolato speciale) e degli atti eventualmente presupposti quale la delibera a contrarre, non comunicata, e conseguentemente dell’int
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa richiesta di subentro, e per la condanna dell’APSS al risarcimento del danno ingiusto, in forma specifica o per equivalente;

quanto al ricorso n. 260 del 2012:

della determinazione del Direttore della Tecnostruttura Area Tecnica di A.P.S.S. n. 1311/2012 del 2 agosto 2012, comunicata alla Dussmann Service con nota prot. 0096912 del 6 agosto 2012, con la quale è stata annullata la procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio di ristorazione presso alcune strutture della A.P.S.S., nella parte in cui non si limita ad annullare in autotutela esclusivamente l’aggiudicazione definitiva al RTI Serenissima, ma provvede al ritiro in via di autotutela della deliberazione di indizione della gara e di tutti gli atti della gara medesima nonché, con motivi aggiunti, del diniego tacito, formatosi sull’istanza di autotutela ex art. 243-bis del D.Lgs. 163/2006 presentata dalla ricorrente in data 15 ottobre 2012;

e per la condanna della resistente al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica (attraverso il subentro nell’aggiudicazione e nell’esecuzione del servizio), e/o per equivalente (liquidando sia il lucro cessante, anche sulla base del mancato utile, sia il danno emergente, anche sulla base dei costi sostenuti) e/o eventualmente per perdita di chance con riserva di ulteriore specificazione e quantificazione nel corso del giudizio.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento e di Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I due ricorsi in epigrafe vanno previamente riuniti, attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

Con il ricorso n. 179/2012 la ricorrente Dussmann espone di aver partecipato alla gara d’appalto del servizio di ristorazione indetto dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari (APSS) della Provincia autonoma di Trento, bandito con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Erano inclusi nell’appalto anche i lavori di adattamento della cucina dell’Ospedale S. Chiara, talché esso si configurava come un appalto misto di servizio e lavori.

All’esito della gara, con provvedimento dell’A.P.S.S. 15.5.2012 l’aggiudicazione veniva disposta a favore della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

A sostegno del ricorso n. 179/2012 sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione di legge, in particolare degli artt. 86 e 87 d. lgs. 163/2006, non essendo stati indicati dalla controinteressata né gli oneri per la sicurezza, relativamente ai costi di interferenza, né i costi aziendali;

2) violazione della lex specialis, essendo mancata da parte del raggruppamento aggiudicatario l’indicazione del soggetto esecutore delle opere di adeguamento della cucina dell’Ospedale S. Chiara;

3) violazione di legge ed eccesso di potere, essendo mancata anche l’indicazione del costo delle opere di adeguamento della cucina dell’Ospedale S. Chiara;

4) violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, in quanto la mandante del raggruppamento vincitore ha omesso di rendere le relative dichiarazioni, a pena di esclusione;

5) violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, in quanto la formula adottata per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica genererebbe effetti distorsivi, in quanto all’aumentare del divario delle offerte economiche si ridurrebbe la differenza tra i relativi punteggi, in modo inversamente proporzionale.

Con motivi aggiunti, successivamente proposti, l’impugnativa è stata estesa alla nota dell’A.P.S.S. 18.6.2012 di riscontro negativo dell’informativa ex art. 243bis del d.lgs. 163/2006

L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata accolta da questo Tribunale con ordinanza 13.7.2012, n. 90, nel rilievo che sussisteva il fumus boni iuris relativamente al primo, secondo, terzo e quinto motivo di ricorso.

All’esito dell’incidente cautelare, l’Amministrazione ha ritenuto di esercitare l’autotutela annullando l’intero procedimento.

Da ciò il ricorso n. 260/2012, con cui sono stati dedotti:

1) violazione dell’art. 21nonies L. 241/1990 e violazione della citata ordinanza n. 90/2012 di questo Tribunale, essendo mancata ogni motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’intera gara, senza comparazione con quello della ricorrente;

2) eccesso di potere e violazione dell’ordinanza di questo Tribunale n. 90/2012, in quanto l’ottemperanza ad essa non imponeva il travolgimento dell’intera gara, né ciò era necessario in applicazione dell’art. 15 del D.L. 95/2012 (c.d. spending review) e neppure in relazione ai tempi di costruzione del nuovo polo ospedaliero di Trento. Circa la formula matematica, qualsiasi sua sostituzione avrebbe comunque prodotto l’aggiudicazione alla ricorrente senza che fosse necessario annullare l’intero procedimento.

Con motivi aggiunti, successivamente proposti, l’impugnativa è stata estesa alla nota 18.6.2012 di riscontro negativo dell’informativa ex art. 243bis del d.lgs. 163/2006

L’Amministrazione intimata e la controinteressata si sono costituite in entrambi i giudizi contestando diffusamente la fondatezza dei gravami.

La parte ricorrente ha incidentalmente chiesto la sospensione dell’impugnato provvedimento di autotutela, allegando che ad esso è seguito lo scorporo della gestione del bar interno con ristorazione, dall’originario appalto. Infatti, è stata svolta una gara separata con aggiudicazione di tale servizio alla controinteressata Serenissima, alla cui gara aveva partecipato essa sola.

La ricorrente sosteneva di aver interesse a mantenere salva la pretesa a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella sua interezza, senza che ne venisse medio tempore scorporata alcuna parte di esso .

L’istanza cautelare è stata però respinta dal Collegio, nel rilievo che difettava il fumus boni iuris in quanto la discrezionalità dell’amministrazione sembrava essere stata correttamente esercitata nell’annullare interamente il procedimento di gara, riconosciuto affetto da vizi genetici.

A quanto precede va aggiunto, in punto di fatto, che l’originario oggetto dell’appalto misto servizio-lavori, dopo l’autoannullamento dell’intera procedura concorsuale, è stato scorporato nella parte “lavori”, come emerge dalla documentazione medio tempore prodotta in giudizio.

Infatti, con determinazione dell’A.P.S.S. 28.2.2013 è stata indetta una gara per la realizzazione di una struttura prefabbricata (un capannone) dove preparare i pasti nell’ospedale di Trento, con relativi forniture ed arredi, sulla base di un progetto preliminare predisposto dall’APSS, per un prezzo a base d’asta di circa 2 milioni di euro. La realizzazione di tale opera, come l’A.P.S.S. ha dichiarato nell’anzidetto provvedimento, costituisce presupposto per l’indizione della nuova gara del solo servizio di ristorazione, dopo l’annullamento in autotutela di quella che era stata svolta.

Nel frattempo il servizio di preparazione dei pasti è stato prorogato alla Dussmann, attuale affidataria del servizio.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che, nell’ordine logico, vada previamente esaminato il ricorso n. 260/2012 diretto contro il provvedimento di autoannullamento dell’intera procedura concorsuale.

Come detto, all’esito dell’accoglimento dell’istanza cautelare proposta nel ricorso n. 179/2012, l’Amministrazione ha ritenuto di esercitare l’autotutela, annullando l’intero procedimento, nel rilievo che erano emersi vizi genetici del procedimento che suggerivano di non proseguire in una gara illegittima.

In particolare, l’A.P.S.S. ha riconosciuto che:

a) la lex specialis era viziata da elementi di scarsa chiarezza poiché, trattandosi di un appalto misto di servizi-lavori, la parte relativa ai lavori (cioè la ristrutturazione della cucina dell’Ospedale S. Chiara) era stata genericamente ed insufficientemente posta in gara senza quantificazione di costi, né indicazione dei documenti progettuali necessari, né specificazione degli elementi che sarebbero dovuti essere valutati dalla commissione giudicatrice, anche relativamente alle modalità di esposizione del valore economico delle opere;

b) l’art. 15 D.L. 95/2012 (c.d. spending review) imporrebbe una rinegoziazione del contratto e le recenti indicazioni normative sul contenimento della spesa pubblica imporrebbero che non vi sia commistione tra oneri dovuti a spese di gestione (nel caso: servizio di ristorazione) e spese in conto capitale (nel caso: lavori di adeguamento della cucina);

c) i tempi del processo amministrativo impedirebbero di garantire il servizio per l’intero periodo di 5 anni prima che sia operativo, nel gennaio 2007, il nuovo ospedale di Trento;

d) la formula matematica adottata nel bando di gara per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo offerto è viziata ed è stata recentemente modificata dalla Provincia autonoma di Trento.

Ciò posto, ritiene il Collegio che alcune delle ragioni esposte dall’Amministrazione a sostegno della scelta di procedere all’autoannullamento integrale della gara non siano giustificate.

Evidentemente ingiustificato, anzi pretestuoso, è il motivo riferito alla durata del processo amministrativo, che non può costituire valido presupposto per azzerare il procedimento concorsuale.

E’ sufficiente al riguardo considerare che ogni gara sarebbe a rischio, bastando la proposizione di un ricorso per indurre la stazione appaltante a revocarne l’indizione.

Per non dire che, in tal modo, sarebbe clamorosamente eluso il diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti.

Da ultimo, non può sfuggire la pretestuosità, in concreto, dell’esposta motivazione, la quale finge di ignorare il fatto notorio in tutto il territorio trentino della assoluta rapidità con cui questo Tribunale decide con sentenza il merito delle controversie.

Pure ingiustificato e altrettanto pretestuoso è il motivo dell’autoannullamento integrale della gara riferito all’illegittimità della formula matematica per l’attribuzione proporzionale dei punteggi relativi all’offerta economica.

Invero, si sarebbe potuto e dovuto annullare parzialmente la lex specialis e modificare solamente tale formula con salvezza degli atti di gara già svolti e non pregiudicati dalla formula illegittima.

Qualsiasi formula adottata, come ha giustamente dimostrato la parte ricorrente, non avrebbe spostato l’esito della gara a suo favore, una volta esclusa la vincitrice Serenissima.

Dunque, la sua introduzione ex post, allorquando le offerte economiche erano già conosciute, non avrebbe potuto essere utilizzata per favorire l’una o l’altra offerta, in violazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di genuinità della procedura.

Né la previa conoscenza della formula di attribuzione del punteggio costituiva, nella specie, un elemento che dovesse essere imprescindibilmente conosciuto ex ante dai partecipanti. L’unico elemento che essi dovevano conoscere prima di formulare l’offerta era esclusivamente il riparto del punteggio tra offerta tecnica ed offerta economica (rispettivamente 70 e 30, nella fattispecie), ma non il meccanismo di attribuzione, strettamente proporzionale e vincolato, dei punteggi relativi all’offerta economica.

Nemmeno il riferimento all’art. 15 del D.L. n. 95/2012 (c.d. spending review) sull’eventuale esigenza di rinegoziazione del contratto giustifica l’autoannullamento dell’intera gara in quanto la norma non incide affatto sulle procedure concorsuali in corso.

Appare invece giustificato ed autonomamente sufficiente a sorreggere l’esercitata autotutela, il rilievo che la lex specialis è stata formulata in modo assolutamente carente ed improprio nella parte relativa ai lavori di ristrutturazione della cucina dell’Ospedale S. Chiara.

Invero, come si è detto, l’appalto in controversia, oltre al servizio di ristorazione che ne costituisce l’oggetto principale (per un importo annuo presunto di euro 7.501.755,00), comprendeva anche una parte di lavori, non insignificante nell’economia della gara, relativa alla ristrutturazione della citata cucina. Per tali lavori era infatti previsto dalla lex specialis un punteggio massimo di 10 punti.

La parte “lavori” dell’appalto in controversia si configura come un appalto integrato, come riconosce la stessa parte ricorrente (pag. 2 della memoria di replica).

Invero, l’ appalto integrato di cui all’art. 53, comma 1, lett. b) e lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si caratterizza per il fatto che a base d’asta non viene posto un progetto esecutivo, sul quale va formulata la sola offerta economica, ma il procedimento di gara contempla nel proprio oggetto pure l’attività di progettazione (rispettivamente esecutiva o definitiva, secondo le due ipotesi delle citate lett. b e c dell’art. 53).

In ogni caso, tuttavia, il progetto preliminare va predisposto dall’Amministrazione e costituisce la base della gara.

Ebbene, a tal riguardo la lex specialis in controversia si rivela talmente e colposamente confusa, approssimativa ed incoerente, che al punto 10-a (pag. 16) delle norme di partecipazione prescrive la presentazione di un “progetto preliminare”, mentre all’art. 14 del capitolato tecnico prescrive la presentazione di un “progetto definitivo”.

Oltre a ciò, nulla è previsto circa i requisiti richiesti in capo ai progettisti (come prescritto dal comma 3 del citato art. 53).

Manca, inoltre, un capitolato prestazionale recante requisiti tecnici inderogabili.

Manca, altresì, qualsiasi indicazione di come doveva essere presentata l’offerta relativa al prezzo, con distinzione del corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori (ex comma 2, lett. c, del citato art. 53).

Mancano, ancora, idonei elementi per la valutazione con fattori ponderali (pesi e punteggi) del progetto presentato dalle concorrenti in relazione a qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali (ex comma 2, lett. c, del citato art. 53).

In definitiva, tali evidenti, gravissime carenze del bando, relativamente alla parte “lavori”, hanno giustificato – oggettivamente ed a prescindere dai pur evidenti profili di grave imperizia e negligenza della stazione appaltante qui non rilevanti – l’esercizio dell’autotutela.

Poiché la ragione appena esaminata a sostegno del provvedimento di autotutela è autonomamente sufficiente e resiste alle censure dedotte al riguardo dalla ricorrente Dussmann, il ricorso n. 260/2012 va respinto.

Conseguentemente, va dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso n. 179/2012, diretto contro l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Serenissima, in quanto tale provvedimento è stato travolto anch’esso insieme a tutta la procedura di gara.

Resta peraltro da dire che l’Amministrazione ha dimostrato una sconcertante ed inescusabile superficialità nella predisposizione degli atti di una gara, che poi ha dovuto ritirare rivelando evidente diseconomicità ed inefficienza nell’azione amministrativa, inducendo imprese del settore a parteciparvi inutilmente, con pregiudizio per il pubblico interesse all’efficace e celere svolgimento di tale procedura.

Per tale ragione, il Collegio ravvisa sufficienti elementi per informare la Procura regionale della Corte dei conti di Trento, inviandole la presente sentenza nonché gli atti del fascicolo.

Per la stessa ragione, le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti, nonostante la soccombenza .

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, li riunisce, rigetta il ricorso n. 260/2012 e dichiara improcedibile il ricorso n. 179/2012.

Compensa integralmente le spese dei giudizi riuniti tra le parti.

Manda alla Segreteria di trasmettere la presente sentenza e gli atti di causa alla Procura regionale della Corte dei conti di Trento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 3/4/2013 n.112 proviene da Giustamm.