Pres. Tosti Est. Conti
Costruzioni Torino S.r.l. (Avv.ti M.A. Quaglia e P. Gaggero) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv.Stato).

sull’inapplicabilità del preavviso di rigetto al procedimento di acquisto in via di prelazione ex art. 60 del Codice dei beni culturali e del paesaggio

1. Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Beni culturali – Acquisto in via di prelazione legale – Inapplicabilità – Ragioni.

2. Beni culturali – Leasing finanziario – Prelazione statale – Acquisto finanziatore – Opzione utilizzatore – Riconoscimento – Entrambi.

1. L’art. 10 bis l. n. 241/1990, che prevede il preavviso dei motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto), non si applica al procedimento di acquisto da parte dello Stato e in via di prelazione dei beni culturali alienati a titolo oneroso (ex art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio) perché tale procedimento non è ad iniziativa di parte ma ex lege.

2. Nell’ipotesi di leasing finanziario, il diritto di prelazione dello Stato sui beni culturali alienati a titolo oneroso ex art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) va riconosciuto sia nel momento dell’acquisto da parte del finanziatore che in quello in cui l’opzione dell’utilizzatore-locatario realizza un secondo trasferimento a favore di quest’ultimo.

sull’inapplicabilità del preavviso di rigetto al procedimento di acquisto in via di prelazione ex art. 60 del Codice dei beni culturali e del paesaggio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione II quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2818/2007, proposto dalla
COSTRUZIONI TORINO s.r.l., in persona dell’Amministratore Unico legale rappresentante in carica sig. Giancarlo Vigo, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. M. Alberto Quaglia e Paolo Gaggero ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via G. Carducci, n. 4;

contro

il MINISTERO per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono legalmente domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

la DIREZIONE Generale per i Beni Archeologici del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Direttore Generale in carica, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti

della BANCA AGRILEASING s.p.a. e della PARFID s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituitesi in giudizio.

per l’annullamentoprevia sospensione:
– del decreto dirigenziale del 24.1.2007, con cui il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni Archeologici di Roma, ha esercitato “ai sensi degli artt. 60 e seguenti del D.Lgs. 42/2004 il diritto di prelazione nei confronti del fabbricato situato in Roma, Via Monte Testaccio nn. 50, 52, 52 A, in catasto al foglio 517, part. n. 68 sub 505 al prezzo di € 393.952,13”;

– di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente o comunque connesso, ivi comprese, per quanto occorra, la proposta di esercizio del diritto di prelazione avanzata dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio prot. n. 398 dell’8.1.2007 e la relazione dell’Ispettore archeologo dott. Renato Sebastiani richiamata nel provvedimento di cui sopra; nonché

per ottenere
– ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il risarcimento dei danni subiti e sbendi in dipendenza dell’atto impugnato e della sua attuazione, aggiunti annessi di legge dalla debenza al saldo, con interessi anche composti dalla domanda al saldo.
–
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 12 marzo 2008 il consigliere Renzo CONTI;
Udito l’avv. Paolo Gaggero per la società ricorrente e, ai preliminari, l’avv. dello Stato R. De Felice;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 22-23-28 marzo 2007 e depositato il successivo 2 aprile, la Soc. Costruzioni Torino s.r.l. espone che:
– in data 5.11.2001 la Soc. Costruzioni Torino s.p.a. sottoscriveva, in qualità di parte utilizzatrice, il contratto di compravendita a rogito del notaio Gennaro Viscusi di Torino (rep. n. 278546, racc. 31860), con cui la Banca Agrileasing s.p.a. acquistava su suo ordine, l’edificio sito nel Comune di Roma, Via Monte Testaccio nn. 50, 52, 52 A, censito al N.C.U.E. 116216, foglio 517, mappale n. 68 sub 505;

– in tale contratto si precisava che la Banca Agrileasing intendeva acquistare l’immobile all’unico scopo di concederlo in locazione finanziaria all’odierna ricorrente (con la quale era stato già sottoscritto contratto di leasing finanziario il 25.7.2001);

– lo stesso contratto del 5.11.2001, stante la natura vincolata dell’area in cui ricade l’immobile ai sensi della legge n. 1089 del 1939 (ora D.Lgs. n. 42 del 2004), veniva regolarmente sottoposto alla condizione sospensiva del mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato, diritto che non veniva esercitato;

– la ricorrente quale parte utilizzatrice del predetto fabbricato entrava, quindi, nella materiale disponibilità del fabbricato e, in data 8.8.2006, con la mutata denominazione di Costruzioni Torino s.r.l. rivolgeva alla citata banca proposta di esercizio anticipato del diritto di opzione previsto dall’art. 6 del contratto di leasing;

– per tale ragione, in data 5.9.2006, la Banca Agrileasing e la Costruzioni Torino s.r.l. stipulavano l’atto a rogito del notaio Elpidio Valentino di Savona (rep. 37607, racc. 18237), con il quale la parte utilizzatrice esercitava appunto la facoltà di riscatto anticipato della locazione finanziaria, eseguendo il pagamento, in unica soluzione, di tutti i canoni di locazione residui e della quota di riscatto finale pattiziamente convenuta, per un ammontare complessivo di € 393.952,13;

– detta cifra veniva indicata dal notaio rogante quale corrispettivo pagato per il riscatto anticipato della locazione finanziaria, senza incidere ovviamente sugli oneri mensili versati dalla ricorrente per un ammontare di € 100.946,54 oltre IVA;

– lo stesso giorno la ricorrente con rogito del medesimo notaio alienava lo stesso immobile alla Soc. Parfid s.r.l per la cifra di € 1.000.000,00;

– con atto di pari data e identico notaio, quest’ultima alienava il predetto immobile alla A-Leasing s.p.a per € 1.200.000,00

– in data 8.9.2006, le parti provvedevano ad inviare al Ministero per i Beni e le Attività Culturali la comunicazione dell’avvenuto trasferimento dell’immobile, debitamente ricevuta in data 12.9.2006 in Roma, Via S. Michele, presso la sede del Ministero e della Direzione Generale per i Beni Archeologici (vale a dire l’organo che ha poi emanato l’atto impugnato);

– con decreto del 24.1.2007, dopo oltre quattro mesi dalla denuncia, la predetta Direzione Generale, travisando natura, oggetto e causa del contratto, ha esercitato il diritto di prelazione alla incongrua cifra di € 393.952,13, il cui valore deve essere aumentato, quanto meno, delle somme corrisposte mensilmente a partire dall’inizio del rapporto di leasing.

Ciò esposto, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del predetto decreto, nonché degli ulteriori atti indicati in epigrafe, con contestuale domanda risarcitoria, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dalla medesima ricorrente paragrafati:
1) violazione dell’art. 60, comma 1, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta; violazione del principio di ragionevolezza; violazione dei principi generali in materia di leasing finanziario; violazione dell’art. 42 Cost.; in subordine, violazione dell’art. 60, comma 2, del D.Lgs 22.1.2004, n. 42;

2) in subordine, invalidità per illegittimità costituzionale dell’art. 60 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42 per violazione degli artt. 3 e 42 della Costituzione, violazione dei principi generali in tema di leasing finanziario;

3) violazione dell’art. 60, comma 1, del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti; violazione dell’art. 42 Cost.;

4) violazione dell’art. 7 (o dell’art. 10 bis) della legge 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti; eccesso di potere per carenza di motivazione; violazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio; violazione del contraddittorio;

5) violazione dell’art. 61 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42; carenza di potere; violazione dell’art. 7 del D.P.R. 8.6.2004, n. 173.

Con motivi aggiunti, notificati il 22-23 giugno 2007 e depositati il successivo 6 luglio, la ricorrente ha ulteriormente dedotto:
5 bis) violazione dell’art. 61 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42; carenza di potere; violazione dell’art. 7 del D.P.R. 8.6.2004, n. 173 (sotto ulteriori profili);
6) violazione dell’art. 61 del D.Lgs. 22.1.2004, n. 42; eccesso di potere per difetto dei presupposti;
Si è costituito per resistere il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il quale, con successiva memoria del 26.2.2008, ha contrastato le tesi di controparte, concludendo con la richiesta di reiezione del ricorso.
Con memoria del 29.2.2007, la ricorrente ha ulteriormente esplicitato le proprie censure.
Con ordinanza collegiale n. 1938 del 26.4.2007 la richiesta di sospensione degli atti impugnati è stata accolta.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2008.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere: a) l’annullamento – per quanto occorra unitamente alla proposta e relativa relazione – del decreto del 24.1.2007, con il quale il Direttore Generale per i Beni Archeologici ha esercitato “ai sensi degli artt. 60 e seguenti del D.Lgs. 42/2004 il diritto di prelazione nei confronti del fabbricato situato in comune di Roma, Via Monte Testaccio nn. 50, 52, 52A, in catasto al foglio 517, part. n. 68 sub 505 al prezzo di € 393.952,13”, di cui al rogito del 5.9.2006, con il quale la soc. Banca Agrileasing ha venduto alla odierna ricorrente Soc. Costruzioni Torino s.r.l. detto fabbricato; b) la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno subito.
Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità del prezzo preso a riferimento per la determinazione dell’importo della prelazione.
Si sostiene, in particolare, che detto prezzo sarebbe unicamente la somma relativa al riscatto finale del contratto di locazione finanziaria stipulato tra le stesse parti il 25.7.2001.
Il motivo è fondato.
Come emerge dalle premesse del richiamato atto di compravendita a rogito del notaio Edilpidio Valentino di Savona del 5.9.2006 (depositato dalla ricorrente come doc. n. 3): a) l’immobile in questione era stato acquistato dalla Banca Agrileasing, con rogito del 5.11.2001, ai fini della concessione in locazione finanziaria alla società Costruzioni Torino s.p.a. , poi divenuta Costruzioni Torino s.r.l.., stipulata con rogito del 25.7.2001: b) quest’ultima, in data 8.8.2006 ha chiesto di esercitare anticipatamente il diritto di opzione.
Non possono sussistere dubbi, pertanto, che la natura dell’atto sul quale è stato esercitato il diritto di opzione non costituisce un normale atto di compravendita, ma una “cessione immobiliare in esecuzione di riscatto anticipato di locazione finanziaria”, come risulta dalla stessa intestazione dell’atto.
Ne consegue che il prezzo dell’immobile in questione non può essere individuato in € 393.952,13, indicato nella denuncia di compravendita e nel relativo contratto, atteso che questo era chiaramente riferito all’oggetto del contratto che era, si ribadisce, un riscatto anticipato della locazione finanziaria.
Il c.d. leasing traslativo, infatti, quale deve ritenersi quello di specie, è caratterizzato dal suo riferimento a beni atti a conservare alla scadenza contrattuale, e quindi anche nel caso di riscatto anticipato, un valore residuo superiore all’importo convenuto per l’opzione di acquisto, dovedo tenersi conto anche del pagamento dei canoni che scontano anche una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto (cfr. Cass.Civ., III, 14.11.2006, n. 24214).
A tale stregua, illegittimamente è stato considerato il prezzo di € 393.952,13, quale prezzo di vendita del fabbricato in questione, in quanto quello indicato era chiaramente riferito al prezzo di riscatto, che per le ragioni di cui sopra non può che essere inferiore al complessivo prezzo di vendita, in quanto parzialmente già corrisposto attraverso i canoni della locazione finanziaria che, come sopra precisato, già comprendono una quota del prezzo di vendita.
Anche in sede tributaria, peraltro, è stato precisato che, ai fini dell’imponibile I.N.V.I.M., nel caso di alienazione di bene immobile già concesso in locazione finanziaria, a seguito dell’esercizio dell’opzione di riscatto da parte dell’utilizzatore, il valore finale da prendere in considerazione è dato non soltanto dal c.d. prezzo di riscatto, ma anche da tutte le somme versate a titolo di canone (cfr. Cass.civ. sez. trib., 17.4.2003, n. 6151).
E’ ben vero, come eccepito dalla difesa erariale, che nella denuncia di compravendita da parte del notaio non risultava la natura dell’atto, quale “cessione immobiliare in esecuzione di riscatto anticipato di locazione finanziaria”, ma è anche vero che – come emerge dalla nota sulla congruità del prezzo predisposta dal funzionario responsabile della Soprintendenza Archeologica di Roma (doc. n. A/3 depositato dalla deifesa erariale il 31.1.2008) e come evidenziato dalla stessa difesa – l’atto completo della compravendita è comunque pervenuto all’Amministrazione, sia pure informalmente, in data 17.1.2007, anteriormente, cioè, alla data di adozione del provvedimento impugnato (24.1.2004).
A tale stregua, alla data del 17.1.2007 l’Amministrazione era stata posta in condizione di valutare l’effettiva natura dell’atto e l’inidoneità del prezzo ivi indicato quale prezzo effettivo della vendita, con conseguente possibilità per la stessa, stante la sostanziale assenza dell’elemento prezzo (anche nell’atto completo di vendita, infatti, non risultano indicati i canoni di locazione e la parte degli stessi riferibili all’acquisto necessari per determinare il prezzo complessivo), di procedere alla sua determinazione d’ufficio, ai sensi dell’art. 60, comma 2, del D.Lgs. n. 42/2004, come peraltro dedotto, in via subordinata, dalla ricorrente nello stesso primo motivo, ovvero di accertare l’effettivo prezzo utilizzando, stante l’incompletezza della denuncia, del termine di decadenza di 180 giorni previsto dal successivo art. 61, comma 2.
L’impugnato decreto, pertanto, come dedotto dalla ricorrente nel primo motivo, risulta illegittimo per errore dei presupposti (come già anticipato in sede cautelare con l’ordinanza collegiale n. 1938/2007), avendo l’Amministrazione esercitato il proprio diritto di prelazione al prezzo di € 393.952,13, che non costituisce il prezzo effettivo di vendita del fabbricato in questione, ma unicamente il prezzo di riscatto finale del contratto di locazione finanziaria in precedenza stipulato.
La riscontrata fondatezza del motivo di cui sopra rende, conseguentemente, improcedibile il secondo motivo con il quale viene dedotta, in via subordinata, l’illegittimità costituzionale dell’art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004 per violazione degli artt. 3 e 42 della Costituzione sul presupposto della illegittima determinazione del prezzo, nell’ipotesi di leasing finanziario, con riferimento a quello fissato per il riscatto finale del bene. Come sopra evidenziato, infatti, non è questo il prezzo della prelazione, ma quello complessivo.
Infondato risulta, invece, il terzo motivo, con il quale la ricorrente deduce la violazione del menzionato art. 60, sull’assunto che, essendo il contratto di leasing un mero finanziamento, la prelazione ex lege di cui trattasi potrebbe avere luogo unicamente all’origine e cioè nel momento dell’acquisto del bene (finanziato dalla società di leasing), nella specie il contratto di compravendita del 5.11.2001, e non nel momento in cui il rapporto di finanziamento ha termine, con la naturale acquisizione in proprietà da parte dell’utilizzatore.
Come precisato, infatti, dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 221 del 18-21 giugno 2007) “il leasing finanziario si caratterizza di norma per la trilateralità del rapporto (venditore, acquirente-finanziatore o locatore, utilizzatore-locatario) e per la pluralità dei trasferimenti” nel quale “La proprietà del bene passa nella fase iniziale dal venditore all’acquirente-finanziatore il quale, nel trasferire il godimento all’utilizzatore dietro pagamento del canone, riveste la qualità di concedente o locatore, cui è correlativa quella di concessionario-locatario dell’utilizzatore medesimo. Al termine del rapporto, la proprietà potrà passare a quest’ultimo, che ne ha già la detenzione, nel caso in cui eserciti il diritto di riscatto, altrimenti resterà in capo al locatore-concedente, che verrà così a riacquistare l piena disponibilità del bene”.
Alla stregua delle richiamate considerazioni della Corte Costituzionale, pienamente condivise dal Collegio, pertanto, nell’ipotesi di leasing finanziario, il diritto di prelazione di cui all’art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004, contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, va riconosciuto sia nel momento dell’acquisto da parte del finanziatore che in quello in cui l’opzione dell’utilizzatore-locatario realizza, anche a distanza di anni, un secondo trasferimento a favore di quest’ultimo.
Con il quarto motivo la ricorrente deduce poi la violazione degli artt. 7 e 10 bis della legge 7.8.1990, n. 241, sull’assunto che l’amministrazione avrebbe illegittimamente omesso gli adempimenti partecipativi prescritti dalle predette disposizioni.
Quanto alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 la censura è infondata.
Va, infatti, precisato che, come correttamente eccepito dalla difesa erariale, tale comunicazione di avvio del procedimento risulta espressamente esclusa dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al precedente D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all’art. 4 di quest’ultimo, il comma 1 bis, secondo cui “La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli” nello stesso indicati, tra i quali l’art. 59 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, relativo al “diritto di prelazione” del Ministero sui beni culturali, poi trasfuso nell’art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004.
Né la menzionata disposizione del D.M. n. 165/2002, non impugnata dalla ricorrente, può ritenersi superata dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 42/2004, atteso che il medesimo non contiene alcuna norma, esplicita ovvero implicita, che abbia fatto venir meno l’efficacia del D.M. medesimo.
Alla stregua della specifica disposizione di cui al richiamato D.M. n. 165/2002, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, la dedotta censura si palesa pertanto infondata.
Parimenti infondata risulta l’analoga censura di violazione dell’art. 10 bis della stessa legge n. 241/1990, in quanto tale disposizione non sembra compatibile con il procedimento di prelazione, in primo luogo, perché la norma prevede il preavviso dei “motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, mentre il procedimento di cui trattasi non è ad iniziativa di parte, ma ex lege (analogamente a quanto affermato dalla giurisprudenza in materia di annullamento, ex art. art. 82, ultimo comma, del D.P.R. n. 616/197759 dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1497/1939, dalla Regione o dagli enti dalla stessa delegati: cfr. Cons. St., VI, 31.3.2005 n. 1361; id., 4.2.2004 n. 395; id., 29.5.2002 n. 2988; id., 3.5.2002 n. 2363; id., 8.4.2002 n. 1912 e questa stessa sezione sentenza n. 9911 del 4.10.2006).
In secondo luogo, nel menzionato procedimento di prelazione, non c’è una “domanda”, sulla quale l’Amministrazione si potrebbe determinare negativamente, ma una “denuncia” sul presupposto della quale l’amministrazione si potrebbe esprimere positivamente in ordine all’esercizio del potere di prelazione.
Fondato risulta, infine, (oltre il primo sopra trattato) anche il quinto motivo, ulteriormente esplicitato nei successivi motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la violazione dell’art. 61 del D.Lgs. n. 42/2004, sull’assunto che l’impugnato provvedimento di esercizio della prelazione non sarebbe stato formalizzato mediante “rituale notifica” entro il termine di sessanta giorni previsto dalla richiamata disposizione.
Al riguardo il Collegio osserva che, dagli atti depositati dall’Amministrazione, non risulta che l’impugnato provvedimento sia stato mai ritualmente “notificato all’alienante ed all’acquirente”, come prescritto dal richiamato art. 61, comma 3.
Dai predetti atti risulta unicamente che detto provvedimento sarebbe stato trasmesso: a) via fax in data 25.1.2007 al notaio che ha rogitato la vendita, alla acquirente odierna ricorrente ed alla parte venditrice; b) tramite posta celere, spedita in data 26.1.2007 al notaio che ha cogitato la vendita, all’odierna ricorrente e non anche, quindi, alla menzionata banca, quale parte venditrice.
Orbene, è sufficiente, al fine di escludere l’idoneità della menzionata trasmissione per posta celere a costituire idonea notificazione nei termini perentori previsti dall’art. 61 del D.Lgs. n. 42/2004, evidenziare quanto dedotto dalla ricorrente e cioè che la stessa non risulta trasmessa anche alla parte venditrice, come espressamente previsto dal menzionato art. 61, comma 3, del D.Lgs. n. 42/2004 e ciò prescindendo, per il momento, dalla circostanza che nella stessa non risulti l’elemento essenziale della notificazione che è la data della sua ricezione.
Quanto alla trasmissione via fax questa deve ritenersi inidonea, in quanto, come precisato dalla giurisprudenza (cfr. Cass.Civ., SS.UU., 22.6.2007, n. 14570), nell’ipotesi di “notifica” espressamente richiesta dal legislatore – come nel caso dell’art. 61, comma 3, del D.Lgs. n. 42/2004 – esorbitano dallo schema legale dell’atto di notificazione tutte quelle forme di comunicazione, quali il fax o la raccomandata senza ricevuta di ritorno e, quindi, anche la posta celere, in quanto non rispondenti ai requisiti essenziali della notificazione, che sono costituiti: dalla consegna di copia conforme dell’atto, dall’osservanza di formalità idonee a garantire la conoscenza legale dell’atto, e da un grado di certezza non inferiore a quello offerto dai procedenti ordinari, quali le notifiche a mezzo posta con l’avviso di ricevimento.
Soltanto nelle ipotesi in cui il legislatore non imponga espressamente il mezzo della notifica o della lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, infatti, il fax può essere considerato come strumento di comunicazione, idoneo a dimostrare la conoscenza dell’atto trasmesso (crf. Tar Sardegna, I, 25.3.2005, n. 555).
A tale stregua, non emergendo dagli atti depositati che l’Amministrazione abbia mai “notificato” l’impugnato provvedimento, come richiesto, invece, dalla disposizione sopra richiamata, questo deve ritenersi illegittimo, in quanto, in assenza di una “notifica”, la prelazione non può ritenersi esercitata nemmeno entro il termine lungo di 180 giorni, fissato dall’art. 61, comma 2, del D.Lgs. 42/2004, cui si richiama la difesa erariale con riferimento alla data del 27.11.2006 in cui la denuncia è pervenuta alla competente Soprintendenza per i Beni Archeologici.
La fondatezza della censura di cui sopra consente al collegio di dichiarare assorbiti gli altri profili di doglianza, parimenti riguardanti la intervenuta decadenza del termine per l’esercizio del diritto di prelazione, dedotti dalla ricorrente, sotto ulteriori profili, nello stesso quinto motivo e nei successivi aggiunti.
In conclusione e per quanto sopra argomentato l’impugnato provvedimento risulta illegittimo sia per l’erroneità del prezzo, sia per l’omessa formale dello stesso entro i termini perentori di cui all’art. 61, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 42/2004.
Il ricorso, pertanto, nella parte impugnatoria, va accolto in accoglimento delle censure relative ai predetti profili di illegittimità e, per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato decreto dirigenziale del 24.1.2007.
Quanto, infine, alla domanda di risarcimento dei danni, questa deve essere dichiarata inammissibile in quanto proposta nel ricorso introduttivo in formula estremamente generica, senza la deduzione di alcun elemento, e tanto meno alcuna dimostrazione, in ordine ai suoi presupposti costitutivi (cfr. Cons. St., VI, 23.6.2006, n. 4009; id., 27.2.2006, n. 835; id., V, 25.1.2005, n. 144).
Sussistono, stante la parziale soccombenza, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2818/2007 indicato in epigrafe, lo accoglie limitatamente alla poposta azione impugnatoria e, per l’effetto annulla il decreto dirigenziale del 24.1.2007, unitamente agli atti indicati in epigrafe; dichiara inammissibile la correlata azione risarcitoria.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 marzo 2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucia TOSTI – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Stefania SANTOLERI #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 3/4/2008 n.2843 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI – Est. MODICA DE MOHAC
C. N. (Avv. M. Chierichini) c./ Agenzia del Demanio (Avv. Stato)

in tema di diritto d’accesso

Procedimento amministrativo – Diritto d’accesso – Diniego – Documento richiamato dalla motivazione di un provvedimento – Illegittimità – Ragioni.

L’accesso ad un documento amministrativo deve essere consentito qualora la visione dello stesso sia necessario per la cura o per la difesa di un interesse giuridico, nonché laddove il documento costituisca parte integrante della motivazione di un provvedimento, in quanto da quest’ultima richiamata (c.d. motivazione per relationem), anche laddove una norma regolamentare (nella specie, art. 10 reg. 24 gennaio 2007, DPR 12.4.2006 n.184, recante la disciplina specifica del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio) precluda all’accesso di un determinato tipo di atti amministrativi, in quanto tale disposizione va comunque interpretata in conformità ai principi generali posti dalla L. 241/90.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori:
CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE;

CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

CONS. DOTT. STEFANO TOSCHEI, COMPONENTE;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 391-2008, proposto dal

Sig. Carlo NIZZICA, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Chierichini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Angelo Lovelli, in Roma, Viale delle Medaglie d’Oro n.93;

l’Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 2007/13790/F-LZ del 14.11.2007, notificato il 18.11.2007, con cui il Direttore dell’Agenzia del Demanio ha parzialmente respinto l’istanza del 24.10.2007, con cui la ricorrente aveva chiesto di prendere visione e di estrarre copia della Relazione Tecnica n.5452 del 14.5.2007;

– e di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

–

ai sensi dell’art.25, co 6°, della L. 241 del 1990


dei documenti richiesti dalla ricorrente.

Visti gli atti depositati dal ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 6.2.2008, l’Avv. G. Magnani, delegato dall’avv. M. Chierichini, per il ricorrente e l’Avv. dello Stato Bruni per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con note prott. 12124 ed 12125 del 27.9.2007, l’Agenzia del Demanio intimava al ricorrente il pagamento di ingenti somme (oltre 330.000 €) asseritamene dovutele a titolo di indennità per l’avvenuta utilizzazione, da parte dell’intimato, di beni immobili appartenenti al patrimonio disponibile dello Stato.
Avverso detta intimazione di pagamento, il ricorrente proponeva ricorso gerarchico.
Inoltre, poiché nella predetta intimazione l’Agenzia aveva rappresentato che la misura delle indennità asseritamene dovutele era stata determinata in base ad una relazione tecnica (nella specie: la n. prot. 5452 del 14.5.2007), con istanza del 24.10.2007 il ricorrente chiedeva di visionarla e di estrarne copia; e ciò all’evidente scopo di verificare, per la tutela dei suoi interessi patrimoniali, la correttezza del computo.
Ma con la nota impugnata, l’Agenzia del Demanio ha negato al ricorrente l’accesso al documento richiesto, affermando che in forza del “regolamento sull’accesso” le relazioni tecnico-descrittive non sono ostensibili.
Con il ricorso in esame, il ricorrente ha impugnato tale diniego e ne chiede l’annullamento lamentando:
1) violazione degli artt.2, 4, 97 e 117 della Costituzione, nonché degli artt. 22 e ss della L. n.241 del 1990;

2) violazione dell’art.3 della L. n.241 del 1990;

3) eccesso di potere per carenza e perplessità della motivazione;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e ss della L. n.241 del 1990, dell’art.10 del DPR 12.4.2006 n.184 e del Regolamento del 24.1.2007 (GURI 7.2.2007 n.31) recante la disciplina del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio.

Conseguentemente il ricorrente chiede che il Tribunale adìto emani un’ordinanza che imponga all’Amministrazione l’esibizione (anche mediante rilascio di copia) del documento richiesto.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione si è opposta all’accoglimento della domanda giudiziale.
Infine, nella camera di consiglio del 6.2.2008, uditi i Difensori indicati nell’apposito verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

1.1. Con i primi tre motivi di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa – il ricorrente lamenta violazione degli artt.2, 4, 97 e 117 della Costituzione e degli artt. 22 e ss della L. n.241 del 1990, nonché violazione dell’art.3 della predetta legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, deducendo:

– che ai sensi della citata normativa l’accesso deve comunque essere consentito qualora la visione del documento richiesto sia necessario per la cura o per la difesa di un interesse giuridico;

– e che, in ogni caso, l’accesso non può essere negato qualora si riferisca ad un documento richiamato nel provvedimento in funzione motiva.

Ciascuno dei due profili merita di essere condiviso.
1.1.1. La giurisprudenza amministrativa ha affermato:

– che “è principio consolidato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi (…), posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A., trovi applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.”; e che “in linea di principio, dunque, l’Amministrazione detentrice dei documenti amministrativi, purchè direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivare esigenze di riservatezza” (TAR Lazio, I^, 24.4.2007 n.3619);

– che “il riconoscimento nel nostro Ordinamento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi, attuato con la L. 7.8.1990 n.241, comporta che il segreto amministrativo, già regola, deve ora essere considerato eccezione … (…) …” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o la difesa di propri interessi giuridici, prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla L. .7.8.1990 n.241 mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse” (CS, Ad.Pl., 7.2.1997 n.5);

– che “l’art.8 comma 5 lett. d) del regolamento approvato con DPR 27.6.1992 n.352, pur ammettendo la possibilità di sottrarre all’accesso i documenti riguardanti la ‘riservatezza’ di terzi, fa comunque salva la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici, sicchè l’interesse alla riservatezza tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto d’accesso è destinato a recedere quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse” (CS, VI^, 12.4.2007 n.1699);

– che “l’accesso ai documenti amministrativi va consentito anche quando la relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in giudizio (…)” (CS, Ad.Pl., 28.4.1999 n.6);

– che “il diritto di accesso ai documenti previsto dagli artt. 22 ss., della L. 7.8.1990 n.241, finalizzato alla trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, se pure suscettibile di deroga, prevale rispetto alla tutela della riservatezza, specialmente a fronte dell’esigenza di cura e difesa di interessi giuridicamente rilevanti dei ricorrenti; pertanto tale diritto deve essere riconosciuto in merito alla richiesta volta all’ostensione di documenti necessari ai fini della proposizione di un’azione giudiziaria (…) …” (TAR Trentino Alto Adige, Trento, 19.1.2007 n.10);

– che “allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie (…), l’accesso non può essere negato” (TAR Sicilia, Catania, IV^, 9.3.2007 n.437;

– che “ai sensi dell’art.22 della L. n.241 del 1990, il diritto di accesso spetta ai soggetti che siano titolari di una situazione giuridicamente rilevante …” (TAR Lazio, III^; 15.1.007 n.197);

– che “comunque la posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, (…), essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione” (TAR Lazio, III^; 15.1.007 n.197);

– che “la nozione di ‘situazione giuridicamente rilevante’, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; così che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto” (CS, VI^, 27.10.2006 n.6440).

Nella fattispecie dedotta in giudizio il ricorrente ha chiesto di accedere alla relazione tecnica mediante la quale è stata determinata la misura dell’indennità che l’Amministrazione gli ha intimato di pagare; relazione tecnica della quale, peraltro, è fatta menzione – in evidente funzione motiva – nello stesso provvedimento impositivo.
Non appare revocabile in dubbio, pertanto, che in forza dei principii giurisprudenziali sopra richiamati, il ricorrente abbia titolo ad ottenere la copia della predetta relazione e degli atti ad essa eventualmente allegati o con essa strumentalmente connessi; e ciò in quanto la predetta documentazione gli è necessaria (o comunque utile) per verificare se i criteri utilizzati ed i calcoli effettuati dall’Amministrazione in sede di computo delle somme delle quali viene intimato il pagamento siano stati corretti; e per tutelarsi presso le opportune sedi, eventualmente giudiziarie.
1.1.2. Anche il secondo profilo di doglianza merita condivisione.

Il provvedimento con cui l’Amministrazione ha intimato al ricorrente il pagamento dell’indennità, richiama espressamente la relazione tecnica, rinviando ai calcoli ed ai criteri in essa contenuti.
E’ pertanto evidente che la predetta relazione costituisce parte integrante del provvedimento e che nella specie, ne integra – “per relationem” – la motivazione, che altrimenti mancherebbe del tutto.
Se così è, come indubitabilmente appare, non si vede la ragione per la quale la predetta relazione non possa essere resa nota al ricorrente.
Ed invero secondo un principio pacifico, gli atti integranti la c.d. motivazione per relationem devono essere allegati al provvedimento al quale si riferiscono, o comunque devono essere resi disponibili su semplice richiesta.
1.2. Con il quarto motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e ss della L. n.241 del 1990, e dell’art.10 del Regolamento del 24.1.2007 (DPR 12.4.2006 n.184, recante la disciplina specifica del diritto di accesso agli atti dell’Agenzia del Demanio), deducendo:

– che tale ultima norma del regolamento per l’accesso – secondo cui le “relazioni tecniche” non sono ostensibili – va interpretata in conformità ai principii generali posti dalla L. n.241 del 1990;

– e che pertanto la relazione per cui è causa non rientra, nel caso di specie, fra quelle alle quali la norma si riferisce.

La doglianza merita accoglimento.
La disposizione regolamentare secondo cui le relazioni tecniche della PA non sono ostensibili ai privati, fa comunque salvo – mediante il richiamo dell’art.24 della L. n.241 del 1990 – il principio secondo cui deve essere in ogni caso garantito l’accesso ai documenti amministrativi necessari per la tutela dei diritti.
E poiché nel caso dedotto in giudizio il ricorrente ha necessità di visionare l’atto in questione proprio al fine di tutelare la proprio posizione giuridica (e, nella specie, il proprio patrimonio ed il connesso diritto di proprietà), appare evidente che la norma in questione non può essere invocata dall’Amministrazione per precludere al ricorrente di visionare l’atto che lo pregiudica.
Per completezza espositiva va comunque sottolineato che se e quand’anche la norma regolamentare invocata dall’Amministrazione avesse effettivamente inteso derogare i principii della L. 241 del 1990, essa sarebbe disapplicabile, siccome illegittima (ancorché non espressamente impugnata) dal giudice amministrativo.
Ed invero, al riguardo, la giurisprudenza ha affermato:
– che “la disciplina regolamentare interna in materia di accesso qualora si ponga in contrasto con i principii enunciati dalla L. 7.8.1990 n.241 e dal suo regolamento attuativo … deve essere disapplicata, in quanto, secondo i principii generali sulla gerarchia delle fonti, nel conflitto tra due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare, ogni volta che precluda l’esercizio di un diritto soggettivo” (CS, IV^, 8.7.2003 n.4051);

– e che “quando il diniego di accesso ai documenti amministrativi trova la sua giustificazione in una norma regolamentare che si assume in contrasto con il contenuto del diritto di accesso garantito da norma di grado superiore, il giudice amministrativo adìto per l’annullamento del rifiuto può comunque procedere alla disapplicazione della norma secondaria in contrasto con la legge, senza che occorra una formale impugnazione del regolamento stesso” (CS, IV^, 26.1.1999 n.59).

Ragioni queste per le quali il provvedimento negativo dell’Amministrazione non resiste sotto alcun profilo alla dedotta censura.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato.

Va inoltre ordinato all’Amministrazione di rilasciare al ricorrente copia della relazione tecnica per cui è causa (e degli atti ad essa eventualmente allegati o connessi).
Si ravvisano giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive €.2.000, oltre I.V.A. e C.P.A.;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Ordina all’Amministrazione soccombente di rilasciare al ricorrente copia della documentazione richiesta.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6.2.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 3/4/2008 n.2852 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, A. Chiettini – Estensore
G. Z. (avv.ti E. Picozza e R. Rizzi) c/ l’Amministrazione della Difesa – Regione Carabinieri Trentino Alto Adige Comando provinciale di Trento – Compagnia di Cavalese (Avv. Dist. St.)

sull’inapplicabilità della sanzione disciplinare di corpo del rimprovero nel caso di mancata comunicazione al comando od all’ente di appartenenza dell’acquisto di una quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata a titolo d’investimento

1. Sanzioni amministrative – Regola della tipicità – Ha portata generale – Infrazioni punibili – Regola della tipicità – Non è applicabile.
2. Militare e militarizzato – Sanzioni disciplinari – Obbligo di comunicazione al comando od all’ente di appartenenza di eventi che possono avere riflessi sul servizio – Art. 52, comma 5, lett. b, D.P.R. 18 luglio 1986, n. 545 – Acquisto di una quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata a titolo d’investimento – Non sussiste.

1. Nell’ordinamento di tutte le pubbliche amministrazioni viga la regola della tipicità delle sanzioni amministrative e, quindi, il principio nulla poena sine lege, ma non altrettanto vale per la determinazione delle infrazioni, le quali possono essere anche individuate sulla base di norme non scritte e soggette ad un perenne divenire, tanto che non trova applicazione, nella sua assolutezza, la massima corrispondente nullum crimen sine lege

2. Il mero acquisto di una quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata a titolo d’investimento (nella specie, per una somma di € 500,00) è vicenda obiettivamente compatibile anche con la prestazione del servizio in un corpo armato, il che la sottrae a priori a qualsiasi procedimento autorizzatorio (ivi compreso, l’obbligo di comunicazione ex art. 52, comma 5, lett. b), D.P.R. 18 luglio 1986, n. 545, rilevante ai fini della responsabilità disciplinare). (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista; nella specie, il Collegio ha sottolineato che la P.A. non aveva motivato circa i riflessi negativi sul servizio dell’operazione economica posta in essere dal milite, idonei a ricondurre la fattispecie alla lettera b) del comma 5 dell’articolo 52, del regolamento di disciplina militare (D.P.R. 18 luglio 1986 n. 545: “Il militare deve altresì dare sollecita comunicazione al proprio comando o ente: b) degli eventi in cui fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio.”). (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 198 del 2007 proposto dal

signor G. Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Picozza e Rosa Rizzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Rizzi in Trento, via Manci 67;

CONTRO

l’Amministrazione della Difesa – Regione Carabinieri Trentino Alto Adige Comando provinciale di Trento – Compagnia di Cavalese, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato di Trento nei cui uffici in Largo Porta Nuova 9 è, per legge, domiciliata;

1. del “provvedimento Comando provinciale di Trento prot. CC TTN31514 0012231 02-08-2007 P, n. 330/2-0/2007 di data 2 agosto 2007, notificato il 21 agosto 2007”;
2. di “ogni altro atto con il precedente eventualmente connesso, presupposto e/o consequenziale e, segnatamente, del provvedimento della Regione Carabinieri Trentino-Alto Adige Compagnia di Cavalese prot. CC TTN20760 0004674 18-06-2007, n. 131/6-0/2007 di data 18 giugno 2007, notificato in pari data, nonché della nota della Regione Carabinieri Trentino-Alto Adige Compagnia di Cavalese, prot. CC TTN20760 0003761 15-05-2007 n. 131/3-0/2007, avente ad oggetto ‘Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo – Esame della posizione disciplinare’”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 28 febbraio 2008 – relatore il consigliere Alma Chiettini – l’avvocato Rosa Rizzi per il ricorrente e l’avvocato Sarre Pirrone per l’Amministrazione statale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente è un sottufficiale con il grado di maresciallo ordinario dell’Arma dei Carabinieri in servizio permanente effettivo presso il Comando della Stazione dei Carabinieri di Moena in provincia dl Trento. Il 15 maggio 2007 gli veniva notificato l’avvio di un procedimento disciplinare con il quale gli si contestava – a seguito della sua partecipazione, risalente al 6 febbraio 2006, alla costituzione di una società registrata presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Trento e denominata “Angel s.r.l.” – che l’Amministrazione non aveva potuto esprimere la preventiva autorizzazione, stante la mancata comunicazione del fatto da parte del militare. In data 1 giugno 2007 questi presentava le proprie controdeduzioni, informando al contempo di avere ceduto la partecipazione sociale con atto del 30 maggio 2007. La sanzione disciplinare del “rimprovero” gli veniva comminata dal Comandante della Compagnia di Cavalese il 18 giugno 2007 con la seguente motivazione: “ometteva di dare sollecita comunicazione al proprio comando di un evento suscettibile di avere riflessi sul servizio”.
2. Avverso tale statuizione l’istante proponeva il 1° luglio 2007 ricorso gerarchico al Comando provinciale dei Carabinieri di Trento che, con il provvedimento qui impugnato di data 2 agosto 2007, veniva respinto, ritenendosi ”la sanzione disciplinare del rimprovero legittima e adeguata alle disposizioni disciplinari vigenti”.
3. Con ricorso notificato in data 28 settembre 2007 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il 4 ottobre successivo, il maresciallo Zompanti ha impugnato tutti gli atti del procedimento disciplinare, deducendo le seguenti censure:
I – “eccesso di potere per eccessiva genericità ed indeterminatezza, per violazione e falsa applicazione di legge, per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti. Violazione per erronea applicazione dell’articolo 52 del regolamento di disciplina militare D.P.R. 18.7.1986, n. 545”. Il ricorrente sostiene che la semplice sottoscrizione di quote di una società di capitale – nella quale non avrebbe mai ricoperto alcun incarico – non integrerebbe in alcun modo un “fatto” suscettibile di avere riflessi sul servizio e che pertanto la comunicazione ai superiori di tale operazione, costituendo la stessa una mera forma di investimento finanziario, non rientrerebbe nei tassativi obblighi di comunicazione previsti dal citato articolo 52;
II – “violazione di legge. Violazione degli articoli 57, 58 e 59 del D.P.R. n. 545 del 1986. Difetto di motivazione”. Assume il ricorrente che il provvedimento impugnato non conterrebbe specificatamente gli elementi essenziali della sanzione previsti dalla vigente normativa e non indicherebbe con chiarezza ogni elemento utile a configurare l’infrazione;
III – “eccesso di potere per violazione di legge (articolo 60 del D.P.R. n. 545 del 1986) e per carenza di motivazione circa l’omessa considerazione dei criteri di legge” in quanto nei provvedimenti impugnati nulla si riscontrerebbe circa i criteri applicati nell’irrogare il tipo di sanzione e circa gli eccellenti precedenti di servizio del militare;
IV – “eccesso di potere per violazione di legge (articolo 60 del D.P.R. n. 545 del 1986) sotto altro profilo e per illogicità e contraddittorietà manifeste”, posto che le omissioni lievi sono punite con la sanzione del “richiamo” e che nulla si evincerebbe dai provvedimenti impugnati circa l’applicazione della più grave sanzione del “rimprovero”;
V – “eccesso di potere per omessa, quanto meno perplessa ed insufficiente motivazione sotto altro profilo. Violazione di legge. Violazione della legge 11.7.1978, n. 382 (Norme di principio sulla disciplina militare) – articolo 15. Violazione di legge: articolo 5 della legge regionale 31.7.1993, n. 13 e articolo 3 della legge 7.8.1990, n. 241 sotto altro profilo”, in quanto le osservazioni presentate dal ricorrente, dapprima con le controdeduzioni e poi con il ricorso gerarchico, sarebbero state disattese senza motivazione e, in particolare, senza evidenziare quali sarebbero stati i possibili riflessi negativi sul servizio a seguito della sottoscrizione di una quota di capitale di una società;
VI – “eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi generali di determinatezza e tassatività del comportamento presunto illecito disciplinare e della corrispondente sanzione amministrativa adottata”, posto che, non essendo stato reputato illecito il comportamento adottato dal ricorrente con la sottoscrizione della quota sociale, ma doverosa l’omessa comunicazione dell’operazione, l’irrogata sanzione sarebbe priva di base normativa, non esistendo alcuna norma che imponga di comunicare ogni evento della vita privata.
4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione statale intimata che ha puntualmente controdedotto nel merito del ricorso di cui ha richiesto la reiezione.
5. Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In esecuzione dell’articolo 5 della legge 11 luglio 1978, n. 382 recante “Norme di principio sulla disciplina militare” è stato approvato il regolamento di disciplina militare con D.P.R. 18 luglio 1986, n. 545, che stabilisce i fondamenti delle istituzioni militari, i doveri dei militari e l’esercizio dei loro diritti, le norme di comportamento e di servizio, le sanzioni disciplinari e le ricompense. La violazione dei doveri della disciplina militare comporta sanzioni di stato, che sono codificate in legge, e sanzioni disciplinari di corpo, che sono invece regolate dal citato regolamento di disciplina militare entro i limiti stabiliti dagli articoli 14 e 15 della legge.
In particolare, per quanto riguarda le sanzioni disciplinari di corpo irrogabili agli appartenenti ai corpi militari, nella specie irrogata al ricorrente, l’articolo 14 della legge le ha graduate in quattro misure di gravità crescente: richiamo verbale, rimprovero scritto, consegna, consegna di rigore, mentre è l’articolo 57 del regolamento che ne stabilisce i presupposti: “costituisce infrazione disciplinare punibile con una delle sanzioni disciplinari di corpo ogni violazione dei doveri di servizio e della disciplina indicati dalla legge, dai regolamenti militari, o conseguenti all’emanazione di un ordine”. L’articolo 60 detta i criteri per irrogare le sanzioni disciplinari di corpo, le quali “devono essere commisurate al tipo di mancanza commessa ed alla gravità della stessa … considerando i precedenti di servizio disciplinari, il grado, l’età e l’anzianità di servizio” punendo con maggior rigore “le infrazioni intenzionali”, mentre l’articolo 63 disciplina la fattispecie del “rimprovero”, cioè la “dichiarazione di biasimo con cui vengono punite le lievi trasgressioni alle norme della disciplina e del servizio o la recidività nelle mancanze per le quali può essere inflitto il richiamo”.
Nelle citate norme di servizio, contenute nel capo II del titolo V del regolamento n. 545 del 1986, sono comprese le “comunicazioni”, disciplinate dall’articolo 52 il quale, nei commi da 1 a 4, stabilisce una serie di obblighi tipici volti ad informare i superiori o i familiari del militare delle cause di malattia e, al comma 5, lettera a), l’obbligo, sempre tipico, di comunicare “ogni cambiamento di stato civile e di famiglia” ed infine, alla lettera b), la fattispecie atipica e residuale riguardante l’obbligo per il militare di comunicare “eventi in cui fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio”.
Questa norma disciplina dunque una condotta a fattispecie aperta, che però deve integrare una lesione dell’obbligo di comunicazione in misura pari a quella delle altre condotte a fattispecie tipica (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5.7.2006, n. 2690).
Tale costruzione normativa trova avvallo nella teoria che sostiene come nell’ordinamento di tutte le pubbliche amministrazioni viga la regola della tipicità delle sanzioni amministrative e quindi il principio nulla poena sine lege, ma che non altrettanto valga per la determinazione delle infrazioni, le quali possono essere anche individuate sulla base di norme non scritte e soggette ad un perenne divenire, tanto che non trova applicazione, nella sua assolutezza, la massima corrispondente nullum crimen sine lege.
Nel giudizio disciplinare, in definitiva, l’Amministrazione ha una riconosciuta ed ampia potestà cognitiva tanto da potersi affermare che la regola della vicenda all’esame è individuata nel momento in cui la si applica.
2. Nel caso di specie, secondo quanto emerge dagli atti del ricorso, al maresciallo Zompanti è stata infitta la sanzione del rimprovero per non aver comunicato la “partecipazione alla costituzione di una società a responsabilità limitata” avente come oggetto sociale un’attività di compravendita immobiliare “che lo vedevano comparire all’interno della stessa società in qualità di socio” in quanto detto comportamento è stato “ritenuto un evento, ovvero un fatto determinato da atti concreti posti in essere dal militare stesso, suscettibile di avere possibili riflessi sul servizio e degno di sollecita comunicazione al proprio comando indipendentemente dall’eventuale iter autorizzativo”.
La sanzione è stata dunque irrogata in base all’asserita violazione di un dovere di informazione affidato al convincimento dell’interprete, chiamato a fare applicazione di norme deontologiche, morali o di costume sociale.
Chiarito quanto precede in linea generale, va ora rilevato che la difesa del ricorrente svolta in sede gerarchica si è basata sia sulle pacifiche e non contestate affermazioni di non aver ricoperto alcun incarico direttivo all’interno della società – fatto peraltro precluso dall’articolo 12 della legge 31 luglio 1954, n. 599, che vieta ai sottufficiali di “esercitare alcuna professione, mestiere, industria o commercio né comunque attendere ad occupazioni o assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei suoi doveri” – sia sul fatto di non aver dato comunicazione della partecipazione sociale in contestazione perché “paragonabile ad una qualsiasi forma di investimento”; va, inoltre, ricordato che il ricorrente ha immediatamente ceduto la quota societaria non appena ricevuta la notizia dell’avvio del procedimento disciplinare.
3. Sul fondamento di quanto ricordato il Collegio deve, anzitutto, concordare con la difesa dell’Amministrazione riguardo al fatto che il provvedimento sub iudice ha palesemente chiarito che la sanzione disciplinare è stata irrogata non per l’attività svolta, ma per l’omessa comunicazione della medesima, il che avrebbe consentito di valutarne tempestivamente l’eventuale neutralità rispetto alla posizione di servizio del militare.
Nel caso di specie, tuttavia, appare errata la riconduzione dell’episodio censurato alla fattispecie – sia pure aperta – di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b), del regolamento di disciplina militare.
Dalla motivazione addotta a sostegno del rimprovero inflitto al militare non è dato, infatti, comprendere, ben al di là del contestato difetto di motivazione, per quali ragioni la mancata comunicazione della partecipazione alla società a responsabilità limitata, potesse avere diretti riflessi sul servizio, integrando così l’ipotesi normativa in discorso.
In altri termini è avviso del Collegio che il provvedimento impugnato abbia attribuito al militare un comportamento omissivo obiettivamente configuratosi, senza spiegare peraltro perché quell’investimento finanziario dovesse essere soggetto a comunicazione obbligatoria.
Vale per questo aspetto richiamare la disposizione della lettera b) del comma 5 dell’articolo 52 del regolamento di disciplina militare, che richiede la comunicazione di eventi in cui il militare “fosse rimasto coinvolto e che possono avere riflessi sul servizio”.
Nella prima ipotesi il militare appare considerato nella condizione di colui che abbia subito l’evento, mentre nella seconda la prima valutazione circa la possibilità che l’evento possa avere riflessi sul servizio, e lo stesso debba essere conseguentemente comunicato, sembra attribuito all’apprezzamento dell’interessato.
La proposta lettura della norma di servizio si rivela così compatibile innanzitutto con il principio di legalità che deve da una parte, sempre governare il potere disciplinare e a maggior ragione quando ricorra la già evidenziata atipicità delle infrazioni disciplinari e che, dall’altra permette che la legge possa imporre limitazioni all’esercizio dei diritti, ma con la garanzia che spettano comunque quei diritti riconosciuti a tutti i cittadini dalla Costituzione (cfr., in tal senso, l’articolo 3 della legge 11 luglio 1978, n. 382 sulla disciplina militare): diritti, si soggiunge, che devono essere riconosciuti nella loro massima potenziale ampiezza, salvi i limiti posti dalla stessa norma costituzionale o da altre norme dell’ordinamento giuridico dello Stato.
In un siffatto quadro interpretativo, se l’assunzione di cariche gestionali in società aventi scopo di lucro integra un’attività assolutamente incompatibile con lo status del militare (cfr. articolo 58 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29; articoli 60 – 65 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e articolo 12 della legge 31 luglio 1954, n. 599), opposta conclusione deve essere assunta, a parere del Collegio, nel caso di eventuali incarichi retribuiti, che si traducono in attività relativamente incompatibili, che esigono un’esplicita autorizzazione.
Il mero acquisto di una quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata a titolo d’investimento, peraltro della contenuta somma di € 500,00, non può che integrare, tuttavia, una vicenda obiettivamente compatibile anche con la prestazione del servizio in un corpo armato, il che la sottrae a priori a qualsiasi procedimento autorizzatorio.
Conforta l’indicata affermazione non soltanto il fatto che l’interessato non abbia ritenuto rilevante per l’Arma dei Carabinieri la vicenda, il che potrebbe astrattamente essere a lui riferito a titolo di colpa, ma l’assorbente rilievo che neppure in sede di procedimento disciplinare l’irrogazione della sanzione sia stata associata ad una diversa e puntuale valutazione negativa in merito alla lesione indotta dall’investimento in questione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 1.9.2005, n. 11041).
In altri termini, il potere discrezionale di cui è titolare l’Amministrazione militare “per non tradursi in arbitrio, deve essere sindacabile dal Giudice amministrativo sotto i profili della completezza e della logicità della motivazione e dell’eventuale travisamento dei presupposti” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 13.12.2005, n. 1296).
4. In conclusione il ricorso è meritevole di accoglimento e per l’effetto deve essere annullato il provvedimento di reiezione del ricorso gerarchico congiuntamente a tutti gli altri atti del procedimento disciplinare.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 198 del 2007, lo accoglie.
Condanna l’Amministrazione della Difesa al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 3.500 (tremilacinquecento), oltre ad I.V.A. e C.P.A. ed ogni ulteriore onere di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 28 febbraio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
dottor Francesco Mariuzzo – Presidente

dottor Lorenzo Stevanato – Consigliere

dottoressa Alma Chiettini – Consigliere estensore

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 3/4/2008 n.84 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
Istituto Formazione Franchi S.r.l. (Avv. A. Zavagli) contro il Ministero dell’Istruzione Universita’ e Ricerca (Avvocatura dello Stato) e l’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana (Avvocatura dello Stato)

sull’istituto della “presa d’atto” per i corsi attivati dalle istituzioni scolastiche non statali

Istruzione pubblica – Corsi delle istituzioni scolastiche non statali – Sono soggetti alla vigilanza del Ministero della pubblica istruzione e dei provveditorati agli studi – Istituto della “presa d’atto” di cui alla circolare ministeriale 3 agosto 1998 n. 352 – Nozione e condizioni – Diniego motivato per assenza del requisito dello svolgimento del corso presso la sede dell’istituto richiedente – Illegittimità

Ai sensi dell’art. 352 del d. lgs. n. 297 del 1994, le istituzioni scolastiche non statali e i corsi sono soggetti alla vigilanza del Ministero della pubblica istruzione e dei provveditorati agli studi, sotto l’aspetto didattico e morale. Secondo la disciplina vigente, il gestore comunica all’amministrazione scolastica l’iniziativa assunta allo scopo di ottenere una “presa d’atto” di regolare funzionamento. L’istituto della “presa d’atto”, in generale, è previsto dalla circolare ministeriale 3 agosto 1998 n. 352, relativa alla disciplina delle “istituzioni scolastiche non statali meramente private d’istruzione secondaria”. Le principali condizioni richieste, ai fini del rilascio della “presa d’atto”, attengono all’idoneità dell’istituzione scolastica a perseguire effettivamente gli obiettivi prefissi e pubblicizzati e sono accertate mediante gli elementi informativi che debbono essere forniti circa: l’idoneità didattica dei locali e delle attrezzature; le modalità di svolgimento dell’azione didattica con attenzione alla proficuità del rapporto docente-alunno; l’entità numerica degli alunni iscritti per ogni singolo corso di cui si chiede la presa d’atto. Invero, nessuna disposizione di legge o regolamentare prevede, come condizione di rilascio della suddetta “presa d’atto”, il requisito dello svolgimento del corso presso la sede dell’istituto richiedente, con la conseguenza che è illegittimo il diniego opposto dall’Amministrazione per la sola mancanza di tale requisito

nelle persone dei sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere. rel.

Dott. Riccardo GIANI – Primo referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1445/2005 proposto da

ISTITUTO FORMAZIONE FRANCHI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Zavagli con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Pico della Mirandola n. 9;

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA TOSCANA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento

del provvedimento di negazione di “presa d’atto” emesso in data 13 giugno 2005 n. 7125/c19 dal Dirigente del C.S.A. dell’Ufficio scolastico regionale per la Toscana;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. F.Santoro delegato da A.Zavagli e l’avv.dello Stato G.Onano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 10 agosto 2005, il ricorrente esponeva:
– di svolgere da anni attività di insegnamento di lingue estere ed informatica, utilizzando strutture scolastiche in forza di specifiche convenzioni stipulate con gli enti proprietari (comuni e province), previo assenso del consiglio di circolo o di istit
– l’Ufficio scolastico regionale per la Toscana, sino ad oggi, ha concesso la presa d’atto, prevista dal d. lgs. n. 297 del 1994;
– con l’atto impugnato, lo stesso Ufficio ha negato la “presa d’atto”, con la motivazione che si tratterebbe di corsi svolti in istituzioni scolastiche statali.
Avverso l’atto impugnato, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 355 del d. lgs. 16 aprile 1994 n. 297, che prevede le condizioni per il riconoscimento legale delle istituzioni scolastiche non statali;
2) eccesso di potere e violazione della circolare ministeriale 3 agosto 1998 n. 342, non essendo previsto che l’attività resa dall’istituto debba essere svolta nei locali della propria sede legale;
3) contraddittorietà, atteso che la stessa dirigente che ha emesso l’atto impugnato aveva decretato la “presa d’atto” in relazione ai corsi di lingua inglese svolti dall’Istituto ricorrente nei locali dell’Istituto Colasanzio dei Padri Scolopi sito in Empoli, e cioè svolto fuori della sede legale del ricorrente.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Con ordinanza emessa il 19 ottobre 2005, questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta, ravvisandone i presupposti, non ritenendo motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza di concessione di “presa d’atto” la circostanza che i corsi vengano svolti presso istituzioni scolastiche pubbliche.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con l’atto impugnato l’amministrazione scolastica ha negato la “presa d’atto” chiesta dall’Istituto ricorrente, con la motivazione che si tratterebbe di corsi svolti in istituzioni scolastiche statali.
Il provvedimento, in particolare, attiene all’istanza presentata dall’Istituto privato di che trattasi, che da anni svolge attività d’insegnamento, al fine di tenere specifici corsi presso le scuole indicate; non attiene, invece, alla idoneità, in generale, dell’Istituto di organizzare ed esercitare attività didattica.
Infatti, per quanto riguarda l’idoneità del ricorrente ad erogare l’attività d’insegnamento nella propria sede, una precedente verifica ispettiva del 15.1.2002 ne aveva accertato le condizioni, concedendo la relativa “presa d’atto” di regolare funzionamento (cfr. doc. n. 7 prodotto dalla stessa amministrazione).
L’istituto della “presa d’atto”, in generale, è previsto dalla circolare ministeriale 3 agosto 1998 n. 352, relativa alla disciplina delle “istituzioni scolastiche non statali meramente private d’istruzione secondaria”.
Ai sensi dell’art. 352 del d. lgs. n. 297 del 1994, le istituzioni scolastiche non statali e i corsi sono soggetti alla vigilanza del Ministero della pubblica istruzione e dei provveditorati agli studi, sotto l’aspetto didattico e morale.
Secondo la disciplina vigente, il gestore comunica all’amministrazione scolastica l’iniziativa assunta allo scopo di ottenere una “presa d’atto” di regolare funzionamento; la formula della “presa d’atto” si configura pertanto come un provvedimento amministrativo, attivato su istanza di parte, da cui sorge un potere-dovere di vigilanza che si conclude con un mero accertamento dichiarativo, con preciso riferimento alle condizioni che devono sussistere al fine di garantire la funzionalità e la qualità dell’attività formativa nonché al loro mantenimento nel tempo (cfr. circolare citata).
Le principali condizioni richieste, ai fini del rilascio della “presa d’atto”, attengono all’idoneità dell’istituzione scolastica a perseguire effettivamente gli obiettivi prefissi e pubblicizzati e sono accertate mediante gli elementi informativi che debbono essere forniti circa: l’idoneità didattica dei locali e delle attrezzature; le modalità di svolgimento dell’azione didattica con attenzione alla proficuità del rapporto docente-alunno; l’entità numerica degli alunni iscritti per ogni singolo corso di cui si chiede la presa d’atto.
Nella fattispecie, peraltro, non si discute dell’idoneità dell’istituto ricorrente, in quanto tale, a svolgere l’attività didattica fornita, bensì dell’attivazione di singoli corsi d’insegnamento svolti da docenti dell’istituto presso scuole pubbliche statali, oggetto della richiesta di “presa d’atto”.
Analogo corso risulta essere stato “riconosciuto”, mediante il medesimo strumento, dall’amministrazione scolastica, ancorché esso non sia stato svolto preso la sede dell’istituto ricorrente.
Ciò a dimostrazione della circostanza che, per lo stesso ufficio competente, lo svolgimento del corso presso la sede dell’istituto richiedente non costituisce il presupposto per la concessione della “presa d’atto” del singolo corso d’insegnamento.
Invero, nessuna disposizione di legge o regolamentare, attinente lo svolgimento di corsi da parte di istituti privati di insegnamento, prevede tale requisito come condizione di rilascio della suddetta “presa d’atto”.
Per le ragioni esposte, il ricorso, apparendo fondato, va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2008.
F.to Gaetano Cicciò – Presidente
F.to Saverio Romano – Consigliere, rel.est.
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/4/2008 n.480 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est.
Il Cielo di Serrazanetti Giovanni Maria e C. s.n.c. (Avv. A. Fornasari) contro la Questura di Bologna (Avvocatura dello Stato)

sui limiti al potere del Giudice Amministrativo di riscontrare la proporzionalità dell’azione amministrativa

Giustizia Amministrativa – Potere del Giudice Amministrativo di riscontrare la proporzionalità dell’azione amministrativa – Sussistenza – Limiti

Il principio di proporzionalità (di derivazione comunitaria ed ora recepito nell’ordinamento interno in forza della generale previsione di cui al nuovo testo dell’art. 1 comma 1 legge 241/90) impone all’amministrazione di preferire la misura che consenta di raggiungere l’obiettivo voluto con il minor sacrificio possibile dell’interesse privato. Tuttavia e nel contempo il riscontro della proporzionalità dell’azione amministrativa, da parte del Giudice amministrativo, non può spingersi fino al controllo del merito, ma devesvolgersi ab externo, limitandosi alla verifica della congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria esternata nella motivazione del provvedimento.

sui limiti al potere del Giudice Amministrativo di riscontrare la proporzionalità dell’azione amministrativa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 1247/2008
Registro Generale: 275/2008

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente; GIORGIO CALDERONI Cons., relatore; SERGIO FINA Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 9 Legge 205/2000
nella Camera di Consiglio del 27 Marzo 2008
Visto il ricorso 275/2008 proposto da:

IL CIELO DI SERRAZANETTI GIOVANNI MARIA E C. SNC
rappresentata e difesa da:
FORNASARI AVV. ANDREAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIALE ALDINI N. 88pressoFORNASARI AVV. ANDREA

contro

QUESTURA DI BOLOGNArappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
del provvedimento a firma del Questore Reg. Dec. 128/08 del 14.3.2008, recante la sospensione per giorni quindici dell’attività del pubblico esercizio Blue Inn;
e per il risarcimento dei danni consequenziali

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. GIORGIO CALDERONI;
Uditi, per le parti, i difensori presenti come da verbale, anche in ordine all’eventualità dell’adozione di una sentenza succintamente motivata, ex art. 9 L. n. 205/2000;
Visti gli artt. 21 e 26, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21.7.2000 n. 205;
Ritenuto che il ricorso può essere parzialmente accolto, per le seguenti ragioni, espresse nell’anzidetta forma semplificata:
I. La presente controversia pone problemi di an (sussistenza o meno dei presupposti per l’applicazione dell’art. 100 T.U.L.P.S.: primo motivo) e di quantum (violazione del principio di proporzionalità: secondo motivo).
II. In ordine al primo profilo, il Collegio non può che richiamarsi al recente e specifico avviso manifestato da questo T.A.R. (Sezione II, 14 giugno 2006, n. 744) e con il quale si è osservato come:
– costituisca ius receptum in giurisprudenza che l’art. 100 TULPS ha riguardo all’esigenza di tutelare l’ordine pubblico o la sicurezza dei cittadini, indipendentemente da ogni responsabilità dell’esercente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14.12.2005, n. 7094 e 11.10.2005, n. 5647; T.A.R. Bari, Sez. II, 9.2.2006, n. 457; T.A.R Pescara, n. 298/2004);

– tali decisioni hanno ritenuto la legittimità di provvedimenti questorili di sospensione delle autorizzazioni relative ad esercizi pubblici, a seguito di eventi delittuosi verificatisi all’esterno o all’interno degli stessi.

Alla stregua di siffatti criteri discretivi, devono, pertanto, essere disattesi gli argomenti difensivi di parte ricorrente e tutti, viceversa, volti a enfatizzare la circostanza che l’episodio occorso (rissa tra giovani nella quale uno dei partecipanti riportava l’amputazione della falange della mano sinistra giudicata guaribile in 60 giorni, mentre un altro riportava un trauma facciale ed altre contusioni guaribili in giorni 7) sia avvenuto all’esterno del locale, il che escluderebbe il nesso causale tra il suddetto evento e gestione del locale stesso.
Peraltro ed anche a prescindere dagli atti di polizia prodotti dall’Avvocatura dello Stato in vista dell’odierna Camera di Consiglio, in sede di partecipazione procedimentale ex art. 7 legge 241/90 parte qui ricorrente ha dato atto che “i ragazzi avevano iniziato a discutere animatamente, offedendosi, all’interno del locale” e che, per questo, erano stati allontanati da personale dell’esercizio; ed ha riconosciuto che “certamente sottovalutando una situazione della quale non si era a piena conoscenza, non sono state chiamate nell’immediato le forze dell’ordine”.
Ed è esattamente questo il profilo di responsabilità ascritto alla proprietà del locale dal Questore, e cioè che il titolare del pubblico esercizio o altro dipendente non “si sia attivato per richiedere soccorso o l’intervento delle forze dell’ordine”; e che “la tempestiva richiesta di soccorso alle autorità preposte, da parte del titolare del locale, avrebbe con ogni probabilità scongiurato che la situazione degenerasse e che quindi si creasse una situazione di potenziale pericolo per gli avventori non coinvolti”.
Per concludere sul punto, ritiene il Collegio che nella fattispecie (come sopra brevemente descritta) si sia inverato uno dei presupposti (pericolo per la sicurezza dei cittadini) previsti dal menzionato art. 100 TULPS per farsi applicazione, da parte del Questore, del potere di sospensione della licenza di P.S..
III. Ciò acclarato, si pone, tuttavia, un problema di graduazione di questo potere e di misura della durata temporale della sospensione, in concreto disposta.
Invero, la giurisprudenza riconosce, altresì, l’applicabilità nella materia de qua del principio di proporzionalità (di derivazione comunitaria ed ora recepito nell’ordinamento interno in forza della generale previsione di cui al nuovo testo dell’art. 1 comma 1 legge 241/90), il quale impone all’amministrazione di preferire la misura che consenta di raggiungere l’obiettivo voluto con il minor sacrificio possibile dell’interesse privato (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 16 maggio 2006, n. 2325; T.A.R. Lombardia Brescia, 20 aprile 2006, n. 398); tuttavia e nel contempo, la medesima giurisprudenza sottolinea come il riscontro della proporzionalità dell’azione amministrativa, da parte del Giudice amministrativo, non possa spingersi fino al controllo del merito, ma debba svolgersi ab externo, limitandosi alla verifica della congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria esternata nella motivazione del provvedimento (Consiglio Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714).
Orbene, arrestandosi sulla soglia di tale scrutinio ab externo, il Collegio osserva, quanto all’effettiva proporzionalità della misura della sospensione per 15 gg. assunta nel caso di specie, che:
– per un verso, dallo stesso provvedimento impugnato, si evince l’occasionalità dell’accadimento di cui si tratta (di norma, tutti i provvedimenti di polizia danno conto dei “precedenti” del caso oggetto di intervento da parte dell’Autorità di P.S., ma siffatti riferimenti sono del tutto assenti nel decreto questorile di cui qui si controverte): né, in giudizio, l’Amministrazione ha contestato le difese di parte ricorrente in ordine alle circostanze fattuali che il locale sia aperto da cinque anni e mai si siano verificati problemi di ordine pubblico o sicurezza per cittadini ed avventori;

– per l’altro, l’ che si contesta al gestore è limitato alla mancanza di tempestiva richiesta di intervento rivolta alle forze dell’ordine.

Tenuto conto di tali evenienze oggettive e soggettive (episodicità dell’evento; portata obiettivamente circoscritta della mancanza in cui è incorso il gestore), la “prima” misura di sospensione della licenza, inflitta al locale dalla sua apertura risalente ad un lustro addietro, appare non rispondente al suddetto criterio di proporzionalità, atteso che anche solo una sospensione di durata pari alla metà (e cioè di complessivi sette giorni) di quella inflitta dal Questore e qui in contestazione, ben avrebbe potuto – secondo una valutazione dell’id quod plerumque accidit, strettamente ancorata alla specificità dei suddetti elementi soggettivi ed oggettivi – conseguire ugualmente lo scopo (insieme dissuasivo e preventivo), perseguito dal provvedimento controverso secondo la stessa prospettazione contenuta nelle difese giudiziali dell’Amministrazione; con ciò assicurandosi il minor sacrificio possibile per il privato.
IV. Negli esclusivi limiti della violazione del principio di proporzionalità, la domanda impugnatoria proposta con il ricorso va, pertanto, accolta e, così, il provvedimento va annullato nella parte in cui dispone una sospensione della licenza eccedente la durata di giorni sette.
E poiché il provvedimento stesso (adottato il 14 marzo 2008 e notificato in pari data) è stato di lì a poco sospeso in via d’urgenza e monocratica da parte di questo Tribunale (con decreto consegnato alla parte richiedente il 17 marzo 2008), occorre, altresì, precisare che, per effetto della presente pronuncia, il locale de quo dovrà ulteriormente osservare la chiusura sino alla concorrenza complessiva di giorni sette di sospensione, detratti quelli, per così dire, già “scontati”.
V. In seguito alla concomitante tempestività della reazione impugnatoria di parte ricorrente e della pronuncia cautelare monocratica di questo Tribunale nessun danno illegittimo si è, dunque, prodotto in capo alla Società ricorrente, non essendosi verificata alcuna chiusura del locale oltre il lasso temporale di sette giorni, individuato come legittimo ai precedenti capi III e IV.
Non sussistendo il necessario presupposto del danno ingiusto, la domanda risarcitoria proposta da parte ricorrente va, conseguentemente, respinta.
Infine, in relazione al complessivo esito della lite scaturente dalle statuizioni che precedono, appare equo compensare integralmente tra le parti le spese della stessa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide sul ricorso in premessa:
1) ACCOGLIE parzialmente, negli esclusivi limiti ed agli effetti indicati al capo IV della motivazione, la domanda annullatoria con esso proposta e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di cui in epigrafe, nella parte in cui dispone la sospensione della licenza de qua per un periodo eccedente i giorni sette;

2) Respinge la domanda risarcitoria;

3) Compensa, tra le parti, le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 27 marzo 2008.

Depositata in Segreteria in data 3.4.2008
Bologna li 3.4.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/4/2008 n.1247 proviene da Giustamm.

nel procedimento C – 444/06
Pres. C.W.A. TIMMERMANS – Rel. J. MAKARCZYK
Commissione delle Comunità europee.

avente ad oggetto la direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 89/665/CEE – Appalti pubblici di forniture e di lavori – Procedura di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici – Normativa nazionale – Possibilità di esaminare in tempo utile la questione della validità della decisione di aggiudicazione – Esclusione – Violazione – Sussiste.

Non prevedendo un termine obbligatorio per la notificazione, da parte dell’autorità aggiudicatrice, della decisione di aggiudicazione di un appalto a tutti gli offerenti e non prevedendo un termine di attesa obbligatoria tra l’aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE.

avente ad oggetto la direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE

SENTENZA DELLA CORTE
Seconda Sezione
3 aprile 2008 (*)

Nella causa C 444/06,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 26 ottobre 2006,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. X. Lewis, in qualità di agente, assistito dai sigg. C. Fernandez Vicién e I. Moreno-Tapia Rivas, abogados, con domicilio eletto in Lussemburgo, ricorrente,

contro

Regno di Spagna, rappresentato dal sig. F. Díez Moreno, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo, convenuto,

LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk (relatore) e P. Kūris, giudici,
avvocato generale: sig.ra E. Sharpston
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, non prevedendo un termine obbligatorio per la notificazione, da parte dell’autorità aggiudicatrice, della decisione di aggiudicazione di un appalto a tutti gli offerenti, non prevedendo un termine di attesa obbligatoria tra l’aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto e permettendo che un appalto annullato continui a produrre effetti giuridici, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva ricorsi»).

Contesto normativo
Normativa comunitaria
2 L’art. 1 della direttiva ricorsi ha il seguente tenore:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
3 L’art. 2, n. 1, della detta direttiva così stabilisce:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione».
4 L’art. 2, n. 6, della direttiva ricorsi dispone quanto segue:
«Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione [del] contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
Normativa nazionale
La legge sugli appalti pubblici
5 L’art. 41, n. 1, della legge sugli appalti pubblici (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), approvata con regio decreto legislativo 16 giugno 2000, n. 2 (Real Decreto Legislativo 2/2000; BOE n. 148 del 21 giugno 2000, pag. 21775), come modificata dalla legge 30 dicembre 2003, n. 62, recante vari provvedimenti di natura fiscale, amministrativa e sociale (ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; BOE n. 313 del 31 dicembre 2003, pag. 46874) (in prosieguo: la «legge sugli appalti pubblici»), dispone che l’aggiudicatario deve provare la costituzione della garanzia definitiva entro un termine di quindici giorni dall’avvenuta notificazione dell’aggiudicazione dell’appalto.
6 L’art. 53 della legge sugli appalti pubblici prevede quanto segue:
«I contratti si perfezionano mediante l’aggiudicazione effettuata dall’autorità aggiudicatrice competente, qualunque sia la procedura o la forma di aggiudicazione utilizzata».
7 L’art. 54 di tale legge dispone:
«1. I contratti dell’amministrazione vengono formalizzati in un documento amministrativo entro un termine di trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla notificazione dell’aggiudicazione. (…)
2. Fatte salve le eccezioni previste dalla presente legge, la costituzione, da parte dell’imprenditore, delle garanzie previste da quest’ultima per la salvaguardia degli interessi pubblici costituisce una condizione necessaria ai fini della formalizzazione.
3. Laddove, per ragioni imputabili al contraente, il contratto non abbia potuto essere formalizzato entro il termine indicato, l’amministrazione può deciderne la risoluzione, la quale dovrà essere preceduta dall’audizione dell’interessato e, qualora il contraente formi opposizione, da una relazione del Consiglio di Stato o del corrispondente organo consultivo della comunità autonoma interessata. In tal caso, la garanzia provvisoria viene incamerata e devono essere risarciti i danni cagionati.
Se le cause della mancata formalizzazione sono imputabili all’amministrazione, il contraente riceverà un risarcimento dei danni cagionati dal ritardo, ferma restando la sua facoltà di chiedere la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 111, lett. d).
4. Non può essere data esecuzione all’appalto fintantoché esso non sia stato formalizzato, fatta eccezione per i casi di cui agli artt. 71 e 72».
8 A norma dell’art. 60 bis della legge sugli appalti pubblici, i soggetti interessati a partecipare ad una gara d’appalto e, in ogni caso, gli offerenti possono chiedere l’adozione di provvedimenti provvisori per riparare una violazione del diritto applicabile o per impedire che altri danni siano causati agli interessi lesi, e in particolare l’adozione di provvedimenti che consentano di sospendere la procedura di aggiudicazione dell’appalto.
9 In forza dell’art. 65, n. 1, della legge sugli appalti pubblici, la dichiarazione amministrativa di nullità degli atti preparatori del contratto o dell’aggiudicazione dell’appalto, quando sia definitiva, comporta in tutti i casi la nullità del contratto stesso, il quale entra dunque in fase di liquidazione.
10 Ai termini del paragrafo 3 dello stesso articolo, se la dichiarazione amministrativa di nullità di un contratto perturba gravemente il servizio pubblico, può essere previsto il mantenimento degli effetti del contratto, alle stesse condizioni, fino all’adozione di provvedimenti urgenti diretti ad evitare qualsiasi pregiudizio.
11 Dall’art. 93, n. 1, della legge sugli appalti pubblici risulta che dopo l’attribuzione di un appalto pubblico da parte dell’autorità aggiudicatrice, qualunque sia la procedura seguita, la detta attribuzione viene notificata ai partecipanti alla gara d’appalto e, dopo la formalizzazione del contratto, viene trasmessa all’organo competente che tiene il registro pubblico dei contratti di cui all’art. 118 della legge suddetta, ai fini previsti dall’art. 58 del medesimo testo.
12 In applicazione del paragrafo 5 del suddetto art. 93, l’autorità aggiudicatrice comunica ad ogni candidato o offerente escluso che ne faccia domanda, entro un termine di quindici giorni dal ricevimento di quest’ultima, i motivi del rigetto della sua candidatura o della sua proposta nonché le caratteristiche della proposta dell’aggiudicatario che sono state determinanti per l’aggiudicazione dell’appalto a quest’ultimo.
13 L’art. 83, n. 4, del regolamento di applicazione della legge sugli appalti pubblici (Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), approvato con regio decreto 12 ottobre 2001, n. 1098 (Real Decreto 1098/2001; BOE n. 257 del 26 ottobre 2001, pag. 39252), prevede che il risultato della valutazione delle offerte presentate venga notificato, con indicazione delle offerte prescelte, di quelle respinte, nonché delle cause del rigetto.
La legge 30/1992
14 La legge 26 novembre 1992, n. 30, relativa al regime giuridico delle pubbliche amministrazioni e al procedimento amministrativo di diritto comune (Ley 30/1992, de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; BOE n. 285 del 27 novembre 1992, pag. 40300), come modificata dalla legge 13 gennaio 1999, n. 4 (in prosieguo: la «legge relativa al procedimento amministrativo di diritto comune»), al suo art. 58 così dispone:
«1. Vengono notificate agli interessati, secondo le modalità previste nell’articolo seguente, le decisioni e gli atti amministrativi che incidono sui loro diritti e interessi.
2. Ogni notificazione deve essere effettuata entro dieci giorni dalla data in cui è stato adottato l’atto. Essa deve contenere il testo integrale della decisione e deve indicare se è impugnabile con ricorso amministrativo o meno. Essa deve precisare le possibilità di ricorso, l’organo dinanzi al quale i ricorsi devono essere presentati, nonché il termine entro il quale devono essere proposti, fermo restando che, all’occorrenza, gli interessati possono presentare ogni altro ricorso che reputano necessario».
15 Secondo l’art. 107, n. 1, della detta legge, le decisioni e gli atti preparatori che decidono, direttamente o indirettamente, il merito della controversia, che comportano l’impossibilità di proseguire il procedimento o di difendersi, o che cagionano un danno irreparabile a diritti o interessi legittimi, possono essere impugnati con un ricorso.
16 L’art. 111 di questo stesso testo indica i provvedimenti provvisori che possono essere chiesti nell’ambito di ricorsi amministrativi, tra i quali, in particolare, la sospensione degli atti impugnati.

Fatti e procedimento precontenzioso
17 Con lettera 30 novembre 2001, la Commissione ha chiesto al Regno di Spagna di presentarle le sue osservazioni in merito alla compatibilità con la direttiva ricorsi della legge sugli appalti pubblici alla luce delle conseguenze della sentenza della Corte 28 ottobre 1999, causa C 81/98, Alcatel Austria e a. (Racc. pag. I 7671).
18 Non ritenendo soddisfacenti le risposte fornite dal Regno di Spagna con lettera in data 27 febbraio 2002, la Commissione ha indirizzato a quest’ultimo, il 16 ottobre 2002, una lettera di diffida. Dopo aver esaminato le osservazioni presentate in risposta alla lettera di diffida, la Commissione, in data 7 luglio 2004, ha emesso un parere motivato invitando il detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi a tale parere entro il termine di due mesi a decorrere dal suo ricevimento.
19 Constatando la mancata modificazione della normativa controversa alla scadenza di tale termine, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso
20 La Commissione sostiene che la normativa spagnola viola l’art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi e deduce tre censure, di cui le prime due vanno trattate congiuntamente.
Sulla prima e sulla seconda censura
21 Con queste censure la Commissione fa valere che la normativa nazionale in questione non è conforme alla direttiva ricorsi, in quanto il combinato disposto di talune disposizioni della detta normativa impedirebbe agli offerenti non prescelti di esperire efficacemente un ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto prima della conclusione stessa del contratto che ne discende.
Argomenti delle parti
22 Secondo la Commissione, l’inadempimento addebitato sussiste qualunque sia la portata del concetto di formalizzazione del contratto previsto dalla normativa spagnola, vale a dire tanto se si consideri che tale formalizzazione equivalga alla conclusione stessa del contratto, quanto se si ritenga che essa costituisca unicamente una formalità amministrativa, con la conseguenza che in tal caso la detta conclusione del contratto avrebbe luogo contemporaneamente all’aggiudicazione dell’appalto.
23 In riferimento alla prima ipotesi – nella quale la formalizzazione del contratto, ossia, secondo la Commissione, il momento in cui il contratto soddisfa tutti i presupposti giuridici e può esservi data esecuzione, corrisponderebbe alla conclusione di quest’ultimo ai sensi della direttiva ricorsi – la Commissione fa valere che gli obblighi imposti dalla detta direttiva non sono soddisfatti, in quanto gli offerenti non selezionati non dispongono delle garanzie necessarie per contestare una decisione illegittima di aggiudicazione di un appalto prima della formalizzazione del contratto che vi fa seguito.
24 A giudizio della Commissione, in assenza di un obbligo di notificare la decisione di aggiudicazione contemporaneamente a tutti gli interessati e in mancanza di un termine di attesa durante il quale il contratto non può essere formalizzato, precludendo in tal modo agli offerenti esclusi la possibilità di disporre di un termine ragionevole per esperire, prima della conclusione del contratto, i ricorsi utili, la normativa spagnola non rispetta i requisiti della direttiva ricorsi.
25 Quanto alla seconda ipotesi, nella quale la conclusione del contratto avrebbe luogo contemporaneamente all’aggiudicazione dell’appalto, essendo allora la formalizzazione una mera formalità amministrativa, la Commissione ritiene che il problema giuridico individuato nell’analisi relativa alla prima ipotesi risulti in realtà aggravato, poiché non sussiste un atto di aggiudicazione dell’appalto in questione impugnabile indipendentemente dall’atto di conclusione del contratto relativo a tale appalto.
26 Non essendo esperibile alcun ricorso contro l’atto di aggiudicazione in una fase anteriore alla conclusione del contratto in cui un’eventuale violazione delle norme applicabili possa ancora essere sanata e in cui l’offerente che intenta il ricorso possa ancora aspirare a diventare aggiudicatario, la normativa spagnola non consentirebbe di garantire una tutela giuridica completa prima della conclusione del contratto, contrariamente alle prescrizioni di cui all’art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi.
27 In via preliminare, il Regno di Spagna precisa la portata che occorre attribuire, rispettivamente, all’atto di aggiudicazione di un appalto e alla formalizzazione del contratto che vi fa seguito.
28 Il detto Stato membro mette in rilievo che l’atto di aggiudicazione di un appalto comporta, di per sé, la conclusione del contratto relativo a tale appalto, poiché si ritiene che questo venga ad esistenza a partire dall’adozione dell’atto suddetto. L’atto di aggiudicazione è soggetto all’obbligo formale di notificazione, la cui esecuzione è necessaria affinché il contratto sia produttivo di effetti nei confronti degli interessati.
29 Esso precisa che la formalizzazione del contratto, una mera formalità amministrativa, riveste soltanto un carattere secondario rispetto all’atto di aggiudicazione. Tale formalizzazione costituisce tuttavia una condizione necessaria per l’esecuzione dell’appalto di cui trattasi.
30 Secondo il Regno di Spagna, la conformità della legge sugli appalti pubblici alla direttiva ricorsi deve essere valutata in relazione ai ricorsi che possono essere proposti, da un lato, preliminarmente all’atto di aggiudicazione di un appalto e, dall’altro, contro l’atto di aggiudicazione stesso. Del resto, ciò è quanto risulterebbe dalla citata sentenza Alcatel Austria e a., la quale opererebbe una distinzione tra la fase anteriore alla conclusione del contratto, ossia la fase preliminare all’aggiudicazione dell’appalto, cui si applica l’art. 2, n. 1, della detta direttiva, e la fase successiva alla detta conclusione, ossia la fase che segue l’atto di aggiudicazione, alla quale si applica l’art. 2, n. 6, secondo comma, del medesimo testo.
31 Orbene, il diritto spagnolo sarebbe conforme a tale distinzione. Infatti, per quanto riguarda, in primo luogo, le misure che precedono l’aggiudicazione di un appalto, il Regno di Spagna fa valere che sono possibili determinati ricorsi. Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’aggiudicazione stessa, il detto Stato membro precisa che la decisione amministrativa relativa all’aggiudicazione viene notificata a tutti i partecipanti alla gara d’appalto nei dieci giorni successivi alla sua adozione e che tale decisione, al pari di ogni atto amministrativo, è impugnabile ai sensi della legge sui ricorsi amministrativi di diritto comune. Lo Stato membro convenuto aggiunge inoltre che può essere disposta la sospensione dell’atto impugnato, a titolo di misura provvisoria.
32 Infine, il Regno di Spagna deduce che la conclusione definitiva di un atto, e dunque di un contratto, non comporta l’impossibilità di esperire un’azione di nullità contro l’atto stesso.
Giudizio della Corte
33 A titolo preliminare, occorre rilevare che il presente ricorso dovrà essere esaminato prendendo in considerazione le precisazioni giuridiche apportate dal Regno di Spagna che non sono state contestate dalla Commissione. Tali precisazioni poggiano essenzialmente sulle interpretazioni giurisprudenziali fornite dai giudici nazionali per quanto riguarda gli effetti annessi, rispettivamente, all’atto di aggiudicazione e alla formalizzazione del contratto, giacché tali nozioni giuridiche rientrano nel diritto nazionale.
34 Pertanto, gli argomenti addotti dalla Commissione a sostegno della prima e della seconda censura dovranno essere analizzati alla luce della constatazione secondo cui, nell’ordinamento giuridico dello Stato membro di cui trattasi, da una parte, l’atto di aggiudicazione di un appalto comporta, di per sé stesso, il perfezionamento del relativo contratto e fa quindi sorgere, da solo, i diritti e gli obblighi delle parti, e, dall’altra, la formalizzazione di tale contratto è una formalità che condiziona esclusivamente l’esecuzione dell’appalto, senza poter alterare il contratto né produrre effetti novativi.
35 Dal primo e dal secondo ‘considerando’ della direttiva ricorsi emerge che questa mira a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l’applicazione effettiva delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette.
36 A tale proposito, l’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi impone agli Stati membri di creare mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici che abbiano violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
37 Dalla giurisprudenza della Corte risulta che il combinato disposto dell’art. 2, n. 1, lett. a) e b), e n. 6, secondo comma, della detta direttiva deve essere interpretato nel senso che, in merito alla decisione dell’autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, con la quale tale autorità sceglie l’offerente che ha preso parte alla procedura di aggiudicazione dell’appalto con cui essa concluderà il contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l’annullamento di tale decisione ove sussistano le relative condizioni, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento dei danni qualora il contratto sia stato concluso (v. sentenza Alcatel Austria e a., cit., punto 43).
38 Inoltre, la tutela giuridica completa che deve essere così garantita prima della conclusione del contratto, in applicazione dell’art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi, implica in particolare l’obbligo di informare gli offerenti della decisione di aggiudicazione prima della conclusione del contratto, affinché questi dispongano di un’effettiva possibilità di esperire un ricorso.
39 Questa stessa tutela impone di prevedere la possibilità, per l’offerente escluso, di esaminare in tempo utile la questione della validità della decisione di aggiudicazione. Tenuto conto della necessità di un effetto utile della direttiva ricorsi, ne consegue che deve trascorrere un termine ragionevole tra il momento in cui la decisione di aggiudicazione viene comunicata agli offerenti esclusi e la conclusione del contratto, onde permettere loro, in particolare, di presentare una domanda di provvedimenti provvisori prima di tale conclusione.
40 Nel caso di specie, occorre rilevare, in primo luogo, come non sia contestato il fatto che la normativa spagnola autorizza i ricorsi contro gli atti delle autorità aggiudicatrici preliminari all’attribuzione di un appalto pubblico. Inoltre, conformemente alle disposizioni dell’art. 107, n. 1, della legge relativa al procedimento amministrativo di diritto comune, gli interessati hanno la possibilità di proporre un ricorso contro gli atti procedurali qualora questi decidano, direttamente o indirettamente, il merito della causa, comportino l’impossibilità di proseguire il procedimento o di difendersi, oppure cagionino danni irreparabili a diritti o interessi legittimi. Nell’ambito di tali ricorsi possono essere adottati provvedimenti provvisori, tra i quali, in particolare, la sospensione degli atti impugnati.
41 In secondo luogo, l’atto di aggiudicazione viene notificato a tutti gli offerenti conformemente alle disposizioni di cui all’art. 58, nn. 1 e 2, della legge relativa al procedimento amministrativo di diritto comune ed all’art. 93, n. 1, della legge sugli appalti pubblici. Tale notificazione deve essere eseguita secondo le norme di diritto comune applicabili agli atti amministrativi, ossia entro dieci giorni dall’adozione del summenzionato atto di aggiudicazione e con contestuale indicazione dei mezzi di ricorso esperibili.
42 Tuttavia, poiché l’atto di aggiudicazione comporta de iure la conclusione del contratto, ne consegue che la decisione dell’autorità aggiudicatrice con cui quest’ultima procede alla scelta dell’aggiudicatario tra gli offerenti non può costituire oggetto di un ricorso specifico in un momento anteriore proprio alla conclusione del contratto.
43 In terzo luogo, è importante sottolineare che la formalizzazione del contratto può essere concomitante all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, oppure farvi seguito entro un termine molto breve. Infatti, come del resto riconosciuto dal Regno di Spagna, la detta formalizzazione non è soggetta ad alcun termine minimo e può intervenire non appena l’aggiudicatario abbia provato la costituzione di una garanzia definitiva, atteso che la normativa impone solamente che tale costituzione di garanzia venga effettuata al più tardi entro quindici giorni dalla notificazione dell’aggiudicazione. Pertanto, l’esecuzione del contratto in questione può avere inizio prima che tale aggiudicazione sia stata oggetto di tutte le notificazioni richieste.
44 Ne consegue che, in determinate ipotesi, nessun ricorso utile può essere esperito contro l’atto di aggiudicazione anteriormente all’esecuzione stessa del contratto, laddove invece l’obiettivo della direttiva ricorsi è di garantire che le decisioni illegittime delle autorità aggiudicatrici possano costituire l’oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibile (v., in tal senso, sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 74).
45 In quarto luogo, il poter disporre della facoltà di presentare un ricorso per l’annullamento del contratto stesso non vale a compensare l’impossibilità di impugnare unicamente l’atto di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, prima che il contratto venga concluso.
46 Di conseguenza, la normativa in questione non consente ad ogni offerente escluso di proporre un ricorso conforme ai dettami della direttiva ricorsi contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico in un momento anteriore alla conclusione stessa del contratto che ne discende.
47 Le prime due censure sono dunque fondate.
Sulla terza censura
Argomenti delle parti
48 Secondo la Commissione, si determina una violazione della direttiva ricorsi a causa dell’eccezione intesa a salvaguardare i servizi pubblici, prevista dall’art. 65, n. 3, della legge sugli appalti pubblici, a tenore del quale, qualora la dichiarazione amministrativa di nullità di un contratto perturbi gravemente il servizio pubblico, può essere previsto il mantenimento degli effetti di tale contratto, alle stesse condizioni, fino all’adozione di provvedimenti urgenti diretti ad evitare qualsiasi pregiudizio.
49 La Commissione ritiene che tali disposizioni conferiscano all’autorità aggiudicatrice un potere discrezionale troppo ampio per quanto riguarda l’esecuzione della decisione amministrativa che annulla l’aggiudicazione di un appalto e, pertanto, il contratto che ne discende.
50 Essa ritiene parimenti che, in un numero non trascurabile di casi, la disposizione controversa possa rendere inefficaci i ricorsi degli offerenti esclusi che abbiano condotto all’annullamento delle decisioni illegittime delle autorità aggiudicatrici, il che sarebbe contrario all’obbligo degli Stati membri di provvedere affinché le procedure di ricorso previste in applicazione dell’art. 1 della direttiva ricorsi permettano di annullare o di fare annullare le decisioni illegittime adottate dalle dette autorità. L’effetto utile della detta direttiva sarebbe quindi compromesso, in quanto la nullità o l’annullamento di tali decisioni sarebbero privati di ogni efficacia.
51 Dal canto suo, il Regno di Spagna deduce che le disposizioni criticate mirano unicamente alla prosecuzione eccezionale, per ragioni di interesse pubblico e sotto controllo giurisdizionale, di contratti colpiti da una dichiarazione di nullità.
52 Secondo il detto Stato membro, la Commissione non ha dimostrato che la prosecuzione dei contratti in tal modo annullati costituisca un’ipotesi normale nell’applicazione della normativa in questione.
Giudizio della Corte
53 Nella fattispecie, è pacifico che il mantenimento degli effetti di un contratto oggetto di una dichiarazione amministrativa di nullità, quale previsto dalla normativa nazionale criticata, può intervenire soltanto in caso di grave perturbamento del servizio pubblico.
54 Quindi, come emerge dalla formulazione dell’art. 65, n. 3, della legge sugli appalti pubblici, tale mantenimento di effetti è destinato ad essere applicato soltanto in via eccezionale e in attesa che vengano adottati provvedimenti urgenti. Inoltre, come affermato dal Regno di Spagna senza essere contraddetto sul punto dalla Commissione, il detto mantenimento di effetti si applica sotto controllo giurisdizionale.
55 Di conseguenza, consta che la finalità della detta disposizione non è di impedire l’esecuzione della dichiarazione di nullità di un determinato contratto, bensì di evitare, qualora sia in gioco l’interesse generale, le conseguenze eccessive ed eventualmente pregiudizievoli di un’esecuzione immediata della detta dichiarazione, e ciò in attesa che vengano adottati provvedimenti urgenti, al fine di garantire la continuità del servizio pubblico.
56 Stanti tali premesse, la Commissione non ha dimostrato che la normativa criticata violi le prescrizioni della direttiva ricorsi.
57 Conseguentemente, la terza censura dev’essere respinta in quanto infondata.
58 Alla luce di quanto precede, occorre constatare che il Regno di Spagna, non prevedendo un termine obbligatorio per la notificazione, da parte dell’autorità aggiudicatrice, della decisione di aggiudicazione di un appalto a tutti gli offerenti e non prevedendo un termine di attesa obbligatoria tra l’aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva ricorsi.
Sulle spese
59 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. A norma dell’art. 69, n. 3, del medesimo regolamento, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna delle parti sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, ovvero per motivi eccezionali.
60 Nella presente controversia va tenuto conto del fatto che il ricorso non è stato accolto per l’integralità dell’inadempimento quale dedotto dalla Commissione.
61 Si deve pertanto condannare il Regno di Spagna ai due terzi di tutte le spese. La Commissione è condannata a sopportare l’altro terzo.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) Il Regno di Spagna, non prevedendo un termine obbligatorio per la notificazione, da parte dell’autorità aggiudicatrice, della decisione di aggiudicazione di un appalto a tutti gli offerenti e non prevedendo un termine di attesa obbligatoria tra l’aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE.
2) Per il resto, il ricorso è respinto.
3) Il Regno di Spagna è condannato a sopportare i due terzi di tutte le spese. La Commissione delle Comunità europee è condannata a sopportare l’altro terzo.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 3/4/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Politi
F. Greco (Avv.ti S. Mannarino e L. Piccarozzi) c.Ministero della Giustizia (Avv. St.)

sulla legittimità del diniego di riconoscimento della dipendenza della malattia da causa di servizio quando non siano state provate situazioni lavorative eccezionali, tali da aver rappresentato un fattore degenerativo della malattia

Pubblico impiego – Causa di servizio – Eccezionali condizioni lavorative – Omessa dimostrazione – Diniego – Omissione – Legittimità

E’ legittimo il decreto del Ministero di diniego di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità quando non siano stati offerti, dal ricorrente – richiedente, convincenti elementi di valutazione intesi a far rilevare l’avvenuto svolgimento della prestazione lavorativa in condizioni particolarmente disagevoli. Infatti, nella nozione di concausa efficiente e determinante di servizio da considerarsi come concorrente fattore degenerativo della malattia, possono farsi rientrare soltanto fatti ed eventi eccedenti le ordinarie condizioni di lavoro, con esclusione delle circostanze e condizioni del tutto generiche, quali inevitabili disagi, fatiche e momenti di stress che costituiscono fattore di rischio ordinario (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 23 giugno 2003, n. 5513).

sulla legittimità del diniego di riconoscimento della dipendenza della malattia da causa di servizio quando non siano state provate situazioni lavorative eccezionali, tali da aver rappresentato un fattore degenerativo della malattia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 8759 Reg. Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 8759 del 2005, proposto da
Greco Francesco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sabrina Mannarino e Luigi Piccarozzi, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato, in Roma, via Luigi Canina n. 6

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
del decreto del Ministro della Giustizia n. 7586 del 21 marzo 2005, con il quale non è stata riconosciuta la dipendenza da causa di servizio delle infermità “spondiloartrosi diffusa con discopatia C5 – C6 e L5 – S1” e “scoliosi sinistro-convessa del rachide lombare”, nonché del parere negativo del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio del 3 novembre 2004, verbale n. 34139/2002, seduta n. 340/2004.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 marzo 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone il ricorrente – in servizio fin dal 1990 in qualità di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Paola – di aver chiesto, con istanza del 4 dicembre 2001, il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle seguenti infermità:
– malattia peptica ulcerosa duodenale;

– esiti di nefrectomia parziale sinistra con resezione parziale della X costa sx per carcinoma renale sx a cellule chiare, ben differenziato (G1)”

con ascrivibilità alla IV categoria della tabella A, misura massima.
Non venivano invece riconosciute al ricorrente, quali infermità dipendenti da causa di servizio, le seguenti patologie:
– spondiloartrosi diffusa con discopatia C5 – C6 e L5 – S1;

– scoliosi sinistro-convessa del rachide lombare.

Impugna l’interessato, con il presente mezzo di tutela, il decreto ministeriale – nella parte in cui non ha riconosciuto la riconducibilità al servizio delle infermità da ultimo indicate – ed il presupposto parere reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio; e deduce i seguenti argomenti di doglianza:
1) Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, dell’errore sui presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà della stessa.
Esclude il ricorrente che la motivazione a fondamento dell’avversato diniego di riconoscimento – in quanto volta a disconoscere l’efficienza determinante assunta, sull’insorgenza ed ingravescenza delle patologie onde trattasi, dalle condizioni di lavoro – avrebbe operato un travisamento della realtà dei fatti, attesa la connotazione particolarmente onerosa dell’attività disimpegnata dal dott. Greco ed il carattere disagevole delle connesse condizioni ambientali e climatiche di svolgimento.
2) Violazione di legge: art. 64 del D.P.R. 1092/1973. Travisamento dei fatti e contraddittorietà della motivazione. Motivazione apparente.
Avuto riguardo all’esclusa concausalità (efficiente e determinante) che le di lavoro avrebbero rivestito quanto al prodursi delle infermità in discorso, contesta il ricorrente che le argomentazioni al riguardo svolte negli atti impugnati – in quanto fondate su elementi di valutazione prettamente presuntivi – integrino la presenza di un sufficiente e congruo apparato motivazionale.
3) Violazione di legge: falsa applicazione ex artt. 10 e 11 del D.P.R. 461/2001 sui poteri del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio. Eccesso di potere per omesso esame dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Sviamento della causa tipica.
Osserva poi parte ricorrente che non sarebbero statu esaustivamente valutati tutti gli elementi offerti dalle risultanze contenute nel fascicolo personale: e, segnatamente, la caratterizzazione particolarmente onerosa che avrebbe assistito lo svolgimento dell’attività lavorativa da parte del dott. Greco.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 19 marzo 2008.

Diritto

1. Contesta parte ricorrente che il giudizio negativamente reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio a fronte della richiesta di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità “spondiloartrosi diffusa con discopatia C5 – C6 e L5 – S1” e “scoliosi sinistro-convessa del rachide lombare”, sia incongruamente motivato; e che, ulteriormente, non siano state da tale organismo prese in considerazione le peculiari modalità prestazionali aventi asserito rilievo causale (o, almeno, concausale) ai fini dell’insorgenza dell’indicata infermità.
Va innanzi tutto rammentato che i giudizi medico-legali espressi dagli organi tecnico consultivi ai fini dell’accertamento della dipendenza di un’infermità del pubblico dipendente da causa di servizio sono connotati da discrezionalità tecnica: di talché il sindacato del giudice amministrativo è limitato ai profili di irragionevolezza, incongruità, ovvero di travisamento o errore di fatto.
Ciò osservato, rileva il Collegio che dagli atti risulta come il Comitato di Verifica, pur senza contestare l’esistenza dell’infermità, abbia tuttavia motivatamente negato che esse potessero essere in qualche modo ricondotte a causa di servizio, atteso che:
– quanto alla “spondiloartrosi”, “trattasi di infermità dovuta a fatti dismetabolico-degenerativi a livello delle articolazioni invertebrali, in relazione all’usura conseguente al progredire dell’età, sull’insorgenza e decorso della quale non può aver nocivamente influito, neppure sotto il profilo concausale, efficiente e determinante, il servizio prestato in ambienti chiusi, nell’ambito delle mansioni di competenza, quali che fossero le condizioni di aerazione e riscaldamento invernale e, comunque, non caratterizzato da particolari e gravose condizioni di disagio”;

– mentre, per ciò che concerne la “scoliosi”, il predetto organismo ha ritenuto che “trattasi di deviazione della colonna vertebrale sul piano frontale, spesso associata a torsione e rotazione di varie vertebre”; la quale “salvo i rari casi in cui consegue ad altre infermità (vertebrali o neurologiche) essa è idiopatica, dovuta ad uno squilibrio statico-dinamico a carico di tre o più vertebre nell’età dell’accrescimento e, come tale, non ricollegabile in alcun modo al servizio, neppure sotto il profilo concausale, efficiente e determinante”.

Questi enunciati – a seguito dei quali viene precisato dal Comitato di “aver esaminato e valutato, senza tralasciarne alcuno, tutti gli elementi connessi con lo svolgimento del servizio da parte del dipendente e tutti i precedenti di servizio risultanti dagli atti” – sono idonei, ad avviso del Collegio, a dar conto delle ragioni della determinazione negativa assunta dal Comitato, attesa la non palese illogicità del ragionamento svolto.

2. Né, sotto altro profilo, meritano condivisione le doglianze relative alla pretesa efficacia concausale rivelata, ai fini dell’insorgenza delle patologie in questione, dell’aggravio mansionistico sopportato dal ricorrente, unitamente alle condizioni asseritamente disagevoli sotto i profili ambientale e microclimatico.
Nella nozione di concausa efficiente e determinante di servizio, da considerarsi come concorrente fattore generativo della malattia, possono invero farsi rientrare soltanto fatti ed eventi eccedenti le ordinarie condizioni di lavoro, con esclusione quindi delle circostanze e condizioni del tutto generiche, quali inevitabili disagi, fatiche e momenti di stress, che costituiscono fattore di rischio ordinario in relazione alla singola tipologia di prestazione lavorativa (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 23 giugno 2003 n. 5513).
Tale ipotesi, a giudizio del Collegio, non ricorre quanto alla vicenda in esame, atteso che parte ricorrente non ha offerto convincenti elementi di valutazione intesi a far rilevare l’avvenuto svolgimento della prestazione lavorativa in condizioni particolarmente disagevoli, trattandosi di attività intrinsecamente connesse con la sostanza prestazionale connotante lo svolgimento delle funzioni di magistrato.
Non si dimostra, quindi, meritevole di censura l’assunto che i compiti in concreto espletati dal ricorrente – ovvero, le modalità che hanno assistito l’espletamento delle attività lavorative dal medesimo disimpegnate – abbiano rivestito valenza concasuale e determinante nell’insorgenza della patologia, di talché le valutazioni dell’Amministrazione appaiono immuni dai vizi dedotti.

3. Conseguentemente dato atto dell’infondatezza delle doglianze esposte con il ricorso all’esame, va pronunziata la reiezione dell’impugnativa.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 19 marzo 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/4/2008 n.2828 proviene da Giustamm.

Pres. DE LISE Est. DI NEZZA
P.A. e altri (Avv. G. Schettino) c./ Ministero della Giustizia (Avv. Stato) e F.V. (non costituitosi)

in tema di incostituzionalità del d.lgs. 166/2006 (Norme in materia di concorso notarile) e dell’illegittimità del bando di gara del concorso notarile di cui al d.m. 1° settembre 2004

1. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Avvocati – Esonero – Insussistenza – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza – Ragioni.

2. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Esonero – Condizioni.

3. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Durata della prova – Discrezionalità amministrativa.

4. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Effettuata in giorni diversi – Disparità di trattamento – Non sussiste – Ragioni.

5. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Controfirma attestati – Omissione – Mera irregolarità.

6. Concorsi pubblici – Concorso notarile – Prova preselettiva – Correzione delle risposte – Condizioni.

1. E’ manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale in ordine all’irragionevolezza, ex art. 3 Cost., della L. 26 luglio 1995 n.328 nella parte in cui non prevede l’esonero dalle prove di preselezione per coloro che abbiano superato l’esame di abilitazione alla professione di avvocato, in analogia con quanto avverrebbe nell’esame per l’accesso alla magistratura ordinaria. Quest’ultimo aspetto non può essere assunto quale tertium comparationis in quanto il d.lgs. 5 aprile 2006 n. 160 ha modificato i criteri di accesso al concorso in magistratura eliminando le prove preselettive.

2. E’ inammissibile per difetto di rilevanza la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16, co.1, d.lgs 166/2006, nella parte in cui prevede che il diritto all’esonero di cui all’art. 2 d.lgs. 166/2006 “è riconosciuto anche a coloro che hanno superato l’ultima prova di preselezione informatica tenutasi prima della data di entrata in vigore del presente decreto” anziché riconoscerlo a tutti gli aspiranti che in abbiano superato in passato la prova preselettiva, proposta dal partecipante ad un concorso precedente all’entrata in vigore del d.lgs.166/2006, in quanto, ex art. 2 della citata normativa, il beneficio in questione si applica “con decorrenza dalla data di emanazione del prossimo bando di concorso per la nomina a notaio”.

3. Non è illegittima la clausola di bando che fissa in 45 minuti il tempo per lo svolgimento della prova di preselezione, in relazione alla norma regolamentare (art. 4, comma 5, d.m. n. 74/1997) che ne stabilisce la “durata massima” in settanta minuti, dal momento che la disciplina regolamentare ha inteso individuare, per l’appunto, un mero limite massimo a detta durata, accordando dunque all’amministrazione la possibilità, ove da essa ritenuto opportuno in relazione alla singola procedura, di stabilire un tempo anche inferiore.

4. Non costituisce ipotesi di disparità di trattamento la circostanza che la prova di preselezione si sia tenuta in giorni differenziati, cosa che avrebbe avvantaggiato chi aveva potuto godere di un lasso di tempo maggiore per prepararsi ad affrontarla, alla luce delle necessità organizzative del concorso e del raffronto tra la brevità dei tempi complessivi impiegati per lo svolgimento della prova preselettiva e il più lungo lasso di tempo occorrente ai fini dell’apprendimento dei dati necessari per poterla sostenere utilmente, presentandosi la differenziazione di tempi imposta ai concorrenti limitata e suscettibile di giustificazione.

5. Al riguardo della prova preselettiva, l’omissione della controfirma degli attestati, indicanti i quesiti assegnati e le risposte date, consegnati a ciascun candidato all’esito della prova a norma del bando di concorso concreta una mera irregolarità formale.

6. La circostanza che il sistema informatico preposto alla gestione della prova preselettiva non apprezzi la risposta data in limine non contrasta con l’art. 4, comma 7, d.m. n. 74 del 1997, secondo cui “è ammessa la correzione delle risposte durante la prova sino alla scadenza del tempo consentito […]”, in quanto la facoltà di correzione delle risposte può essere senz’altro esercitata sino al termine della prova, dovendosi però tener conto che, in difetto di “conferma”, la risposta risulterà non data.

in tema di incostituzionalità del d.lgs. 166/2006 (Norme in materia di concorso notarile) e dell’illegittimità del bando di gara del concorso notarile di cui al d.m. 1° settembre 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
sez. I

composto dai signori: Pasquale de Lise Presidente; Antonino Savo Amodio Consigliere; Mario Alberto di Nezza Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6018/2005 R.g con motivi aggiunti proposto da

Pietro Astore, Michele Piazzesi, Giulia Bonito, Francesco Sfameni, Concetta Buttà, Lorena Monti, Rosa Gissi e Rosa Liana Panigada, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppina Schettino, presso il cui studio in Roma, Via Condotti n. 9, hanno eletto domicilio

contro

il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato

e nei confronti di

Francesco Vangi, n.c.

per l’annullamento
del provvedimento di non ammissione alle prove scritte del concorso a 200 posti di notaio indetto con decreto 1° settembre 2004; della relativa graduatoria; degli atti connessi.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;
viste le memorie depositate dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 5 marzo 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Schettini e l’avv. dello Stato E. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Con ricorso notificato il 9 giugno 2005, ritualmente depositato, gli istanti in epigrafe, premettendo di aver partecipato alle prove preselettive del concorso per esami a 200 posti di notaio indetto con decreto dirigenziale 1° settembre 2004 e di essere stati esclusi dalla procedura per aver dato una (i ricorrenti Piazzesi, Panigada e Buttà) o più risposte errate (gli altri istanti), hanno chiesto l’annullamento del riportato giudizio negativo.
A sostegno del gravame essi hanno prospettato i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari aspetti.
Costituitasi in resistenza l’amministrazione, sono stati disposti ed espletati incombenti istruttori.
Con motivi aggiunti ritualmente instaurati, i ricorrenti hanno dedotto altri profili di doglianza.
Successivamente, depositate dalle parti ulteriori memorie, all’udienza del 5 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio opportuno procedere, in apertura di trattazione, a una sintetica ricostruzione della disciplina della prova preliminare del concorso notarile.
A mente dell’art. 5-bis l. 16 febbraio 1913, n. 89, per ottenere la nomina a notaio è necessario superare un concorso le cui prove scritte “sono precedute da una prova di preselezione eseguita con strumenti informatici e con assegnazione ai candidati di domande con risposte multiple prefissate, secondo le modalità stabilite dal regolamento”, approvato con d.m. 24 febbraio 1997 n. 74.
Questo decreto prevede anzitutto la creazione, presso il Ministero della giustizia, dell’archivio contenente i quesiti per le prove di preselezione informatica, in numero non inferiore a 5.000, pertinenti alle materie delle prove scritte del concorso (art. 1), e costituiti ciascuno da un’unica domanda, con quattro risposte numerate da 1 a 4, delle quali una sola è esatta. Ad ogni quesito è assegnato un grado di crescente difficoltà, compreso da 1 a 3, ed a ciascun candidato viene attribuito all’inizio della prova un punteggio massimo al quale è sottratto, per ogni risposta eventualmente omessa od errata, una quantità definita a seconda della difficoltà della domanda, pervenendo così infine al punteggio effettivo sulla cui base viene formata la graduatoria di merito.
Gli artt. 4 e seguenti regolano le concrete modalità di svolgimento della prova, espletata mediante l’utilizzo di un videoterminale, sul quale compare il questionario individuale, generato automaticamente e casualmente dal sistema informatico e nel quale devono essere presenti tutti i raggruppamenti per materie e tutti i gradi di difficoltà.
Ancora in via preliminare è utile ricordare che con lo strumento della procedura preselettiva si sono voluti fronteggiare gli inconvenienti derivanti dal crescente aumento dei partecipanti al concorso notarile, che ha finito per aggravare in misura crescente le operazioni connesse all’espletamento delle prove scritte, prolungando oltre misura i tempi occorrenti per la correzione degli elaborati (Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2004 n. 2797).
La finalità che l’ordinamento assegna a tale prova è, in pratica, di operare una prima scrematura tra gli aspiranti. Di accertare, cioè, il possesso da parte loro di un livello di preparazione minimo in ordine ai contenuti della normativa vigente, tale da rendere utile la partecipazione alle tradizionali prove di concorso, giustificandola mediante la dimostrazione dei candidati di disporre di serie basi per poter aspirare a sostenerle, e, per converso, di escludere quanti non posseggano un bagaglio culturale minimo.

2. Tanto premesso, osserva il Collegio che la complessa impugnativa articolata nel ricorso introduttivo si suddivide in tre parti, dirette a contestare: a) le modalità di svolgimento della preselezione relativa al concorso indetto con decreto del 1° settembre 2004; b) il mancato esonero da tale prova per i candidati in possesso di particolari titoli di studio o professionali; c) il sistema della preselezione informatica introdotto dalla legge n. 328 del 1995 e attuato con d.m. n. 74 del 1997.
Prima di passare all’esame di tali punti, occorre tuttavia dar conto della questione esposta dai ricorrenti all’inizio dell’atto introduttivo, vale a dire la pretesa incostituzionalità del limite di età di quarant’anni per la partecipazione al concorso notarile stabilito dall’art. 1 l. 26 luglio 1995, n. 328, norma a loro dire in contrasto con i principi di parità di trattamento (di cui costituisce espressione, con riguardo alla materia dell’occupazione, il d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, attuativo della direttiva comunitaria 2000/78) e di ragionevolezza (in considerazione delle peculiari caratteristiche del concorso notarile e della natura degli studi necessari per affrontarlo, rapportati al mancato rispetto della norma di legge che ne prevede la cadenza annuale).
Per quanto la questione sembri presentare profili di plausibilità, deve tuttavia riscontrarsene, in limine, il difetto di rilevanza, per la semplice ragione che i ricorrenti sono stati ammessi al concorso per cui è controversia, venendone esclusi non già per l’avvenuto superamento del limite di età, ma per il giudizio negativo riportato all’esito della prova preselettiva.
Così come va rilevata la manifesta inammissibilità, per assoluta genericità, della doglianza consistente nella pretesa incompatibilità di un commissario (in quanto titolare di una scuola di notariato; v. pag. 2 mm.aa.).
Venendo perciò agli altri punti del thema decidendum, osserva il Collegio che nell’ordine logico delle questioni occorre esaminare anzitutto quelle di carattere più generale, relative all’esonero e alla configurazione del sistema preselettivo, per poi passare alle censure attinenti alla prova svolta in concreto dagli odierni ricorrenti.

2.1. Con riguardo al primo di tali profili (esonero), sono ipotizzati alcuni profili di incostituzionalità della legge n. 328 del 1995 in relazione agli artt. 3 e 97 Cost..

2.1.1. Alcuni degli istanti (specificamente individuati nella Parte IV, pag. 15 ric.) vantano infatti, quale titolo che in astratto legittimerebbe l’accesso diretto alle prove scritte, il conseguimento dell’abilitazione alla professione di avvocato (i ricorrenti Astore, Gissi e Bonito) e il superamento della preselezione informatica una o più volte nelle precedenti tornate concorsuali (le istanti Buttà e Panigada).
La comprovata qualificazione professionale degli aspiranti derivante dalle indicate situazioni renderebbe la preselezione superflua e inutilmente dispendiosa sia per l’apparato pubblico sia per i singoli candidati, potendosi ricordare, a riprova di ciò, il d.l. n. 234 del 2004, che nel dispensare dalla preselezione del concorso da uditore giudiziario i dottori di ricerca, i giudici onorari e gli avvocati avrebbe operato nel senso di recidere in modo netto l’altrimenti necessario “rapporto di continenza” tra titoli (alla stregua di tale principio, l’esonero era stato originariamente previsto solo per i diplomati presso le scuole di specializzazione).
Nella memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, gli istanti traggono ulteriori argomenti dall’avvenuta emanazione, nel corso del giudizio, del d.lgs. n. 166 del 2006 – il cui art. 2 stabilisce che il superamento della preselezione “dà diritto all’espletamento delle prove scritte del concorso al quale si riferisce la prova e dei due successivi”, diritto che retroagirebbe, per effetto della norma transitoria di cui all’art. 16, nei confronti di “coloro che hanno superato l’ultima prova di preselezione informatica tenutasi prima della data di entrata in vigore” del decreto – e dalle ammissioni con riserva disposte da questa Sezione (con ord. n. 3778 del 27 luglio 2007, confermata in appello da Cons. Stato, sez. IV, ord. n. 6571 del 14 dicembre 2007) in favore degli aspiranti che avessero superato detta prova “nel concorso ancora precedente” rispetto all’ultimo concorso antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 166/06, in considerazione della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata con riguardo alla riportata normativa transitoria.

2.1.2. Per quanto perspicuamente svolte, tali argomentazioni (che vanno naturalmente riferite, in ossequio al principio della domanda, ai soli ricorrenti versanti nelle specifiche posizioni enunciate nella trattazione) devono essere tuttavia disattese.
A) Ritiene anzitutto il Collegio che non sussiste, rispetto all’avvenuto superamento dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato, l’ipotizzata irragionevolezza, essendo sufficiente rammentare come il sistema di accesso alla magistratura ordinaria sia profondamente mutato a seguito dell’emanazione del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (recante “nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati […]”), come modificato dalla legge 30 luglio 2007, n. 111.
L’art. 1 del d.lgs. n. 160/06 sancisce che l’ingresso in magistratura oggi avviene all’esito di un concorso per esami (consistente in una prova scritta e in una prova orale), cui sono ammessi soltanto i soggetti indicati nell’art. 2, tra i quali (oltre i magistrati amministrativi e contabili, i procuratori dello Stato, i dipendenti dello Stato o degli altri enti pubblici con anzianità di cinque anni e con determinate qualifiche, i docenti universitari di ruolo di materie giuridiche, gli avvocati iscritti all’albo, i magistrati onorari da almeno sei anni) anche i soggetti in possesso sia della laurea quadriennale in giurisprudenza sia, quale titolo aggiuntivo, del diploma conseguito presso le scuole di specializzazione per le professioni legali o del dottorato di ricerca in materie giuridiche ovvero ancora del diploma di specializzazione in una disciplina giuridica conseguito presso le scuole di cui al d.P.R. n. 162 del 1982.
Con la riforma del concorso in magistratura è pertanto venuta meno la preselezione informatica introdotta dall’art. 2 d.lgs. 17 novembre 1997, n. 398 (recante modifica all’art. 123-bis r.d. n. 12 del 1941).
Ne segue che l’inerente normativa non può più essere assunta né quale tertium comparationis né quale elemento idoneo a convincere della irragionevolezza, sotto il profilo in esame, del vigente meccanismo di accesso al notariato, per la dirimente considerazione che la partecipazione al relativo concorso continua tuttora a rimanere aperta, per quanto qui rileva, a ciascun laureato in giurisprudenza, senza distinzioni (cfr. art. 5, 1° comma, n. 4, l. 16 febbraio 1913, n. 89).
D’altra parte, il richiamo all’ordinamento giudiziario non è in grado di connotare in senso giuridicamente pregnante l’odierna iniziativa processuale. Sembra infatti che il parallelismo implicitamente ipotizzato dagli istanti tra la “carriera” del notaio e quella del magistrato sia il frutto più di una visione tradizionale del nostro sistema di studi giuridici, che non di una effettiva coincidenza tra gli elementi connotanti una vera e propria (ancorché peculiare) professione liberale ad assetto “ordinistico” e quelli invece riconducibili alla sfera di un (anche qui peculiare) rapporto di servizio di marca, però, esclusivamente pubblicistica (rilevano esattamente gli istanti che il notaio è tanto un libero professionista quanto un pubblico ufficiale, sostituto d’imposta, incardinato in una organizzazione burocratica predisposta dal Ministero e che il concorso notarile riflette questa duplicità di ruoli, consistendo in una selezione finalizzata alla copertura dei posti vacanti e in una contestuale abilitazione all’esercizio dell’attività, che viene riconosciuta ope legis ai vincitori ai sensi dell’art. 32 r.d. 22 dicembre 1932, n. 1728; cfr. pag. 5, nota 1, mem. 12.7.2005).
Rimane da dire che, ad avviso del Collegio, la rilevata diversità dei sistemi di provvista in argomento deriva da scelte che il legislatore pare avere assunto nel legittimo esercizio della sua discrezionalità, pur se ciò refluisce sulla diversa valenza dei titoli necessari ai fini dell’accesso all’una o all’altra carriera, non essendovi pertanto luogo a sollevare la questione di costituzionalità prospettata dagli istanti.
B) Discorso più articolato meritano invece gli aspiranti che hanno superato in passato la prova preselettiva.
Per costoro opererebbe – a dire degli interessati – l’art. 5-bis, comma 5-bis, l. n. 89 del 1913 (introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 166 del 2006), a mente del quale “il superamento della prova di preselezione informatica dà diritto all’espletamento delle prove scritte del concorso al quale si riferisce la prova e dei due successivi”, in combinato disposto con l’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 166/06, secondo cui tale diritto “è riconosciuto anche a coloro che hanno superato l’ultima prova di preselezione informatica tenutasi prima della data di entrata in vigore del presente decreto”, nella lettura datane dalle ordinanze cautelari in precedenza citate.
Con la conseguenza che tali disposizioni andrebbero rimesse alla Corte costituzionale nelle parti in cui non riconoscono il diritto all’esonero in favore di tutti gli aspiranti che abbiano superato in passato la prova preselettiva (è appena il caso di ribadire che secondo il giudice amministrativo esso spetterebbe quantomeno ai candidati che hanno preso parte al “concorso ancora precedente” all’“ultimo concorso antecedente all’entrata in vigore del decreto legislativo”).
La questione è inammissibile per difetto di rilevanza.
Gli istanti lamentano infatti l’esclusione dal concorso indetto con provvedimento del 1° settembre 2004, di certo non incluso nel campo di applicazione del d.lgs. n. 166 del 2006, il cui art. 16, comma 2, stabilisce che l’art. 2, recante (tra l’altro) introduzione del beneficio in questione, si applica “con decorrenza dalla data di emanazione del prossimo bando di concorso per la nomina a notaio”.
Ciò significa che il “diritto” all’esonero può essere esercitato soltanto a partire dal concorso ivi indicato, ma non può consentire l’accesso a concorsi indetti quando esso non era stato ancora normativamente configurato.
Occorre in altri termini distinguere tra i presupposti di fatto, cui è collegata l’insorgenza del “diritto”, e le relative modalità di esercizio: i primi sono disciplinati dal combinato disposto degli artt. 5-bis, comma 5-bis, l. n. 89/1913 e 16, comma 1, d.lgs. n. 166/2006, le altre dal citato comma 2 di detto art. 16. Ed è solo sui presupposti, nei sensi innanzi indicati, che sono venute a incidere le ricordate statuizioni cautelari (attraverso l’estensione del novero dei legittimati, una volta riscontrato, sia pur sommariamente, il contrasto tra le indicate norme di riferimento e gli artt. 3 e 97 Cost.).
È invece manifestamente infondata la questione (rilevante, ma non prospettata dagli istanti) ipotizzabile in relazione al ridetto art. 16, comma 2, laddove differisce l’efficacia della norma sull’esercizio del diritto in parola.
Si tratta infatti di una scelta che non appare irragionevole, alla luce della necessità di consentire il graduale e ordinato trapasso dal vecchio al nuovo assetto del concorso notarile, modificato dalla nuova normativa in alcuni salienti punti, e che inoltre non vulnera situazioni di affidamento nel frattempo venutesi a consolidare.

2.2. La seconda parte del gravame attiene, come si è anticipato, all’astratta legittimità della prova preselettiva (pagg. 17 ss. ric.).
Le questioni prospettate sono state già affrontate da questa Sezione, che ne ha rilevato l’infondatezza sia in occasione della rimessione alla Corte costituzionale della normativa sul sistema preselettivo (ord. n. 10129 del 4 ottobre 2004) sia in numerose altre controversie del tutto sovrapponibili a quella in esame.
In relazione ai motivi dedotti (e seguendo lo schema argomentativo della ricordata ordinanza del 2004) si osserva quanto segue:
a) dall’art. 5-bis, comma 5, l. n. 89/1913, che esonera dalla preselezione informatica “coloro che hanno conseguito l’idoneità in uno degli ultimi tre concorsi”, non può discendere analogo beneficio in favore degli aspiranti giudicati idonei in una precedente procedura preselettiva, avendo il legislatore inteso richiamarsi “alla ‘idoneità’ concorsuale nella tradizionale accezione del termine, la cui utilizzazione non si addice a designare la posizione di chi, superata soltanto una fase di una procedura selettiva […], nelle successive non sia invece riuscito a raggiungere un giudizio di sufficienza” (cfr. n. 3 ric.);
b) non è illegittima la clausola di bando che ha fissato in 45 minuti il tempo per lo svolgimento della prova (45 quesiti assegnati a ciascun concorrente), in relazione alla norma regolamentare (art. 4, comma 5, d.m. n. 74/1997) che ne stabilisce la “durata massima” in settanta minuti, dal momento che la disciplina regolamentare ha inteso individuare, per l’appunto, un mero limite massimo a detta durata, accordando dunque all’amministrazione la possibilità, ove da essa ritenuto opportuno in relazione alla singola procedura, di stabilire un tempo anche inferiore (n. 2 ric.);
c) non si rileva l’ipotizzata disparità di trattamento derivante dalla circostanza che la prova preliminare si sia tenuta in giorni differenziati, cosa che avrebbe avvantaggiato chi aveva potuto godere di un lasso di tempo maggiore per prepararsi ad affrontarla, alla luce delle necessità organizzative del concorso e del raffronto tra la brevità dei tempi complessivi impiegati per lo svolgimento della prova preselettiva e il più lungo lasso di tempo occorrente ai fini dell’apprendimento dei dati necessari per poterla sostenere utilmente, presentandosi la differenziazione di tempi imposta ai concorrenti limitata e suscettibile di giustificazione (n. 4.3 ric.);
d) nemmeno si riscontra la mancanza di effettive condizioni di anonimato nell’ambito della procedura (vizio dedotto dall’onere, incombente su ciascun candidato, di inserire nell’elaboratore assegnatogli un tesserino magnetico contenente i propri dati identificativi), non risultando che nella successiva e decisiva fase dedicata alla verifica delle risposte, i questionari compilati potessero rivelare la propria paternità; sotto altro profilo, l’assoluta oggettività e predeterminazione dei criteri da seguire nella correzione della prova in questione non consente di ravvisare, alla stregua degli elementi forniti, un principio di prova dell’esistenza della dedotta lesione della par condicio (n. 4.1 ric.);
e) l’omissione della controfirma degli attestati, indicanti i quesiti assegnati e le risposte date, consegnati a ciascun candidato all’esito della prova a norma dell’art. 7 del bando concreta una mera irregolarità formale (n. 1 ric.);
f) quanto alla censura che, dalla norma sulla formulazione dei quesiti “in modo da assicurare parità di trattamento per i candidati”, pretende di desumere un onere di indicazione, anche nel questionario sottoposto ai singoli concorrenti, della proporzionata distribuzione dei quesiti stessi rispetto alle varie materie, non risulta dimostrato, in concreto, che i criteri di assemblaggio delle domande si discostassero da quelli previsti dalla legge, cui ha dato conforme articolazione il regolamento (4.2. ric.);
g) pecca di genericità l’assunto teso a dimostrare che alcuni quesiti non sarebbero circoscritti, come stabilito dalla legge, ai soli dati normativi (n. 5 ric.);
h) con riguardo, infine, al preteso contrasto del sistema della preselezione col superiore principio di parità di trattamento dei candidati e con le finalità proprie della procedura concorsuale (in ragione della fissazione non già una soglia di idoneità collegata agli errori commessi ma di un limite numerico correlato al numero dei posti messi a concorso; parte III, pag. 10 ss. nonché pagg. 32 ss. ric.), è sufficiente ricordare l’ordinanza n. 273 del 7 luglio 2005, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato la questione manifestamente inammissibile, sul rilievo che era stato richiesto un intervento manipolativo–creativo, piuttosto che meramente caducatorio (ed ha aggiunto che il richiesto intervento correttivo presuppone una valutazione discrezionale anche in relazione alla scelta del modus operandi, come tale riservata al solo legislatore e per definizione preclusa, invece, al giudice delle leggi).
Da quanto innanzi osservato discende l’infondatezza delle censure prospettate.

2.3. Resta da esaminare il terzo profilo dell’impugnativa (articolato, nelle sue linee essenziali, nella parte II del ricorso, pagg. 5 ss., e sviluppata nei motivi aggiunti nonché nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito), con cui gli istanti assumono l’illegittimità degli esiti negativi della preselezione in ragione: a) della violazione della garanzia di auto-correzione delle risposte ai quiz prevista dal regolamento “fino alla scadenza del tempo consentito” ex art. 4, comma 7 d.m. n. 74/1997, ciò avendo comportato un’arbitraria decurtazione del tempo previsto per l’esecuzione della prova; b) della omessa verbalizzazione degli avvertimenti della Commissione di non procedere a variazioni dell’ultimo istante, carenza resa nella specie più grave per l’erratico comportamento dei commissari nelle varie sessioni di esame (al riguardo i ricorrenti hanno prodotto apposite dichiarazioni sostitutive di atto notorio); c) della omessa attivazione di sistemi idonei a controllare l’effettivo funzionamento delle singole postazioni informatiche.
Le doglianze vanno disattese (v. in termini, di questa Sezione, la sentenza 1° giugno 2007, n. 5056).
Dalla documentazione acquisita in istruttoria (v. nota e allegati in atti) emerge che la durata delle sessioni è di 45 minuti, che iniziano a decorrere con il lancio della procedura dal server applicativo.
La procedura è collegata a una c.d. routine di key-log, per cui il sistema informatico comprende la registrazione cronologica e dettagliata di tutte le attività che i candidati eseguono sulla postazione di lavoro loro assegnata. In sede di illustrazioni e chiarimenti sul comportamento da tenere, è esplicitamente ricordata ai candidati l’opportunità “di non procedere a variazioni dell’ultimo istante, poiché, se viene effettuato un cambiamento di risposta senza la relativa conferma e senza che il sistema, per lo scadere del tempo concesso, 45-esimo minuto, la possa registrare […], la precedente selezione viene annullata e per il quesito specifico la risposta risulta non data”.
Sostengono gli istanti che tale modus procedendi violerebbe l’art. 4, comma 7, d.m. n. 74 del 1997 (“è ammessa la correzione delle risposte durante la prova sino alla scadenza del tempo consentito […]”).
La censura non è condivisibile.
Nel corso delle sessioni è stata richiamata l’attenzione dei candidati sulla opportunità di non procedere a variazioni dell’ultimo istante. Ciò vuol dire che la facoltà di correzione delle risposte può essere senz’altro esercitata sino al termine della prova, dovendosi però tener conto che in difetto di “conferma” il sistema informatico non apprezza la risposta data in limine.
Sul piano processuale, questa peculiare modalità di funzionamento del sistema rileva anzitutto in termini di interesse a ricorrere, poiché impone che ciascun candidato dimostri di aver commesso all’ultimo momento un errore pregiudizievole e di non avervi potuto porre rimedio a causa del meccanismo innanzi descritto.
Sennonché, mentre per i ricorrenti Piazzesi, Panigada e Buttà, esclusi per un solo errore, non è stata dimostrata (come sarebbe stato necessario) l’influenza di dette modalità operative sull’esito negativo della prova, per gli altri istanti la commissione di due o più errori (cfr. pag. 2 ric.) conduce ragionevolmente a escluderne l’imputazione alle stesse.
Ne sortisce l’inammissibilità della doglianza, tenuto conto che nella specie il passaggio alla successiva fase concorsuale è stato garantito soltanto dall’assenza di errori (c.d. “percorso netto”).
In ogni caso, la critica è infondata anche nel merito.
L’indicato meccanismo è infatti da reputare corretto, apparendo collegato all’esigenza che siano sottoposte a valutazione solamente le risposte “confermate”, vale a dire quelle che il candidato reputi intenzionalmente di dover assoggettare a scrutinio. Si tratta cioè di un iter che non può dirsi inficiato da illegittimità, risentendo dell’alea naturalmente insita in un sistema di correzione informatizzato in cui le operazioni di risposta devono essere completate in un termine tassativo e predeterminato.
Queste considerazioni permettono, ancora, di disattendere la doglianza concernente l’omessa verbalizzazione dell’avvertimento di non “procedere a variazioni dell’ultimo istante”, non avendo tale circostanza potuto spiegare, secondo un criterio di ragionevolezza, alcuna influenza sul concreto svolgimento della prova da parte degli istanti.
Né può condividersi, alla luce delle risultanze istruttorie, il motivo prospettante l’omessa attivazione di idonei meccanismi di controllo.
Dalla relazione ministeriale non si traggono elementi che possano convincere del complessivo malfunzionamento del sistema, tanto che è stato possibile ovviare alle (tutto sommato sporadiche) ipotesi di blocco di alcune postazioni attraverso lo spostamento dei candidati e la concessione, per la conclusione della prova, dello stesso tempo impiegato per l’accertamento e la risoluzione del problema.
Va ancora considerato, sempre al fine di escludere ipotesi di carenze di tipo tecnico, il documento (prodotto dall’amministrazione) relativo al dato dei c.d. “percorsi netti” riconducibili ai candidati che hanno utilizzato le stesse postazioni assegnate ai ricorrenti nel corso dell’intera sessione concorsuale, dal quale si desume come non possa reputarsi trascurabile il numero dei promossi.
Occorre da ultimo precisare che le allegazioni esemplificative riportate nei motivi aggiunti (e i relativi documenti; v. pagg. 12 ss. e all.ti F e G mm.aa.) riguardano una concorrente non inclusa nel novero degli odierni istanti, sicché esse non sono in grado di influire sull’esito del gravame.

3. Per quanto sin qui osservato, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e vanno pertanto respinti.
Sembra peraltro equo disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/4/2008 n.2826 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS – Rel. C.W.A. TIMMERMANS

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 49 Trattato Ce – Libera prestazione di servizi – Direttiva 96/71/CE – Distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi – Procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori – Normativa nazionale – Tutela previdenziale dei lavoratori – Corresponsione retribuzione minima prevista dal contratto collettivo nel luogo dell’esecuzione dei lavori – Compatibilità – Non sussiste

La direttiva 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, ad un provvedimento legislativo emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
3 aprile 2008

Nel procedimento C 346/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberlandesgericht Celle (Germania) con decisione 3 agosto 2006, pervenuta in cancelleria l’11 agosto 2006, nella causa tra

Dirk Rüffert, in qualità di curatore fallimentare della Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG,

e

Land Niedersachsen,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans (relatore), presidente di sezione, dai sigg. J. Makarczyk, P. Kūris, J. C. Bonichot e dalla sig.ra C. Toader, giudici,
avvocato generale: sig. Y. Bot
cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 5 luglio 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per il Land Niedersachsen, dal sig. R. Thode, Rechtsanwalt;
– per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma, in qualità di agente;
– per il governo belga, dalla sig.ra A. Hubert, in qualità di agente;
– per il governo danese, dal sig. J. Bering Liisberg, in qualità di agente;
– per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra O. Christmann, in qualità di agenti;
– per l’Irlanda, dal sig. D. O’Hagan, in qualità di agente, assistito dal sig. N. Travers, BL, e dal sig. B. O’Moore, SC;
– per il governo cipriota, dalla sig.ra E. Neofitou, in qualità di agente;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dalle sig.re E. Ośniecka-Tamecka e M. Szymańska, in qualità di agenti, nonché dalla sig.ra A. Dzięcielak, esperto;
– per il governo finlandese, dalla sig.ra E. Bygglin, in qualità di agente;
– per il governo norvegese, dai sigg. A. Eide e E. Sivertsen, in qualità di agenti;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. E. Traversa e C. Ladenburger, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 20 settembre 2007,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 49 CE.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra il sig. Rüffert, in qualità di curatore fallimentare della Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Objekt und Bauregie»), e il Land Niedersachsen, relativamente alla risoluzione di un contratto d’appalto concluso fra quest’ultimo e la citata società.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3 La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1), all’art. 1, intitolato «Campo d’applicazione», prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro.
(…)
3. La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti:
a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia
(…)».
4 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 96/71, intitolato «Condizioni di lavoro e di occupazione»:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate:
– da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o
– da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato:
(…)
c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;
(…)
Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma, lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato.
(…)
7. I paragrafi da 1 a 6 non ostano all’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori.
(…)
8. Per contratti collettivi o arbitrati, dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.
In mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o di arbitrati di cui al primo comma, gli Stati membri possono, se così decidono, avvalersi:
– dei contratti collettivi o arbitrati che sono in genere applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate e/o
– dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale,
a condizione che la loro applicazione alle imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 assicuri la parità di trattamento quanto alle materie di cui al paragrafo 1, primo comma del presente articolo, fra tali imprese e le altre imprese di cui al presente comma che si trovano in una situazione analoga.
(…)».

La normativa nazionale
5 La legge del Land Niedersachsen (Land Bassa Sassonia) sull’aggiudicazione dei pubblici appalti (Landesvergabegestz Nds.; in prosieguo: la «legge del Land») contiene alcune disposizioni per l’aggiudicazione di appalti pubblici che ammontino ad un valore minimo di EUR 10 000. Il preambolo della legge è così formulato:
«La presente legge è volta a combattere le distorsioni della concorrenza che sorgono nell’ambito dell’edilizia e del trasporto pubblico di passeggeri in seguito all’impiego di mano d’opera a basso salario e mitiga gli oneri a carico dei sistemi di sicurezza sociale. A tal fine essa prevede che all’ente pubblico aggiudicatore, nell’ambito delle attività edilizie e del trasporto pubblico di passeggeri, sia consentito assegnare gli appalti solo alle imprese che versino le retribuzioni stabilite dal contratto collettivo del luogo di esecuzione della prestazione del lavoro.
(…)».
6 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della legge del Land, intitolato «Dichiarazione di rispetto del contratto collettivo»:
«È consentita l’aggiudicazione di appalti per lavori edili solo alle imprese che, alla presentazione dell’offerta, si impegnino per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le rispettive prestazioni, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo ed al tempo dell’effettuazione di tali prestazioni. Costituiscono lavori edili ai sensi del primo periodo le prestazioni effettuate sia nel settore delle strutture e della realizzazione del rustico, sia nel settore delle attività edilizie di finitura ed affini. Il primo periodo si applica anche relativamente al rilascio di concessioni di servizi di trasporto nel settore del trasporto pubblico di persone».
7 L’art. 4, n. 1, della legge in parola, intitolato «Impiego di subappaltatori», dispone quanto segue:
«L’aggiudicatario può concedere in subappalto i lavori per cui la sua impresa abbia ricevuto l’incarico unicamente caso per caso e previo ottenimento di consenso scritto da parte dell’ente aggiudicatore. Già all’atto della presentazione dell’offerta, gli offerenti hanno l’obbligo di indicare quali lavori saranno successivamente attribuiti in subappalto. Nella misura in cui dei lavori siano attribuiti in subappalto, l’aggiudicatario è tenuto ad imporre anche al subappaltatore gli obblighi gravanti sull’aggiudicatario stesso in base agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo 2, e a controllare il rispetto di tali obblighi da parte del subappaltatore».
8 L’art. 6 della medesima legge, intitolato «Documentazione richiesta», stabilisce che:
«(1) Non saranno prese in considerazione le offerte sprovviste della seguente documentazione:
(…)
3. Dichiarazione di rispetto del contratto collettivo secondo l’art. 3.
(…)
(2) Qualora l’esecuzione di una parte dell’appalto venga affidata ad un subappaltatore, al momento dell’assegnazione dell’appalto deve essere presentata anche la documentazione di cui al paragrafo 1 relativa al detto subappaltatore».
9 L’art. 8 della legge del Land, intitolato «Sanzioni», dispone quanto segue:
«(1) Al fine di garantire il rispetto degli obblighi di cui agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo 2, gli enti pubblici aggiudicatori devono stipulare con l’aggiudicatario una penale convenzionale in ragione dell’1% del valore dell’appalto per ogni violazione imputabile, importo che, nel caso di pluralità di violazioni, può essere aumentato fino al 10%. L’aggiudicatario deve essere inoltre tenuto al pagamento della penale convenzionale di cui al primo periodo anche nel caso in cui la violazione sia commessa da un suo subappaltatore o da un subappaltatore di secondo grado, a meno che l’aggiudicatario non conoscesse né fosse tenuto a conoscere tale violazione. Qualora la penale convenzionale da versare risultasse sproporzionatamente elevata, l’ente aggiudicatore, su richiesta dell’aggiudicatario, può ridurla ad un importo adeguato.
(2) Gli enti pubblici aggiudicatori convengono con l’aggiudicatario che il mancato rispetto degli obblighi di cui all’art. 3 da parte dell’aggiudicatario o dei suoi subappaltatori, così come violazioni per colpa grave o ripetute degli obblighi stabiliti agli artt. 4 e 7, paragrafo 2, giustificano la risoluzione immediata del contratto da parte dell’ente pubblico aggiudicatore.
(3) Qualora sia provato che un’impresa abbia violato per lo meno con colpa grave o ripetutamente gli obblighi della presente legge, allora gli enti pubblici aggiudicatori, ognuno per il rispettivo ambito di competenza, possono escludere tale impresa dall’attribuzione di appalti per un periodo fino ad un anno.
(…)».

Causa principale e questione pregiudiziale

10 Dalla decisione di rinvio risulta che il Land Niedersachsen, in seguito a pubblica gara, assegnava nel corso dell’autunno 2003 alla Objekt und Bauregie un appalto relativo a lavori strutturali di edilizia nella costruzione dell’istituto penitenziario di Göttingen-Rosdorf. L’importo dell’appalto ammontava ad EUR 8 493 331, IVA compresa. Nel contratto figurava l’impegno a rispettare i contratti collettivi e, più specificamente, quello di corrispondere ai lavoratori impiegati nel cantiere almeno il salario minimo vigente nel luogo dell’esecuzione in base al contratto collettivo denominato «Settore edilizio» al n. 1 dell’elenco dei contratti collettivi rappresentativi» (in prosieguo: il «contratto collettivo “Settore edilizio”»).
11 La Objekt und Bauregie ha affidato lavori in subappalto ad un’impresa stabilita in Polonia. Nel corso dell’estate 2004 tale impresa è stata sospettata di aver impiegato nel cantiere lavoratori cui sarebbe stato corrisposto un salario inferiore a quello previsto dal contratto collettivo «Settore edilizio». Successivamente all’avvio di indagini, sia la Objekt und Bauregie sia il Land Niedersachsen hanno risolto il contratto d’appalto fra di essi concluso. Quest’ultimo ha motivato la risoluzione sostenendo, in particolare, che la Objekt und Bauregie non avrebbe adempiuto l’obbligo contrattuale di rispettare il contratto collettivo in parola. Nei confronti del responsabile principale dell’impresa stabilita in Polonia è stato emanato un decreto penale di condanna, sulla base del rilievo che ai 53 operai impegnati nel cantiere sarebbe stato versato solo il 46,57% del salario minimo previsto.
12 In primo grado il Landgericht Hannover (Tribunale di primo grado di Hannover) ha constatato che il credito della Objekt und Bauregie derivante dal contratto d’appalto era estinto per effetto della compensazione con la penale contrattuale, per l’importo di EUR 84 934,31 (pari all’1% dell’ammontare dell’appalto), spettante al Land Niedersachsen. La restante parte della domanda di detta società è stata respinta.
13 Investito della controversia in appello, il giudice del rinvio ritiene che per decidere quest’ultima occorra stabilire se si debba disapplicare la legge del Land, in particolare l’art. 8, n. 1, della legge, in quanto incompatibile con le disposizioni in tema di libertà di prestazione dei servizi sancita dall’art. 49 CE.
14 Il giudice remittente osserva a tale riguardo che gli obblighi di rispetto del contratto collettivo fanno sì che le imprese edili di altri Stati membri debbano adeguare i salari percepiti dai propri dipendenti alle retribuzioni, solitamente più elevate, corrisposte nel luogo dell’esecuzione dei lavori dell’appalto in Germania. Siffatto obbligo farebbe perdere alle imprese in parola il vantaggio concorrenziale a loro favore costituito dal minor costo del lavoro. Di conseguenza, l’obbligo di rispettare il contratto collettivo rappresenterebbe un ostacolo per le persone fisiche o giuridiche provenienti da altri Stati membri diversi dalla Repubblica federale di Germania.
15 Il giudice del rinvio, peraltro, s’interroga sulla questione se l’obbligo di rispettare la contrattazione collettiva possa essere giustificato da ragioni imperative d’interesse generale e, segnatamente, se siffatto obbligo non vada oltre quanto necessario per la tutela dei lavoratori. Tale soglia di protezione è configurata dal salario minimo obbligatorio, che deriva dall’applicazione in Germania della legge 26 febbraio 1996 sul distacco dei lavoratori (Arbeitnehmer-Entsendegesetz, BGBl. 1996 I, pag. 227; in prosieguo: l’«AEntG»). Con riguardo ai lavoratori stranieri, l’obbligo di rispettare i contratti collettivi non consente di realizzare l’effettiva [parità di trattamento] fra questi ultimi ed i lavoratori tedeschi, ma impedisce che i lavoratori provenienti da uno Stato membro diverso dalla Repubblica federale di Germania trovino impiego nel territorio di detto Stato, in quanto il loro datore di lavoro non può sfruttare in maniera concorrenziale il vantaggio dei costi ridotti.
16 Ritenendo che la soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente richieda l’interpretazione dell’art. 49 CE, l’Oberlandesgericht Celle (Corte d’appello di Celle) ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se la circostanza che all’amministrazione aggiudicatrice sia imposto, ex lege, di aggiudicare gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella prevista dal contratto collettivo applicabile nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione non rappresenti una restrizione ingiustificata della libera prestazione dei servizi ai sensi del Trattato CE».

Sulla questione pregiudiziale

17 Con la questione pregiudiziale il giudice a quo chiede, in sostanza, se l’art. 49 CE osti, in circostanze quali quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di aggiudicare gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, perlomeno la retribuzione minima prevista dal contratto collettivo nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.
18 Come suggerito da vari fra i governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, nonché dalla Commissione delle Comunità europee, per fornire una soluzione utile al giudice del rinvio occorre prendere in considerazione, nell’ambito dell’esame della questione pregiudiziale, le disposizioni della direttiva 96/71 (v., in questo senso, sentenze 12 ottobre 2004, causa C 60/03, Wolff & Müller, Racc. pag. I 9553, punto 27, nonché 29 gennaio 2008, causa C 275/06, Promusicae, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42).
19 Infatti, come risulta dall’art. 1, n. 3, lett. a), la direttiva citata si applica, in particolare, allorché un’impresa stabilita in uno Stato membro, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchi lavoratori, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa medesima. Orbene, tale situazione sembra effettivamente sussistere nella causa principale.
20 Peraltro, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle conclusioni, alla mera circostanza che la normativa di uno Stato membro, quale la legge del Land, non si prefigga di disciplinare il distacco dei lavoratori non consegue che una situazione quale quella della causa principale non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71.
21 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo e secondo trattino, della direttiva 96/71, ai lavoratori distaccati, per quanto riguarda la prestazione di servizi transnazionali nel settore dell’edilizia, vanno garantite le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie dalla lett. a) alla lett. g) di tale disposizione, fra cui compaiono, alla lett. c), le tariffe minime salariali. Dette condizioni di lavoro e di occupazione sono fissate da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale. In base al n. 8, primo comma, del medesimo articolo, i contratti collettivi o arbitrati ai sensi di tale disposizione sono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.
22 L’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva 96/71 consente inoltre agli Stati membri, in mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o di arbitrati, di potersi avvalere dei contratti collettivi o arbitrati generalmente applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione e nella categoria interessata o dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale.
23 Occorre esaminare se la tariffa salariale imposta da un provvedimento quale quello della causa principale, che consiste in una disposizione legislativa adottata dal Land Niedersachsen in materia di appalti pubblici e diretta a rendere vincolante, in particolare nei confronti di un’impresa quale l’impresa subappaltatrice della Objekt und Bauregie, un contratto collettivo che prevede la tariffa minima salariale in questione, sia stato fissata secondo una delle modalità descritte ai punti 21 e 22 della presente sentenza.
24 In primo luogo, una disposizione legislativa, quale la legge del Land, che non stabilisce essa stessa alcuna tariffa minima salariale, non può essere considerata come una disposizione legislativa ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo trattino, della direttiva 96/71, che fissi una tariffa minima salariale così come previsto alla lett. c) del detto comma.
25 In secondo luogo, per quanto riguarda la questione se un contratto collettivo quale quello oggetto della causa principale costituisca un contratto collettivo dichiarato di applicazione generale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, secondo trattino, della direttiva 96/71, nel combinato disposto con il n. 8, primo comma, del medesimo articolo, dagli atti presentati alla Corte emerge che l’AEntG, diretta a recepire nell’ordinamento interno la direttiva 96/71, estende l’applicazione delle disposizioni relative alle retribuzioni minime dei contratti collettivi dichiarati di applicazione generale in Germania ai datori di lavoro stabiliti in un altro Stato membro che distaccano i loro dipendenti in Germania.
26 Orbene, in risposta ad un quesito scritto della Corte, il Land Niedersachsen ha confermato che il contratto collettivo «Settore edilizio» non è un contratto collettivo dichiarato di applicazione generale ai sensi dell’AEntG. Peraltro, gli atti presentati alla Corte non contengono alcun elemento che consenta di concludere che il contratto collettivo in parola potrebbe ciò non di meno essere qualificato di applicazione generale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, secondo trattino, della direttiva 96/71, nel combinato disposto con il n. 8, primo comma, del medesimo articolo.
27 In terzo luogo, per quanto riguarda l’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva 96/71, dal tenore stesso di questa disposizione risulta che essa è applicabile solamente in mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi, il che non si verifica nella fattispecie nella Repubblica federale di Germania.
28 Peraltro, un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale non può in ogni caso essere considerato quale contratto collettivo ai sensi di detta disposizione e, più specificamente, quale contratto collettivo, ai termini del primo trattino di tale disposizione, «in genere applicabil[e] a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessat[a]».
29 In un contesto come quello della controversia principale, infatti, l’effetto vincolante di un contratto collettivo del genere di quello oggetto della causa principale si estende solamente ad una parte del settore edilizio rientrante nell’ambito di applicazione territoriale del contratto collettivo medesimo, poiché, da un lato, la legislazione che ad esso attribuisce tale effetto si applica unicamente agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro, il contratto collettivo di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.
30 Da quanto precede risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale non fissa una tariffa salariale secondo una delle modalità previste all’art. 3, n. 1, primo comma, primo e secondo trattino, e 8, secondo comma, della direttiva 96/71.
31 Di conseguenza, una siffatta tariffa salariale non può essere considerata quale tariffa minima salariale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, lett. c), della medesima direttiva, che gli Stati membri hanno il diritto di imporre, sulla base di tale direttiva, alle imprese stabilite in altri Stati membri, nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale (v., in questo senso, sentenza 18 dicembre 2007, causa C 341/05, Laval un Partneri, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 70 e 71).
32 Allo stesso modo, siffatta tariffa salariale non può essere considerata una condizione di lavoro e di occupazione più favorevole ai lavoratori ai sensi dell’art. 3, n. 7, della direttiva 96/71.
33 Più specificamente, detta disposizione non può essere interpretata nel senso che consenta allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima. Infatti, per quanto riguarda le materie di cui all’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a) g), la direttiva 96/71 prevede esplicitamente il livello di protezione di cui lo Stato membro ospitante ha il diritto di pretendere il rispetto da parte delle imprese stabilite in altri Stati membri a favore dei loro lavoratori distaccati sul suo territorio. Peraltro, una tale interpretazione finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame (sentenza Laval un Partneri, cit., punto 80).
34 Di conseguenza, e fatta salva la facoltà, per le imprese aventi sede in altri Stati membri, di sottoscrivere volontariamente nello Stato membro ospitante, in particolare nell’ambito di un impegno preso con il proprio personale distaccato, un contratto collettivo di lavoro eventualmente più favorevole, il livello di protezione che deve essere garantito ai lavoratori distaccati sul territorio dello Stato membro ospitante è limitato, in linea di principio, a quello previsto dall’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a) g), della direttiva 96/71, a meno che tali lavoratori non godano già, in applicazione della legge o di contratti collettivi nello Stato membro di origine, di condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli per quanto riguarda le materie previste da tale disposizione (sentenza Laval un Partneri, cit., punto 81). Ciò, tuttavia, non sembra verificarsi nella causa principale.
35 Da quanto precede risulta che uno Stato membro non ha il diritto di imporre, sulla base della direttiva 96/71, alle imprese stabilite in altri Stati membri, con un provvedimento come quello oggetto della causa principale, una tariffa salariale del genere di quella prevista dal contratto collettivo «Settore edilizio».
36 Siffatta interpretazione della direttiva 96/71 è confermata da una lettura della stessa alla luce dell’art. 49 CE, in quanto la direttiva in parola è diretta, segnatamente, a realizzare la libera prestazione dei servizi, che rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.
37 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 103 delle conclusioni, obbligando gli aggiudicatari di appalti pubblici di lavori e, indirettamente, i loro subappaltatori ad applicare la retribuzione minima così come prevista dal contratto collettivo «Settore edilizio», una legge come quella del Land può imporre ai prestatori di servizi stabiliti in un altro Stato membro, che applichi salari minimi inferiori, un onere economico supplementare, atto ad impedire, ostacolare o rendere meno attraenti le loro prestazioni nello Stato ospitante. Pertanto, un provvedimento quale quello in discussione nella causa principale è tale da costituire una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
38 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal Land Niedersachsen e da taluni governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, un siffatto provvedimento non può essere considerato giustificato dall’obiettivo di tutela dei lavoratori.
39 Come constatato al punto 29 della presente sentenza, infatti, per quanto riguarda la tariffa salariale fissata da un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale, quest’ultima, in base agli effetti di una normativa come la legge del Land, si estende solamente ad una parte del settore edilizio, in quanto, da un lato, detta normativa si applica unicamente agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro, il contratto collettivo di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.
40 Orbene, dagli atti presentati alla Corte non si desume alcun elemento che consenta di concludere che la tutela derivante da una tale tariffa salariale, che, del resto, come altresì osservato dal giudice del rinvio, è superiore alla tariffa minima salariale applicabile in forza dell’AEntG, sia necessaria ad un lavoratore attivo nel settore dell’edilizia solamente qualora quest’ultimo sia occupato nel contesto di un appalto di lavori pubblici e non quando lavori nell’ambito di un appalto privato.
41 Per i medesimi motivi esposti supra ai punti 39 e 40, detta restrizione non può, a maggior ragione, essere considerata giustificata dall’obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma della vita professionale da parte dei sindacati cui fa riferimento il governo tedesco.
42 Infine, per quanto concerne l’obiettivo di stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale, parimenti fatto valere dal governo tedesco sulla base del rilievo che l’efficacia di un sistema previdenziale dipenderebbe dal livello della retribuzione dei lavoratori, dagli atti presentati alla Corte non risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale sia necessario per raggiungere l’obiettivo, relativamente al quale la Corte ha riconosciuto non potersi escludere che possa costituire un motivo imperativo di interesse generale, di evitare un rischio di grave alterazione dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale (v., in particolare, sentenza 16 maggio 2006, causa C 372/04, Watts, Racc. pag. I 4325, punto 103 e giurisprudenza ivi citata).
43 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la questione sottoposta nel senso che la direttiva 96/71, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

Sulle spese

44 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

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Pres. RIGGIO – Est. SABATINO
F.P. (rap. e dif. da se stessa ex art. 25, comma 5 bis, della legge 241 del 1990) c./ Unione italiana delle Camere di commercio (Avv. G. Armao) e B.L. (non costituitasi)

in tema di diritto di accesso

Procedimento amministrativo – Diniego di accesso – Commissione per l’accesso – Intervento positivo – Nuovo diniego – Mancanza di motivazione – Rilievo Commissione- Illegittimità – Sussiste

A seguito del diniego all’accesso di provvedimenti amministrativi, l’esito positivo dell’intervento della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi esperito ai sensi dell’art. 25, co. 4, costituisce un nuovo elemento di cui l’amministrazione deve tener conto, secondo la logica intrinseca del provvedimento amministrativo, nella riedizione del potere concesso. Pertanto, un nuovo provvedimento di diniego è legittimo solo ed in quanto, argomentando sulla base della determinazione della Commissione d’accesso, respinge l’istanza tenendo conto anche dei rilievi da quest’ultima sollevati.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Giulia Ferrari – Consigliere

Diego Sabatino – Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 11681/2007 proposto da

Fabia Panunzi, rappresentata e difesa da se stessa ex art. 25, comma 5 bis, della legge 241 del 1990, elettivamente domiciliata in Roma, via Jacopone da Todi 55

Unione italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura – Unioncamere, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via del Corso 262, presso lo studio dell’avv. Gaetano Armao, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

Barbara Longo, non costituita

per l’annullamento

del diniego di accesso, dato con provvedimento confermativo motivato, adottato dal segretario generale dell’Unioncamere del 23 novembre 2007, emesso a seguito del provvedimento di accoglimento dell’istanza di accesso, dato dalla Commissione per l’accesso in data 23 ottobre 2007;

Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella camera di consiglio del 31 gennaio 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Con ricorso iscritto al n. 11681/2007, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe, chiedendo a questo giudice di dichiarare la meritevolezza del proprio interesse ad accedere ai documenti indicati. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver partecipato al concorso per la copertura di un posto di funzionario di II livello indetto dalla Unioncamere con avviso in G.U. del 19 dicembre 2003, risultando terza in graduatoria;

– di aver chiesto di accedere ad alcuni documenti connessi al concorso, con una prima istanza del 31 maggio 2007, che veniva accolta;

. che con successiva istanza del 24 luglio 2007, la ricorrente chiedeva l’accesso anche per documenti richiamati in quelli acquisiti, ma la detta istanza veniva respinta con nota del 9 agosto 2007;

– che a fronte di tale diniego veniva proposto ricorso alla Commissione per l’accesso, e il gravame veniva accolto con provvedimento del 23 ottobre 2007;

– che, stante il provvedimento favorevole della Commissione per l’accesso, in data 26 novembre 2007 l’Unioncamere emetteva l’atto qui impugnato, con cui sostanzialmente reiterava le ragioni del divieto.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva la parte resistente, Unione italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura – Unioncamere, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 31 gennaio 2008, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. Con una unica doglianza, la ricorrente lamenta la carenza di motivazione del provvedimento emesso, in quanto sostanzialmente reiterativo del precedente, già ritenuto illegittimo dalla Commissione per l’accesso. Infatti, quest’ultimo organo aveva notato come il diniego si scontrasse con la disposizione di cui all’art. 7, comma 2, del D.P.R. 186 del 2006, in quanto vietava l’accesso a documenti espressamente richiamati nell’atto, dovendosi quindi ritenere recessiva la giustificazione addotta dall’amministrazione sulla non pertinenza dei documenti di cui si chiedeva l’ostensione. Con l’atto gravato, l’Unioncamere ha di fatto riproposto la stessa motivazione per respingere l’istanza, dichiarando che i documenti richiesti non erano rilevanti in relazione all’interesse evidenziato dalla ricorrente.
La questione giuridica da esaminare è allora il contenuto da attribuire all’obbligo di motivazione del provvedimento in questione, che viene censurato dalla ricorrente proprio sotto il profilo della sua carenza, allorquando questo si limiti a ripetere le stesse ragioni che sono state già esaminate, e ritenute irrilevanti, in sede di valutazione operata dalla Commissione per l’accesso, di cui all’art. 25 della legge sul procedimento.
Si legge nel detto articolo 25: “Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di diniego dell’accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai sensi dell’ articolo 24, comma 4, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato tale richiesta è inoltrata presso la Commissione per l’accesso di cui all’articolo 27. Il difensore civico o la Commissione per l’accesso si pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza. Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto. Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e lo comunicano all’autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico o della Commissione, l’accesso è consentito”.
Dalla lettura della norma appare quindi precisamente delineato il procedimento ed il potere della Commissione. Questa ha un ambito ampio di cognizione, in quanto si pronuncia in tutti i casi di diniego dell’accesso, sia esso espresso o tacito, o anche di differimento, con un esito che, in caso di accoglimento, impone all’amministrazione di emettere un provvedimento confermativo motivato, altrimenti è soggetta all’ostensione del documento.
Il punto centrale è allora la definizione di “provvedimento confermativo motivato”, ed in particolare se la motivazione di tale atto possa essere semplicemente una riedizione di quella già adottata.
Appare a questo Collegio che, contro questa ultima ipotesi, vadano due ordini di ragioni, diversi e concomitanti: il primo di carattere testuale, il secondo di stampo teleologico.
Il primo elemento è quello della natura confermativa del provvedimento motivato da emettere. La conferma, in senso stretto, è procedimento autonomo, di rivalutazione della fattispecie sottoposta ad esame con emissione di un nuovo provvedimento, emesso sulla scorta di quanto ex novo emerso, ma di contenuto identico al precedente. Si differenzia dall’atto ad effetto confermativo, nel quale invece la nuova ponderazione non ha luogo. La norma prevede qui un atto nuovo, un provvedimento che confermi motivatamente, come esplicitamente si dice, e postula una nuova valutazione ad opera del soggetto pubblico della fattispecie sottoposta a scrutinio. Non può quindi ritenersi che la riedizione della precedente motivazione, evento che non considera assolutamente le nuove emergenze, tra le quali la valutazione operata dalla Commissione per l’accesso, e riprende una posizione già assunta e sconfessata, sia conforme a quanto richiesto dalla norma. Infatti, in questo modo, in assenza di una nuova e diversa ponderazione degli interessi, si ricadrebbe in una pronuncia ad effetto confermativo, e non in una conferma nel senso pieno voluto dal legislatore. Ne verrebbe così eluso il significato più intenso, di rilievo quanto meno fattuale delle considerazioni espresse dalla Commissione per l’accesso.
La seconda ragione, quella teleologica, riguarda il funzionamento del sistema dell’accesso ed il ruolo della Commissione stessa. Pare evidente, dalla ricostruzione del meccanismo adottato nell’art. 25 della legge sul procedimento, che la funzione di un organo amministrativo, interposto tra il cittadino ed il giudice, non può certamente essere quello di ritardare l’azione giurisdizionale di tutela, altrimenti verrebbe leso il canone costituzionale di cui all’art. 113. Se ne deve dedurre che la funzione della Commissione non sia quella di favorire una dilatazione dei tempi per la tutela del cittadino, ma quella di fornire una tutela aggiuntiva, diversa da quella giurisdizionale e dai connotati di maggiore accessibilità. Il che significa, se si vuole trovare un senso costituzionalmente conforme, che la decisione della Commissione ha una ratio, perché accerta la fondatezza della domanda di accesso, e l’atto di ulteriore diniego deve parametrare la motivazione su quella data dalla Commissione stessa, il cui ruolo altrimenti sarebbe posto del tutto in ombra.
Conclusivamente, deve ritenersi, per dare un senso ordinamentalmente consono e costituzionalmente conforme, che l’esito dell’intervento della Commissione non sia una mera moral suasion, ma un vero e proprio nuovo elemento di cui l’amministrazione deve tener conto, secondo la logica intrinseca del provvedimento amministrativo, nella riedizione del potere concesso. Pertanto, un nuovo provvedimento di diniego è legittimo solo ed in quanto, argomentando sulla base della determinazione della Commissione d’accesso, respinge l’istanza tenendo conto anche dei rilievi da quest’ultima sollevati.
Nel caso in specie, invece, l’amministrazione ha praticamente non considerato per nulla la valenza dell’attività svolta dalla Commissione d’accesso, di fatto trasformando l’intervento di un organo di garanzia in un inutile sovraccarico per la tutela del ricorrente.
Il ricorso va quindi accolto, imponendo all’Unioncamere l’obbligo di consentire l’accesso alla documentazione richiesta. Le spese processuali, compatibili con la difesa personale svolta dalla ricorrente, si liquidano come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 11681/2007 e per l’effetto ordina alla Unione italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura – Unioncamere, di consentire, entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione della presente sentenza, l’accesso agli atti richiesti, mediante loro estrazione di copia, salvi i rimborsi per costi di riproduzione, diritti di ricerca e visura ed imposte di bollo;

2. Condanna l’Unione italiana delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura – Unioncamere a rifondere a Fabia Panunzi le spese del presente giudizio, che liquida in €. 262,32 per spese di notifica e di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 31 gennaio 2008.

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