sulla necessità, anche in ipotesi di gara a evidenza pubblica con due soli concorrenti, di esaminare in via prioritaria le censure che il ricorrente incidentale solleva al fine di far dichiarare inammissibile in ricorso principale

Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Gara d’appalto con due partecipanti – Priorità logica della valutazione dell’impugnazione proposta con ricorso incidentale al fine di dimostrare l’inammissibilità del ricorso principale – Sussiste

Laddove con ricorso incidentale il controinteressato tenda a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, tale impugnazione deve essere esaminata in via preliminarmente a quella principale, in quanto, se risultasse fondata, il giudice non deve ritenersi tenuto ad esaminare il ricorso principale.
Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti, e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due. Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.

Elvio Antonelli – Consigliere, relatore

Italo Franco – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3539/2004 proposto da

A. S. dilettantistica Rari Nantes Venezia in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento costituito con A.S. dilettantistica Dielleffe Scherma Venezia, U.S. dilettantistica Alvisiana, Cooperativa Sociale Il Cerchio in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Pavanini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, Santa Croce 205,

il Comune di Venezia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Gidoni, M. Maddalena Morino e Antonio Iannotta, con elezione di domicilio presso la Civica avvocatura nella sede municipale in Venezia, San Marco 4091,

e nei confronti

e con ricorso incidentale, della società UISP – Unione italiana sport per tutti, Comitato territoriale Venezia in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con Associazione Sportiva Il Lido, La Sportiva s.c.a r.l. e Gesport srl, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Zuccolo e Stefano Sacchetto, con elezione di domicilio presso lo studio degli stessi in Mestre-Venezia, via Giosuè Carducci 45,

la Unione italiana sport per tutti – UISP Nazionale in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco A. Caputo, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Nicolò Bellotto in Venezia, San Marco 4346,

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo del provvedimento di aggiudicazione e dei conseguenti provvedimenti esecutivi compreso il contratto, della gara n. 52/2004 indetta dal Comune di Venezia per l’affidamento della gestione del Centro sportivo di S. Alvise a Venezia – Cannaregio; dei verbali della commissione giudicatrice e del provvedimento di ammissione alla gara della ditta risultata aggiudicataria; per l’annullamento parziale del capitolato d’oneri allegato alla lettera di invito alla gara;
e, quanto agli atti di motivi aggiunti: per l’annullamento parziale del bando di gara; della determinazione della Direzione centrale affari generali gare e contratti del Comune di Venezia in data 8.4.2005 n. 819; degli atti del procedimento istruttorio volto alla valutazione dell’offerta anomala comprese le note del dirigente del Servizio sport del Comune di Venezia in data 20.12.2004 prot. n. 500067, in data 3.3.2005 prot. n. 89940; dei verbali della commissione giudicatrice in data 4.11.2004 n. 1 e n. 2, in data 15.11.2004 n. 3, in data 26.11.2004 n. 4, in data 24.3.2005 n. 5.

Visto il ricorso, notificato il 22.12.2004 e depositato presso la segreteria il 22.12.2004 con i relativi allegati;
visti gli atti di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria l’1.2.2005, il 17.2.2005 ed il 27.6.2005;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 15 febbraio 2007 (relatore il Consigliere Elvio Antonelli) gli avvocati: Dall’Asta, in sostituzione di Pavanini, per la parte ricorrente, Gidoni per il Comune di Venezia e Sacchetto per UISP – Unione italiana sport per tutti, Comitato territoriale Venezia in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con Associazione Sportiva Il Lido, La Sportiva s.c.a r.l. e Gesport srl,
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La ricorrente premette in fatto che in data 27 maggio 2004 il Comune di Venezia indiva la gara n. 52/2004 per il rinnovo della gestione del Centro Sportivo di S. Alvise in Venezia – Cannaregio, ai sensi del D.Lgs. n. 157/95, da aggiudicarsi con la procedura ristretta della licitazione privata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con nota del 6 settembre 2004 il Comune di Venezia invitata la Società ricorrente a presentare offerta per l’affidamento oggetto della gara, in quanto soggetto prequalificato.
L’importo a base d’asta era indicato in € 51.645,00 pari al canone annuo di € 10.329,00 per cinque anni.
Nella medesima nota l’Amministrazione comunale informava che i plichi contenenti le offerte e la relativa documentazione avrebbero dovuto pervenire entro il termine perentorio del 19.10.2004 alle ore 12,00 e che la licitazione avrebbe avuto luogo il giorno 21.10.2004 alle ore 9,00.
In data 18.10.2004 perveniva alla società Rari Nantes, che aveva già presentato offerta, un fax inviato dal Comune di Venezia con il quale si comunicava che la data di presentazione dell’offerta era stata prorogata al giorno 2.11.2004 ore 12,00 e che, conseguentemente, la data per l’apertura delle offerte in seduta pubblica veniva fissata per l 4.11.2004 alle ore 9,00.
In data 4 novembre 2004 la Commissione di gara, in seduta pubblica, provvedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e, ammetteva ambedue i concorrenti partecipanti.
Successivamente, la stessa Commissione, procedeva all’esame delle offerte tecniche contenute nelle buste B, al termine delle quali al raggruppamento condotto dalla società Rari Nantes veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 54, mentre al raggruppamento guidato dalla società UISP veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 50.
In una successiva seduta la Commissione, aperte le buste C contenenti le offerte economiche provvedeva all’aggiudicazione della gara.
Successivamente la società ricorrente veniva a conoscenza dell’aggiudicazione della gara alla costituenda A.T.I. capeggiata dalla società UISP per un importo di 43.000,00, quale canone mensile.
Avverso gli atti impugnati deduce i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per illogicità.

Pur essendo l’offerta della ditta concorrente come anomala, non risulta che la Commissione di gara abbia provveduto a chiedere per iscritto alcuna precisazione in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, e che abbia, di conseguenza, valutata la congruità della stessa.
L’Amministrazione comunale aveva l’obbligo di applicare la procedura prevista dall’art. 25 del D.Lgs. 157/95, non solo perché era in presenza di un’offerta anomala ma anche perché essa stessa si era vincolata a tanto inserendo espressamente tale onere nella lettera di invito.
2. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà. Sviamento.

Le dimensioni della piscina indicate dal Comune di Venezia nel Capitolato d’oneri sono errate.
La piscina, infatti, non dispone di sei corsie ma solo di cinque, e, quindi, risulta essere più piccola rispetto a quanto indicato dall’Amministrazione comunale.
Da ciò consegue che l’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario non può che essere non rispondente alla realtà, in quanto predisposta in base a dati errati.
3. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà.

Infine, il procedimento oggetto del presente ricorso appare ulteriormente viziato.
Il punto 1 del bando di gara prevede che il possesso dei requisiti richiesti ai punti j, k, e l, potranno essere soddisfatti cumulativamente dalle imprese raggruppate.
I requisiti in questione sono: “j. di essere una società o una associazione sportiva ed ente di promozione sportiva riconosciuta dal CONI ai sensi del D.Lgs. 23.7.1999 n. 242 o da altro organismo equivalente secondo la legislazione dello stato di appartenenza;
k. essere in attività da almeno tre (3) anni dalla pubblicazione dell’avviso provata con la partecipazione a Campionati Nazionali o Regionali e di svolgere attività nell’ambito sociale;
l. di aver svolto per almeno tre anni attività di gestione di impianti con analoghe caratteristiche”.
I requisiti di cui alla lettera l. risultano non essere posseduti dalla società UISP posto che la società, non ha dimostrato di aver gestito alcun impianto sportivo.

E’ vero che il punto 1 del bando di gara prevede che detto requisito potrà essere soddisfatto cumulativamente dalle imprese raggruppate, ma ciò non significa che la società capogruppo possa esimersi totalmente dal comprovare almeno una parte del requisito richiesto.

La Commissione ha, pertanto illegittimamente ammesso alla gara un soggetto mancate dei requisiti richiesti dal punto 1 del bando di gara.

Per il caso in sui si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione deve ritenersi l’illegittimità, per gli stessi motivi, del bando pure impugnato.

Con i primi motivi aggiunti la ricorrente rileva che in data 10 gennaio 2005 ha potuto prendere visione della documentazione di gara precedentemente richiesta con istanza di accesso agli atti.

Alla luce di tale documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:

4. Violazione dell’art. 11. del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Contraddittorietà. Arbitrarietà.

Il soggetto aggiudicatario non corrisponde al soggetto che era stato qualificato dall’Amministrazione comunale in gare di preselezione.
La s.c.a r.l. Sportiva ha presentato istanza di ammissione alla gara, con contestuale dimostrazione del possesso dei requisiti. Tuttavia, a seguito di cessione di azienda, è subentrata alla stessa, nello svolgimento della gara, la soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva, che, in qualità di mandante del raggruppamento con a capo la UISP, si è poi aggiudicata l’appalto.
La Commissione di gara, rilevata tale difformità avrebbe dovuto escludere la costituenda A.T.I. per violazione dei principi sopra esplicitati.
Dai verbali di gara non risulta che la Commissione abbia posto in essere un subprocedimento finalizzato alla verifica del possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando, relativamente alla soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Inoltre, se la cessione di azienda comporta la successione del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo al cedente, altrettanto non si può dire per i requisiti strettamente soggettivi, quali, nel caso di specie, l’aver svolto attività di gestione di impianti sportivi con analoghe caratteristiche per almeno tre anni.
L’Amministrazione comunale ha, quindi, provveduto illegittimamente ad aggiudicare la gara al costituendo raggruppamento temporaneo con capogruppo l’associazione sportiva UISP, in quanto soggetto non solo diverso da quello originariamente prequalificata, ma soprattutto non in possesso dei requisiti indicati dal bando di gara e necessari per lo svolgimento dell’attività richiesta.
5. Violazione degli artt. 46 r 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.

La soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva non solo non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando e indicato i dati ad essa relativi, ma ha semplicemente confermato quanto precedentemente dichiarato dalla s.c.a r.l. Sportiva.
Da ciò consegue che i dati in possesso dalla Commissione, e sui quali la stessa si è basata per valutare le offerte dei concorrenti, erano errati.
La s.c. a r.l. Sportiva aveva dichiarato, al punto 4 dell’istanza di ammissione alla gara, di essere iscritto al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di Ferrara e al punto 111 della stessa di svolgere attività di gestione di impianti sportivi con caratteristiche analoghe da oltre 3 anni.
Tali requisiti non corrispondono affatto a quelli della soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Si è in presenza di due soggetti nettamente distinti con caratteristiche soggettive diverse.
6. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.

La documentazione prodotta dalla Gesport s.r.l. risulta, incompleta e ciò in violazione con quanto stabilito dalla lex specialis della gara.
La Commissione rilevata tale incompletezza avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente.
7. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Arbitrarietà.

Viene reiterato il 1° motivo del ricorso principale.

8. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si insiste, nel ribadire l’arbitrarietà dell’operato della Commissione che ha ammesso a partecipare alla gara un soggetto privo dei requisiti richiesti dal punto III.2.1, let. A. 1 del bando.

Qualora si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione, si contesta la legittimità, per gli stessi motivi, della relativa clausola del bando.
Con i terzi motivi aggiunti la ricorrente rileva che a seguito della successiva richiesta di accesso agli atti del procedimento del 23 maggio 2005, alla ricorrente veniva concessa copia della Determinazione del dirigente n. 819 dell’8 aprile 2005 e del verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, contestualmente impugnate.
Il Comune non consegnava però copia degli atti relativi al procedimento istruttorio in merito alla valutazione dell’offerta anomala ed in particolare della nota n. 89940 del 3 marzo 2005, citata sia nel verbale n. 5, allegata e parte integrante dello stesso, che nella Determinazione del dirigente sopraindicate.
Riscontrata l’incompletezza della documentazione fornita, il 6 giugno 2005 l’A.S. Dilettantistica Rari Nantes presentava al Comune di Venezia ulteriore richiesta di accesso agli atti con particolare riferimento agli atti relativi al procedimento istruttorio, accesso che veniva consentito il 20 giugno 2005.
Alle luce della relativa documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:
9) Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Difetto di istruttoria. Difetto di contraddittorio. Arbitrarietà.
Viene reiterato il primo motivo del ricorso principale e il settimo motivo dei primi motivi aggiunti.
10. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157/95. Violazione dell’art. 3 della L. n., 241/90. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per illogicità. Difetto di istruttoria e difetto di contraddittorio.

L’Amministrazione comunale, sia nella Determinazione dirigenziale n. 819 dell’8 aprile 2005 che nel verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, non fa alcun riferimento ad una congrua motivazione relativamente all’esito positivo del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.
11. Violazione dell’art. 10 della L. n. 241/90. Violazione dei principi sul giusto procedimento. Difetto di istruttoria.

L’associazione ricorrente venuta a conoscenza del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ha presentato, il 24 gennaio 2005, al Comune di Venezia istanza di partecipazione al procedimento.

Tuttavia l’Amministrazione, in violazione delle norme sul giusto procedimento non ha dato alcun riscontro all’istanza presentata dalla ricorrente.

Il Comune di Venezia ha provveduto alla valutazione dell’offerta anomala senza comunicare alcunchè all’associazione Rari Nantes e senza permettere alla stessa la partecipazione in precedenza richiesta.

12. Violazione di legge. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà. Contraddittorietà.

Reitera il terzo motivo del ricorso principale.
13. Violazione art. 11 D.Lgs. n. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.1.2 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura.

Viene reiterato il primo motivo dei primi motivi aggiunti.

14. Violazione di legge. Violazione degli artt. 46 e 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.

Reitera il secondo motivo dei primi motivi aggiunti.

15. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.

Viene reiterato il 3° motivi dei primo motivi aggiunti.

Si sono costituiti il Comune di Venezia e il raggruppamento controinteressato contestando la fondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Il secondo presenta altresì ricorso incidentale. E più precisamente il Comitato provinciale di Venezia, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con Associazione sportiva il Lido, La Sportiva s.c. a r.l. e Gesport s.r.l., propone ricorso incidentale avverso al determinazione con la quale l’Amministrazione intimata ha reputato sussistenti in capo al Raggruppamento Rari Nantes i requisiti indicati dal bando nonché dalla lettera di invito.

Deduce i seguenti motivi:

1) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.

L’impianto oggetto della procedura concorsuale indetta dal Comune di Venezia è costituito da una struttura polifunzionale, che si articola nelle componenti descritte dal Capitolato d’oneri.
Laddove il bando di gara prescriveva, al punto III.2.1.A, lett. l, il requisito consistente nell’esperienza gestionale, per almeno tre anni di impianti con analoghe caratteristiche deve ritenersi volesse intendere, un centro sportivo complesso, munito di spazi attrezzati per lo svolgimento di molteplici attività.
Nell’ambito del raggruppamento Rari Nantes, nessuna delle sue componenti ha mai esercitato una siffatto tipologia di impianto, atteso che la A.S. Rari Nantes assume di aver gestito unicamente degli impianti natatori, l’U.S. Alvisiana si è limitata a condurre una palestra e le altre due mandanti hanno ammesso di essere sfornite del requisito in parola.
2) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti sotto un ulteriore profilo.

L’A.S. Rari Nantes non ha gestito gli impianti natatori comunali di Sant’Alvise e di Sacca Fisola a Venezia.
Contrariamente quanto dedotto nell’istanza di partecipazione alla gara e nell’offerta tecnica dell’A.T.I. Rari Nantes non risulta che A.S. Rari Nantes abbia gestito detti impianti da oltre vent’anni, atteso che il Comune di Venezia aveva affidato l’esercizio di tali piscine alla Rari Nantes Venezia s.r.l., che è soggetto autonomo e distinto dall’omonima Associazione Sportiva.
3) Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento e arbitrarietà.

Si osserva che ove fosse fondata la tesi di cui al terzo motivo del ricorso principale, allora il Raggruppamento Rari Nantes non avrebbe potuto prendere parte alla selezione atteso che, in seno alla sua compagine, la Cooperativa Sociale Il Cerchio non possiede alcuno dei requisiti stabiliti ai punti 1.II.3.A j, k e l del bando di gara.
All’udienza del 15 febbraio 2007 la causa è stata ritenuta per la decisione.

Deve essere esaminato con priorità il ricorso incidentale atteso che le questioni sollevate con tale ricorso incidono sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere del raggruppamento ricorrente in via principale.
Ciò in consonanza al pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se in via generale il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato) diversamente deve ritenersi nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, e ciò perché in tal caso, il ricorso incidentale pone una questione di rito che come tale deve essere esaminata con priorità (cfr. C.S. Sez. V, 24.11.1997 n. 1367).
Ciò è quando si verifica nella specie, atteso che, con il primo motivo del ricorso incidentale viene contestato che il raggruppamento ricorrente abbia interesse al ricorso e ciò sul rilievo della insussistenza in capo al raggruppamento stesso di un requisito per la partecipazione alla gara e più precisamente l’insussistenza del requisito di cui al punto III.2.1.A lett. 1 del bando (esperienza di gestione triennale di impianti polisportivi con analoghe caratteristiche).
Deve conseguentemente ritenersi che nell’ipotesi in cui il citato motivo del ricorso incidentale (con il quale viene contestata la sussistenza di una condizione dell’azione del ricorrente principale) risultasse fondato, il giudice non deve ritenersi tenuto ad esaminare il ricorso principale.
Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due.
Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.
Il fatto poi che alla nuova gara non possa partecipare anche il controinteressato (e ricorrente incidentale) deve ritenersi irrilevante; qui è sufficiente constatare che il ricorrente difetta dell’interesse a ricorrere e tanto basta per ritenere inammissibile il relativo ricorso.
In ogni caso la rinnovazione della gara non può ritenersi un fatto evitabile e necessario (il Comune potrebbe decidere anche altre forme di gestione) e qualora pure fosse rinnovata non è detto che alla stessa non vi partecipino anche altri concorrenti.
In forza di quanto osservato deve ritenersi non via siano valide ragioni per considerare differenti (sotto il profilo processuale) la situazione contenziosa relativa ad una gara che vede due soli concorrenti e quella in cui vi siano più di due concorrenti.
Di conseguenza anche nella specie deve trovare applicazione il richiamato principio giurisprudenziale non sussistendo valide ragioni per derogare allo stesso.
Tanto chiarito va ora esaminato il ricorso incidentale.
Con il primo motivo (come già detto) viene dedotto il difetto in capo al raggruppamento ricorrente di un requisito per la partecipazione alla gara.
Tale motivo deve ritenersi fondato.
E invero il bando di gara al punto III.2.1.A lett. 1 dispone che i ricorrenti devono dichiarare di aver svolto per almeno tre anni, attività di gestione di impianti con analoghe caratteristiche, con la precisazione che questo requisito può essere soddisfatto cumulativamente dalle imprese raggruppate. Ebbene con riguardo a quest’ultima locuzione (soddisfatto cumulativamente) il Collegio ritiene che il bando di gara non abbia inteso consentire il frazionamento orizzontale del requisito soggettivo in questione e cioè la possibilità che un soggetto del raggruppamento possa dimostrare di aver gestito una singola struttura del più vasto ed articolato complesso sportivo (es. palestra) e che altri soggetti appartenenti al medesimo gruppo possano dimostrare di aver gestito le altre tipologie di strutture di cui si compone il complesso sportivo oggetto di gara.
Qualora, la citata disposizione, s’interpretasse in questo senso la stessa paleserebbe un’ intrinseca illogicità posto che da un lato si richiederebbe un requisito soggettivo e contestualmente se ne negherebbe la sua necessità e si consentirebbe di aggiudicare (con grave nocumento dell’interesse pubblico) la gestione di una struttura polisportiva complessa a raggruppamenti di più soggetti nessuno dei quali avrebbe avuto l’esperienza di gestione (neppure per un sol giorno) di una struttura simile a quella che è oggetto di gara. In tal modo verrebbe snaturato sostanzialmente il requisito soggettivo dell’esperienza pregressa.
L’unico significato ragionevole che può allora attribuirsi alla disposizione in questione non può che essere quello di consentire che non tutti i soggetti del raggruppamento debbano possedere il citato requisito soggettivo nella sua totalità temporale e più precisamente che lo stesso possa essere posseduto anche da uno soltanto del citato raggruppamento o che possa essere posseduto per un periodo temporale da un determinato soggetto del raggruppamento e per un altro periodo temporale (così da completare il periodo di tre anni) da altri soggetti del raggruppamento stesso. Non può però mai pervenirsi a frazionare oggettivamente tale requisito di esperienza perché se così fosse il citato requisito soggettivo sarebbe stato richiesto senza una plausibile ragione.
D’altro canto è sin troppo evidente quanto sia importante per l’Amministrazione comunale che almeno uno dei soggetti del raggruppamento abbia maturato l’esperienza di gestione di un complesso polisportivo simile a quello oggetto della gara, perché solo pretendendo una tale esperienza si può ragionevolmente prevedere che il centro polisportivo venga poi gestito con la necessaria efficienza e capacità organizzativa.
Conclusivamente solo interpretando la citata disposizione nel senso progettato la stessa assume un significato logico e razionale mentre diverrebbe intrinsecamente illogica e irragionevole nel caso in cui fosse interpretata nel senso prospettato dal ricorrente.
Tanto chiarito deve ora accertarsi se il raggruppamento ricorrente possiede, o meno, il citato requisito.
Ebbene dalla documentazione in atti emerge (e comunque le circostanze sono pacifiche per essere ammesse in ricorso) che Rari Nantes ha dichiarato di avere gestito solo una piscina e l’Unione Sportiva Alvisiana ha dichiarato di aver gestito solo palestre mentre le altre due mandanti hanno ammesso di non aver gestito né piscine né palestre.
Ciò stante in accoglimento del ricorso incidentale deve ritenersi accertato il difetto di interesse a ricorrere del raggruppamento ricorrente in via principale.
Di conseguenza il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse a ricorrere e, pertanto, può non essere esaminato nel merito.
Sussistono peraltro fondati motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in accoglimento del ricorso incidentale dichiara inammissibile il ricorso principale ed i connessi motivi aggiunti.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 15 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 3/4/2007 n.1095 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore
Centro di Fisioterapia di Cecilia Surace & C. s.a.s. (avv. E. Sticchi Damiani) c. Azienda USL LE/1 (avv. S. Rossi), Gestione Liquidatoria USL LE/6 e altro (avv. S. Rossi)

in tema di responsabilità da contratto sociale qualificato

1. Fallimento e procedure concorsuali – Divieto ex artt.51 e 201, r.d. n.267 del 1942 – Giudizi di cognizione proposti di fronte al giudice amministrativo – Non opera.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Esistenza di un rapporto tra privato e p.a. – Rottura del rapporto a causa di un atto illegittimo – Responsabilità di natura contrattuale.

3. Igiene e sanità – Medici e personale sanitario – Art. 4 comma 7, l. n.412 del 1991 – Regime di incompatibilità del rapporto di impiego – Vale per tutte le attività esterne che possono dar luogo ad un conflitto di interessi.

1. Il divieto di cui agli artt. 51 e 201, r.d. 16 marzo 1942 n.267, concerne le procedure esecutive in genere, nonché le azioni di cognizione di competenza dell’a.g.o., e non anche i giudizi di cognizione proposti di fronte al giudice amministrativo.

2. In vicende nelle quali fra privato e p.a. esiste già un rapporto che, pur fondandosi su un provvedimento e non (o non solo) su un contratto, è assimilabile ad un rapporto contrattuale, la rottura del rapporto causata dall’adozione di un atto illegittimo (revoca, annullamento d’ufficio, abrogazione, decadenza) genera in capo al soggetto pubblico una responsabilità di natura contrattuale o, quantomeno, da contatto sociale qualificato.

3. La disposizione di cui all’art. 4 comma 7, l. 30 dicembre 1991 n.412, stabilisce il principio per il quale il rapporto di impiego dei medici con il SSN è incompatibile con tutte le attività professionali esterne – siano esse svolte singolarmente o in forma associata – che possano dar luogo ad un conflitto di interessi.

in tema di responsabilità da contratto sociale qualificato

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 1492/07
Registro Generale: 335/2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore; PATRIZIA MORO – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 335/2005, proposto da

“Centro di Fisioterapia di Cecilia Surace & C.” S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Lecce, Via 95° Reggimento Fanteria, 9

contro

Azienda USL LE/1, in persona del Direttore Generale p.t.,

Gestione Liquidatoria USL LE/6 e Gestione Liquidatoria USL LE/7, in persona del Commissario Liquidatore p.t.,
rappresentate e difese dall’avv. Stefano Rossi, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’AUSL LE/1, in Lecce, Via Miglietta, 5

per l’accertamento e la declaratoria
del diritto della società ricorrente al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittima revoca delle convenzioni esterne per la branca di fisiokinesiterapia, a suo tempo stipulate con le USL LE/6 e LE/7,
nonché per la condanna
dell’AUSL LE/1, quale soggetto incorporante le predette USL, al pagamento delle somme dovute a titolo risarcitorio.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Uditi alla pubblica udienza del 14 febbraio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Sergio De Giorgi, in sostituzione di Sticchi Damiani, e Rossi.

FATTO

1. Il Centro ricorrente, succeduto nel tempo al Centro di fisioterapia del dott. Gianfranco Surace e poi al “Centro di Fisioterapia di Filippo Surace & C.” S.a.s., agisce per conseguire il risarcimento dei danni ingiusti patiti a causa dei provvedimenti con cui a suo tempo le soppresse USL LE/6 e LE/7 avevano revocato le convenzioni in essere con il Centro stesso per la branca di fisiokinesiterapia, riferitamente alle strutture sanitarie esistenti a Nardò (USL LE/6) e Galatina (USL LE/7), sul presupposto che il responsabile pro tempore delle strutture (il dott. Gianfranco Surace, originariamente titolare a titolo individuale del rapporto di convenzionamento) versasse nell’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 4, comma 7, della L. 30.12.1991, n. 412, avendo lo stesso in essere un rapporto di lavoro dipendente con un’altra USL della provincia leccese.
I citati provvedimenti sono stati annullati da questo Tribunale con le sentenze n. 326/1996 (pronunciata nei confronti dell’USL LE/6) e n. 5070/2002 (pronunciata nei confronti dell’USL LE/7), passate in giudicato a seguito di omessa impugnazione da parte delle Amministrazioni soccombenti.
Pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 3, della L. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205/2000, il Centro ricorrente agisce per conseguire il risarcimento dei danni patiti nel periodo in cui i suddetti atti illegittimi hanno avuto esecuzione, e precisamente:
– per il periodo dal 1993 al 1998, per la struttura di Nardò (che è stata riattivata nel 1999, in esecuzione della sentenza n. 326/1996);
– per il periodo 1993-2004, per la struttura di Galatina.
I danni vengono quantificati in complessivi € 7.194.627,10, di cui:
– € 3.411.825,50 per i mancati guadagni relativi alla struttura di Galatina;
– € 585.189,61 per i mancati guadagni relativi alla struttura di Nardò;
– € 1.199.104,50 a titolo di danno all’immagine patito dal Centro a causa della chiusura coattiva delle strutture de quibus;
– € 1.998.507,50 a titolo di perdita delle chances di potenziamento aziendale, sotto tutti i profili (finanziario, strumentale, scientifico).

2. Si è costituito il Direttore Generale dell’AUSL LE/1, anche nella sua qualità di Commissario Liquidatore delle soppresse USL LE/6 e LE/7, eccependo preliminarmente:
– l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui lo stesso è stato proposto contro enti posti in liquidazione coatta amministrativa;
– il difetto di legittimazione passiva dell’AUSL, in quanto le vicende a base della causa risarcitoria riguardavano le citate USL, dei cui debiti l’Azienda non è tenuta per legge a rispondere;
– il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
– la prescrizione del credito;
– l’assenza di colpa nell’adozione degli atti successivamente annullati dal TAR.

3. All’udienza pubblica del 14 febbraio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

1. Il ricorso è ammissibile e in parte fondato, per le ragioni che di seguito si esporranno, il che impone di esaminare le eccezioni preliminari formulate dalle Amministrazioni intimate.

1.1. Per quanto concerne le prime due, le stesse sono infondate, atteso che:
– a parte il fatto che le norme regionali con cui era stata disposta la procedura di liquidazione coatta amministrativa ex R.D. n. 267/1942 delle Gestioni Liquidatorie delle ex USL sono state dichiarate incostituzionali con la recente sentenza della Corte Costituzionale 6.2.2007, n. 25 (per cui il presente ricorso non è inammissibile nella parte in cui l’azione è stata proposta nei confronti delle Gestioni Liquidatorie delle soppresse USL), il divieto di cui agli artt. 51 e 201 della legge fallimentare concerne le procedure esecutive in genere, nonché le azioni di cognizione di competenza dell’A.G.O., e non anche i giudizi di cognizione proposti di fronte al giudice amministrativo (e ciò per le ragioni esposte, fra le altre, nella decisione della Sezione n. 3014/2004, dalle cui conclusioni non c’è motivo di discostarsi);
– quand’anche l’AUSL LE/1 non fosse legittimata passiva (ma così non è, per le ragioni che si esporranno in seguito), il ricorso non è inammissibile, visto che l’azione è stata proposta anche nei confronti delle Gestioni Liquidatorie, ossia dei soggetti succeduti in universum ius alle USL che avevano adottati gli atti causativi dei danni di cui oggi il Centro ricorrente chiede il ristoro.

1.2. L’eccezione di difetto di giurisdizione è palesemente infondata, visto che l’azione risarcitoria proposta dal Centro ricorrente è consequenziale rispetto alle azioni impugnatorie a suo tempo proposte avverso gli atti di revoca delle convenzioni, per cui, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 1034/1971 e della sentenza della Consulta n. 204/2004, di tale azione deve conoscere il giudice amministrativo. Al riguardo, sono inconferenti i riferimenti della difesa delle Amministrazioni intimate al fatto che, essendo il potere speso dalle USL LE/6 e LE/7 in sede di adozione degli atti poi annullati dal TAR un potere vincolato, ossia non in grado di degradare ad interesse legittimo il diritto del Centro ricorrente a svolgere l’attività sanitaria oggetto di convenzionamento, del risarcimento di quel diritto dovrebbe conoscere l’A.G.O. L’argomento non tiene conto del fatto che il vigente criterio di riparto della giurisdizione (di cui la Corte Costituzionale ha chiarito il senso nella sentenza n. 204/2004) non è fondato sulla distinzione fra potere discrezionale (a cui corrisponde l’interesse legittimo) e potere vincolato (a cui si oppone un diritto soggettivo), essendo anche quello vincolato un potere vero e proprio, il cui esercizio è necessario ai fini della produzione degli effetti voluti dalla norma attributiva (sul punto, cfr. la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 1999).
Le altre eccezioni saranno invece esaminate trattando il merito del ricorso.

2. Come si è detto in precedenza, il Centro ricorrente invoca il risarcimento del danno ingiusto patito a causa della impossibilità di esercitare l’attività sanitaria oggetto del rapporto di convenzionamento a suo tempo in essere con le soppresse USL LE/6 di Nardò e USL LE/7 di Galatina per il periodo in cui hanno esplicato effetti i provvedimenti di revoca del suddetto rapporto, adottati, ciascuno per la parte di competenza, dagli Amministratori Straordinari delle citate UU.SS.LL. (poi assorbite entrambe dall’AUSL LE/1). Pertanto, al fine di pervenire all’accertamento della responsabilità delle Amministrazioni convenute, occorre verificare se:
(a) i provvedimenti di revoca fossero o meno illegittimi;
(b) nel caso in cui la risposta al quesito sub (a) fosse positiva, esistano o meno cause di giustificazione dell’operato delle Amministrazioni intimate;
(c) nell’ambito del quesito sub (b), la responsabilità da ascrivere alle predette Amministrazioni abbia natura aquiliana o contrattuale;
(d) il credito del Centro ricorrente si è o meno prescritto, anche in parte;
(e) la misura del risarcimento richiesto è congrua.

2.1. La risposta al primo interrogativo è scontata, visto che con le sentenze n. 326/1996 e n. 5070/2002 questo Tribunale ha annullato i provvedimenti di revoca del convenzionamento, adottati, rispettivamente, dall’USL LE/6 e dall’USL LE/7, il che vuol dire che l’illegittimità degli atti in questione è stata accertata con efficacia di giudicato (non essendo state appellate le sentenze summenzionate).
Peraltro, come autorevolmente insegnato dalla Corte di Cassazione nella sentenza delle SS.UU. n. 500/1999 e come del resto riconoscono in prevalenza dottrina e giurisprudenza, dall’accertata illegittimità del provvedimento non consegue automaticamente l’accertamento della responsabilità della P.A. agente, dovendosi indagare circa la sussistenza della c.d. colpa d’apparato (se si ritiene trattarsi di responsabilità aquiliana) o comunque di un inadempimento imputabile al debitore (se si ritiene, invece, trattarsi di responsabilità contrattuale).

2.2. La risposta all’interrogativo sub (c) presuppone una disamina relativa alla natura della responsabilità della P.A. per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in quanto diverse sono le conseguenze a seconda che tale responsabilità venga ascritta nell’alveo dell’illecito extracontrattuale o, al contrario, essa venga qualificata come responsabilità da inadempimento di un’obbligazione o anche da “contatto sociale qualificato”.
All’indomani dell’attribuzione al G.A. del potere di condannare la P.A. al risarcimento del danno ingiusto cagionato nell’esercizio illegittimo della funzione amministrativa (D.Lgs. n. 80/1998, le cui disposizioni hanno trovato conferma nella L. n. 205/2000) si è aperto in dottrina e in giurisprudenza un ampio e intenso dibattito sul punto, scaturito dalla considerazione che la responsabilità della P.A. per illegittimo esercizio della funzione amministrativa non è incasellabile agevolmente nei due generi di responsabilità che la dottrina e la giurisprudenza civilistiche, muovendo dalle disposizioni del vigente Codice Civile, hanno elaborato nel tempo (in tal senso, cfr. la decisione della Sez. V del Consiglio di Stato 8.7.2002, n. 3796). Tra l’altro, nello stesso periodo, anche la giurisprudenza civile è venuta elaborando importanti spunti a proposito della responsabilità da contatto sociale (al riguardo, è notissima la sentenza della III Sezione della Cassazione Civile 22.1.1999, n. 589, in cui la Corte ha dato espresso riconoscimento alla c.d. obbligazione senza prestazione, affermando che la responsabilità del medico dipendente da una struttura sanitaria per i danni arrecati al paziente ha natura contrattuale, nonostante fra il medico e il paziente non venga stipulato alcun contratto, il contratto sussistendo invece fra il paziente e la struttura ospedaliera).
Nel caso del rapporto fra P.A. e cittadino si possono ravvisare i tratti distintivi sia della responsabilità aquiliana che di quella contrattuale, visto che:
– in alcuni procedimenti è indubbia l’esistenza del previo contatto qualificato fra Amministrazione e privato, dal quale discende anzitutto un legittimo affidamento del cittadino, che trova tutela in primo luogo in sede impugnatoria, prova ne sia il fatto che è abbastanza frequente l’annullamento di atti motivato dal giudice con il fatto che la P.A. non si è ispirata al principio di leale collaborazione (principio espresso, fra gli altri, dagli artt. 6 e 18 della L. n. 241/1990 e s.m.i. e dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006). Inoltre, le norme e i principi in materia di autotutela e di obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (con particolare riguardo ai procedimenti di secondo grado) dimostrano chiaramente come dal previo contatto fra le parti discendono precisi obblighi in capo alla parte pubblica, il cui inadempimento è del tutto assimilabile all’inadempimento del contraente;
– in ogni caso, la teoria della responsabilità da contatto qualificato (pacificamente ascritta nell’alveo della responsabilità contrattuale) consente di far rientrare agevolmente tali vicende nell’alveo di applicazione, appunto, degli artt. 1218 e ss. c.c., in quanto non è revocabile in dubbio che fra P.A. e cittadino il rapporto preesiste quasi sempre rispetto al momento dell’adozione dell’atto lesivo;
– al contrario, si potrebbe anche ritenere che il “contatto” fra privato e P.A. (che sicuramente si verifica nel corso del procedimento amministrativo o, meglio, in determinati procedimenti, e fra essi di sicuro quelli ad istanza di parte) non acquista un’intensità tale da poter essere assimilato al legame che intercorre fra le parti del rapporto obbligatorio. Per cui, la responsabilità della P.A. avrebbe natura extracontrattuale, discendendo essa dalla violazione del neminem laedere (le questioni che si sono sinteticamente tracciate nei paragrafi precedenti sono compiutamente illustrate, fra le altre, nell’ordinanza 8.5.2002, n. 267 del C.G.A., con la quale il Consiglio siciliano aveva rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione della qualificazione della responsabilità della P.A. da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. E’ noto peraltro che l’Adunanza Plenaria non ha sciolto il dubbio, in quanto la relativa decisione – 14.2.2003, n. 2 – ha potuto prescindere dalla soluzione del quesito).

2.3. Probabilmente, considerato che la materia è ancora fluida, si potrebbe distinguere fra le varie situazioni che si possono presentare all’interprete.
Nel caso, ad esempio, delle gare ad evidenza pubblica o dei concorsi pubblici, seppure non può dirsi assente un contatto giuridicamente rilevante fra la P.A. e i soggetti che prendono parte a tali procedure – contatto che preesiste rispetto al momento in cui può ritenersi configurata la condotta causativa del danno ingiusto (ad esempio, adozione dell’atto di esclusione del concorrente) – la vicenda è assimilabile alla c.d. culpa in contrahendo (art. 1337 c.c.), la quale viene generalmente ascritta al genus della responsabilità aquiliana, in quanto il contatto non coinvolge solo il danneggiante e il danneggiato, bensì una platea più o meno vasta di soggetti, i quali, oltretutto, non possono vantare ciascuno una posizione differenziata rispetto agli altri concorrenti nei confronti della P.A. agente, la quale è invece onerata ad adottare un comportamento leale ed imparziale nei confronti di tutti i predetti soggetti. Per cui, in vicende di questo tipo potrebbe trovare ancora accoglimento la tesi secondo cui la responsabilità dell’Amministrazione per illegittimo esercizio della funzione amministrativa ha natura extracontrattuale, dal che discendono conseguenze rilevanti in tema di ripartizione dell’onus probandi (che peraltro viene in genere alleviato dalla giurisprudenza in favore del danneggiato) e di termine di prescrizione della pretesa risarcitoria (che è quinquennale). Anche nei procedimenti di natura ablatoria o sanzionatoria sembra persuasiva la tesi della natura aquiliana della responsabilità per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in quanto il “contatto” insorge di solito nello stesso momento in cui, dal punto di vista giuridico, si verifica la lesione della sfera giuridica del privato, anche se nei procedimenti ablatori il cittadino viene coinvolto anche nelle fasi preliminari del procedimento. In questi casi, quindi, ciò che l’ordinamento impone alla P.A. è il dovere di non arrecare una lesione ad un soggetto che non è tenuta a subirla (ad esempio, non deve essere irrogata una sanzione ad un soggetto che non ha commesso l’illecito; non deve essere espropriato un terreno in assenza delle condizioni di legge; etc.), cioè di non turbare illegittimamente una situazione di godimento di diritti da parte del loro titolare. Siamo pertanto nella sfera di operatività del neminem laedere.
Al contrario, in vicende nelle quali fra privato e P.A. esiste già un rapporto che, pur fondandosi su un provvedimento e non (o non solo) su un contratto, è assimilabile ad un rapporto contrattuale, la rottura del rapporto causata dall’adozione di un atto illegittimo (revoca, annullamento d’ufficio, abrogazione, decadenza) genera in capo al soggetto pubblico una responsabilità di natura contrattuale o, quantomeno, da contatto sociale qualificato.
In effetti, tali vicende sono del tutto assimilabili, ad esempio, agli accordi amministrativi, in quanto non c’è molta differenza fra il caso in cui la P.A. revochi un atto ampliativo di natura autoritativa (come è accaduto nella vicenda all’esame del Tribunale) e il caso in cui l’Amministrazione venga meno ad una convenzione di lottizzazione (come nel caso deciso dalla Sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza 6.8.2001, n. 4239, una delle prime decisioni in cui il giudice amministrativo ha affrontato ex professo ed in maniera organica la questione della possibilità di qualificare la responsabilità della P.A. come responsabilità da contatto sociale qualificato) o receda senza valido motivo da un accordo ex art. 11. In entrambi i casi, viene ad essere leso il legittimo affidamento che il privato aveva maturato circa la perdurante validità del provvedimento o dell’accordo, per cui se il provvedimento di secondo grado è illegittimo e viene annullato dal G.A. si può ritenere a ragione che la relativa responsabilità che sorge in capo alla P.A. ha natura contrattuale, considerato che la posizione del privato aveva acquistato, per effetto del rilascio del provvedimento ampliativo, una ben precisa differenziazione rispetto a quella degli altri amministrati.
Nel caso di specie, le considerazioni che precedono trovano solare conferma, se si pensa al fatto che fra le parti intercorrevano rapporti giuridici del tutto assimilabili a quelli contrattuali (anzi, si trattava di concessioni di servizi pubblici a cui accedeva un contratto relativo all’erogazione da parte del Centro ricorrente di prestazioni sanitarie in favore degli assistiti dal SSN ed al successivo rimborso delle relative fatture da parte delle UU.SS.LL), che sono stati interrotti a seguito dell’adozione dei provvedimenti illegittimi poi annullati dal TAR. Pertanto, può a ragione sostenersi che fra le parti esisteva un contatto sociale ben saldo e riconosciuto da entrambe le parti, la cui rottura configura la violazione di un’obbligazione avente titolo in un negozio giuridico o, quantomeno, in un rapporto assimilabile ad un negozio e che viene in genere denominato come “contatto sociale qualificato” (anche sul punto, cfr. la citata sentenza della Sez. V n. 4239/2001).
Del resto, la tesi che il Collegio ritiene di condividere circa la natura della responsabilità della P.A. per illegittima adozione di provvedimenti che incidono su rapporti già in essere, seppure non maggioritaria, ha trovato frequente condivisione nella giurisprudenza amministrativa, sembrando essa quella più adeguata a spiegare la dinamica di certi rapporti che si instaurano fra P.A. e cittadino a seguito dell’adozione di atti “ampliativi” che vengono in seguito annullati d’ufficio o revocati o comunque non eseguiti dall’Amministrazione (in tal senso, si possono citare Cons. Stato, VI, 20.1.2003, n. 204; TAR Milano, II, 27.7.2005, n. 3438; Cons. Stato, V, 2.9.2005, n. 4461; TAR Molise, 3.2.2006, n. 95; TAR Lazio, I-bis, 10.5.2006, n. 3432).

3. Da ciò derivano conseguenze inerenti l’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito (e quindi l’onere della prova), il termine di prescrizione (che è decennale e decorre dalla data di pubblicazione della sentenza di annullamento dell’atto causativo del danno) e il danno risarcibile (per quanto si dirà infra).
La questione del termine di prescrizione nel caso di specie è rilevante per quanto concerne la domanda risarcitoria proposta nei confronti della Gestione Liquidatoria della soppressa USL LE/6 di Nardò, visto che la sentenza con cui il TAR aveva annullato la revoca della convenzione è del 1996 ed è passata in giudicato nel 1997, mentre, a fronte dell’eccezione rassegnata dalle Amministrazioni intimate, il Centro ricorrente non ha provato di aver richiesto in sede stragiudiziale il risarcimento del danno prima del 2003 (vedasi atto di diffida del 1° dicembre 2003), per cui, se si dovesse ritenere che la responsabilità dell’Amministrazione ha natura aquiliana, in parte qua la presente azione dovrebbe essere rigettata per intervenuta prescrizione del credito. Come detto, invece, il Tribunale ritiene che nel caso di specie debba applicarsi il termine ordinario decennale, per cui il ricorso può essere esaminato nel merito anche in questa parte.

4. Una volta stabilito che la responsabilità delle Amministrazioni intimate ha natura contrattuale, ne consegue che la prova dell’assenza di colpa dell’inadempimento deve essere fornita dal debitore, secondo le regole tipiche degli artt. 1218 e ss. c.c., dovendo in ogni caso accertarsi l’imputabilità dell’inadempimento.
Naturalmente, nel caso della P.A. tale prova non concerne ovviamente la volontà di adottare gli atti impugnati (la quale certamente sussisteva al momento in cui le UU.SS.LL. intimate hanno deciso di revocare i convenzionamenti in essere con il Centro ricorrente), bensì la circostanza che nell’adozione di tali provvedimenti non siano state violate le regole di condotta che dovrebbero improntare di sé l’operato della P.A. ed in particolare quelle regole di “protezione” della sfera giuridica del privato che connotano il c.d. contatto sociale fra Amministrazione e cittadino.
Al riguardo, l’odierno Collegio ritiene che le Amministrazioni intimate abbiano fornito tale prova, limitatamente al periodo antecedente la data di passaggio in giudicato delle sentenze n. 326/1996 e n. 5070/2002, mentre non è giustificabile il ritardo con cui l’AUSL LE/1 (nel frattempo succeduta alle soppresse USL) ha proceduto alla riattivazione dei rapporti di convenzionamento illegittimamente interrotti a suo tempo dopo il passaggio in giudicato delle prefate decisioni (ed è per tale ragione che il soggetto legittimato passivo del presente giudizio va individuato proprio nell’AUSL LE/1, unico soggetto tenuto a dare esecuzione alle sentenze del TAR, visto che le USL LE/6 e LE/7 non esistevano più).
Ritiene infatti il Tribunale di condividere la tesi delle Amministrazioni resistenti secondo cui la disposizione di cui all’art. 4, comma 7, della L. n. 412/1991 stabilisce il principio per il quale il rapporto di impiego dei medici con il SSN è incompatibile con tutte le attività professionali esterne – siano esse svolte singolarmente o in forma associata – che possano dar luogo ad un conflitto di interessi (“Con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro. Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale. Il rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale è altresì incompatibile con l’esercizio di altre attività o con la titolarità o con la compartecipazione delle quote di imprese che possono configurare conflitto di interessi con lo stesso. L’accertamento delle incompatibilità compete, anche su iniziativa di chiunque vi abbia interesse, all’amministratore straordinario della unità sanitaria locale al quale compete altresì l’adozione dei conseguenti provvedimenti. Le situazioni di incompatibilità devono cessare entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge[…]. L’esercizio dell’attività libero-professionale dei medici dipendenti del Servizio sanitario nazionale è compatibile col rapporto unico d’impiego, purché espletato fuori dell’orario di lavoro all’interno delle strutture sanitarie o all’esterno delle stesse, con esclusione di strutture private convenzionate con il Servizio sanitario nazionale…”).
La norma prevede l’incompatibilità fra il rapporto di impiego con il SSN e il rapporto convenzionale con lo stesso Servizio Sanitario Nazionale, senza specificare a quale organo spetti l’accertamento dell’incompatibilità e l’adozione degli atti conseguenti. Le USL LE/6 e LE/7 hanno ritenuto che la norma tutelasse sia l’interesse pubblico dell’Amministrazione con cui intercorreva il rapporto d’impiego del dott. Surace, sia l’interesse pubblico dell’Amministrazione con cui intercorreva il rapporto convenzionale e in questa seconda veste hanno adottato gli atti dichiarativi della decadenza del rapporto convenzionale. Nelle sentenze del TAR è stato invece ritenuto assorbente il dedotto vizio di incompetenza delle USL LE/6 e LE/7, sul presupposto che i provvedimenti sanzionatori avrebbero dovuto essere adottati dall’USL con la quale il dott. Surace intratteneva il rapporto d’impiego.
In sostanza, quindi, le USL LE/6 e LE/7 hanno esattamente individuato l’esistenza di una causa di incompatibilità prevista dalla legge, ma hanno errato nell’adozione dei provvedimenti conseguenti, poiché alle stesse non spettava la relativa competenza; l’errore è tuttavia ampiamente scusabile alla luce della formula legislativa, sicché nessuna responsabilità risarcitoria può incombere sulle stesse, fino al passaggio in giudicato delle prefate sentenze.
In effetti, una volta passate in giudicato le decisioni del TAR n. 326/1996 e n. 5070/2002, l’AUSL LE/1 (succeduta, come detto, alle soppresse USL LE/6 e LE/7) avrebbe dovuto tempestivamente consentire al Centro ricorrente di riattivare le strutture a suo tempo chiuse, riattribuendo anche i rispettivi budgets annuali nell’ambito della programmazione dei tetti di spesa (cosa che è avvenuta solo nel 1999 per la struttura di Nardò e all’inizio del 2007 per la struttura di Galatina. Riguardo quest’ultima struttura, la documentazione comprovante la riattivazione della struttura a far data dall’1.2.2007 è stata depositata dal Centro ricorrente nell’ambito del giudizio di cui al ricorso n. 890/2005 R.G., chiamato anch’esso all’odierna udienza). Infatti, una volta formatosi il giudicato sulle statuizioni del TAR (e al riguardo si precisa che l’errore scusabile deve essere riconosciuto anche nella pendenza del termine per proporre appello, ben potendo l’AUSL LE/1 essere ancora convinta, in tale periodo, della correttezza dell’operato delle soppresse UU.SS.LL.), non c’erano ragioni per non procedere alla rapida soluzione della vicenda, il che è comprovato dal fatto che, sia pure in ritardo, le strutture sono state alla fine riattivate. Si deve altresì precisare che le sentenze de quibus non risultano essere state notificate alle Amministrazioni soccombenti (riguardo la sentenza n. 326/1996 è la stessa società ricorrente ad affermare che il passaggio in giudicato è avvenuto alla scadenza del termine “lungo” annuale – a cui vanno aggiunti i 45 giorni di sospensione feriale dei termini – mentre con riferimento alla sentenza n. 5070/2002 non è stata provata la notifica della decisione stessa, per cui ugualmente il passaggio in giudicato si deve ritenere verificatosi con il decorso del termine “lungo”).
Pertanto, sussiste la responsabilità dell’AUSL LE/1 per non avere consentito al Centro ricorrente di svolgere l’attività d’impresa nei periodi 21.6.1997 (data del passaggio in giudicato della sentenza n. 326/1996) – 31.12.1998 (per la struttura di Nardò) e 22.11.2003 (data di passaggio in giudicato della sentenza n. 5070/2002 – 31.1.2007 (per la struttura di Galatina), per cui l’Amministrazione va condannata a risarcire i danni patiti dalla società ricorrente nei periodi in questione.

5. Ulteriore passaggio fondamentale attiene alla quantificazione del danno, che il Centro ricorrente ha stimato, come detto, in complessivi € 7.194.627,10, prendendo a base di calcolo:
– da un lato, il fatturato che le strutture chiuse a seguito dell’illegittima revoca del convenzionamento avevano maturato fino al 1992 (naturalmente, per quanto riguarda la struttura di Nardò, la base di calcolo non tiene conto del fatturato maturato dopo il 1999, anno di riattivazione della struttura in esecuzione della sentenza n. 323/1996);
– dall’altro, l’incremento annuo percentuale che ha fatto registrare il fatturato assegnato ogni anno all’omologa struttura gestita dai dottori Surace nella sede di Maglie (la quale ha sempre funzionato in questi anni);
– in tal modo, la società ricorrente ha determinato il fatturato complessivo che le strutture di Nardò e Galatina avrebbero conseguito, in condizioni normali, negli anni in contestazione;
– il totale così ottenuto è stato decurtato del 30%, in applicazione analogica del criterio di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 (sul punto si dirà infra).
Oltre al danno da mancato fatturato, la società ricorrente chiede anche il ristoro dei danni relativi al mancato incremento dell’attività aziendale e del danno all’immagine.
Il Tribunale non ritiene di condividere i calcoli esposti nel ricorso, per le ragioni che di seguito si andranno ad illustrare.

5.1. Per quanto riguarda il mancato fatturato, ritiene anzitutto il Tribunale di non poter riconoscere alla società ricorrente la richiesta misura del 70% del fatturato annuo presunto, che consegue, come detto, dall’applicazione analogica del criterio di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 (recante il recepimento dell’“Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti convenzionali in materia di prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio, compresa la diagnostica radioimmunologica, la medicina nucleare e di fisiokinesiterapia, nonché ogni altra prestazione specialistica effettuata in regime di autorizzazione sanitaria, ai sensi dell’art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833”), utilizzato dalla Sezione in numerosi precedenti analoghi.
La norma prevede che “1. A far tempo dalla data di pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica che rende esecutivo il presente accordo, sui compensi liquidati ai medici specialisti convenzionati l’ente erogatore provvede mensilmente a versare all’ENPAM, sul conto personale di ciascun sanitario, un contributo previdenziale pari al 12 per cento, di cui il 10 per cento a carico dell’ente ed il 2 per cento a carico del medico.
2. Ai fini di cui sopra il compenso indicato nell’allegato 1 è decurtato delle seguenti percentuali:
a) Laboratorio: 30 per cento;
b) RIA: 40 per cento;
c) Radiologia: 40 per cento;
d) Medicina nucleare: 60 per cento;
e) Fisiokinesiterapia e terapia fisica: 30 per cento”.
Il Tribunale, in numerose controversie relative al mancato pagamento da parte delle AA.UU.SS.LL. pugliesi di prestazioni sanitarie rese dalle strutture provvisoriamente accreditate con il SSN in eccedenza rispetto ai tetti di spesa invalicabili, ha riconosciuto il pagamento di tali prestazioni (ai sensi dell’art. 2041 c.c.) nella misura del 30%, 40% o 60% – a seconda della branca – applicando analogicamente il citato art. 4, il quale, in pratica, indicando la percentuale della tariffa da detrarre convenzionalmente al fine del versamento dei contributi ENPAM, indica per differenza l’utile che il professionista ricava dallo svolgimento delle attività oggetto di accreditamento (ex multis, cfr. la sentenza della Sezione n. 2939/2004).
Ebbene, le percentuali di cui all’art. 4 del DPR n. 120/1988 si riferiscono all’attività svolta in forma individuale, per cui esse non possono essere utilizzate nel caso delle società, per le quali il margine di utile aziendale si attesta di solito al 10%-15% del fatturato. Inoltre, si deve evidenziare che, nei precedenti citati dalla ricorrente si trattava di vicende in cui le prestazioni sanitarie erano state effettivamente erogate, ma di esse veniva negato il rimborso da parte delle AA.UU.SS.LL. a cagione del fatto che si trattava di prestazioni eccedentarie rispetto ai tetti di spesa.
Nella presente vicenda, invece, si tratta di prestazioni mai eseguite (sia pure per causa imputabile al debitore), per cui il parametro da utilizzare per la quantificazione del risarcimento è diverso.
Pertanto, alla società ricorrente va riconosciuto a titolo risarcitorio il 15% del fatturato annuo relativo ai periodi in cui le strutture di Nardò e Galatina sono state illegittimamente chiuse (vedasi precedente punto 4), fatturato che va determinato secondo quanto si dirà nel successivo punto 5.2.
Al riguardo, osserva il Collegio che il dato su cui applicare la predetta percentuale non può essere costituito dalla somma aritmetica dei fatturati presunti relativi agli anni per cui compete il risarcimento, il che è comprovato, ad esempio, dal fatto che per la struttura di Galatina il budget assegnato a seguito della riattivazione (vedasi verbale sottoscritto dalle parti in data 5 febbraio 2007 e depositato agli atti nel citato giudizio di cui al ricorso n. 890/2005 R.G.) è pari a € 350.000,00, laddove in ricorso si indicano fatturati rispettivamente di € 558.480,00 circa e di € 592.330,00 circa per gli anni 2003 e 2004.
Stessa discrasia è rinvenibile nel calcolo relativo alla struttura di Nardò, visto che il dato presunto indicato per l’anno 1998 (ultimo anno in cui la struttura è stata chiusa) è ben superiore a quello del fatturato effettivamente realizzato nel 1999 (primo anno di riapertura). Tra l’altro, i dati relativi alla struttura di Nardò indicano come, dopo la riattivazione della sede, il fatturato non è cresciuto esponenzialmente nel tempo (ad esempio, il fatturato del 2002 è di molto inferiore a quello del 2000).
Il Collegio ritiene quindi che, nel calcolare l’entità del risarcimento relativo al mancato guadagno, la società ricorrente abbia ecceduto notevolmente rispetto ai dati corrispondenti alle effettive potenzialità, quali emergono dallo stesso ricorso (per la sede di Nardò) e dall’accordo da ultimo sottoscritto (per la sede di Galatina).

5.2. Pertanto, la percentuale del 15% va calcolata prendendo a riferimento:
– per la struttura di Nardò, la media fra i fatturati maturati a seguito della riattivazione e quello relativo al triennio antecedente la chiusura (secondo i dati indicati in ricorso). Tale media è pari a € 165.791,14, per cui, tenuto conto del fatto che, in ragione della data di passaggio in giudicato della sentenza n. 326/1996, per il 1997 il risarcimento compete solo per il periodo 21 giugno-31 dicembre, il risarcimento è pari a € 13.125,13 per l’anno 1997 e ad € 24.868,67 per l’anno 1998;
– per la struttura di Galatina, la media fra il fatturato maturato nel triennio antecedente la chiusura (pari a € 186.159,99) e il budget assegnato alla società ricorrente nell’accordo del 5 febbraio 2007 (pari a € 350.000,00). Tale media è pari a € 268.080,00, per cui, tenuto conto del fatto che, in ragione della data di passaggio in giudicato della sentenza n. 5070/2002, per il 2003 il risarcimento compete solo per il periodo 22 novembre-31 dicembre, e per il 2007 compete solo per il mese di gennaio, il risarcimento spettante alla ricorrente è pari a € 4.468,00 per l’anno 2003; a € 40.212,00 per ciascuno degli anni dal 2004 al 2006 compresi; a € 3.351,00 per il mese di gennaio 2007.
Tali somme, trattandosi di debito di valore, sono soggette a rivalutazione monetaria, secondo gli indici via via in vigore.

5.3. Non sono invece risarcibili le altre voci di danno, in quanto:
– trattandosi di responsabilità contrattuale, i danni risarcibili vanno individuati applicando gli artt. 1223 e ss. c.c., per cui sono risarcibili i soli danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (nel caso di specie, i danni relativi alla mancata erogazione delle prestazioni sanitarie e, quindi, al mancato pagamento da parte dell’Amministrazione Sanitaria dei relativi corrispettivi);
– in ogni caso, considerato che la responsabilità contrattuale può comunque coesistere con quella aquiliana (quando siano lese posizioni giuridiche diverse da quelle oggetto del contratto), il danno da mancato incremento aziendale e quello all’immagine potrebbero essere risarciti a titolo di responsabilità extracontrattuale, ma a patto che ne venga dimostrata la sussistenza e che il credito non si sia prescritto;
– per quanto riguarda la prima voce, si deve osservare che il Centro ricorrente ha potuto incrementare nel tempo le potenzialità tecnico-scientifiche nella sede di Maglie (che ha sempre funzionato);
– per quanto riguarda il danno all’immagine, invece, a parte la considerazione che anche a tale riguardo rileva il fatto che la società ricorrente è rimasta sul mercato per il periodo successivo al 1993 (e, a quanto risulta dal ricorso, con ottimi risultati), grazie all’operatività della sede di Maglie, è da evidenziare che la chiusura delle strutture di Nardò e Galatina non fu dovuta a cause involgenti l’onorabilità o la professionalità dei dottori Surace, ma solo ad una questione formale (l’incompatibilità del dott. Gianfranco Surace), di cui, a quanto si può dedurre dall’incremento delle attività aziendali (anche nella sede di Nardò, dopo la riapertura), l’utenza non pare avere tenuto conto nella scelta della struttura in cui usufruire delle prestazioni di fisiokinesiterapia.

5.3. Per quanto precede, l’AUSL LE/1 (a cui va imputato l’inadempimento, visto che le sentenze del TAR sono successive alla costituzione dell’Azienda, avvenuta con effetto dal mese di gennaio 1995) va condannata a risarcire alla società ricorrente le somme di cui al precedente punto 5.2., le quali andranno rivalutate applicando gli indici via via vigenti.
Non spettano invece gli interessi, in quanto nei debiti di valore, il ritardo nella percezione dell’equivalente monetario del danno non dà automaticamente diritto alla percezione degli interessi (che competono invece dalla data della sentenza, con la trasformazione dell’obbligazione di valore in obbligazione di valuta).
E’ noto, infatti, che nelle obbligazioni di valore, in quanto la reintegrazione consiste nel riportare il danneggiato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, il principale mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore, e che il debitore è tenuto a reintegrare, è fornito dalla rivalutazione monetaria. Il riconoscimento di interessi costituisce in tale ipotesi una mera modalità liquidatoria del possibile danno ulteriore da lucro cessante, cui è consentito al giudice di far ricorso, col limite costituito dall’impossibilità di calcolare gli interessi sulle somme integralmente rivalutate dalla data dell’illecito, solo nei casi in cui la rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore, che deve esser posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo (Cass., SS.UU., 17.2.1995, n. 1712).
Essenziali sono al riguardo l’allegazione e la prova di tale danno (Cass., III, 23.7.2002, n. 10751; Id., 24.1.2000, n. 748; Id., 20.1.1999, n. 490) che si realizza solo se ed in quanto la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui il danneggiato avrebbe disposto, alla stessa data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo e che richiede, conseguentemente, l’accertamento, anche in base a criteri presuntivi, della sua concreta esistenza. Ciò che dipende, prevalentemente, dal rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione, essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non sarà normalmente configurabile.
È allora chiaro come non sia legittimo alcun automatismo nel riconoscimento dei c.d. interessi compensativi, sia perché il danno da ritardo che con quella modalità liquidatoria si indennizza non è detto che esista necessariamente, sia perché può essere comunque già ricompreso nella somma liquidata in termini monetari attuali e come ciò implichi la necessità che il riconoscimento del diritto agli interessi compensativi sia subordinato alla prova
dell’ulteriore danno da ritardo che la rivalutazione non riesce ad elidere (così, Cass. III, 28.7.2005, n. 15823; Id., 18.3.2003, n. 3994; TAR Lecce, II, 8.10.2004, n. 7067).

6. Conclusivamente, il ricorso va accolto in parte, con conseguente condanna dell’AUSL LE/1 a risarcire alla società ricorrente le somme di cui in motivazione.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, accoglie in parte il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 14 febbraio 2007.

Pubblicata il 3 aprile 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 3/4/2007 n.1492 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Chieppa
Ricorsi:
– ARA S.N.C. DI CLAUDIA CAMIZ E FRANCESCA FARACHI, TECNICON S.R.L., DITTA CARLO USAI, R.O.M.A. CONSORZIO, COOPERATIVA C.B.C. S.R.L., DITTA ANTONIO FORCELLINO, STUDIO C.R.C. DI CLAUDIO PASTORELLO, ARKE’ CONSORZIO, ERRE CONSORZIO, CONSORZIO CB ART, DITTA SERGIO SALVATI, DITTA ANNA DE RISO PAPARO, CARLA TOMASI & C. S.R.L. (Avv. L. Di Raimondo) c. COMUNE DI ROMA (Avv. C. Montanaro), ZETEMA PROGETTO CULTURA S.R.L. (Avv. S. Vinti),
AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (n.c.)
– Comune di Roma (Avv. C. Montanaro) c. ARA S.N.C. DI CLAUDIA CAMIZ E FRANCESCA FARACHI, TECNICON S.R.L., DITTA CARLO USAI, R.O.M.A. CONSORZIO, COOPERATIVA C.B.C. S.R.L., DITTA ANTONIO FORCELLINO , ARKE’ CONSORZIO, ERRE CONSORZIO, CONSORZIO CB ART, DITTA SERGIO SALVATI, DITTA ANNA DE RISO PAPARO, CARLA TOMASI & C. S.R.L. (Avv. L. Di Raimondo), ZETEMA PROGETTO CULTURA S.R.L. (Avv. S. Vinti)

sui limiti agli affidamenti in house nel settore dei beni culturali

1. Processo amministrativo – Ricorso in appello al Consiglio di Stato – Procura ad litem – Necessità – Non sussiste – Condizioni

2. Contratti della P.A. – In house providing – Presupposti – Requisito del controllo analogo – In caso di assenza della partecipazione pubblica totalitaria – Esclusione

3. Contratti della P.A. – Beni culturali – Art. 115 D. Lgs. 42/2004 – Affidamento in house delle attività di valorizzazione di beni culturali – Ammissibilità – Limiti –Solo nel caso di servizi attinenti la valorizzazione e non di lavori – Ragioni

4. Responsabuilità e risarcimento – Responsabilità da provvedimetno illegittimo – Presunzione di colpa della P.A. – Dimostrazione dell’errore scusabile da parte della P.A. – Configurabilità dell’errore

1. Non è necessaria la procura speciale per il ricorso in appello davanti al Consiglio di Stato qualora, con la procura rilasciata in primo grado, il cliente abbia rilasciato al difensore mandato a rappresentarlo nel presente giudizio in ogni fase e grado. Infatti in tale caso si esprime chiaramente la volontà di estendere il mandato anche alla fase di appello (1).

2. L’assenza della partecipazione pubblica totalitaria esclude in radice la possibilità di configurare il requisito del controllo analogo, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria per gli affidamenti in house (2).

3. Ai sensi dell’art. 115 del D. Lgs. n. 42/2004 vi possono essere forme di gestione dell’attività di valorizzazione dei beni culturali anche attraverso società pubbliche in house (forme di gestione comunque ridimensionate dalla modifica apportata dall’art. 2, comma 1, lett. h), D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156). Tuttavia, poiché nel settore dei lavori pubblici non vi è alcuna previsione che consenta il ricorso all’affidamento in house, ed in virtù del carattere derogatorio di tale principio, deve ritenersi che forme di affidamento diretto nel settore dei beni culturali possano concernere solo il servizio relativo alla valorizzazione, e non anche, in difetto di specifiche norme derogatrici, le attività di progettazione, conservazione e manutenzione (3).
4. Ai fini del risarcimento del danno, il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Tuttavia spetta in ogni caso all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

— *** —

(1) Cfr. Cassazione, sez. I, 9 giugno 2005 , n. 12170, secondo la quale l’interpretazione della procura alle liti deve essere compiuta nel rispetto della regola della conservazione del negozio, sicché la procura alle liti conferita in primo grado con la locuzione “per il presente giudizio”, od altra equivalente, abilita il difensore alla proposizione dell’appello, senza necessità del rilascio di una ulteriore delega, salvo che dal contesto dell’atto non risulti l’esistenza di elementi limitativi.
(2) A tal proposito il giudice ha precisato che secondo la Corte di Giustizia la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo. Per poter ritenere sussistente tale requisito infatti i giudici comunitari hanno ritenuto necessari maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico rispetto a quelli previsti dal diritto civile:
– il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
– l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’es
– le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (in questo senso, anche Cons. Stato, V, 8 gennaio 2007 n. 5).
(3) In tema di appalti nel settore dei beni culturali, cfr. Federica Porcellana, Alcuni aspetti peculiari degli appalti di lavori sui beni culturali. Le recenti modifichedel Decreto Legislativo 22 gennaio 2004 n. 30

sui limiti agli affidamenti in house nel settore dei beni culturali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1514/2007
Reg.Dec.
N. 7438-8498 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 132/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 7438/2006 e 8498/2006 proposti rispettivamente:

1) ricorso n. 7438/06 da

ARA S.N.C. DI CLAUDIA CAMIZ E FRANCESCA FARACHI, TECNICON S.R.L., DITTA CARLO USAI, R.O.M.A. CONSORZIO, COOPERATIVA C.B.C. S.R.L., DITTA ANTONIO FORCELLINO, STUDIO C.R.C. DI CLAUDIO PASTORELLO, ARKE’ CONSORZIO, ERRE CONSORZIO, CONSORZIO CB ART, DITTA SERGIO SALVATI, DITTA ANNA DE RISO PAPARO, CARLA TOMASI & C. S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto in Roma via della Consulta n. 50;

contro

COMUNE DI ROMA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Cristina Montanaro, con domicilio eletto in Roma via Tempio di Giove n. 21;

e nei confronti di

ZETEMA PROGETTO CULTURA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88;

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, non costituitasi;

2) ricorso n. 8498/06 dal

Comune di Roma, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Cristina Montanaro, con domicilio eletto in Roma via Tempio di Giove n. 21;

contro

ARA S.N.C. DI CLAUDIA CAMIZ E FRANCESCA FARACHI, TECNICON S.R.L., DITTA CARLO USAI, R.O.M.A. CONSORZIO, COOPERATIVA C.B.C. S.R.L., DITTA ANTONIO FORCELLINO , ARKE’ CONSORZIO, ERRE CONSORZIO, CONSORZIO CB ART, DITTA SERGIO SALVATI, DITTA ANNA DE RISO PAPARO, CARLA TOMASI & C. S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto in Roma via della Consulta n. 50;

e nei confronti di

ZETEMA PROGETTO CULTURA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sede di Roma, Sez. II 7373/06;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma, della Zetema Progetto Cultura S.R.L. della Ara S.N.C. di Claudia Camiz e di Francesca Farachi ed altri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20-3-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti Di Raimondo, Montanaro e Vinti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

DIRITTO

1. I ricorrenti di primo grado sono restauratori operanti in Roma, nonché in campo nazionale ed internazionale, nell’ambito del restauro, della conservazione dei beni culturali e della progettazione e direzione dei lavori di opere pubbliche.
Con il ricorso proposto in primo grado hanno impugnato alcune deliberazioni del Comune di Roma, lamentando che per effetto di queste una rilevante parte degli interventi di manutenzione ordinaria e di restauro dei beni culturali, nonché delle attività di progettazione dei lavori pubblici relativi ai beni culturali gestiti dal Comune di Roma, in precedenza aggiudicati in esito a procedure di gare, sarebbe stata affidata alla società Zetema.
In particolare, hanno impugnato:
– la deliberazione n. 286 del 3 novembre 2005, con cui il Consiglio comunale di Roma ha acquisito l’intero capitale sociale della Zetema Progetto Cultura s.r.l. e ha approvato il nuovo statuto sociale;
– la deliberazione n. 663 del 30 novembre 2005, con cui la Giunta comunale di Roma ha approvato il contratto di servizio tra il Comune e la Zetema Progetto Cultura s.r.l., relativamente alla fornitura dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali (mobili ed immobili) del Comune stesso.
Con sentenza n. 7373/2006 il Tar del Lazio ha così deciso:
a) ha dichiarato il difetto di interesse dei ricorrenti ad impugnare la stabilizzazione dei lavoratori LPU, avvenuta peraltro con la diversa deliberazione n. 1164 del 2000;
b) ha respinto il ricorso proposto avverso la deliberazione n. 286/2005, con cui il Comune ha acquisito l’intero capitale sociale della Zetema Progetto Cultura s.r.l.;
c) ha accolto il ricorso avverso la deliberazione n. 663/2005, ritenendo che il Comune non potesse procedere all’affidamento diretto alla Zetema dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali;
d) ha respinto la domanda di risarcimento del danno, ritenendo l’assenza di prova del danno subito dai ricorrenti, cui la decisione restituirebbe in forma specifica la chance di aggiudicarsi gare nel settore dei lavori sui beni culturali.
Con ricorso n. 7438/06 i restauratori menzionati in epigrafe hanno proposto appello avverso tale decisione e con successivo ricorso n. 8498/06 anche il Comune di Roma ha impugnato la sentenza nella parte a lui sfavorevole.
Nel giudizio n. 7438/06 Zetema Progetto Cultura s.r.l. ha proposto ricorso in appello incidentale autonomo, chiedendo la riforma della sentenza negli stessi termini del ricorso del Comune.
All’udienza del 5 dicembre 2006, fissata per la discussione del merito del ricorso n. 7438/06, questa Sezione rilevava che avverso la medesima sentenza pendeva il ricorso n. 8498/06 del Comune di Roma, fissato ai soli fini della decisione cautelare e che tale ricorso era stato notificato dal Comune alla sola società Ara s.n.c. e non alle altre parti ricorrenti in primo grado ed appellanti principali nel giudizio n. 7438/06.
La Sezione riteneva che, in caso di omessa notificazione del ricorso in appello a tutte le parti costituite in primo grado, si dovesse procedere, in analogia a quanto previsto dagli artt. 331 e 332 c.p.c., all’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altri parti necessarie (Cons. Stato, V, n. 2271/05; n. 5157/05; IV, n. 923/02; VI, n. 69/04) e, di conseguenza, previo ordine al Comune di integrare il contraddittorio, rinviava le cause all’odierna udienza, trattandosi di ricorsi da riunire necessariamente in quanto proposti avverso la medesima sentenza.
Integrato il contraddittorio, all’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi proposti avverso la medesima sentenza.

3. Sempre in via preliminare, deve essere esaminata una eccezione relativa alla procura del difensore delle parti appellanti, sollevata da Zetema.
Secondo quanto sostenuto dalla Zetema, il ricorso in appello sarebbe stato ritualmente proposto soltanto da uno degli appellanti (Carla Tomasi s.r.l.), avendo solo questa conferito nuova procura al difensore per il giudizio di appello.
A prescindere dal fatto che il ricorso andrebbe comunque deciso con riguardo alla posizione di Carla Tomasi s.r.l., l’eccezione è comunque infondata.
Sulla necessità, o meno, di una procura speciale per il ricorso in appello davanti al Consiglio di Stato vi è un contrasto di giurisprudenza: secondo alcune pronunce per l’appello al Consiglio di Stato occorre comunque un nuovo mandato, dato che nel processo amministrativo – non diversamente da quanto avviene nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione – vale il principio del conferimento di una nuova delega per il superiore grado di giudizio (Cons. Stato,. V, 22 giugno 1989, n. 389); con altre decisioni, invece, è stato affermato che la procura speciale ad litem conferita con riferimento al giudizio in primo grado può essere estesa al grado di appello, ai sensi dell’art. 83 comma ultimo c.p.c., allorché la volontà del ricorrente sia in tale direzione desumibile dal contesto della procura medesima, idonea a superare la presunzione semplice, o iuris tantum della sua limitazione al giudizio dinanzi al TAR (Cons. Stato, VI, 11 gennaio 1990 , n. 62 e V, 6 marzo 1990 , n. 262).
La più recente decisione, citata dalla Zetema (Cons. Stato, IV, 17 marzo 2005 , n. 1109), si riferisce in realtà ad una fattispecie in cui il mandato conferito in primo grado era solo un mandato a resistere, ritenuto inidoneo al fine della proposizione del ricorso in appello.
Il Collegio ritiene che l’art. 35 del R.D. n. 1054/1924 non fornisca elementi utili per risolvere la questione, trattandosi di norma relativa ad un periodo in cui non vi era il doppio grado nella giurisdizione amministrativa e che, invece, in applicazione analogica dell’art. 83 c.p.c., la procura speciale alle liti si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo quando nell’atto non è espressa volontà diversa, mentre è ammesso un unico mandato per lo svolgimento dell’intero processo, nei due gradi di merito, ove tale volontà sia inequivocabilmente manifestata.
A conferma di tale tesi, questa Sezione ha affermato che il principio secondo cui la procura speciale ad impugnare una sentenza non può essere rilasciata in data anteriore alla pubblicazione della sentenza da impugnare è applicabile per il ricorso in Cassazione, vale a dire per un ricorso di sola legittimità, ma non può essere esteso all’appello davanti al Consiglio di Stato, che è giudizio di secondo grado di merito (Cons. Stato, VI, 6 maggio 2003 n. 2900).
Secondo la Cassazione, l’interpretazione della procura alle liti deve essere compiuta nel rispetto della regola della conservazione del negozio, sicché la procura alle liti conferita in primo grado con la locuzione “per il presente giudizio”, od altra equivalente, abilita il difensore alla proposizione dell’appello, senza necessità del rilascio di una ulteriore delega, salvo che dal contesto dell’atto non risulti l’esistenza di elementi limitativi (Cassazione civile , sez. I, 9 giugno 2005 , n. 12170).
Nel caso di specie, con la procura rilasciata in primo grado, i ricorrenti hanno conferito al difensore mandato a rappresentarli nel presente giudizio in ogni fase e grado, esprimendo quindi la chiara volontà di estendere il mandato anche alla fase di appello.

4. Passando al merito della controversia, si osserva che l’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte del gruppo di restauratori ricorrenti di alcune deliberazioni del Comune di Roma con cui determinati servizi e lavori sono stati affidati direttamente, senza procedura di gara, a Zetema Progetto Cultura s.r.l..
Si tratta di due deliberazioni del novembre 2005, che si inseriscono in un unico disegno, con cui il Comune di Roma ha inteso valorizzare la società Zetema, partecipata dallo stesso Comune e che hanno fatto seguito ad altre deliberazioni, sempre impugnate dallo stesso gruppo di restauratori con altro giudizio, deciso anche in data odierna.
In primo luogo, si osserva che, come correttamente rilevato dal Tar, la questione della stabilizzazione dei lavoratori LPU non assume rilevanza nel presente giudizio, essendo inerente alla deliberazione n. 1164/00, impugnata (tardivamente) in altro giudizio.
Allo stesso modo deve essere confermata la sentenza del Tar, con cui non è stato accolto il ricorso proposto avverso la deliberazione n. 286 del 3 novembre 2005, con cui il Consiglio comunale di Roma ha acquisito l’intero capitale sociale della Zetema Progetto Cultura s.r.l. e ha approvato il nuovo statuto sociale.
Infatti, i ricorrenti, quali restauratori, non hanno interesse a contestare l’acquisto da parte del Comune di Roma del 25 % del capitale sociale di Zetema (quota che consente al Comune di possedere l’intero capitale), trattandosi di atto, il cui annullamento non gioverebbe ai ricorrenti, perché non riveste alcuna portata lesiva e non determina alcuna modificazione nè del contenuto degli affidamenti, nè della loro durata, limitandosi a disporre dell’assetto societario di Zetema.
Il ricorso dei restauratori deve, quindi, essere sul punto respinto.

4. Devono a questo essere esaminati congiuntamente i ricorsi proposti dal Comune di Roma e, in via incidentale autonoma, da Zetema.
I ricorsi sono diretti a contestare la parte di sentenza, con cui è stata annullata la deliberazione n. 663 del 30 novembre 2005, con cui la Giunta comunale di Roma ha approvato il contratto di servizio tra il Comune e la Zetema Progetto Cultura s.r.l., relativamente alla fornitura dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali (mobili ed immobili) del Comune stesso.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che:
– a seguito della novella recata all’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000 dall’art. 14, c. 1 del D.L. 30 settembre 2003 n. 269 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003 n. 326), la p.a.. è sostanzialmente libera di scegliere, relativamente all
– nel settore dei beni culturali, in base al combinato disposto degli artt. 6 e 115, c. 3, lett. a) del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali), nel testo ratione temporis vigente prima della novella recata dall’art. 2, c. 1, lett. h) de
– in tale settore, tuttavia, per la progettazione delle opere e direzione lavori e per l’affidamento degli appalti, rimangono ferme le regole generali, che impongono la gara, in materia di lavori pubblici, benché siano state previste dal D. Lgs. 30 gennai
– sono di conseguenza fondate le censure proposte dai ricorrenti nei confronti della deliberazione giuntale n. 663/2005, con cui il Comune ha disposto l’ affidamento diretto a Zetema dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazion
– l’art. 115, c. 3, lett. a) del D. Lgs. n. 42/2004 riguarda, infatti, non tutte le possibili competenze in tema di beni culturali, ma solo le attività di valorizzazione degli stessi e il dato testuale non autorizza a ritenere consentito l’affidamento inI ricorsi in appello proposti dal Comune di Roma e dalla Zetema sono privi di fondamento.
Innanzitutto, va rilevato come la situazione della società Zetema sia diversa da quella esaminata nel ricorso n. 2051/06, deciso in data odierna e in cui la Sezione ha ritenuto neanche configurabile l’affidamento in house in considerazione dell’assenza di una partecipazione pubblica totalitaria all’epoca (febbraio 2005) degli affidamenti in contestazione in quel procedimento.
L’assenza della partecipazione pubblica totalitaria esclude, infatti, in radice la possibilità di configurare il requisito del controllo analogo, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria per gli affidamenti in house.
L’espressione in house providing identifica il fenomeno di “autoproduzione” da parte della pubblica amministrazione, che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara (c.d. esternalizzazione) e dunque al mercato.
E’ noto che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano i seguenti due elementi:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
In ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (principi affermati dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98).
La Corte di Giustizia ha anche escluso che possa sussistere il controllo analogo in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato (Corte di giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; 11 maggio 2006, C-340/04).
Nella fattispecie che viene all’esame nel presente giudizio, all’epoca degli affidamenti impugnati (deliberazione n. 663 del 30-11-2005) il Comune di Roma possedeva ormai il 100 % della Zetema, avendo acquisito con deliberazione n. 286 del 3-11-2005 il 25 % di proprietà di un partner privato (Civita servizi s.r.l.).
Del resto, con la deliberazione n. 286/05, il Comune di Roma aveva giustificato l’acquisto del restante 25 % di Zetema, facendo presente che “per procedere ad un affidamento diretto dei servizi e delle attività .. è necessario che l’amministrazione comunale acquisisca l’intero capitale sociale di Zetema e che eserciti un controllo sulla stessa società analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
Con la deliberazione n. 286/05 è stato anche modificato lo statuto di Zetema, in modo da renderlo conforme ai principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria.
Secondo la Corte di Giustizia, infatti, la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo.
Con i richiamati precedenti, i giudici comunitari hanno ritenuto necessari maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico rispetto a quelli previsti dal diritto civile:
– il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
– l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’es
– le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (in questo senso, anche Cons. Stato, V, 8 gennaio 2007 n. 5).
Nel caso di specie, non è in contestazione che lo statuto di Zetema, divenuta società a partecipazione totalitaria pubblica, integri i suddetti requisiti, essendo previsto quel particolare e più penetrante controllo da parte del Comune di Roma, richiesto dalla citata giurisprudenza comunitaria.
La questione da risolvere è se il Comune di Roma potesse affidare a Zetema oltre ai servizi di valorizzazione dei beni culturali, anche lavori di manutenzione e restauro, compresa la progettazione.
A differenza della fattispecie esaminata nel giudizio n. 2051/06 (in cui tale punto era contestato), è, infatti, qui pacifico che con la deliberazione n. 663/05, e con all’allegato contratto di servizio, il Comune abbia affidato a Zetema anche detti lavori.
Il Collegio ritiene che Zetema possegga i requisiti per l’affidamento in house dei servizi, anche oggetto della deliberazione contestata, ma che il Comune non potesse affidare direttamente anche i menzionati lavori attinenti il settore dei beni culturali.
Si deve tenere presente che la Corte di Giustizia ha affermato che: i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente (Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, C-410/04).
Ciò significa che l’in house non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obblighi, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento.
Per quanto concerne i lavori pubblici, e in particolare il settore dei beni culturali, alcune previsione normativa interna consente il ricorso all’affidamento in house.
Una norma di carattere generale era stata proposta nel primo schema del c.d. codice appalti, ma non è stata poi inserita nel testo finale del D. Lgs. n. 163/2006, a conferma della volontà del legislatore di non generalizzare il modello dell’in house a qualsiasi forma di affidamento di servizi, di lavori, o di forniture.
Per i beni culturali, ai sensi dell’art. 115 del D. Lgs. n. 42/2004 erano previste forme di gestione dell’attività di valorizzazione dei beni culturali anche attraverso società pubbliche in house (forme di gestione comunque ridimensionate dalla modifica apportata dall’art. 2, comma 1, lett. h), D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156).
Anche l’art. 7 del D. Lgs. n. 30/2004, vigente all’epoca dei fatti di causa, disciplinava per i lavori attinenti ai beni culturali l’affidamento a trattativa privata, nel rispetto dei principi di adeguata pubblicità, trasparenza, imparzialità e fissava i limiti dei lavori in economia, ma in alcun modo era previsto l’affidamento in house di tali lavori.
Deve, quindi, ritenersi che l’affidamento diretto non potesse concernere che il servizio relativo alla valorizzazione, e non anche, in difetto di specifiche norme derogatrici, le attività di progettazione, conservazione e manutenzione, affidate con la deliberazione n. 663/2005.
Tali attività non sono sicuramente ascrivibili alla valorizzazione, con la conseguenza che non potevano essere affidate in house in assenza di espressa disposizione di legge, idonea a consentirlo.
Né rileva accertare se i singoli lavori potessero essere, o meno, svolti in economia, o se la progettazione potesse essere svolta direttamente alla p.a., in quanto l’affidamento diretto a terzi di un blocco di tali lavori di importo complessivamente superiore al limite dei lavori in economia è comunque consentito solo se ricorrono i presupposti del c.d. in house.
Devono quindi essere respinti i ricorsi in appello proposti dal Comune di Roma e da Zetema.

5.1. Deve a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria, oggetto del ricorso in appello dei restauratori, che si lamentano dei danni subiti per la contrazione del mercato dei lavori sui beni culturali in un comune particolarmente importante sotto tale profilo, come quello di Roma.
L’annullamento della deliberazione n. 663/2005 non può essere considerato pienamente satisfattivo delle pretese dei ricorrenti, come ritenuto dal Tar, in quanto la restituzione della chance in forma specifica a seguito delle gare che il Comune dovrà bandire in esecuzione della decisione giurisdizionale opera solo dal momento della pubblicazione della sentenza impugnata (23-8-2006).
La deliberazione n. 663/05 ha, quindi, avuto una esecuzione almeno parziale dal 30 novembre 2005 al 23 agosto 2006 e per tale periodo possono residuare profili risarcitori.
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; 9 marzo 2007 n. 1114; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
Sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che i ricorrenti non possono pretendere i danni per non essere risultati aggiudicatari di appalti, in quanto l’illegittimità commessa dall’amministrazione è stata quella di affidare lavori in via diretta senza indire le gare e la lesione subita non può che essere limitata alla perdita della chance di aggiudicarsi la gare, mai bandite.
Dagli elementi forniti è in effetti emersa una contrazione del mercato dei lavori su beni culturali nel Comune di Roma, inevitabile conseguenza dell’affidamento diretto ad una società di parte di essi; contrazione del mercato che ha inciso anche sulle posizioni dei ricorrenti.
La perdita della chance di partecipare alle gare costituisce, quindi, un danno che si pone in rapporto di diretta consequenzialità con l’illegittimo affidamento alla società Zetema dei menzionati lavori.
Non è invece configurabile il presunto danno esistenziale, chiesto dai ricorrenti senza alcun supporto giuridico e probatorio.

5.2. Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a… Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione peri danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all’amministrazione vincere; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria.
Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03).
Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione.
Come illustrato, nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari.
Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali).
Precisata la nozione di colpa della p.a., si tratta ora di applicare i suesposti principi alla fattispecie in esame.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha proceduto agli affidamenti diretti in favore di Zetema in violazione della richiamata giurisprudenza comunitaria (già esistente al momento degli affidamenti) ed, inoltre, nonostante un invito a lei rivolto dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, con nota prot. n. 27146 del 29 agosto 2005, ad «…adottare iniziative idonee a rimettere in concorrenza le attività di manutenzione ordinaria e di restauro dei beni culturali, anche mediante una procedura ad evidenza pubblica…».
Si è trattato, quindi, di un errore, che in alcun modo può essere ritenuto scusabile e ciò conduce a ritenere sussistente l’elemento della colpa dell’amministrazione appellata.

5.3. Sotto il profilo della quantificazione del danno, si ritiene di dover fissare, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. n. 80/1998, i criteri in base ai quali il Comune di Roma dovrà proporre a favore dei restauratori ricorrenti il pagamento di una somma entro il termine di giorni 90 dalla pubblicazione della presente decisione.
Con riguardo ai criteri da seguire, la perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione delle gare non svolte.
L’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, V, 8 luglio 2002 n. 3796; Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004 n. 5012), ma tale percentuale deve essere ridotta al 5 % nel caso in cui l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, V 24 ottobre 2002 n. 5860; VI, 9 novembre 2006 n. 6607).
Tale percentuale sarà fissata in misura non superiore al 5 % qualora i restauratori ricorrenti non forniscano al Comune idonee prove di aver tenuto ferma la propria organizzazione imprenditoriale o comunque di aver subito una rilevante contrazione dei propri bilanci nel periodo in questione (in base a tale documentazione, che i ricorrenti di primo grado sono tenuti a produrre al Comune entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente decisione, il Comune fisserà la suddetta percentuale).
Come già detto, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2002 n. 2485).
A seguito dell’istruttoria svolta nel giudizio n. 2051/06, è emerso che nelle gare per l’affidamento dei lavori di restauro e di manutenzione partecipano di solito, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, un numero di concorrenti non inferiore a venti, con punte anche più alte e che tale numero si riduce notevolmente in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di procedure ristrette. In quel giudizio, è stata ritenuta una presenza media di 15 concorrenti ad ogni gara e, di conseguenza, la perdita della chance è stata quantificata in un quindicesimo dell’utile di impresa, presumendo che ogni concorrente avesse le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara.
Il Comune dovrà verificare le tipologie e gli importi degli affidamenti di lavori, avvenuti nel periodo in questione in esecuzione della deliberazione in parte annullata e stabilire il numero medio dei partecipanti ad ipotetiche gare in ragione delle proprie documentate pregresse esperienze.
Dovrà quindi:
– indicare l’importo dei lavori, affidati a Zetema in esecuzione della deliberazione annullata, che sarebbero stati invece affidati mediante gara in applicazione delle statuizioni della presente decisione;
– applicare la percentuale di utile secondo quanto detto in precedenza;
– quantificare la chance sempre alla luce dei principi indicati;
– stabilire così l’importo spettante a ciascun restauratore ricorrente, da considerarsi già attualizzato,
– aumentare detto importo, in via equitativa, dell’1 % (della somma di cui al punto precedente), in considerazione dell’ulteriore danno, consistente nell’incidenza del perdita della chance anche in relazione ai requisiti di qualificazione e di valutazione

6. In conclusione, devono essere respinti i ricorsi in appello proposti dal Comune di Roma e dalla società Zetema (il cui ricorso in appello incidentale non è stato menzionato nel dispositivo n. 132/07, pubblicato il 21-3-2007, trattandosi di appello avente ad oggetto le stesse censure proposte dal ricorso in appello principale del Comune di Roma, espressamente respinto anche nel dispositivo.
Deve, invece, essere in parte accolto il ricorso in appello proposto dai restauratori con riferimento alla domanda di risarcimento del danno nei termini in precedenza indicati ed ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. n. 80/1998.
Alla soccombenza del Comune di Romano seguono le spese di lite nella misura indicata in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensare le spese tra i restauratori ricorrenti e la società Zetema.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, respinge il ricorso in appello proposto dal Comune di Roma e accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso in appello n.7438/06 e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna il Comune di Roma al risarcimento del danno in favore degli appellanti ai sensi dell’art.35, comma 2, D.lgs. n.80/1998, in base ai criteri indicati in parte motiva.
Compensa le spese tra gli appellanti e Zetema spa, e condanna il Comune di Roma alla rifusione in favore degli appellanti, delle spese di giudizio quantificate in Euro 12.000,00, oltre IVA e C.P..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20-3-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…03/04/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/4/2007 n.1514 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres G. Di Nunzio Est.
D. Grisanti ed altri (Avv.ti N. Giallongo ed F. Guidugli,) contro il Comune di Gallicano (Avv.ti G. Morbidelli, R. Righi ed R. Tagliaferri) e nei confronti di Soc. Civitas a.r.l. (Avv.ti P. Piemontese ed F. Vallini)

sul termine per impugnare i provvedimenti abilitativi relativi alla costruzione di un distributore di carburante

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Distributori di carburanti – termine per impugnare i relativi provvedimenti abilitativi – Decorrenza – Al più tardi dal momento dell’ultimazione della costruzione

In materia distributori di carburanti il termine di 60 giorni per impugnare, a pena di decadenza, i provvedimenti abilitativi relativi ad una costruzione, decorrono, al più tardi, dal momento dell’ultimazione della costruzione stessa, ravvisato come il momento nel quale il terzo può percepire la lesività dell’opera realizzata.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 288 del 2006 proposto da

Diego Grisanti, titolare dell’impianto TAMOIL in Castelnuovo Gafagnana, Giorgio Quirici, titolare dell’impianto AGIP in Castelnuovo Garfagnana, Ruggero Rossi, legale rappresentante della Rossi & Catalini S.n.c. di Rossi Ruggero & C., titolare dell’impianto TAMOIL in Castelnuovo Garfagnana, Donatella Brucciani, legale rappresentante della DA PRATO S.n.c. di DA PRATO OMAR, BRUCCIANI DONATELLA E BULGARELLI SIMONA, titolare dell’impianto TOTAL in Gallicano, Oriano Regoli, titolare dell’impianto IP in Pieve di Fosciana, Fabrizio Angelini, titolare dell’impianto IP in Pieve di Fosciana, Danilo Cecchi, titolare dell’impianto Q8 in Villa Collemandina, Adele Bertoncini, legale rappresentante della ZAVAGLIA S.n.c. di BERTONCINI ADELE & C., titolare dell’impianto TAMOIL IN Barga, rappresentati e difesi dagli avv.ti Natale Giallongo e Francesco Guidugli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Firenze, via Alfieri 19;

contro

-il Comune di Gallicano, in persona del Sindaco pro tempore,costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi eRiccardo Tagliaferri, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Fi

e nei confronti
– Soc. Civitas a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Lauro Cabano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Piemontese e Francesco Vallini ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, Via A. Lamarm

PER L’ANNULLAMENTO

a) della concessione edilizia n. 12 del 5 aprile 2001, in parte qua ed i presupposti – incogniti – pareri ed atti istruttori;
b) della concessione edilizia n. 13 del 5 aprile 2001 (p.e. 2173 – prot. N. 11967), in parte qua ed i presupposti – incogniti – pareri ed atti istruttori;
c) della concessione edilizia n. 29/01, in parte qua, ed il parere favorevole della commissione edilizia 2 agosto 2001;
d) della concessione edilizia n. 2004/050 rilasciata dal Responsabile del Settore urbanistica del Comune di Gallicano il 17 novembre 2004 (prot. N. 3123/655) per la realizzazione di impianto distributore di carburanti e variante alla concessione edilizia n. 29/2001), nonché d ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché incognito, ivi compresi – per quanto occorrer possa:
e) la nota dirigenziale 5 novembre 2001;
f) la certificazione del Responsabile S.U.A.P. 20.9.2004, prot. 9128;
g) del parere favorevole della A.U.S.L. 2 di Lucca del 21 luglio 2004, prot. N. 06545;
h) la delibera C.C. n. 67 del 28.10.2004 ad oggetto “Piano regionale in materia di distribuzione stradale di carburante per autotrazione. Zone omogenee comunali. Determinazioni”;
i) la autorizzazione n. 8 del 22.11.2004 del Comune di Gallicano per “installare e gestire un impianto di distribuzione carburanti per autotrazione ad uso pubblico”;
l) l’atto unico/nulla osta n. 41/2004 (prot. N. 11563) del 23 novembre 2004 a firma del Responsabile S.U.A.P. del Comune di Gallicano,
m) il verbale di collaudo 24 novembre 2005;

e per il risarcimento del danno
sofferto in conseguenza degli illegittimi atti e comportamenti assunti dalla P.A.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallicano e della Soc. Civitas a r.l.;
Visto l’atto di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data3 maggio 2006;
Visto l’atto di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data 17 maggio 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2007 – relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio -, gli avv.ti N. Giallongo , R. Righi, R. Tagliaferri e P. Piemontese;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

L’impugnativa ha ad oggetto i titoli abilitativi rilasciati dal Comune di Gallicano alla società Civitas per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti, annesso al centro commerciale Conad, posto nel medesimo Comune.
Con il ricorso originario, notificato in data 18 febbraio 2006, i ricorrenti, titolari di impianti di distribuzione carburante limitrofi a quello contestato, hanno impugnato la concessione edilizia n. 5072004 del 17 novembre 2004 (prot. 3123/655), rilasciata dal Comune di Gallicano per la realizzazione dell’impianto in variante alla concessione edilizia n. 29/01, nonché altri atti quali provvedimenti presupposti o comunque connessi, fra cui, in particolare, l’Atto Unico/Nulla Osta n. 41/2004 del 23 novembre 2004 e il verbale di collaudo del 24 novembre 2005.
Successivamente al rilascio della concessione edilizia n. 50/2004 del 17 novembre 2004 e del correlato Atto Unico n. 41/04 impugnati con il predetto ricorso, in data 14 giugno 2005, la Società Civitas a r.l. ha chiesto all’Amministrazione comunale il rilascio di un titolo in variante alla predetta concessione e al summenzionato Atto Unico.
Nella relazione tecnica allegata a tale istanza (e poi costituente parte integrante degli elaborati di cui alla successiva concessone edilizia n. 35/2005, in particolare, si chiarisce che la variante “si è resa necessaria a seguito di alcune modifiche planimetriche apportate all’impianto di distributore di carburanti (…), le quali, di riflesso, hanno dato origine ad alcune variazioni planimetriche alla sistemazione interna del parcheggio (…)”. Si specifica altresì che “ la nuova soluzione progettuale proposta prevede sempre la realizzazione del distributore di carburanti “internamente” su aree di proprietà esclusiva della Società richiedente l’intervento e più precisamente, ricadente su porzione del mappale 860 del foglio di mappa 1 e direttamente confinante su aree pubbliche (mappali 851 e 852 del medesimo foglio”.
La richiesta di variante sopra menzionata è stata accolta.
In data 25 agosto 2005, è stato infatti rilasciato alla Società istante il permesso di costruzione n. 35/2005, avente appunto ad oggetto : “variante alla C.E. 50/2004 per realizzazione impianto distributore di carburanti e parcheggio limitrofo ed integrativo al supermercato misto”.
Quindi con Atto Unico n. 29/2005 del 30 agosto 2005, il responsabile S.U.A.P. del Comune di Gallicano ha autorizzato l’inizio dell’attività di distribuzione di carburanti, previo collaudo delle strutture realizzate.
E’ stato così dato inizio ai lavori, i quali sono stati ultimati in data 28 settembre 2005, come da relativa comunicazione ad opera della Civitas s.r.l..
L’impianto è stato quindi collaudato il 24 novembre 2005,come da relativo verbale ed ha avviato l’attività in data 25 novembre 2005.
Avverso gli atti indicati supra la parte ricorrente nel ricorso originario, ha sollevato sette diverse censure.
– Con la prima, sostiene la violazione della normativa in materia, la quale, nell’ipotesi di localizzazione di impianto su area pubblica, imporrebbe il previo espletamento di una gara tra i soggetti interessati.
Tale motivo di ricorso muove dal presupposto che il distributore di carburante di cui si discute sia stato realizzato almeno in parte in area pubblica.
– Col secondo motivo di ricorso, i ricorrenti censurano i provvedimenti impugnati poiché in sede di autorizzazione alla realizzazione e all’apertura dell’impianto de quo non sarebbero state rispettate le distanze minime tra distributori prescritte dalla n
– Col terzo motivo di ricorso si sostiene che, sulla base della normativa “previgente e vigente” in materia, l’impianto avrebbe dovuto essere dotato di autonoma, annessa attività commerciale, avente carattere accessorio e strumentale, contenuta ent
Nel caso di specie, il distributore di carburante in questione è annesso ad un grande centro commerciale. Come tale, quindi, non rispetterebbe i requisiti sopra menzionati.
– Col quinto motivo di ricorso, si contesta in particolare la c.e. n. 50/04 in quanto “assunta in carenza dei presupposti legittimanti”, posto che la precedente “variante urbanistica, adottata con delibera C.C. del 25.5.200 (ai sensi della L. r.
– Col sesto motivo e ultimo motivo di impugnazione i ricorrenti contestano la legittimità dei titoli abilitativi all’edificazione rilasciati dal Comune di Gallicano in favore della Società controinteressata per l’edificazione dell’impianto in questione po
A seguito della camera di consiglio del 9 marzo 2006 i ricorrenti, con atto di motivi aggiunti notificato in data 8 maggio 2006 hanno formulato ulteriori censure afferenti agli atti già impugnati con il ricorso originario, ed hanno altresì impugnato l’atto unico – nulla osta n. 29/2005 rilasciato dal Comune di Gallicano alla Civitas srl in data 30 agosto 2005, nonché il permesso di costruire n. 35 del 25 agosto 2005, il parere favorevole del Comando provinciale dei vigili del Fuoco del 25-29 agosto, l’autorizzazione per l’installazione impianti pubblicitari del 30.08.2005.
Tale nuova impugnativa muove, secondo quanto asserito, dalla circostanza che gli atti suddetti sarebbero stati conosciuti unicamente a seguito della produzione documentale dell’Amministrazione comunale e della società controinteressata in vista della camera di consiglio suddetta.
Avverso gli atti già impugnati con il ricorso originario, i ricorrenti hanno sollevato una ulteriore articolata censura.
In particolare, essi lamentano la violazione della normativa in materia di distanze degli impianti di erogazione dagli elettrodotti, violazione che rileverebbe altresì sotto il profilo del difetto di istruttoria nel procedimento de quo.
Avverso i “nuovi” atti impugnati, i ricorrenti avanzano invece le seguenti ulteriori censure:
– con la prima (rectius: seconda seguendo l’ordine dei motivi aggiunti) censura essi ribadiscono che anche alla luce dei nuovi atti impugnati ed in particolare degli elaborati grafici allegati al permesso di costruire n. 35/05 e all’atto unico SUAP
Con i nuovi atti abilitativi non sarebbe infatti intervenuta alcuna traslazione dell’impianto rispetto alla localizzazione già prevista negli atti impugnati con ricorso originario.
Peraltro, ove tale traslazione fosse intervenuta con gli atti oggi impugnati – lamentano i ricorrenti – essi risulterebbero illegittimi in quanto non avrebbe potuto trovare applicazione l’art. 11 della LRT 19/2004.
Né, aggiungono i ricorrenti, una traslazione dell’impianto poteva realizzarsi mediante variante presentata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 comma 12 LRT 1/2005, in data 14 giugno 2005.
– Con la seconda censura (rectius: terza secondo l’ordine dei motivi aggiunti) i ricorrenti lamentano che i progetti assentiti con gli atti impugnati avrebbero dovuto essere valutati alla luce della disciplina introdotta dalla LRT 19/2004 e dal Reg
– con la terza censura (rectius: quarta secondo l’ordine dei motivi aggiunti) i ricorrenti lamentano altresì la violazione delle distanze minime tra l’impianto de quo e gli impianti viciniori;
– con la quarta censura (rectius: quinta secondo l’ordine dei motivi aggiunti) si lamenta inoltre il mancato rispetto in sede di rilascio dei titoli impugnati, dei principi in tema di efficacia (e proroga) degli atti abilitativi alle trasformazioni
– con la articolata censura che segue i ricorrenti lamentano infine l’illegittimità in via derivata dei titoli abilitativi impugnati atteso che essi concreterebbero varianti in corso d’opera dei titoli già impugnati con il ricorso originario, cosicché leAlla camera di consiglio dell’8 giugno 2006 è stata discussa l’istanza cautelare proposta, che il TAR ha rigettato con l’ordinanza n. 488/2006.