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	<title>3/3/2017 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>3/3/2017 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Ordinanza &#8211; 3/3/2017 n.919</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-3-3-2017-n-919/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 02 Mar 2017 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-3-3-2017-n-919/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Ordinanza &#8211; 3/3/2017 n.919</a></p>
<p>Pres. est. De Francisco PAT: sulle conseguenze in caso di mancato deposito della copia cartacea d&#8217;obbligo 1. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Attestazione di conformità – Omissione – Inammissibilità del ricorso – Non sussiste &#8211; Ragioni 2. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Copia di</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-3-3-2017-n-919/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Ordinanza &#8211; 3/3/2017 n.919</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-3-3-2017-n-919/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Ordinanza &#8211; 3/3/2017 n.919</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. est. De Francisco</span></p>
<hr />
<p>PAT: sulle conseguenze in caso di mancato deposito della copia cartacea d&#8217;obbligo</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></p>
<div style="text-align: justify;">1. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Attestazione di conformità – Omissione – Inammissibilità del ricorso – Non sussiste &#8211; Ragioni</p>
<p>2. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Copia di cortesia – Differenze &nbsp;&#8211; Conseguenze</p>
<p>3. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Deposito &#8211; Omissione – Conseguenze&nbsp;</p>
<p>4. Processo – PAT – Trattazione collegiale – Condizione – Deposito copia cartacea d’obbligo&nbsp;</p>
<p>5. Processo – PAT – Copia cartacea d’obbligo – Deposito – Termini – Per le parti diverse dal ricorrente&nbsp;</p></div>
<p></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. Il mancato deposito della copia cartacea d’obbligo, di cui all’art. 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2017, n. 168 nel rispetto del termine dilatorio di 10 giorni liberi prima dell’odierna udienza camerale, di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., così come &nbsp;il deposito di copia cartacea priva della “attestazione di conformità al relativo deposito telematico” richiesta dal cit. art. 7, comma 4, non costituiscono causa di inammissibilità del gravame, tenuto conto che del principio di conservazione” degli effetti dell’atto codificato nell’art. 1367 c.c., che per la sua natura e il suo contenuto ben s’attaglia a essere utilizzato, fra l’altro, quale canone di declinazione d’una corretta interpretazione teleologica, anche in relazione agli atti normativi e dunque, nella specie, del cit. art. 7, comma 4.</p>
<p>2. Nel Processo Amministrativo Telematico è attualmente obbligatorio il deposito “almeno” di una prima copia cartacea degli atti processuali (da qualificare perciò, e normativamente, “copia d’obbligo”), non essendo esclusa la possibilità (pur se concretamente assai auspicabile, nella situazione data) del deposito d’una o più copie ulteriori (da considerare, viceversa, propriamente “copie di cortesia”, giacché giuridicamente non obbligatorie).</p>
<p>3. Il deposito della copia cartacea d’obbligo da parte del ricorrente è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine); nonché, quanto al giudizio di merito, che il suddetto deposito sia precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di cui all’art. 71, comma 3, c.p.a. (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso di merito sia trattato in un’udienza, pubblica o camerale, anteriore al decorso del termine a ritroso di quaranta giorni, ovvero venti giorni nei casi di dimidiazione, di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.).</p>
<p>4. Pur ad opinare che l’omissione del deposito della copia d’obbligo non precluda l’eventuale concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. – laddove, invece, il problema in esame neppure si pone per le ancor più eccezionali misure ex art. 61 c.p.a., posto che rispetto ad esse il codice non prevede la fissazione di un’udienza collegiale di trattazione prima dell’inizio della causa di merito – né la conseguente fissazione obbligatoria (ex art. 56, comma 4, c.p.a.) della camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, la trattazione collegiale in tale sede va comunque considerata condizionata al tempestivo deposito della copia d’obbligo nel termine dilatorio fissato da tale ultima norma (salvo dimidiazione o abbreviazione del termine stesso), sotto pena di rinvio della trattazione collegiale fino a espletato incombente (e pur se con gli effetti estintivi della misura cautelare presidenziale di cui al secondo periodo del cit. art. 56, comma 4).</p>
<p>5. Per le parti diverse dal ricorrente, il termine per il deposito della copia d’obbligo va individuato – senza effetti ostativi alla trattazione e alla definizione dell’affare – in quello di cui all’ultimo periodo dell’art. 55, comma 5, per i giudizi cautelari, e nel primo di quelli di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., per quelli di merito (fatte salve la dimidiazione o l’abbreviazione dei termini).</p></div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p>Pubblicato il 03/03/2017<br />
N. 00919/2017 REG.PROV.CAU.</p>
<p>N. 00601/2017 REG.RIC. &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;</p>
<p>logo</p>
<p>REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p>
Il Consiglio di Stato</p>
<p>in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)</p>
<p>ha pronunciato la presente<br />
ORDINANZA</p>
<p>sul ricorso numero di registro generale 601 del 2017, proposto da:</p>
<p>Universita&#8217; degli Studi Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall&#8217;Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;</p>
<p>contro<br />
Gualtieri Massimo non costituito in giudizio;&nbsp;<br />
per la riforma<br />
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA &#8211; MILANO: SEZIONE III n. 02024/2016, resa tra le parti, concernente DEPOSITO APPELLO AVVERSO SENTENZA</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;art. 98 cod. proc. amm.;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Vista la domanda di sospensione dell&#8217;efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Pres. Ermanno de Francisco e uditi per le parti gli avvocati n.c.;</p>
<p>Rilevato che, nel presente giudizio, la parte appellante non ha effettuato il deposito della copia cartacea d’obbligo, di cui all’art. 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2017, n. 168 (o, comunque, non lo ha effettuato nel rispetto del termine dilatorio di 10 giorni liberi prima dell’odierna udienza camerale, di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., di cui dirà meglio infra; ovvero ha effettuato il deposito di copia cartacea priva della “attestazione di conformità al relativo deposito telematico” richiesta dal cit. art. 7, comma 4);<br />
Rilevato che detto art. 7, comma 4, pone il seguente precetto: “A decorrere dal 1° gennaio 2017 e sino al 1° gennaio 2018 per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l&#8217;attestazione di conformità al relativo deposito telematico”;<br />
Ritenuto che – tra le diverse opzioni esegetiche riferibili a tale precetto normativo, che astrattamente spaziano dal difetto di qualsivoglia sanzione per la sua violazione fino all’incompletezza strutturale della fattispecie legale del deposito del pertinente atto processuale, con relativi corollari in punto di tempestività del relativo perfezionamento e di ricevibilità dello stesso ricorso – il Collegio ritiene corretto, nell’ambito di un’interpretazione ragionevolmente teleologica della citata norma primaria, ricostruire la c.d. “intenzione del legislatore” (di cui all’art. 12, primo comma, delle “Disposizioni sulla legge in generale” anteposte al Codice civile) nei sensi implicati dal generalissimo “principio di conservazione” degli effetti dell’atto (nella specie: normativo);<br />
Ritenuto che il predetto generalissimo principio giuridico – cui ampiamente si ispira anche tutto lo “ordinamento giuridico dello Stato”, di cui al secondo comma del cit. art. 12 delle c.d. Preleggi – è positivamente codificato nell’art. 1367 del codice civile (rubricato “Conservazione del contratto” ed a tenore del quale “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”), ma per la sua natura e il suo contenuto ben s’attaglia a essere utilizzato, fra l’altro, quale canone di declinazione d’una corretta interpretazione teleologica, anche in relazione agli atti normativi e dunque, nella specie, del cit. art. 7, comma 4;<br />
Ricordato, a sostegno di quanto sopra, il conforme insegnamento sia di C.d.S., III, 9 gennaio 2017, n. 22, secondo cui “La diversa interpretazione … finirebbe per privare di qualsivoglia utilità ed efficacia la norma in esame, in violazione del canone ermeneutico che preclude un’esegesi che impedisca alla disposizione di produrre ogni effetto. La predetta regola ermeneutica, espressamente codificata all’art.1367 c.c. per l’interpretazione dei contratti, deve intendersi, infatti, applicabile, per la sua evidente valenza logica e generale, anche all’esegesi delle leggi …, con la conseguenza che tra più opzioni interpretative possibili dev’essere preferita quella che consente alla norma di produrre qualche effetto, rispetto alla lettura secondo cui il precetto resterebbe privo di ogni utilità”; sia di Cass., Sez. Un., 5 giugno 2014, n.12644, per cui “il giudice di merito, … fornendo una lettura della sopravvenuta disposizione, tale da svuotarne del tutto la portata precettiva, neppure ha tenuto conto della generale regola ermeneutica c.d. &#8220;di conservazione degli atti&#8221;, espressamente codificata dall&#8217;art. 1367 c.c., in materia contrattuale, ma da ritenersi operante, in quanto espressione di un sovraordinato principio generale insito nel sistema, anche e soprattutto in tema di interpretazione della legge, sulla scorta della quale, tra le diverse accezioni possibili di una disposizione (normativa, amministrativa o negoziale), deve propendersi per quella secondo cui la stessa potrebbe aver qualche effetto, anziché nessuno”;<br />
Ritenuto (per usare le stesse parole della cit. sentenza delle Sezioni Unite, appropriatamente riferibili anche al cit. art. 7, comma 4, del D.L. n. 168/2016) che “Inaccettabile è, pertanto, l&#8217;assoluta svalutazione di tale intervento normativo, ritenuto tamquam non esset, nella quale … [si incorrerebbe] proponendo una &#8220;interpretazione&#8221; totalmente vanificatrice di una norma”;<br />
Ritenuto, più in particolare, che nel processo amministrativo, per tutto il corrente anno 2017, il precetto in forza del quale “per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico” è finalizzato a consentire (in primo luogo al Collegio), una più agevole lettura degli atti processuali; ossia, in altri termini, che è per tale specifica finalità che il legislatore ha posto a carico delle parti l’obbligo di depositare “almeno” una copia cartacea degli atti del processo amministrativo;<br />
Ritenuto, conseguentemente, che è attualmente obbligatorio il deposito “almeno” di una prima copia cartacea di tali atti (da qualificare perciò, e normativamente, “copia d’obbligo”), non essendo esclusa la possibilità (pur se concretamente assai auspicabile, nella situazione data) del deposito d’una o più copie ulteriori (da considerare, viceversa, propriamente “copie di cortesia”, giacché giuridicamente non obbligatorie);<br />
Ritenuto – alla stregua di tutto quanto sopra e, in particolare, di una corretta declinazione del principio di conservazione, quale essenziale parametro esegetico della disposizione normativa in esame – che non si porrebbero in corretta relazione con l’effettiva finalità della norma né un’esegesi che giungesse a considerare del tutto omessa la fattispecie del deposito fino al versamento in atti della “copia d’obbligo” (con potenziali conseguenze anche in punto di ricevibilità del ricorso o della costituzione); né un’esegesi che, all’opposto, pervenisse a considerare del tutto irrilevante, sul piano processuale, l’omissione di tale adempimento (ad onta del fatto che esso è qualificato come “doveroso” dalla legge), ovvero che ne consentisse l’effettuazione anche in udienza o in camera di consiglio in limine rispetto alla trattazione dell’affare (eventualità, quest’ultima, cui comunque osterebbe il chiaro disposto dell’art. 55, commi 5 e 8, c.p.a., per i procedimenti cautelari; e dell’art. 73, comma 1, c.p.a., per tutti gli altri);<br />
Ritenuto, viceversa, che risulta appropriato – nei sensi ermeneutici predetti – affermare che il deposito della copia cartacea d’obbligo (per come sopra individuata) da parte del ricorrente è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine); nonché, quanto al giudizio di merito, che il suddetto deposito sia precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di cui all’art. 71, comma 3, c.p.a. (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso di merito sia trattato in un’udienza, pubblica o camerale, anteriore al decorso del termine a ritroso di quaranta giorni, ovvero venti giorni nei casi di dimidiazione, di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.);<br />
Ritenuto, per completezza del quadro esegetico-applicativo, che pur ad opinare che l’omissione del deposito della copia d’obbligo non precluda l’eventuale concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. – laddove, invece, il problema in esame neppure si pone per le ancor più eccezionali misure ex art. 61 c.p.a., posto che rispetto ad esse il codice non prevede la fissazione di un’udienza collegiale di trattazione prima dell’inizio della causa di merito – né la conseguente fissazione obbligatoria (ex art. 56, comma 4, c.p.a.) della camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, la trattazione collegiale in tale sede va comunque considerata condizionata al tempestivo deposito della copia d’obbligo nel termine dilatorio fissato da tale ultima norma (salvo dimidiazione o abbreviazione del termine stesso), sotto pena di rinvio della trattazione collegiale fino a espletato incombente (e pur se con gli effetti estintivi della misura cautelare presidenziale di cui al secondo periodo del cit. art. 56, comma 4);<br />
Ritenuto, infine, che, per le parti diverse dal ricorrente, il termine per il deposito della copia d’obbligo va individuato – senza effetti ostativi alla trattazione e alla definizione dell’affare – in quello di cui all’ultimo periodo del cit. art. 55, comma 5, per i giudizi cautelari, e nel primo di quelli di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., per quelli di merito (fatte salve la dimidiazione o l’abbreviazione dei termini);<br />
Ritenuto, in conclusione, che – in conseguenza dell’esposta esegesi – la trattazione dell’odierno affare cautelare va rinviata a data futura, che andrà fissata solo dopo che sia stato effettuato il deposito delle copie cartacee d’obbligo ad opera della parte ricorrente e nel rispetto del termine dilatorio ex art. 55, comma 5, cit.;<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riservato ogni ulteriore provvedimento, rinvia a nuovo ruolo la trattazione del presente affare.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Ermanno de Francisco,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Presidente, Estensore<br />
Carlo Deodato,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Marco Buricelli,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Oreste Mario Caputo,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Dario Simeoli,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
IL PRESIDENTE, ESTENSORE&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
Ermanno de Francisco&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
IL SEGRETARIO</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-3-3-2017-n-919/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Ordinanza &#8211; 3/3/2017 n.919</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.1006</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-3-3-2017-n-1006/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 02 Mar 2017 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-3-3-2017-n-1006/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.1006</a></p>
<p>Pres. Poli, est. Carluccio Esclusione per irregolarità contributiva: irrilevante l&#8217;omesso invito alla regolarizzazione da parte dell&#8217;ente previdenziale 1.&#160;&#160; &#160;Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Irregolarità contributiva – Omesso invito alla regolarizzazione &#8211; Irrilevanza – Ragioni 2.&#160;&#160; &#160;Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Errata dichiarazione –</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-3-3-2017-n-1006/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.1006</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-3-3-2017-n-1006/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.1006</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Poli, est. Carluccio</span></p>
<hr />
<p>Esclusione per irregolarità contributiva: irrilevante l&#8217;omesso invito alla regolarizzazione da parte dell&#8217;ente previdenziale</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1.&nbsp;&nbsp; &nbsp;Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Irregolarità contributiva – Omesso invito alla regolarizzazione &#8211; Irrilevanza – Ragioni<br />
2.&nbsp;&nbsp; &nbsp;Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Errata dichiarazione – Conseguenze&nbsp;<br />
3.&nbsp;&nbsp; &nbsp;Contratti della P.A. &#8211; Gara – Esclusione – Irregolarità contributiva – Condizioni &#8211; Definitività dell’accertamento – Sussistenza di debiti – crediti tra operatore ed ente previdenziale &#8211; Irrilevanza<br /></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. E’ legittima ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006 , l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l&#8217;assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell’autodichiarazione resa, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell&#8217;obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l&#8217;assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell&#8217;offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.</div>
<p>
2. In base all’ordinamento di settore l’operatore economico, nella qualità di datore di lavoro, ha sempre la possibilità di verificare la propria posizione rispetto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, mediante la richiesta del DURC. Di conseguenza, se l’operatore non richiede il DURC all’ente previdenziale in prossimità dell’offerta per la gara, pur avendo la possibilità di richiederlo, e non essendo in possesso di un DURC già rilasciato dall’ente prima dell’offerta e in corso di validità, l’errata dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara non può che ridondare in danno di se stessa in base al principio di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi.<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: justify;">3. La definitività dell’accertamento rilevante, ai fini del requisito richiesto a pena di esclusione dalla gara, non può che coincidere con l’esito della verifica da parte della stazione appaltante mediante la richiesta d’ufficio del DURC riferito al momento dell’offerta. Ogni altra interpretazione che faccia leva sul rapporto di debito-credito sostanziale tra operatore economico ed ente previdenziale sarebbe contrastante con la netta separazione dei due rapporti (da un lato operatore economico e ente previdenziale, dall’altro operatore economico e stazione appaltante) che si incrociano solo perché il primo deve essere incidentalmente accertato nell’ambito della procedura di evidenza pubblica che caratterizza il secondo. Contrasterebbe, inoltre, con i principi che governano le procedure ad evidenza pubblica, quali parità delle imprese, autoresponsabilità, continuità nel possesso dei requisiti. In particolare con l’obiettivo perseguito dalla causa di esclusione dagli appalti pubblici definita dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del d. lgs. n. 163 del 2006, che consiste nell’accertamento dell’affidabilità, della diligenza e della serietà dell’offerente nonché della correttezza del suo comportamento nei confronti dei suoi dipendenti.</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p>Pubblicato il 03/03/2017<br />
N. 01006/2017REG.PROV.COLL.</p>
<p>N. 05271/2014 REG.RIC.</p>
<p>
REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p>
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Consiglio di Stato</p>
<p>in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)</p>
<p>ha pronunciato la presente<br />
SENTENZA</p>
<p>sul ricorso numero di registro generale 5271 del 2014, proposto da C.I.C.L.A.T. Soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;&nbsp;<br />
contro<br />
Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;&nbsp;<br />
Autorita&#8217; per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall&#8217;Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;&nbsp;<br />
nei confronti di<br />
Inail-Istituto Nazionale per l&#8217;Assicurazione contro Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorella Frascona&#8217; e Giandomenico Catalano, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale Inail in Roma, via IV Novembre, 144;&nbsp;<br />
Team Service S.c.a.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.t.i. costituita con le società Snam Lazio Sud S.r.l. e Linda S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, 10;&nbsp;<br />
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall&#8217;avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Mellini, 17;&nbsp;<br />
per la riforma<br />
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. III, n. 6234 dell’11 giugno 2014, resa tra le parti, concernente la procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi per il mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici e per i centri di formazione della P.A.</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. (Consip), dell’Autorita&#8217; per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ora e in prosieguo A.n.a.c.), dell’Inail &#8211; Istituto nazionale per l&#8217;assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), di Team Service S.c.a.r.l. (ditta Team), nonché del Consorzio Servizi Integrati (Consorzio);<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati S. Sticchi Damiani, l’Avv.to dello Stato Colelli, Leonardo su delega di A. Clarizia e G. Viglione;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>FATTO<br />
1. Con bando del 2012, Consip indisse una gara &#8211; per l’affidamento dei servizi di pulizia e di altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica amministrazione &#8211; suddivisa in 13 lotti cui era possibile partecipare con autonome offerte.<br />
1.1. C.I.C.L.A.T., consorzio fra soc. coop. di produzione e lavoro, presentò offerta con riferimento al lotto n. 7 (importo a base gara €. 91.200.000) ed al lotto n. 12 (importo a base gara €. 89.800.000), fornendo, con riguardo al primo, cauzione provvisoria a mezzo polizza fideiussoria per un importo di €. 912.000,00, e con riguardo al secondo, per un importo di €.898.000,00.<br />
1.2. Il bando imponeva espressamente a ciascun concorrente, a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, previsti dall’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.<br />
1.3. Essendo C.I.C.L.A.T. un consorzio, indicò in sede di offerta le cooperative esecutrici per il caso di aggiudicazione del servizio e, fra queste, Ancora coop. a.r.l. Quest’ultima rese le dichiarazioni ex art. 38 cit.; in particolare dichiarò, per quanto qui rileva, di «non avere commesso violazioni gravi ovvero ostative al rilascio del DURC, ai sensi dell’art. 2 comma 2 della l. 266 del 2002, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali……».<br />
1.4. All’esito della procedura di gara C.I.C.L.A.T. si classificò al primo posto della graduatoria provvisoria per il lotto 7, ed al secondo posto per il lotto 12.<br />
1.5. Effettuati i controlli di rito, C.I.C.L.A.T. venne escluso, essendo emerso che alla data del 10 settembre 2012 (data della dichiarazione sostitutiva) l’Ancora coop. non risultava in regola con il versamento dei premi assicurativi, avendo omesso di versare la terza rata in regime di autoliquidazione alla scadenza del 16 agosto 2012, per un importo di €. 33.148,28; rata poi versata (unitamente alla quarta ed ultima), in data 5 dicembre 2012 (prima che fosse richiesta qualunque regolarizzazione, fossero svolti controlli o si sapesse dell’esito della gara).<br />
2. Avverso tale provvedimento, ed i conseguenti atti di escussione delle garanzie provvisorie e di segnalazione all’A.n.a.c., C.I.C.L.A.T. ha proposto impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.<br />
Ha premesso l’interesse al gravame, correlato alla suddetta esclusione dalla gara ed anche all’escussione delle polizze, alla segnalazione all’A.n.a.c. e all’iscrizione nel casellario. Ha quindi sostenuto che:<br />
a) sebbene fosse stato omesso il versamento della terza rata del premio assicurativo per l’anno 2012, con scadenza 16 agosto 2012, il pagamento era stato poi effettuato in data 5 dicembre 2012;<br />
b) non era stata attivata da parte di INAIL o di Consip la procedura per la regolarizzazione del mancato versamento;<br />
c) pertanto, l’irregolarità contributiva non era stata definitivamente accertata;<br />
d) in base alle retribuzioni in concreto erogate nel 2012 e sino al 10 settembre, risultavano versate somme a titolo di premio in regime di autoliquidazione, addirittura superiori rispetto a quanto dovuto;<br />
e) non era stata rilasciata alcuna dichiarazione non veritiera e che mancavano i presupposti per l’esclusione dalla gara e per l’escussione delle garanzie.<br />
2.1.Il Tar ha respinto il ricorso alla stregua delle seguenti argomentazioni:<br />
a) nessun obbligo incombeva in capo alla Consip in ordine all’attivazione della procedura per la regolarizzazione del mancato versamento, essendo inconferenti i richiami normativi della parte ricorrente, posto che il DURC era stato rilasciato il 12 giugno 2013, quando ormai l’interessata aveva, in data 5 dicembre 2012, effettuato il ritardato versamento, e dunque non poteva più essere utilmente avviato alcun procedimento di regolarizzazione;<br />
b) ai fini dell’ammissione alla gara, ex art.38 del d.lgs. n.163 del 2006, il requisito della regolarità contributiva avrebbe dovuto essere posseduto anche dalle singole consorziate esecutrici al momento di presentazione dell’offerta, per assicurare la bontà delle prestazioni ed in adesione al principio della parità di trattamento dei concorrenti, non potendo rilevare pagamenti tardivi;<br />
c) la violazione contributiva in esame andava considerata (oltre che grave, ex art.38, comma 2, del d.lgs. n.163 del 2006, in base alle emergenze del DURC) definitivamente accertata, ex art.38, comma 1 del medesimo decreto, non essendo mai stata contestata nell’an e nel quantum, men che meno nel momento di presentazione dell’offerta, ed anzi pacificamente ammessa col successivo pagamento;<br />
d) ai sensi degli artt. 28 e 44 del d.P.R. n.1124 del 1965, le somme da versare a titolo di premio dovevano essere calcolate sulla base delle retribuzioni effettivamente corrisposte nell’anno precedente (nel caso di specie nel 2011), le eventuali previsioni al ribasso, con possibili conguagli a credito a favore del datore di lavoro, avrebbero dovuto essere prontamente segnalate e ciò non risultava avvenuto.<br />
3. C.I.C.L.A.T. ha proposto appello.<br />
3.1. Nel giudizio si sono costituiti Consip e le imprese controinteressate meglio indicate in epigrafe.<br />
4. Con ordinanza n. 1236 dell’11 marzo 2015 – il cui dispositivo è stato previamente pubblicato con ordinanza n. 539 del 2015- è stata rimessa alla Corte di Giustizia la seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli articoli 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”.<br />
4.1. La suddetta ordinanza ha disposto la sospensione del giudizio e il ricorso in revocazione proposto avverso la stessa è stato dichiarato inammissibile (ordinanza n. 3826 del 3 agosto 2015).<br />
4.2. La sospensione degli atti e dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado, effettuata con decreto n. 1368 del 2015, è stata confermata con ordinanza n.1924 del 15 aprile 2015.<br />
4.3. Dopo la pronuncia resa dalla Corte di giustizia, in vista dell’udienza di discussione, hanno presentato memorie C.I.C.L.A.T., Consip e il Consorzio.<br />
4.4. Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.<br />
DIRITTO<br />
1.Con l’appello, C.I.C.L.A.T. ha ribadito, censurando la diversa argomentazione utilizzata dal giudice di primo grado, che:<br />
a) il DURC negativo si basa sul mero riscontro del mancato pagamento nei termini della rata di un premio autoliquidato;<br />
b) il ritardo non potrebbe mai ritenersi violazione grave e definitivamente accertata, atteso, tra l’altro, lo spontaneo adempimento del rateo contributivo unitamente alla quarta ed ultima rata;<br />
c) il debito, di natura meramente provvisoria e presuntiva, si è poi addirittura rivelato insussistente in sede di conguaglio effettuato alla luce dei dati delle assunzioni reali;<br />
d) non potrebbe ritenersi falsa la dichiarazione resa dall’Ancora coop. circa la non commissione di violazioni gravi e definitivamente accertate, poiché non poteva considerarsi tale il mero ritardo;<br />
e) in ogni caso, il Giudice di prime cure avrebbe errato nel considerare irrilevante la violazione dell’obbligo di avviso di irregolarità da parte dell’Ente previdenziale, ai sensi dell’art. 7 del d. m. 24 ottobre 2007, poiché tale adempimento non solo è stato ribadito da successiva fonte primaria (art. 31, comma 8, del d. l. n. 69 del 2013, convertito con mod. nella legge n. 98 del 2013), ma si applicherebbe anche in caso di richiesta d’ufficio del DURC in sede di verifica disposta dalla stazione appaltante, con conseguente possibilità dell’impresa di regolarizzare la propria posizione nei 15 gg. dall’invito.<br />
2. Tutti i sopra riportati mezzi di gravame sono infondati e devono essere respinti.<br />
2.1. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria, intervenute nelle more del giudizio di appello e della rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, impongono al Collegio di rinviare alle rispettive motivazioni, in base al combinato disposto degli artt. 74, 99 e 120, co. 10, c.p.a.<br />
Deve evidenziarsi, inoltre, che gli approdi ermeneutici cui è giunta l’Adunanza plenaria hanno ricevuto l’avallo della Corte di giustizia e, in quest’ottica, sono stati ritenuti compatibili con il diritto dell’Unione.<br />
2.2.L’Adunanza Plenaria, nel 2016 (sentenze n. 5, 6 e 10) ha affermato, fra l’altro, i principi che seguono.<br />
“Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell&#8217;economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l&#8217;assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell&#8217;offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell&#8217;obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. (sentenze nn. 5 e 6).<br />
“Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.<br />
“…l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 [è] limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.” (sentenza n. 10).<br />
2.3. La Corte di giustizia dell’UE (Sez. IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15, Ciclat), ha così statuito:<br />
“L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”.<br />
2.4. In estrema sintesi, sulla base dei principi da applicare, è legittima (ai sensi dell’art. 38 cit.), l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non sia in regola con l&#8217;assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali, secondo quanto risultante dal DURC richiesto dalla stazione appaltante al fine della verificazione dell’autodichiarazione resa, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, e risultando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell&#8217;obbligazione contributiva, non essendo consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l&#8217;assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell&#8217;offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.<br />
Tali approdi sono stati ritenuti non contrastanti con il diritto comunitario.<br />
2.5. Nella specie è pacifico fra le parti (risultando pure dalla documentazione versata in atti) che:<br />
a) al momento della presentazione dell’offerta, la società non aveva provveduto al pagamento della terza rata quantificata sulla base del meccanismo, legislativamente previsto, della autoliquidazione anticipata;<br />
b) la società, presentando l’offerta, aveva dichiarato di essere in regola con gli obblighi contributivi; c) il DURC richiesto dalla stazione appaltante per verificare l’autodichiarazione attesta il mancato assolvimento degli obblighi al momento dell’offerta;<br />
d) il pagamento fu effettuato successivamente ed era già avvenuto al momento della verifica operata dall’Amministrazione.<br />
Da quanto sopra esposto emerge l’inaccoglibilità, in fatto e diritto, della tesi posta a sostegno del ricorso.<br />
3. L’appellante, a partire da una specificazione contenuta nella stessa decisione della Corte di Giustizia – per la verità sollecitata dal quesito posto dalla stessa ordinanza di rimessione – sostiene &#8211; nella memoria difensiva depositata il 7 febbraio 2017 &#8211; che l’appello dovrebbe essere accolto.<br />
3.1.La Corte di giustizia (§34) ha subordinato l’irrilevanza dell’assenza di preavviso della irregolarità &#8211; e, quindi, la legittimità dell’operatività dell’istituto dell’invito alla regolarizzazione solo nell’ambito del rapporto tra operatore economico e istituto previdenziale &#8211; alla possibilità per l’operatore di verificare in ogni momento la regolarità della propria situazione presso l’istituto competente. Ha aggiunto che, se l’ordinamento di settore consente la verifica all’operatore, questi non può fondare l’offerta su un certificato positivo, ottenuto in un momento precedente alla stessa, sapendo, o potendo sapere informandosi presso l’istituto, di non essere più in regola.<br />
In tal modo, ha fatto applicazione del principio dell’autoresponsabilità, come limite all’affidamento, radicato nell’ordinamento nazionale oltre che comunitario.<br />
3.2. L’appellante sostiene che rispetto a C.I.C.L.A.T. non sarebbe integrata la suddetta condizione di validità posta dalla Corte di giustizia ai fini della operatività della esclusione sulla base di una verifica d’ufficio fatta dalla stazione appaltante, perché l’operatore, che era in possesso di un certificato già rilasciato dall’ente previdenziale, non avrebbe potuto attivarsi per chiederne uno alla data della presentazione dell’offerta.<br />
La tesi è priva di fondamento.<br />
3.2.1. In punto di fatto, lo stesso appellante ha sostenuto nell’originario ricorso (pag. 22) di non aver avuto la necessità di chiedere un DURC prima della presentazione dell’offerta. Ha aggiunto di non aver pagato la rata alla scadenza, per via della ipotizzata esistenza di un controcredito derivante da un conguaglio tra gli importi ipotizzabili sulla base dell’anno precedente e gli importi reali dell’anno del versamento.<br />
Ne discende, quindi, che la società ricorrente non era in possesso di un DURC in corso di validità al momento della presentazione dell’offerta; del resto, la stessa prospettazione posta a base dell’appello e dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado presuppone la possibilità che l’operatore economico possa richiedere un DURC.<br />
3.2.2. E’ assodato che in base all’ordinamento di settore l’operatore economico, nella qualità di datore di lavoro, ha sempre la possibilità di verificare la propria posizione rispetto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, mediante la richiesta del DURC. Il profilo è stato affrontato con ricche argomentazioni dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 5 del 2010, §17), che hanno messo in evidenza la diversa finalità del DURC a richiesta dell’ente appaltante nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, con i conseguenti riflessi in tema di giurisdizione (sentenza n. 6 del 2010, §14).<br />
3.2.3. Nella specie, non avendo la società Ancora coop. chiesto alcun DURC all’INAIL in prossimità dell’offerta per la gara, pur avendo la possibilità di richiederlo, e non essendo in possesso di un DURC rilasciato dall’INAIL prima dell’offerta e in corso di validità, l’errata dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara non può che ridondare in danno di se stessa in base al principio di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi.<br />
4. Sempre con la memoria, l’appellante ripropone un profilo di censura che fa leva sulla “definitività dell’accertamento”, richiesta per l’esclusione. Per sostenere la non integrazione della definitività la si riferisce al debito effettivamente dovuto all’ente previdenziale in esito ai conteggi annuali; debito che risulterebbe inferiore a quello calcolato presuntivamente ai fini della autoliquidazione.<br />
4.1. Anche tale prospettazione è priva di fondamento.<br />
La definitività dell’accertamento rilevante, ai fini del requisito richiesto a pena di esclusione dalla gara, non può che coincidere con l’esito della verifica da parte della stazione appaltante mediante la richiesta d’ufficio del DURC riferito al momento dell’offerta.<br />
Ogni altra interpretazione che faccia leva sul rapporto di debito-credito sostanziale tra operatore economico ed ente previdenziale sarebbe contrastante con la netta separazione dei due rapporti (da un lato operatore economico e ente previdenziale, dall’altro operatore economico e stazione appaltante) che si incrociano solo perché il primo deve essere incidentalmente accertato nell’ambito della procedura di evidenza pubblica che caratterizza il secondo. Contrasterebbe, inoltre, con i principi che governano le procedure ad evidenza pubblica, quali parità delle imprese, autoresponsabilità, continuità nel possesso dei requisiti. In particolare con l’obiettivo perseguito dalla causa di esclusione dagli appalti pubblici definita dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del d. lgs. n. 163 del 2006, che consiste nell’accertamento dell’affidabilità, della diligenza e della serietà dell’offerente nonché della correttezza del suo comportamento nei confronti dei suoi dipendenti.<br />
5. In conclusione l’appello deve essere respinto.<br />
6. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate in base al regolamento n. 55 del 2014 ed ai criteri di cui all’art. 26, co.1, c.p.a.<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe (n.r.g. 5271/2014), così provvede:<br />
a) respinge l&#8217;appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;<br />
b) condanna l’appellante al pagamento, in favore di ciascuna parte costituita, delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 7.000,00, oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A.e rimborso spese generali al 15%), per ciascuna di esse.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Vito Poli,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Presidente<br />
Leonardo Spagnoletti,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Luca Lamberti,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Nicola D&#8217;Angelo,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere<br />
Giuseppa Carluccio,&nbsp;&nbsp; &nbsp;Consigliere, Estensore<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
L&#8217;ESTENSORE&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;IL PRESIDENTE<br />
Giuseppa Carluccio&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Vito Poli<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
IL SEGRETARIO</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-3-3-2017-n-1006/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.1006</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Sardegna &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.159</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-3-3-2017-n-159/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 02 Mar 2017 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-3-3-2017-n-159/">T.A.R. Sardegna &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.159</a></p>
<p>Pres. Monticelli, Est. Plaisant Sulla legittimità dei provvedimenti con cui la Asl n. 5 di Oristano ha, da un lato, riservato al servizio pubblico la funzione di ambulatorio pre-dialisi e, dall’altro, ha ridotto ex post il tetto di spesa annuale per l’anno 2016 da assegnare alla ricorrente struttura privata accreditata.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-3-3-2017-n-159/">T.A.R. Sardegna &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.159</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-3-3-2017-n-159/">T.A.R. Sardegna &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 3/3/2017 n.159</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Monticelli, Est. Plaisant</span></p>
<hr />
<p>Sulla legittimità dei provvedimenti con cui la Asl n. 5 di Oristano ha, da un lato, riservato al servizio pubblico la funzione di ambulatorio pre-dialisi e, dall’altro, ha ridotto ex post il tetto di spesa annuale per l’anno 2016 da assegnare alla ricorrente struttura privata accreditata.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></p>
<div style="text-align: justify;">1. Prestazioni sanitarie – Contenimento della spesa pubblica – Ambulatorio pre-dialisi – Strutture pubbliche.&nbsp;</p>
<p>2.&nbsp;Tetto di spesa annuale – Riduzione rispetto all’importo medio autorizzato nel triennio precedente e nel primo semestre dell’anno cui il tetto di spesasi riferisce – Determinazione adottata con ritardo – Atti di programmazione – Potere discrezionale – Contemperamento ragionevole tra molteplici esigenze.&nbsp;</p></div>
<p></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. In tema di prestazioni sanitarie, laddove una delibera regionale prevede l’erogazione da parte di strutture pubbliche di un servizio, come quello dell’ambulatorio pre-dialisi, volto alla razionalizzazione della scelta terapeutica, concertata anche con il paziente, in grado non solo di scongiurare diagnosi tardive, ma altresì idoneo ad evitare la duplicazione degli esami diagnostici e dei ricoveri ospedalieri, con ulteriori positivi effetti di contenimento della spesa pubblica, la Asl può inibire alle strutture private accreditate lo svolgimento del medesimo servizio, consentendo l’erogazione delle sole singole prestazioni di cui quest’ultimo si compone.&nbsp;</p>
<p>2.&nbsp;In tema di finanziamento del tetto di spesa annuale, non è illegittima una determinazione dell’Asl di fissazione del suddetto tetto, per il solo fatto che essa sia stata adottata con ritardo e che il tetto di spesa abbia subito una riduzione rispetto all’importo medio autorizzato nel triennio precedente e nel primo semestre dell’anno cui si riferisce. Infatti, nell’adozione degli atti autoritativi e vincolanti di programmazione, con i quali si provvede alla fissazione dei tetti di spesa annuali, all’amministrazione è riconosciuto un ampio potere discrezionale al fine di realizzare un ragionevole ed equilibrato apprezzamento di molteplici esigenze; peraltro, la fissazione dei tetti di spesa in una fase avanzata dell’anno deve intendersi fisiologica, non potendo prescindere dalla conoscenza del dato finanziario di riferimento (conforme a Cons. St., III, 19 dicembre 2016, n. 5371).</p></div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: right;"><strong>N. 00159/2017 REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00684/2016 REG.RIC</strong></div>
<div style="text-align: justify;">&nbsp;</div>
<div style="text-align: center;"><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna</strong><br />
<strong>(Sezione Prima)</strong></div>
<div style="text-align: justify;">ha pronunciato la presente</div>
<div style="text-align: center;"><strong>SENTENZA</strong></div>
<div style="text-align: justify;">&nbsp;<br />
Sul ricorso numero di registro generale 684 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:<br />
Casa di Cura Madonna del Rimedio s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Porcu e Mauro Barberio, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;</div>
<div style="text-align: center;"><strong><em>contro</em></strong></div>
<div style="text-align: justify;">Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Salvatore Angelo Miscali, domiciliata ex art. 25 del c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in Cagliari, via Sassari n. 17;</div>
<div style="text-align: center;"><strong><em>nei confronti di</em></strong></div>
<div style="text-align: justify;">Studio dott.ssa Maria Carmela Marras, non costituito in giudizio;</div>
<div style="text-align: center;"><strong><em>per l’annullamento</em></strong></div>
<div style="text-align: justify;">con il ricorso introduttivo:<br />
&#8211; di tutti gli atti della Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano recanti la determinazione del tetto di spesa e del contratto della ricorrente per le prestazioni di nefrologia e dialisi per l&#8217;anno 2016, tra i quali l&#8217;allegato Y (recante i volumi e il t<br />
con i motivi aggiunti depositati il 2 novembre 2016:<br />
&#8211; della nota prot. P.G./2016/50205 del Commissario Straordinario della A.S.L. n. 5 di Oristano;<br />
con i motivi aggiunti depositati in data 5 dicembre 2016:<br />
&#8211; della deliberazione n. 776 del 29 novembre 2016 del Commissario della Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano e dell&#8217;allegato Y, recanti il nuovo tetto di spesa della ricorrente per le prestazioni di nefrologia e dialisi per l&#8217;anno 2016;<br />
&#8211; di tutti gli ulteriori atti afferenti il tetto di spesa, la proposta e il contratto per le prestazioni di nefrologia e dialisi per l&#8217;anno 2016.<br />
&nbsp;<br />
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 5 di Oristano.<br />
Viste le memorie difensive.<br />
Visti tutti gli atti della causa.<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</div>
<div style="text-align: center;"><strong>FATTO</strong></div>
<div style="text-align: justify;">La Casa di Cura Madonna del Rimedio (da qui in poi “Casa di Cura”), accreditata con il Servizio Sanitario Nazionale, eroga prestazioni di nefrologia e dialisi in convezione con la A.S.L. n. 5 di Oristano (da qui in poi “ASL”), che per il triennio 2013/2015 le aveva assegnato un tetto di spesa annuo di euro 2.441.579.<br />
Con successiva deliberazione del Direttore Generale 25 febbraio 2016, n. 91, la ASL aveva poi autorizzato in via provvisoria, per il primo trimestre 2016, la somma di euro 610.394 (pari a 3/12 del precedente tetto annuo), poi recepita in apposito contratto del 23 marzo 2016; con successiva determinazione dell’11 luglio 2016 la stessa somma era stata provvisoriamente autorizzata anche in relazione al secondo trimestre del 2016, per cui nei primi sei mesi del 2016 la Casa di Cura si era vista complessivamente autorizzare euro 1.220.789.<br />
Dopo averli presentati agli operatori del settore in apposita riunione del 13 luglio 2016, con deliberazione del Commissario Straordinario 21 luglio 2016, n. 487, la ASL aveva approvato i nuovi tetti di spesa per il 2016 (come da Allegato Y alla citata deliberazione), assegnando alla Casa di Cura la cifra onnicomprensiva annuale di euro 1.426,507, lasciandole di fatto, per il secondo semestre 2016, la residua somma di euro 205.718, quale differenza tra il nuovo stanziamento annuo (euro 1.426.507) e la cifra (euro 1.220.789) già spesa nel primo semestre 2016 in base alle sopra descritte autorizzazioni trimestrali (vedi <em>supra</em>).<br />
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 5 agosto 2016, la Casa di Cura ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, di tale atto aziendale di individuazione del tetto di spesa per l’anno 2016, unitamente ai provvedimenti presupposti.<br />
In data 16 settembre 2016 si è costituita l’Azienda resistente, sollecitando la reiezione del ricorso.<br />
Con ordinanza di questa Sezione 22 settembre 2016, n. 230, l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata accolta.<br />
Nel frattempo, con nota dell’11 agosto 2016, la Casa di Cura aveva comunicato alla ASL di <em>“aver provveduto ad attivare tale servizio</em> (il c.d. “ambulatorio predialisi”: n.d.r.) <em>in base a quanto disposto dalla suddetta delibera</em> (la sopra citata D.G.R. n. 55/17 del 2015: n.d.r.), <em>garantendo personale medico, personale infermieristico dedicato, attività di counseling dietetico, personale addetto al supporto psicologico”,</em> presso la propria struttura; ma con determinazione del Direttore Generale 25 agosto 2016, n. 50205, la ASL le ha comunicato che unico “ambulatorio predialisi” sarebbe rimasto quello (già attivo dal 2012) presso l’Ospedale pubblico San Martino, in applicazione dei criteri stabiliti dalla citata D.G.R. n. 55/17 del 2015, precisando che la Casa di Cura avrebbe, comunque, potuto effettuare la c.d. <em>“valutazione dietetico-nutrizionale”, </em>intesa quale servizio diverso dalla <em>“predialisi”</em> in quanto carente delle altre caratteristiche a tal fine richieste, sotto il profilo della <em>“valutazione ed offerta delle varie opzioni terapeutiche sostitutive e conservative”</em>.<br />
Con motivi aggiunti notificati il 28 ottobre 2016, la Casa di Cura ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, di quest’ultima determinazione, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.<br />
Con determinazione del Commissario Straordinario 29 novembre 2016, n. 776 -dopo aver ottenuto dalla Regione Sardegna un’integrazione al proprio budget complessivo, previa correzione di alcuni errori materiali che inficiavano gli originari prospetti di spesa- la ASL ha rideterminato il tetto di spesa assegnato alla ricorrente per l’anno 2016 in euro 1.752.833, all’incirca corrispondente al costo delle prestazioni già erogate dalla stessa Casa di Cura sino a tutto il mese di novembre 2016 (pari a euro 1.752.54): in tal modo è rimasto di fatto scoperto il mese di dicembre del 2016.<br />
Con motivi aggiunti notificati il 5 dicembre 2016, la Casa di Cura ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, anche di quest’ultima determinazione, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.<br />
Con ordinanza di questa Sezione 22 dicembre 2016, n. 317, l’istanza cautelare contenuta nei secondi motivi aggiunti è stata accolta, con fissazione dell’udienza del 19 gennaio 2017 per l’esame della causa nel merito.<br />
Con ulteriori memorie difensive ciascuna della parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.<br />
All’esito della pubblica udienza del 19 gennaio 2017 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.</div>
<div style="text-align: center;"><strong>DIRITTO</strong></div>
<div style="text-align: justify;">In primo luogo deve rilevarsi la sopravvenuta carenza d’interesse della ricorrente relativamente al gravame introduttivo del giudizio, avente a oggetto la deliberazione del Commissario Straordinario 21 luglio 2016, n. 487 (e i relativi atti del procedimento) con cui era stato assegnato alla Casa di Cura un tetto di spesa per il 2016 pari a euro 1.426,507, nonché preannunciata l’intenzione di riservare al solo Ospedale pubblico di San Martino il c.d. ambulatorio predialisi.<br />
Difatti entrambe le citate previsioni sono state superate da successivi atti della ASL, in particolare:<br />
con la determinazione del Direttore Generale 25 agosto 2016, n. 50205, la stessa Azienda ha definitivamente comunicato che la Casa di Cura non poteva svolgere la funzione di “ambulatorio predialisi”;<br />
con la determinazione del Commissario Straordinario 29 novembre 2016, n. 776, la ASL ha rideterminato (rispetto a quanto previsto con gli atti oggetto del ricorso introduttivo) il tetto di spesa 2016 della ricorrente, fissandolo in euro 1.752.833, il che priva di sostanziale rilevanza anche tutta la fase iniziale della vicenda -cui pure le difese di entrambe le parti hanno fatto ampio riferimento- durante la quale era emerso un errore materiale inficiante i prospetti previsionali originariamente inviati dalla ASL alla Regione, da cui era derivata l’assegnazione di un budget particolarmente ridotto: queste criticità sono state, poi, superate, avendo la Regione, con deliberazione 25 ottobre 2016, n. 57/7, aumentato il budget complessivamente assegnato alla ASL n. 5 di Oristano e quest’ultima, come detto, rideterminato il tetto di spesa assegnato alla ricorrente, proprio con la determinazione n. 776/2016: è, perciò, a quest’ultima determinazione che occorre ora fare riferimento.<br />
Peraltro le dianzi citate determinazioni n. 50205/2016 e n. 776/2016 costituiscono l’oggetto degli ulteriori gravami proposti dalla ricorrente, che si passa a esaminare nel merito.<br />
Con i motivi aggiunti depositati il 2 novembre 2016, la Casa di Cura chiede l’annullamento della determinazione direttoriale n. 50205/2016, relativa all’ambulatorio predialisi, deducendo:<br />
la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e della D.G.R. 17 novembre 2015, n. 55/17;<br />
la contraddittorietà rispetto al riconosciuto (dalla stessa ASL) aumento dell’incidenza della malattia renale nel territorio interessato;<br />
il difetto di motivazione, non avendo l’Azienda tenuto conto del fatto che la ricorrente assiste da anni circa la metà dei pazienti affetti da malattie renali croniche nel territorio di riferimento.<br />
Tali censure, che possono essere unitariamente esaminate, non meritano accoglimento.<br />
Occorre partire dal fatto che -in base a quanto si legge nella stessa D.G.R. 17 novembre 2015, n. 55/17- il c.d. “ambulatorio predialisi” svolge un’importante funzione di <em>“razionalizzazione della scelta terapeutica, concertata anche con il paziente, del trattamento sostitutivo più idoneo”</em>, a fini di <em>“prevenzione… della malattia renale, controllo e rallentamento della sua progressione”</em>: si tratta, insomma, di una sorta di “filtro a monte” della relativa domanda sanitaria, finalizzato a evitare <em>“diagnosi tardive”, </em>nonché la <em>“duplicazione degli esami diagnostici”</em> e dei <em>“ricoveri ospedalieri”</em>, con l’ulteriore positivo effetto di contribuire al contenimento della spesa pubblica per le prestazioni dialitiche, dimostratasi particolarmente elevata a causa, tra l’altro, delle prestazioni erogate -al di fuori della logica organizzativa sopra descritta- proprio dalle strutture sanitarie private: tale impostazione di fondo risulta espressa a chiare lettere nella citata D.G.R. n. 55/17, dalla quale sono tratte le parole sopra riportate tra virgole e ove si afferma, altresì, che l’ambulatorio, proprio per la sua funzione di “razionalizzazione in apice” e corretto indirizzo dei successivi trattamenti, è <em>“individuato nel settore pubblico”</em> (cfr. pag. 1 dell’Allegato alla citata D.G.R.).<br />
Si spiega così la scelta dell’odierna resistente di concentrare le funzioni dell’ambulatorio nell’ambito del relativo sevizio da tempo offerto dall’Ospedale pubblico San Martino, così da evitare rischi di quella possibile “frammentazione valutativa” che potrebbe rivelarsi disfunzionale rispetto alla necessità di razionalizzare i percorsi terapeutici e contenere i costi complessivi del servizio; del resto la ASL non ha vietato alla ricorrente l’erogazione di tutte le singole prestazioni proprie dell’ambulatorio, tanto da averle espressamente consentito la c.d. <em>“valutazione dietetico-nutrizionale”</em> (narrativa), ma ha precisato che la più articolata e complessiva funzione di “ambulatorio predialisi” resta riservata al servizio pubblico, quale filtro delle successive prestazioni: tale decisione è, quindi, perfettamente motivata e del tutto conforme alle scelte programmatiche della Giunta.<br />
Né, infine, sussiste la denunciata omissione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, giacché l’onere del preavviso di rigetto sussiste solo a fronte di un’istanza del privato interessato, mentre nel caso in esame la Casa di Cura -con la sopra descritta nota dell’11 agosto 2016- aveva semplicemente “comunicato” di aver già attivato l’ambulatorio e la ASL, a quel punto, non poteva far altro che precisare come le relative prestazioni non sarebbero state considerate, sul piano sanitario ed economico, equivalenti all’istituzione di un vero e proprio ambulatorio predialisi, per le ragioni già ampiamente evidenziate.<br />
Restano, a questo punto, da esaminare i motivi aggiunti depositati il 5 dicembre 2016, volti all’annullamento della determinazione commissariale n. 776 del 29 novembre 2016, con cui la ASL ha definitivamente stabilito il tetto di spesa assegnato alla ricorrente per l’anno 2016 in euro 1.752.833.<br />
A sostegno di tale domanda la Casa di Cura sostiene che:<br />
nel rideterminare il tetto di spesa annuale per il 2016 a novembre dello stesso anno, in termini riduttivi rispetto al pregresso, la ASL avrebbe assunto una decisione illegittimamente retroattiva, come tale in contrasto con l’art. 8 quinquies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e con l’art. 8 della legge Regione Sardegna 28 luglio 2006, n. 10, senza, comunque, tenere conto delle prestazioni già erogate dalla ricorrente nel primo semestre 2016, su autorizzazione della stessa ASL, per importi proporzionalmente superiori a quanto poi individuato come tetto annuo;<br />
il complesso di tali decisioni aziendali sarebbe, quindi, contraddittorio, avendo la ASL assegnato, nell’ordine, alla ricorrente: &#8211; con determinazione del febbraio 2016, euro 1.220.789 per il primo trimestre 2016 (pari a 3/12 del tetto di spesa del 2015); &#8211; con determinazione dell’agosto 2016 euro 1.220.789 (anche) per il secondo trimestre 2016; &#8211; con la determinazione impugnata, euro 1.752.833 per tutto il 2016, di fatto riservando al secondo semestre la somma di euro 532.044, a fronte della somma già autorizzata (e spesa) per il primo semestre di euro 1.220.789;<br />
in questo modo la ASL avrebbe leso il legittimo affidamento della Casa di Cura circa la possibilità di conseguire un budget capace di coprire, anche per il secondo semestre 2016, costi di entità proporzionale a quanto già autorizzato per il primo semestre 2016;<br />
tale <em>modus operandi</em> si porrebbe, altresì, in contrasto con i criteri previsionali stabiliti dalla D.G.R. 29 dicembre 2015, n. 67/19 &#8211;<em>id est</em> il fatturato storico dell’ultimo triennio e la capacità di erogazione dimostrata dalla struttura- utilizzati per tutte le altre prestazioni sanitarie in regime di accreditamento e incomprensibilmente disapplicati solo per le prestazioni nefrologiche.<br />
in ultima analisi la Casa di Cura sostiene che controparte avrebbe dovuto riconoscerle un tetto di spesa annuale in grado di coprire anche i costi del mese di dicembre (pari a euro 163.482,02: cfr. doc. 21 prodotto dalla difesa della ricorrente), quindi: euro 1.752.833 (tetto di spesa annuale riconosciuto con il provvedimento impugnato) + euro 163.482,02 (costi ulteriormente sostenuti a dicembre) = 1.916.315.02; tanto è vero che con nota del 28 novembre 2016 la stessa Casa di Cura aveva chiesto alla ASL di fissare il tetto annuale in euro 1.950.000.<br />
Il Collegio, prima di passare all’esame del nucleo centrale della vicenda, ritiene opportuno rimarcare alcuni dati di fondo.<br />
Innanzitutto è pacifico che spetti all’Amministrazione <em>“provvedere, con atti autoritativi e vincolanti di programmazione, alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario regionale e distribuire le risorse disponibili, per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché stabilire i preventivi annuali delle prestazioni, assicurando l&#8217;equilibrio complessivo del sistema sanitario dal punto di vista organizzativo e finanziario; nell&#8217;esercizio dell&#8217;indicata funzione di programmazione, le Amministrazioni competenti beneficiano di un ampio potere discrezionale nelle scelte relative all&#8217;utilizzo delle risorse disponibili, che devono essere assunte in esito a un ragionevole ed equilibrato apprezzamento di molteplici esigenze quali il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate, l&#8217;efficienza delle strutture pubbliche, le legittime aspettative degli operatori privati che operano secondo logiche imprenditoriali e l&#8217;interesse pubblico al contenimento della spesa”</em>;inoltre è stato chiarito, e ciò rileva particolarmente nel caso ora in esame, che<em> “la fissazione dei tetti di spesa in una fase avanzata dell&#8217;anno deve intendersi fisiologica, non potendo prescindere dalla conoscenza del dato finanziario di riferimento; la determinazione retroattiva del budget, come affermato dall&#8217;Adunanza Plenaria nella sentenza n. 3 del 2012, non vale, di per sé, a inficiare la legittimità dell&#8217;assegnazione del limite di spesa sopravvenuta nel corso dell&#8217;anno”</em> (le parole tra virgole sono tratte da Consiglio di Stato, Sez. III, 19 dicembre 2016, n. 5371, ove si richiamano numerose pronunce dello stesso segno, tra cui, Sez. III, 8 giugno 2016, n. 2444).<br />
A consegue che gli atti impugnati in questa sede non possano considerarsi illegittimi per il solo fatto che il tetto annuale 2016 è stato fissato con ritardo e che lo stesso ha subito una diminuzione rispetto all’importo medio autorizzato nel triennio precedente e nel primo semestre 2016; difatti, quanto al primo profilo, il mancato rispetto del “principio di predeterminazione del tetto” non è previsto dalla legge a pena d’illegittimità, anche perché il ritardo nella fissazione del tetto è spesso funzionale all’acquisizione dei complessi elementi istruttori necessari alla sua corretta determinazione, nonché alla necessità di rispettare i criteri programmatori e i budget stabiliti, in apice, dalla Regione (il che è proprio quanto accaduto nel caso in esame: vedi <em>supra</em>); così come è evidente, quanto al secondo aspetto, come la ASL non possa considerarsi vincolata a ribadire i tetti fissati per gli precedenti, ben potendo modificarli purché in modo coerente con i criteri regionali di assegnazione e con le risultanze istruttorie, nonché sulla base di adeguata motivazione, il che si riscontra nel caso ora in esame, come fra breve si vedrà.<br />
Neppure può condividersi l’assunto di parte ricorrente circa la violazione del suo legittimo affidamento -che la stessa ricorrente ricollega soprattutto al fatto che, nel primo semestre del 2016, era stata autorizzata in via provvisoria all’erogazione di prestazioni di importo proporzionalmente corrispondente ai tetti degli anni precedenti (pari, su base annua, a quasi due milioni e mezzo di euro: vedi <em>supra</em>).<br />
Infatti l’invocato affidamento è nel caso di specie escluso dalla circostanza che, poco dopo la scadenza del primo semestre 2016, il Commissario Straordinario della ASL, con deliberazione n. 487 del 21 luglio, aveva fissato il tetto annuale per il 2016 in euro 1.426.507, importo persino più basso di quello che la Casa di Cura ora contesta (euro 1.752.833) e che è stato introdotto successivamente, mediante apposita “correzione”, dalla determinazione della ASL n. 776 del 29 novembre 2016, impugnata con i motivi aggiunti ora in esame: in sostanza, dopo la deliberazione n. 487/2016, e fino alla deliberazione n. 776/2016, la Casa di Cura ha operato conoscendo perfettamente la vigenza di un tetto annuo decisamente inferiore a quello dell’anno precedente, per cui non può ora invocare la lesione del proprio affidamento.<br />
Tutto ciò premesso deve osservarsi come la legittimità del tetto 2016 stabilito con la determinazione n. 776/2016 (euro 1.752.833) debba essere ora esaminata tenendo conto degli elementi valutativi di cui l’amministrazione poteva disporre nel momento in cui l’ha assunta, cioè alla data del 29 novembre 2016: se, per un verso, la tardività della fissazione del tetto non costituisce autonoma ragione di illegittimità (vedi <em>supra</em>), per altro verso, una decisione assunta “a fine anno” non potrà che essere esaminata (sotto il profilo estrinseco, ovviamente) alla luce dell’intero corredo istruttorio a quel punto emerso (vedi, anche su questo aspetto, la già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5371/2016).<br />
Giova, allora, ricordare che la Casa di Cura ha documentato l’erogazione di prestazioni, da gennaio 2016 a novembre 2016, di importo complessivo all’incirca pari a quello poi individuato come tetto annuale 2016 dalla determinazione impugnata (vedi <em>supra</em>), della quale, perciò, contesta la legittimità nella parte in cui, in questo modo, ha sostanzialmente “tagliato fuori” le ulteriori prestazioni dialitiche erogate nel mese di dicembre 2016, documentate in euro 163.482 (vedi <em>supra </em>e docc. 21 e 23 di parte ricorrente).<br />
Sul punto la difesa aziendale ha eccepito che:<br />
con la già più volte richiamata deliberazione n. 55/17 del 17 novembre 2015, la Giunta Regionale aveva introdotto il nuovo <em>“limite di utilizzo per le metodiche ad alto costo pari al 50% del totale dei trattamenti dialitici entro l’1 marzo 2016”</em> e questo all’esito di una ricognizione sull’andamento della spesa da cui era emerso che <em>“i volumi di attività riferiti alle prestazioni di dialisi ad alto costo sono molto elevati presso le strutture private accreditate; i centri dialisi complessivamente analizzati presentano una variabilità nell’utilizzo delle metodiche ad alto costo (dal 30% al 70%) che non è giustificata dalla complessità della casistica trattata”</em>;<br />
pertanto, nel rideterminare a novembre il tetto annuo per il 2016, la ASL ha detratto -dal complesso delle spese sino ad allora documentate dalla Casa di Cura- quelle relative a prestazioni di alto costo erogate in misura superiore al 50% del totale: per questa via ha individuato la somma complessiva di euro 78.628, quale importo da detrarre, a tale titolo, dal novero delle prestazioni rimborsabili (vedi prospetto riepilogativo delle voci in esame, prodotto quale doc. 44 di parte resistente);<br />
la ASL ha poi ulteriormente detratto le somme relative ai trattamenti dialitici erogati dalla Casa di Cura a pazienti provenienti dall’estero (per un importo totale di euro 20.025: vedi doc. 42 di parte resistente) ovvero da regioni italiane diverse dalla Sardegna (per un importo totale di euro 45.948), in quanto convenzionalmente escluse a priori dal tetto annuo;<br />
in base a queste premesse ha ritenuto che da quest’ultimo dovesse essere detratta la somma complessiva di euro 144.601 (78.628 + 20.025 + 45.948).<br />
Il Collegio condivide in parte queste argomentazioni difensive e reputa, quindi, solo parzialmente fondati i motivi aggiunti in esame.<br />
Va, innanzitutto, premesso che, a fronte delle dianzi descritte eccezioni aziendali, parte ricorrente:<br />
non ha specificamente messo in dubbio, in fatto, la seconda voce di decurtazione (quella relativa ai non residenti in Sardegna), che, pertanto, sarà data per scontata;<br />
ha, invece, contestato la prima voce di decurtazione (quella relativa al divieto di prestazioni di alto costo in percentuale superiore al 50%) nella memoria difensiva depositata in data 16 dicembre 2016 (a pag. 5), peraltro limitandosi a rilevare che -con nota dell’11 luglio 2016 (prodotta in questa sede quale doc. 24)- aveva comunicato alla ASL di avere impugnato la D.G.R. n. 55/17 (recante il descritto limite del 50%) con ricorso straordinario al Capo dello Stato e aveva, comunque, sostenuto che il rispetto del suddetto limite avrebbe dovuto essere verificato a fine anno, invece che mese per mese.<br />
Queste argomentazioni difensive non convincono il Collegio, la prima perché l’interessata non ha poi precisato la sorte del citato ricorso straordinario (e, anzi, stando alle complessive prospettazioni delle parti, anche successive, sembra che entrambe diano per scontata la perdurante efficacia della D.G.R. n. 55/17), la seconda perché il tetto annuale di cui ora si discute è stato fissato a fine novembre 2016, quindi “a fine anno” proprio chiedeva la ricorrente nella nota sopra citata.<br />
Quest’ultima sostiene, inoltre, che le descritte eccezioni aziendali rappresentino un’illegittima integrazione postuma della motivazione, giacché alle citate decurtazioni non si faceva cenno nell’impugnata determinazione commissariale n. 776/2016.<br />
Neppure tale assunto può essere condiviso: a fronte di una fissazione del tetto operata a fine anno, come nel caso ora in esame, ciò che conta sono inevitabilmente i “dati reali”, per cui un eventuale annullamento dell’atto impugnato per difetto di motivazione neppure gioverebbe concretamente alla ricorrente, potendo e dovendo, a quel punto, la ASL ribadire la stessa quantificazione semplicemente “corredandola” del richiamo alle sopra descritte decurtazioni; del resto queste ultime si collegano a dati oggettivi e vincolanti (il limite del 50% per la rimborsabilità delle prestazioni ad alto costo stabilito dalla Giunta, la non rimborsabilità delle prestazioni rese ai pazienti non residenti in Sardegna), cristallizzate in atti presupposti, per cui il denunciato difetto di motivazione appare, in concreto, privo di effettiva pregnanza.<br />
Né, infine, può condividersi la tesi di parte ricorrente secondo cui la riduzione del tetto rispetto agli anni precedenti si porrebbe in contrasto con i criteri di quantificazione stabiliti dalla D.G.R. 29 dicembre 2015, n. 67/19 (fatturato storico dell’ultimo triennio e capacità di erogazione dimostrata dalla struttura), infatti applicati alle strutture accreditate operanti in tuti i settori diversi dalla nefrologia.<br />
Si ribadisce, sul punto, che la ASL -pur dovendo tenere conto, quale criterio orientativo, dell’andamento pregresso del rapporto- conserva intatta la propria discrezionalità e, soprattutto, la propria funzione di verificare la concreta rimborsabilità delle prestazioni; funzione, questa, nel caso di specie correttamente esercitata laddove, all’esito della corretta ricognizione delle prestazioni rientranti nel tetto, è stata operata una conseguente decurtazione; peraltro una significativa conferma della correttezza di tale <em>modus operandi</em> proviene dalla stessa Casa di Cura, la quale con istanza del 28 novembre 2016 aveva chiesto la fissazione del tetto in euro 1.950.000 e persino nella presente sede contesta la somma stanziata dalla ASL sostanzialmente perché inferiore a euro 1.916.315 (cioè alla somma tra quanto riconosciuto dalla ASL e le prestazioni erogate a dicembre 2016): è, quindi, la stessa ricorrente a riconoscere, seppure implicitamente, che i ben maggiori importi relativi agli anni precedenti non possono essere estesi a quello in esame, essendo necessario tenere conto dei dati reali.<br />
Tutto ciò chiarito resta, però, un dato, che rende, comunque, parzialmente illegittima l’impugnata determinazione commissariale n. 776 del 29 novembre 2016, con cui la ASL ha definitivamente stabilito il tetto di spesa assegnato alla ricorrente per l’anno 2016 in euro 1.752.833.<br />
Si tratta della circostanza, puramente materiale, che le decurtazioni cui la stessa ASL ha fatto riferimento (prestazioni ad alto costo in misura superiore al 50% e prestazioni erogate a pazienti non residenti in Sardegna), in base ai dati economici forniti dalla stessa difesa aziendale, coprono una cifra pari a euro 144.601 (vedi <em>supra</em>), insufficiente a “compensare” interamente i costi sostenuti a dicembre dalla Casa di Cura, documentati in euro 163.482 e dalla stessa ASL in fatto non contestati (vedi <em>supra</em>): residua, perciò, una cifra pari a euro 18.881 (163.482 &#8211; 144.601) rispetto alla quale il “taglio” del tetto annuale a euro 1.752.833 si rivela sprovvisto di idonea giustificazione, per cui la determinazione commissariale 29 novembre 2016, n. 776, che l’ha stabilito, è da ritenersi illegittima <em>in parte qua</em>, con ciò che ne consegue.<br />
Per quanto premesso, in conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, i motivi aggiunti depositati il 2 novembre 2016 sono infondati e devono essere perciò, respinti, mentre i motivi aggiunti depositati in data 5 dicembre 2016 meritano parziale accoglimento nella parte in cui, con l’impugnata determinazione n. 776/2016, il tetto annuale di spesa per il 2016 assegnato alla ricorrente è stato fissato in euro 1.752.833, anziché in euro 1.771.714 (1.752.833 + 18.881).<br />
Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite.</div>
<div style="text-align: center;"><strong>P.Q.M.</strong></div>
<div style="text-align: justify;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo, respinge i motivi aggiunti depositati il 2 novembre 2016 e accoglie parzialmente i motivi aggiunti depositati in data 5 dicembre 2016, nei termini e nei limiti di cui in motivazione.<br />
Spese compensate.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente<br />
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore<br />
Gianluca Rovelli, Consigliere<br />
&nbsp;</div>
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