Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A. (avv.ti prof. Riccardo Villata, A. Degli Esposti e S. Curto) c/ Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione (avv. G. Contu) nei confronti di Area Impianti S.p.A. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Monsud S.p.a. in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I. con Area Impianti S.p.a. (avv. F. Liccardo); Martino Associati Grosseto Srl Società di Ingegneria e Tecnologie Ambientali

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – R.T.I. di tipo verticale – Dimostrazione del possesso dei requisiti – Categorie scorporabili – Qualificazione della mandataria nella categoria prevalente – Sufficienza – Facoltà di subappalto – Art. 118, c. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Sussiste – Indicazione nominativa del subappaltatore – Necessità – Non sussiste

Il raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale può partecipare alla gara facendo valere, anche ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti sulle categorie scorporabili (per le quali, in ipotesi, le imprese associate sono prive delle relative qualificazioni), la qualificazione della mandataria nella categoria prevalente (ovviamente, per una classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili). Il raggruppamento in tal modo qualificato può procedere – nella fase di esecuzione dell’appalto – a subappaltare le lavorazioni delle categorie scorporabili, secondo quanto previsto dall’art. 118, c. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, senza che, tuttavia, si renda necessaria un’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice (adempimento concepibile solo come strumento integrativo di un requisito di qualificazione mancante), essendo sufficiente la dichiarazione generica (valevole per la fase di esecuzione dei lavori) di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento (nella specie, dopo aver dato atto che la mandataria e la mandante avevano dimostrato il possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OS 14) per una classifica illimitata, il Collegio ne ha tratto la duplice conseguenza che il raggruppamento aggiudicatario aveva comprovato la qualificazione richiesta dal disciplinare di gara, anche con riguardo alle lavorazioni ascrivibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, attraverso l’idonea qualificazione nella categoria prevalente, e che non era necessaria una indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice essendo sufficiente la dichiarazione generica di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 711 del 2013, proposto da:
Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A., in persona del elgale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Riccardo Villata, dall’avv. Andreina Degli Esposti e dall’avv. Silvia Curto, con domicilio eletto presso quest’ultima in Cagliari, via P. Palestrina n. 72;

contro

Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione, in persona del Commissario straordinario, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

nei confronti di

Area Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Monsud S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante del costituendo R.T.I. con Area Impianti S.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Federico Liccardo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna;
Martino Associati Grosseto Srl Societa’ di Ingegneria e Tecnologie Ambientali;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 1397 del 22 agosto 2013 , con la quale il Consorzio per la Zona industriale di Macomer in liquidazione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto “la progettazione esecutiva, previa acquisizione del prog
– della deliberazione del Commissario Liquidatore del Consorzio Macomer n. 49 del 21 agosto 2013 , comunicata con nota prot. n. 1397 del 22 agosto 2013, con la quale e stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della costituenda A.T
– delle operazioni e delle determinazioni di cui al verbale di gara relativo alla prima seduta pubblica, tenutasi in data 5 novembre 2012 , nella quale la Commissione di gara ha erroneamente rilevato la completezza e la regolarità della documentazione amm
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non noto, ivi inclusi la determinazione di aggiudicazione provvisoria del predetto appalto del 30 luglio 2013 ed i verbali delle sedute di gara presupposti alle predette deli

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Zona Industriale di Macomer in Liquidazione e di Area Impianti Spa in proprio e Capogruppo Mandataria Rti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il 21 giugno 2012, il Consorzio per la Zona Industriale di Macomer indiceva una procedura aperta per l’affidamento della “progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, con relativa realizzazione dei lavori e gestione dell’impianto per sei mesi” per la “Realizzazione di una nuova linea di termovalorizzazione da 30 Mwt presso il sistema di trattamento rifiuti di Macomer/Tossilo”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la seguente distribuzione del punteggio: fino a un massimo di 65 punti per la componente tecnica, di 25 punti per la componente economica, di 5 punti per la componente tempo-esecuzione lavori e di 5 punti per la componente miglioria.
Il disciplinare di gara prevedeva che l’intervento oggetto dell’appalto fosse composto dalle seguenti lavorazioni a qualificazione obbligatoria:
– categoria prevalente OS 14, importo € 27.197.000,00, classifica illimitata;
– categoria scorporabile OG 9, importo € 7.819.700,00, classifica VI;
– categoria scorporabile OG 1, importo € 4.483.300,00, classifica V.
2. – Alla gara hanno partecipato, tra le altre, la Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali S.p.A., come impresa singola; ed il costituendo R.T.I. tra Area Impianti S.p.A. e Monsud S.p.A., il quale ha dichiarato di partecipare alla procedura sotto forma di A.T.I. “mista”, impegnandosi ad eseguire i lavori relativi alla categoria prevalente in associazione di tipo orizzontale (con la seguente ripartizione delle lavorazioni: l’84,33% svolte da Area Impianti S.p.a. , il restante 15,67% da Monsud S.p.a.) e prevedendo, in relazione alle categorie scorporabili OG 9 e OG 1, l’esecuzione del 100% dei lavori da parte della sola Monsud, secondo il modello dell’associazione di tipo verticale.
Nel presentare la documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la mandante Monsud S.p.a. dichiarava di voler ricorrere al subappalto (doc. 11 produzioni del ricorrente).
3. – All’esito delle operazioni di gara, nella seduta pubblica del 30 luglio 2013, la commissione aggiudicatrice ha approvato la graduatoria di merito finale, formata nella precedente seduta pubblica del 21 giugno 2013, che vedeva l’odierna controinteressata al primo posto con l’attribuzione di 100 punti e la società Termokimik (odierna ricorrente) al secondo posto, con l’attribuzione di 92,54 punti.
4. – Con delibera commissariale n. 49 del 21 agosto 2013, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’A.T.I. fra Area Impianti S.p.a. e Monsud S.p.a. .
5. – Con il ricorso in esame, la società Termokimik impugna la succitata aggiudicazione definitiva, oltre che gli ulteriori atti della procedura di gara meglio descritti in epigrafe, deducendo articolate censure volte (non solo alla caducazione del provvedimento di aggiudicazione, ma anche) alla eliminazione dell’intera procedura di gara.
6. – Si è costituito in giudizio il Consorzio per la Zona Industriale di Macomer , chiedendo che il ricorso sia respinto, in quanto integralmente infondato.
7. –Si è costituita in giudizio anche la controinteressata aggiudicataria, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.
8. – All’udienza pubblica del 12 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, la Termokimik impugna i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo sia vizi relativi all’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, sia vizi relativi all’intera procedura.
1.1. – Del primo tipo sono le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione, sostenendo che l’offerta presentata dall’A.T.I. Area Impianti S.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i seguenti motivi:
– carenza di un requisito minimo di partecipazione in relazione alla categoria scorporabile OG 9, non essendo sufficiente la dichiarazione di voler subappaltare una quota dei lavori ad essa relativi;
– insufficienza della cauzione provvisoria prestata dall’A.T.I. suddetta, in ragione dell’impossibilità per essa di usufruire della riduzione del 50% prevista dall’art. 75, comma 7, del D. Lgs. 163/2006, per carenza del requisito oggettivo ivi previsto, r
– irregolare sottoscrizione del progetto definitivo, recante la firma del solo rappresentante legale della Società di ingegneria “Martino Associati Grosseto S.r.l.” alla quale l’A.T.I. controinteressata aveva affidato la redazione del progetto, e n
1.2. – Del secondo tipo sono le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’intera procedura, per i seguenti motivi:
– violazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006, in relazione alla nomina della Commissione di gara, atteso che l’esame della documentazione amministrativa si sarebbe svolto con la presenza del solo responsabile del procedimento (R.U.P.), Presidente del seg
– violazione dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006, per eccessiva genericità dei criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara, con particolare riferimento all’“offerta tecnica” e all’“offerta miglioria”, tale da non cons
– violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 in riferimento ai principi di segretezza delle offerte da un lato, e di concentrazione e continuità nella fase di valutazione delle offerte dall’altro, essendo mancata l’adozione delle cautele necessarie alla c
2. – Il ricorso è infondato, tanto con riferimento ai motivi volti a inficiare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento controinteressato, quanto in relazione ai motivi con i quali la ricorrente contesta l’illegittimità dell’intera procedura, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara.
3. – Il primo motivo di ricorso non merita accoglimento, atteso che la mandante Monsud S.p.A. ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto per l’esecuzione dei lavori di sua spettanza, nei limiti di legge, colmando con tale dichiarazione la carenza dei requisiti di qualificazione prescritti dal disciplinare di gara in riferimento alla categoria OG 9 (oggetto di contestazione), secondo quanto consentito dalla normativa vigente.
E’ opportuno, dunque, richiamare la disciplina normativa applicabile alla fattispecie in esame.
3.1. – L’art. 37, comma 6, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), con riferimento ai raggruppamenti di imprese di tipo verticale, modulo prescelto dalla controinteressata per l’esecuzione dei lavori della categoria OG 9 in contestazione, stabilisce, per quel che qui rileva, che “per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo”.
Sempre in materia di R.T.I. di tipo verticale, l’art. 92, comma 3, del D.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), parimenti prevede che “nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola”; facendo salva, peraltro, l’ipotesi in cui l’impresa mandante (in A.T.I. di tipo verticale) non assuma i lavori della categoria scorporabile, ovvero non possieda i requisiti idonei all’esecuzione di tutti i lavori della categoria scorporabile, che possono essere posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente.
In queste ipotesi, quindi, l’associazione di tipo verticale ( come, del resto, l’impresa singola: cfr. art. 92, comma 1, del regolamento di esecuzione) può partecipare alla gara facendo valere, anche ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti sulle categorie scorporabili (per le quali, in ipotesi, le imprese associate sono prive delle relative qualificazioni), la qualificazione della mandataria nella categoria prevalente (ovviamente, per una classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili).
Resta ferma la possibilità, anche per il raggruppamento che si sia in tal modo qualificato, di procedere – nella fase di esecuzione dell’appalto – a subappaltare le lavorazioni delle categorie scorporabili, secondo quanto previsto dall’art. 118, comma 2, del codice dei contratti, il quale nell’attuale formulazione ammette la possibilità di affidare in subappalto tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, prescrivendo esclusivamente che la quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente non superi il 30% del relativo importo.
In linea di principio, pertanto, le categorie scorporabili sono interamente subappaltabili. E gli unici limiti sono posti dall’art. 109, comma 2, del D.P.R. 207/2010, cit., con riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria e alle categorie di opere speciali, di cui all’art. 107, comma 2, del regolamento di esecuzione, le quali possono essere eseguite solo se in possesso delle relative qualificazioni, ovvero subappaltate (nel limite del 30% del relativo importo) a imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Per il resto, anche dall’art. 109, cit., e in specie dal suo comma 1, viene ribadito che l’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria prevalente (con classifica adeguata) possa eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se non in possesso delle qualificazioni relative (salva la facoltà di ricorrere al subappalto, nei limiti sopra esposti).
3.2. – Dal quadro normativo appena delineato si evince chiaramente che i concorrenti, a prescindere dalla forma che rivestano (impresa singola, R.T.I. orizzontale o R.T.I. verticale), ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, e per colmare eventuali carenze sul piano delle qualificazioni prescritte dalla lex specialis per le categorie scorporabili, possono limitarsi a dichiarare di voler ricorrere al subappalto [come prescritto dall’art. 118, comma 2, n. 1), che impone una generica dichiarazione in tal senso], ove non si tratti di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (o categorie di opere speciali) e ove venga dimostrato il possesso (da parte dell’impresa singola o dell’impresa mandataria) della qualificazione nella categoria prevalente con classifica idonea a ricomprendere anche l’importo dei lavori delle categorie scorporabili.
3.3. – La conclusione cui è pervenuto il Collegio trova riscontro (oltre che in recenti precedenti della Sezione: cfr. sez. I, 23 novembre 2013, n. 751) nell’indirizzo recentemente affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963), che, muovendo dalla premessa che «l’identificazione del subappaltatore e (la) verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando (…)attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563)» rileva (richiamando a sostegno anche la determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012) che «come voluto dall’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. La stessa determinazione precisa che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”. Tra l’altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore. Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall’art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l’opera specialistica superi il 15% dell’importo complessivo. Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l’appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.”».
3.4. – Il principio generale ricavabile dall’art. 92, commi 1, 3 e 7, del D.P.R. n. 207/2010, consente- quindi – la partecipazione anche alle imprese prive della qualificazione nelle categorie scorporabili, se in possesso della qualificazione nella categoria prevalente con classifica adeguata a ricomprendere anche le lavorazioni appartenenti a categorie scorporabili; e, dunque, consente in tal modo di supplire, in sede di partecipazione, agli eventuali requisiti mancanti per le categorie scorporabili (salva la possibilità di subappaltare in fase di esecuzione dei lavori).
3.5. – Nella fattispecie concreta, il disciplinare di gara si è limitato a richiamare, per le A.T.I. di tipo verticale, il contenuto delle norme di cui all’art. 37, comma 6, del codice dei contratti pubblici, e all’art. 92, comma 3, del D.P.R. 207/2010 [cfr. il punto 7.2.1.), alinea 3, del disciplinare di gara, rubricato “Ripartizione dei requisiti nei raggruppamenti Temporanei per l’esecuzione dei lavori”].
Il raggruppamento aggiudicatario, per quanto concerne i lavori delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (OS 14, OG1 e 0G9), si è presentato in gara, come si è detto nell’esposizione in fatto, facendo valere le qualificazioni possedute dalla mandante MONSUD S.p.A. in dette categorie; e dichiarando contestualmente (cfr. all. 11 della produzione documentale della ricorrente) di voler subappaltare “nei limiti di legge” i lavori delle medesime categorie.
Inoltre, come risulta dalla documentazione versata in atti, sia la mandataria Area Impianti S.p.A., sia la mandante Monsud S.p.A., hanno dimostrato il possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OS 14) per una classifica illimitata.
3.6. – Pertanto, applicando alla fattispecie appena descritta la disciplina normativa sopra esposta, ne deriva come conseguenza che il raggruppamento aggiudicatario ha comprovato la qualificazione richiesta dal disciplinare di gara, anche con riguardo alle lavorazioni ascrivibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, attraverso l’idonea qualificazione nella categoria prevalente. Con l’ulteriore conseguenza che non era necessaria una indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice (adempimento concepibile, come detto, solo come strumento integrativo di un requisito di qualificazione mancante), essendo sufficiente la dichiarazione generica (valevole per la fase di esecuzione dei lavori) di voler subappaltare le lavorazioni non eseguibili direttamente dalle imprese del raggruppamento.
3.8. – Alla luce delle osservazioni e dei rilievi sopra esposti, discende che del tutto legittimamente la stazione appaltante ha ammesso alla partecipazione alla gara il R.T.I. costituendo fra Area Impianti S.p.a. e Monsud S.p.a., ritenendo sufficiente la dichiarazione di quest’ultima di voler ricorrere al subappalto con riferimento anche alla categoria scorporabile OG 9 in relazione alla quale difettava della idonea classifica nella prescritta qualifica obbligatoria.
4. – Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, per due ordini di ragioni.
4.1. – In primo luogo, non è condivisibile l’assunto della ricorrente secondo cui la controinteressata non era in possesso dei requisiti per usufruire della riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 40 D. Lgs. 163/2006, in quanto la certificazione di qualità prodotta in gara non avrebbe attinenza con l’oggetto dell’appalto di cui trattasi.
In realtà, la verifica della rispondenza della certificazione di qualità ai lavori da eseguire deve muovere dalla premessa che oggetto della certificazione di qualità presentata dell’A.T.I. riguarda l’attività di realizzazione di impianti di cogenerazione, idonea a ricomprendere in sé quella relativa alla realizzazione di un impianto di termovalorizzazione, ossia di un impianto destinato alla produzione di energia termica, oltre che elettrica.
4.2. – In secondo luogo, all’accoglimento del motivo in esame osterebbe, comunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006.
Come ha chiarito recente giurisprudenza, in forza di tale principio la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).
5. – Anche il terzo motivo, con il quale si deduce la violazione del punto 8.5. del disciplinare in ordine alla sottoscrizione degli elaborati progettuali offerti, deve essere respinto.
In linea di fatto, va precisato che l’A.T.I. Area Impianti S.p.A. ha indicato, quale progettista qualificato, la società d’ingegneria “Martino Associati Grosseto s.r.l.”. Il progetto definitivo presentato in gara è stato sottoscritto anche dal legale rappresentante della succitata società.
Il punto 8.5. del disciplinare prevedeva che gli “elaborati del progetto definitivo costituente offerta tecnica” dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dal progettista qualificato indicato. La stessa disposizione del disciplinare precisava, altresì, espressamente, che se il progettista indicato coincideva (come nel caso di specie) con una società d’ingegneria, il progetto doveva essere sottoscritto dal legale rappresentante della stessa.
Il progetto a corredo dell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria reca la firma del legale rappresentante della società di ingegneria che lo ha redatto. La prescrizione indicata dalla lex specialis in materia di sottoscrizione del progetto è stata, pertanto, rispettata.
6. – Passando all’esame dei motivi relativi all’illegittimità dell’intera procedura, anche questi sono infondati.
Con il quarto motivo, in particolare, Termokimik lamenta la violazione dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, perché la Commissione di gara non avrebbe svolto le attività preliminari di valutazione ed ammissione dei concorrenti, effettuate dal solo R.U.P.
In realtà, la disposizione invocata regolamenta l’istituzione, la nomina e la composizione della commissione esaminatrice nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una disciplina ispirata ai principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.
Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell’art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.
Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l’esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa può essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimità recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).
Pertanto, la censura è infondata.
7. – Con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, per l’eccessiva genericità dei criteri elaborati dalla commissione esaminatrice per la valutazione delle offerte tecniche.
7.1. – Il motivo non è fondato.
7.2. – Con una disposizione che recepisce l’orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, seconda sezione, 24 novembre 2005, proc. C-331/04, in causa ATI EAC), l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) ha stabilito che il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, debba prevedere “i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi”. Scelta che, come confermato dal prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla questione (a partire da Cons. St., sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323, pronunciata nella causa che ha dato origine alla citata sentenza della Corte di Giustizia; e, nello stesso arco temporale, si veda anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328, in cui esattamente si sottolinea la conseguenza della forte “limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”), è riservata esclusivamente alla legge di gara. La definizione dei criteri di valutazione e della loro influenza ai fini della selezione della migliore offerta, in un momento antecedente la redazione della stessa da parte degli offerenti, e quindi, come detto, in sede di bando o di disciplinare, discende dal principio di imparzialità e di trasparenza che, nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici, si specifica per due fondamentali aspetti. Sotto il primo di questi, infatti, la previa fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, eliminando (o riducendo notevolmente) gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantisce l’imparzialità delle valutazioni (anche attraverso la loro successiva sindacabilità, agevolata dalla presenza di un parametro previo). Il secondo si traduce nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta in grado di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.
7.3. – Nel caso di specie, il disciplinare riservava alla valutazione dell’offerta tecnica il punteggio massimo di 65 punti, da attribuire sulla scorta di una serie di criteri e sub-criteri che lo stesso disciplinare indicava in maniera dettagliata (cfr. le pagine da 11 a 17 del disciplinare di gara, all. 5 della produzione documentale di parte ricorrente). La specificità e analiticità dei criteri richiamati dalla lex specialis, appare, idonea a rendere conto della motivazione sottesa ai punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche.
Dai verbali delle sedute riservate della commissione aggiudicatrice risulta, altresì, anche una compiuta analisi del contenuto delle singole offerte, in relazione ai diversi criteri di assegnazione del punteggio, che dimostra una adeguata valutazione istruttoria.
Pertanto, le censure dedotte dalla ricorrente non possono essere accolte.
8. – Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2 D. Lgs. 163/2006, con riferimento ai principi di segretezza delle offerte, nonché di concentrazione della fase di valutazione delle offerte.
Anche tale doglianza è infondata.
8.1. – Quanto all’asserita lesione del principio di segretezza, è sufficiente richiamare la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 febbraio 2014, n. 8), in cui si chiarisce l’effettiva portata del principio in esame: “Deve quindi pervenirsi alla conclusione che – fermi di massima sul piano funzionale i principi di sufficienza ed esaustività del verbale – la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara”.
8.2. – Nella fattispecie concreta, le operazioni di chiusura e conservazione dei plichi hanno costituito oggetto di specifica verbalizzazione (pag. 9 del verbale di gara del 13 marzo 2013 – doc. 14 produzioni di parte ricorrente), pertanto – in assenza di una specifica prova, il cui onere grava sul ricorrente, circa la non genuinità delle offerte presentate – l’asserita lesione del principio di segretezza non può ritenersi sussistente.
E’ parimenti infondata la censura relativa alla violazione del principio di concentrazione della fase di valutazione delle offerte, attesa la notevole complessità – dal punto di vista tecnico – della valutazione stessa e il numero di offerte da esaminare (6), corredate di un elevato numero di elaborati e relazioni tecniche.
9. – In conclusione, il ricorso deve essere integralmente rigettato, in ragione della sua infondatezza.
10. – Considerata la complessità delle questioni esaminate, si giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/3/2014 n.196 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, est. Contessa
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Generale dello Stato) c. Marzia Puccianti, Caterina Startari, Claudia Ciocchetti, Paola Pucci, Federica Bonacchi, Paola Corci, Simona Cipollini e Lauretta Bigiarini, (Avv. Giovanni Montana) nei confronti di Marta Castagna, Maria Centonze, Elisa Ciaffone, Simonetta Costagliola e Pierangelo Crosic, (Avv.ti Pierpaolo Salvatore Pugliano e Federico Tedeschini

1. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Presidente della commissione esaminatrice – Deve essere scelto tra magistrati amministrativi o contabili, professori universitari o dirigenti generali – Nomina di un dirigente amministrativo in sostituzione di un Presidente rinunciatario – Mancata precedente individuazione dei sostituti da parte della P.A. – Illegittimità della nomina.

2. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Illegittimità del provvedimento di modifica della commissione esaminatrice – Conseguenza – Illegittimità derivata – Sussiste solo per gli atti posti in essere dalla commissione illegittimamente composta.

3. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Verbale di insediamento della Commissione esaminatrice – Equivocità sul metodo di correzione – Non comporta illegittimità degli atti di correzione.

4. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Predisposizione dei criteri di valutazione anteriormente alla fase di correzione degli elaborati ma dopo lo svolgimento delle prove – Legittimità – Sussiste.

5. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Metodo di correzione – Suddivisione degli elaborati in più parti – Legittimità – Sussiste.

6. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Predeterminazione di un criterio numerico di valutazione – Abbinamento di un giudizio scritto per esteso – Discrasia – Irrilevanza ai fini del superamento della prova.

7. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Criterio di valutazione – Riferimento alla premessa della traccia – Legittimità – Sussiste.

8. Concorsi pubblici – Concorso per dirigente scolastico – Criterio di valutazione – Attribuzione di un autonomo punteggio a una singola parte dell’elaborato – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Valutazione di tipo discrezionale della Commissione.

9. Processo amministrativo – Esecuzione del giudicato – Sentenza di annullamento degli atti di un concorso pubblico – Necessità di salvaguardare gli atti non affetti da illegittimità – Sussiste – Ragioni – Principio di economicità.

1. In materia di concorsi pubblici l’art. 10 del DPR 140/2008 (recante disciplina per il reclutamento di dirigenti scolastici) stabilisce che la nomina a Presidente della commissione esaminatrice di un dirigente amministrativo, in luogo di personale rientrante tra le categorie dei magistrati amministrativi o contabili, professori universitari e dirigenti generali , ha carattere strettamente sussidiario e deve essere subordinata a particolari esigenze. Pertanto, nel caso in cui occorra sostituire il Presidente originariamente designato, deve ritenersi illegittimo l’atto di nomina di un dirigente amministrativo a Presidente della Commissione motivato sulla scorta di una pretesa carenza di personale nelle categorie citate dal DPR 140/2008, laddove tale necessità si sarebbe potuta evitare con una previa individuazione dei possibili sostituti da parte dell’Ufficio Scolastico Regionale.

2. In materia di concorsi pubblici, la declaratoria di illegittimità degli atti di modifica della composizione della Commissione esaminatrice comporta l’annullamento delle sole operazioni poste in essere dalla Commissione illegittimamente composta, con salvaguardia delle operazioni compiute dalla Commissione originaria. (Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto non affette da illegittimità derivata le correzioni degli elaborati svolte dalla Commissione prima della modifica illegittima della sua composizione.

3. Nel caso in cui il verbale di insediamento della commissione esaminatrice di un concorso pubblico per il reclutamento dei dirigenti scolastici, contenga un ambiguo riferimento alla possibile lettura individuale degli elaborati in sede di correzione, l’equivoca interpretazione dello stesso non può da sola comportare l’illegittimità di tutte le operazioni concorsuali in mancanza di una dimostrata effettiva correzione individuale delle prove scritte da parte dei membri della Commissione. (Nella specie il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza con cui il TAR Toscana aveva annullato le operazioni concorsuali per violazione del principio di collegialità delle correzioni.)

4. In materia di concorsi pubblici il principio della previa fissazione dei criteri di valutazione è finalizzato al perseguimento degli obiettivi di trasparenza dell’attività amministrativa e, a tal fine, la determinazione e verbalizzazione dei criteri deve avvenire in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che gli stessi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti. Pertanto, deve ritenersi legittimo il verbale di individuazione dei criteri di valutazione redatto successivamente all’effettuazione delle prove scritte, ma anteriormente alla loro correzione, atteso che in tale momento ancora non c’è stato l’abbinamento delle prove ai singoli concorrenti.

5. Deve ritenersi legittima in quanto conforme ai canoni generali di congruità e correttezza dell’azione amministrativa, la scelta da parte della Commissione esaminatrice di un concorso pubblico di scomporre concettualmente in più parti la correzione delle prove scritte. (Nel caso di specie la Commissione aveva stabilito di scomporre in sei parti la correzione degli elaborati.)

6. Nel caso di un concorso pubblico per il quale sia stato predeterminato un valore numerico di carattere oggettivo per il superamento della prova, l’associazione a tale valore numerico di un giudizio scritto e l’eventuale discrasia tra questo e il punteggio conseguito sono irrilevanti ai fini del giudizio. (Nella specie era stabilito quale punteggio minimo la votazione di 21 ma l’elaborato, avendo conseguito il punteggio di 18, era stato giudicato “sufficiente”, circostanza ritenuta non invalidante dal Consiglio di Stato.)

7. Deve ritenersi legittimo il criterio valutativo con cui la Commissione esaminatrice di un concorso pubblico abbia deciso di considerare, ai fini della valutazione del tema assegnato, anche la contestualizzazione dell’elaborato rispetto alle premesse della traccia.

8. La decisione della Commissione esaminatrice di un concorso pubblico di riconoscere a un singolo aspetto della traccia un autonomo punteggio, è un opzione tecnico-discrezionale legittima e non irragionevole.

9. Nel caso in cui l’Ufficio scolastico Regionale provveda durante la fase di correzione delle prove scritte alla sostituzione del Presidente di una commissione esaminatrice di un concorso per dirigenti scolastici, la sentenza che annulli tale provvedimento non comporta la necessità di ripetere lo svolgimento dei temi, avvenuto quando la commissione era nella sua originaria e legittima composizione. In tal caso, infatti, ben può l’attuazione del giudicato avvenire nel rispetto del principio di economicità, salvaguardando la validità degli atti della procedura non inficiati dall’accertata illegittimità. (Nella specie il Consiglio di Stato ha ordinato al Ministero di acquisire gli elaborati concorsuali, distinguere quelli corretti dalla commissione originariamente costituita da quelli corretti dalla commissione illegittimamente modificata e, infine, procedere tramite una nuova commissione alla correzione solo di questi ultimi.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2013, proposto dal Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

Marzia Puccianti, Caterina Startari, Claudia Ciocchetti, Paola Pucci, Federica Bonacchi, Paola Corci, Simona Cipollini e Lauretta Bigiarini, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Montana, con domicilio eletto presso Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q. Visconti, 99
Davide Capperucci

Marta Castagna, Maria Centonze, Elisa Ciaffone, Simonetta Costagliola e Pierangelo Crosic, rappresentati e difesi dagli avvocati Pierpaolo Salvatore Pugliano, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Marzia Puccianti, Caterina Startari, Claudia Ciocchetti, di Paola Pucci, Federica Bonacchi, Paola Corci, Simona Cipollini, Lauretta Bigiarini, Marta Castagna, Maria Centonze, Elisa Ciaffone, Simonetta Costagliola e Pierangelo Crosic;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Paolo Marchini, nonché l’avvocato Giovanni Battista Conte per delega dell’avvocato Montana e l’avvocato Pugliano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Il Ministero dell’istruzione, dell’Università e della ricerca riferisce che con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Toscana e recante il n. 1090/2012 i signori Puccianti, Startari, Ciocchetti, Pucci, Bonacchi, Corci, Cipollini e Bigiarini, premesso di aver partecipato senza successo al concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi (indetto con decreto del direttore generale del M.I.U.R. del 13 luglio 2011), impugnavano gli atti della serie procedimentale, sino all’approvazione della graduatoria finale, disposta con atto in data 22 agosto 2012.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti della procedura.
In particolare, i primi Giudici hanno ritenuto fondati: a) il motivo di ricorso con cui si era lamentato che la composizione della commissione di valutazione risultasse violativa dell’articolo 10 del d.P.R. 10 luglio 2008, n. 140 (‘Regolamento recante la disciplina per il reclutamento dei dirigenti scolastici, ai sensi dell’articolo 1, comma 618, della legge 27 dicembre 2006, n. 296’); b) il motivo di ricorso con cui si era lamentato che i verbali di gara palesassero una violazione, da parte dei membri della Commissione, del principio di collegialità nella lettura e successiva valutazione degli elaborati.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal Ministero dell’istruzione, dell’Università e della ricerca il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza.
Si sono costituiti in giudizio i signori Castagna, Cantone, Ciaffone, Costagliola e Crosic i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si sono altresì costituiti in giudizio i signori Puccinati, Startari, Ciocchetti, Pucci, Bonacchi, Corci, Cipollini e Bigiarini (ricorrenti vittoriosi in primo grado) i quali hanno concluso nel senso della reiezione dell’appello ed hanno, altresì, proposto appello incidentale condizionato alla mancata reiezione dell’appello stesso.
Con ordinanza 2 luglio 2013, n. 2463 questo Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dell’istruzione, dell’Università e della ricerca avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana con cui è stato accolto il ricorso proposto da una candidata al concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici per la scuola primaria, secondaria di primo grado, secondaria di secondo grado e per gli istituti educativi (indetto con decreto del direttore generale del M.I.U.R. del 13 luglio 2011) e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti della serie concorsuale, sino all’approvazione della graduatoria finale, disposta con atto in data 22 agosto 2012.
2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare il motivo di appello con cui si è chiesta la riforma della sentenza in epigrafe in relazione al profilo di illegittimità (ex se idoneo a sortire effetto invalidante sull’intera serie procedimentale, nei limiti che fra breve si esporranno) relativo alla violazione delle previsioni di cui all’articolo 10 del d.P.R. 10 luglio 2008, n. 140 (‘Regolamento recante la disciplina per il reclutamento dei dirigenti scolastici, ai sensi dell’articolo 1, comma 618, della legge 27 dicembre 2006, n. 296’).
Al riguardo, si ritiene di svolgere alcune considerazioni preliminari in diritto e in fatto.
2.1. Dal punto di vista normativo, la disposizione centrale ai fini della corretta impostazione della questione è l’articolo 10 del richiamato decreto n. 140 del 2008 (si tratta di un decreto che è stato interamente abrogato ad opera del decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104 – convertito con modificazioni dalla legge 8 novembre 2013, n. 128 – ma le cui disposizioni sono certamente rilevanti ratione temporis ai fini della definizione della presente vicenda).
Ai fini della presente decisione vengono in particolare in rilievo i commi 3 e 4 del richiamato articolo 10.
Ai sensi del comma 3, in particolare, i presidenti delle commissioni di concorso per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica “ [sono scelti] tra: professori di prima fascia di università statali o equiparate, magistrati amministrativi o contabili o avvocati dello Stato, dirigenti di amministrazioni pubbliche che ricoprano o abbiano ricoperto un incarico di direzione di uffici dirigenziali generali. In carenza di personale nelle qualifiche citate, la funzione di presidente è esercitata da dirigenti amministrativi o tecnici o scolastici con una anzianità di servizio di almeno dieci anni”.
Il successivo comma 4 stabili(va), poi, che “gli altri due componenti sono scelti uno fra i dirigenti scolastici e l’altro fra esperti di organizzazioni pubbliche o private con competenze in campo organizzativo e gestionale, dirigenti tecnici o dirigenti amministrativi. Per i dirigenti tecnici, amministrativi e scolastici si richiedono documentate competenze nella organizzazione, gestione e direzione di sistemi complessi e un’anzianità nel ruolo di almeno cinque anni”.
2.2. In punto di fatto era avvenuto che la commissione di concorso risultasse inizialmente composta da un docente universitario (prof. Parlato), da un dirigente scolastico (prof.ssa Bonalumi) e da un dirigente tecnico (dott. Vigiani).
A seguito della rinunzia all’incarico da parte del presidente, prof. Parlato, si era in un primo momento valutata la possibilità di sostituirlo con il prof. De Gregorio (già dirigente generale), ma tale sostituzione non si era resa possibile in quanto il professionista in parola era stato già designato per la medesima funzione nell’ambito dell’analoga sessione concorsuale per la Regione Abruzzo.
Si era poi valutata la possibilità di nominare presidente la dott.ssa Dominici (già dirigente generale), ma anche tale sostituzione non si era resa possibile in quanto la dott.ssa Dominici era stata già designata per la medesima funzione nell’ambito della sessione concorsuale per la Regione Emilia-Romagna.
Con riferimento, poi, a un terzo aspirante alla carica (il prof. Catarsi), in possesso dei requisiti di cui alla prima parte del richiamato articolo 10 (nonché ultimo, secondo quanto riferito dall’amministrazione), “egli non [aveva] potuto essere contattato in tempo utile, considerati i tempi ristretti a disposizione dell’amministrazione per il prosieguo delle operazioni concorsuali”.
Pertanto, con il decreto in data 2 aprile 2012 (impugnato in primo grado), il direttore generale dell’Ufficio scolastico regionale per la Toscana aveva proceduto a modificare e integrare la composizione della Commissione, la quale risultava da ultimo composta dal dott. Vigiani (dirigente tecnico, presidente), dalla prof.ssa Bonalumi (dirigente scolastico, componente) e dal prof. Calusi (dirigente scolastico, componente).
La decisione in parola era stata giustificata dall’amministrazione appellante “ [con il] fine di garantire, da un lato, la maggiore speditezza nelle operazioni concorsuali e il rispetto dei tempi previsti dalla vigente normativa per la conclusione della procedura concorsuale e, dall’altro, in ossequio al principio di par condicio, tenuto anche conto dello stato di avanzamento dei lavori della commissione medesima”.
La commissione aveva quindi proceduto a svolgere le operazioni concorsuali (già avviate, in verità, dalla commissione nella composizione originaria) in tale rinnovata composizione, ritenuta dipoi dai primi Giudici violativa delle pertinenti disposizioni regolamentari (i.e.: del più volte richiamato d.P.R. 140 del 2008).
2.3. Ebbene, ricostruiti in tal modo i termini giuridici e fattuali della questione, il Collegio ritiene che l’appello in epigrafe non possa trovare accoglimento, dovendosi – a contrario – confermare la correttezza della decisione impugnata, con cui si è ritenuto che le operazioni concorsuali risultassero ab imo viziate a cagione della illegittima composizione della commissione di concorso.
2.3.1. In particolare, i primi Giudici hanno condivisibilmente affermato che il più volte richiamato articolo 10 delinea un sistema di individuazione dei candidati alla carica di presidente della commissione dal carattere marcatamente sussidiario: un sistema nell’ambito del quale la possibilità di nominare presidente un dirigente amministrativo, tecnico o scolastico (invece che professori universitari, magistrati amministrativi o contabili, avvocati dello Stato o dirigenti generali) assume carattere marcatamente subordinato e risulta possibile solo al ricorrere di stringenti presupposti.
Ed infatti, anche a non voler ritenere che la disposizione della cui applicazione si tratta (la quale ammette che tale designazione succedanea operi solo “in carenza di personale nelle qualifiche citate”) postuli la previa rinunzia da parte di un numero elevatissimo di potenziali candidati in possesso dei prescritti requisiti (il che, a ben vedere, svuoterebbe di significato la possibilità stessa di procedere alla nomina – per così dire – ‘succedanea’, privando la disposizione dell’evidente carattere ‘di chiusura’ che, pure, le è proprio), nondimeno deve evitarsi di interpretare la medesima disposizione secondo un’opzione diametralmente opposta e, di fatto, tale da privare in concreto di significato la previsione che individua in alcuni gruppi di professionisti quelli primariamente deputati a rivestire la delicata carica di presidente delle Commissioni di concorso.
Si intende con ciò dire che la legittimità della designazione quale presidente della commissione di un dirigente amministrativo, tecnico o scolastico non postula la previa rinunzia (oppure, la generica ‘carenza’) di un numero sostanzialmente indefinito di candidati ‘naturali’ alla carica. Tuttavia – al fine di non incorrere in una sorta di ‘errore pendolare’ in sede interpretativa ed applicativa – l’amministrazione potrà rivendicare la legittimità del proprio operato solo laddove dimostri di avere previamente designato un numero adeguato di professionisti – per così dire – ‘di prima istanza’ e solo laddove dimostri di essersi in seguito adoperata in modo diligente e fattivo al fine di evitare – fin dove possibile – la nomina quale presidente di dirigenti di seconda fascia, riconoscendo a tale opzione il carattere di ‘extrema ratio’ che le è evidentemente proprio.
Tuttavia, dall’esame degli atti di causa non emerge che l’amministrazione abbia nel caso di specie (e pur se consapevole della delicatezza delle operazioni e delle scelte che si accingeva a compiere) agito con un adeguato livello di accortezza e diligenza.
Ed infatti, risulta agli atti che il decreto direttoriale con cui è stata disposta la modifica ed integrazione della composizione della Commissione (reso necessario dalle dimissioni presentate dal prof. Parlato) sia stato adottato in data 2 aprile 2012 con una procedura che la stessa amministrazione appellante afferma caratterizzata da urgenza, stante l’esigenza di garantire la speditezza delle operazioni concorsuali e di tener conto dello stato di avanzamento dei lavori della commissione medesima.
Il punto è che, in quella fase della procedura, né il dott. De Gregorio, né la dott.ssa Dominici (ex dirigenti generali potenzialmente idonei a ricoprire la carica di presidente – per così dire – ‘di prima istanza’) erano concretamente in grado di poter assurgere alla carica in parola.
Ciò, in quanto il primo era stato nominato quasi quattro mesi prima (12 dicembre 2011) come presidente per la sessione concorsuale per la Regione Abruzzo e addirittura si era definitivamente dimesso per gravi problemi di salute il successivo 30 gennaio 2012, mentre la seconda era stata nominata ben sei mesi prima (27 settembre 2011) come presidente per la sessione concorsuale per la Regione Emilia-Romagna.
Ciò significa che, al momento in cui si era posta in concreto l’esigenza di sostituire il presidente prof. Parlato (docente universitario e in quanto tale appartenente alle categorie professionali – per così dire – ‘poziori’ ai sensi dell’articolo 10 del d.P.R. 140 del 2008), l’amministrazione risultava in concreto priva – e per una sua inescusabile mancanza – di alcun valido sostituto appartenente alle medesime categorie, e nonostante il fatto che la carenza di professionisti appartenenti alle categorie ‘poziori’ le fosse nota già da alcuni mesi.
Ne consegue che la “carenza di personale nelle qualifiche citate” non si era verificata per un fatto sopravvenuto e imprevedibile, bensì quale – purtroppo, fino troppo prevedibile – conseguenza di un atteggiamento non adeguatamente diligente e previdente. Al riguardo ci si limita a soggiungere che le ragioni poste a fondamento della mancata nomina del prof. Catarsi sono a loro volta talmente generiche da non potere comunque essere valutate in favore dell’amministrazione nell’ambito di un giudizio di escusabilità nella mancata individuazione di un professionista idoneo (al riguardo, l’amministrazione appellante si è limitata ad osservare che il prof. Catarsi “non ha potuto essere contattato in tempo utile, considerati i tempi ristretti a disposizione dell’amministrazione per il prosieguo delle operazioni concorsuali”).
In definitiva, l’amministrazione appellante sembra – con apparente paradosso – affermare nel caso in esame che il presupposto normativo per fare applicazione di una certa disciplina (quella in tema di nomina dei presidenti delle commissioni, anche in via sostitutiva) coincida di fatto con i presupposti per derogare alla disciplina stessa e, in ultima analisi, per non darle applicazione alcuna.
2.3.2. Per ragioni in parte analoghe a quelle appena esposte, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma laddove ha statuito che non emerga alcuna plausibile ragione per cui la pur condivisibile esigenza di garantire la speditezza dei lavori della commissione e la par condicio fra i candidati avrebbero potuto essere meglio assicurate dalla nomina di un presidente ‘interno’, che non attraverso la puntuale applicazione del paradigma normativo di riferimento (il più volte richiamato articolo 10 del d.P.R. 140 del 2008).
2.3.3. Né può in alcun modo essere condiviso l’argomento – pure, esposto con suggestiva enfasi dall’amministrazione appellante – secondo cui una così rigorosa applicazione del più volte richiamato articolo 10 finirebbe per relegare i dirigenti amministrativi, tecnici o scolastici al ruolo di ‘figli di un dio minore’ (in tal senso, l’atto di appello), facendo venir meno la loro idoneità in tutti i casi in cui vi sia disponibilità di professionisti di grado – per così dire – ‘poziore’.
E’ evidente, al riguardo, che la disposizione in esame non comporti affatto una sorta di idoneità ‘secundum eventum’ in capo ai dirigenti amministrativi, tecnici o scolastici.
Al contrario (e fermo restano che l’astratta idoneità in capo a tale categoria di professionisti a ricoprire la carica di presidente vi è comunque e resta invariata), il regolamento del 2008 (con una scelta forse opinabile, ma in sé non abnorme, né irragionevole) ha disposto nel senso che la concreta possibilità di nominare tale tipologia di dirigenti abbia carattere marcatamente succedaneo e sia possibile solo in carenza di adeguate disponibilità da parte di categorie di professionisti le quali – per ragioni di puro merito disciplinare – vengono ritenute poziori.
2.4. Per le ragioni dinanzi esaminate sub 2.3., deve essere confermata la correttezza della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto l’illegittimità delle operazioni concorsuali in relazione alla illegittima composizione della commissione.
L’annullamento deve, tuttavia, essere limitato alle sole operazioni poste in essere dalla commissione nell’illegittima composizione dinanzi esaminata, con salvaguardia delle operazioni compiute, invece, dalla commissione originaria (ci si riferisce, in particolare, alla correzione degli elaborati che tale commissione aveva potuto effettuare prima della modifica della sua composizione).
3. Deve ora essere esaminato il motivo di appello con il quale si è altresì chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha accolto il ricorso di primo grado anche in relazione a presunti profili di violazione del principio di collegialità nell’operato della commissione.
E’ evidente al riguardo che, laddove tale motivo risultasse infondato, la sentenza in epigrafe dovrebbe essere integralmente confermata con conseguente, integrale caducazione delle operazioni concorsuali (i.e.: non solo con riferimento alle operazioni poste in essere dalla commissione nella composizione modificata con il decreto del 2 aprile 2012, ma con riferimento a tutte le operazioni concorsuali, atteso che la richiamata violazione del principio di collegialità vizierebbe per intero l’operato di entrambe le commissioni, a partire dall’insediamento della prima di esse – verbale in data 28 dicembre 2011 -).
3.1. Il motivo di ricorso in questione deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere disposta la parziale riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha disposto l’annullamento delle operazioni concorsuali anche con riferimento alle operazioni poste in essere dalla commissione nella sua (legittima) composizione originaria.
3.2. Sotto tale aspetto, il thema decidendum consiste nello stabilire se il complessivo operato di entrambe le commissioni sia risultato violativo del principio del ‘collegio perfetto’ in relazione a quanto stabilito dalla commissione nella sua originaria composizione all’atto del proprio insediamento (verbale in data 28 dicembre 2011). Quanto stabilito dall’originaria commissione in tale occasione è stato successivamente tenuto fermo anche dalla commissione come successivamente modificata.
In particolare, nello stabilire le modalità con cui si sarebbe proceduto alla correzione degli elaborati, la commissione stabiliva che “dopo un primo periodo di approfondimento e condivisione dei criteri di valutazione, la valutazione collegiale di ciascun elaborato può anche essere effettuata dopo una sua lettura individuale”.
Risulta agli atti che, anche nelle successive sedute, entrambe le commissioni abbiano dato atto che, nello svolgimento delle operazioni di correzione, esse si fossero puntualmente attenute a quanto stabilito nella richiamata seduta del 28 dicembre 2011.
Al riguardo i primi Giudici hanno ritenuto che l’operato della commissione risultasse illegittimo in quanto, anche ad ammettere che la lettura individuale degli elaborati da parte di ciascuno dei commissari costituisse un legittimo equipollente dell’ordinaria lettura collegiale, tuttavia la stessa incertezza circa le modalità con cui le operazioni di correzione si erano in concreto svolte, sarebbe idonea a gettare sulle operazioni nel loro complesso un fumus di ‘opacità e inaffidabilità’ (per mutuare i termini della sentenza impugnata).
3.3. Sul punto la sentenza merita di essere riformata in quanto i primi Giudici hanno ritenuto che i termini di una verbalizzazione probabilmente non felice potessero determinare ex se una sorta di effetto invalidante nei confronti delle operazioni sottostanti, in assenza – peraltro – di qualunque indice il quale deponesse in modo univoco nel senso che le operazioni di correzione si fossero svolte davvero in assenza della previa lettura collegiale da parte dei commissari o – addirittura – in assenza di qualunque lettura da parte di taluno di essi.
In tal modo decidendo, i primi Giudici hanno – in modo non condivisibile – trasformato la mera possibilità (invero, in alcun modo dimostrata) che un’illegittimità si fosse verificata, in una sorta di presunzione assoluta di illegittimità a carico dell’amministrazione, colpevole – lo si ripete – soltanto di aver posto in essere una verbalizzazione probabilmente non ottimale.
Del resto, pur ammettendo che la richiamata verbalizzazione fosse idonea ad ingenerare un dubbio sull’effettivo andamento delle operazioni, non vi era alcuna ragione effettiva per propendere per una lettura in malam partem, piuttosto che per una in bonam partem – anch’essa possibile in base ai richiamati verbali -, ossia per una lettura secondo cui gli elaborati fossero stati letti sia individualmente da ciascuno dei commissari, sia collegialmente dalla commissione nel suo complesso.
3.4. Pertanto, la sentenza in epigrafe deve essere riformata per la parte in cui ha accolto anche il motivo di ricorso appena esaminato e, conseguentemente, ha disposto l’integrale annullamento delle operazioni concorsuali, ivi comprese quelle poste in essere dalla commissione nella sua iniziale – e legittima – composizione.
3.5. Il ricorso in epigrafe deve, quindi, essere accolto in parte, limitando l’annullamento delle operazioni concorsuali alle sole operazioni poste in essere dalla commissione nell’illegittima composizione dinanzi esaminata, con salvaguardia delle operazioni compiute, invece, dalla commissione originaria.
4. L’appello incidentale condizionato proposto dai signori Puccianti, Startari, Ciocchetti, Pucci, Bonacchi, Corci, Cipollini e Bigiarini è infondato.
4.1. In primo luogo si osserva che è infondato il motivo di appello con cui si è chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto infondata la doglianza fondata sulla previsione di cui all’articolo 12 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 in relazione al momento in cui era stata effettuata la predeterminazione dei criteri (dopo l’espletamento delle prove scritte ma prima dell’avvio delle operazioni di correzione).
Il motivo non può essere condiviso non rinvenendo il Collegio ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui il principio della previa fissazione dei criteri e delle modalità delle prove concorsuali, che ai sensi dell’art. 12 comma 1, d.P.R. 487 del 1994 devono essere stabiliti dalla commissione nella sua prima riunione (o tutt’al più prima della correzione delle prove scritte), deve essere inquadrato nell’ottica della trasparenza dell’attività amministrativa perseguita dal legislatore, che pone l’accento sulla necessità della determinazione e verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti, con la conseguenza che è legittima la determinazione dei predetti criteri di valutazione delle prove concorsuali, anche dopo la loro effettuazione, purché prima della loro concreta valutazione (Cons. Stato, V, 25 maggio 2012, n. 3062).
4.2. Allo stesso modo, non può trovare accoglimento il motivo di appello con cui si è censurata la stessa razionalità della scelta di scomporre concettualmente le tracce in sei ‘punti di vista’ configurando in relazione a ciascuno di essi un punteggio da 1 a 5.
Il motivo in questione non può essere condiviso, risultando – al contrario – meritevole di puntuale conferma la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto che l’operato della Commissione (nonché la stessa predeterminazione dei criteri) risultassero del tutto conformi a generali canoni di correttezza e congruità.
In particolare, si deve condividere l’opinamento dei primi Giudici, secondo cui risulta conforme a canoni di congruità valutativa la scelta di fissare taluni parametri di valutazione e di incentrare poi l’operazione tecnico-discrezionale di valutazione sul raffronto parametrico fra il richiamato parametro e il contenuto concreto delle prove concorsuali.
4.3. Neppure può essere accolto il motivo con cui si è lamentata la discrasia che sussisterebbe per il fatto che il giudizio di ‘sufficiente’ (con punteggio di 18) non consentisse comunque il superamento della prova (per il quale era richiesto un punteggio minimo di 21).
Al riguardo, è del tutto ragionevole che sia stato fissato un valore/soglia numerico di carattere oggettivo e predeterminato il cui mancato superamento avrebbe precluso il superamento della prova, mentre non assume valore dirimente nell’ambito della fattispecie l’associazione a tale valore numerico di un’ aggettivazione (es.: ‘sufficiente’), la quale non poteva comunque far ritenere che il conseguimento di un punteggio inferiore a quello minimo stabilito consentisse nondimeno di ottenere il superamento della prova.
4.4. Ed ancora, è infondato il motivo di appello incidentale con cui si è lamentato il mancato accoglimento del motivo – già articolato in primo grado – relativo all’illegittimità dei criteri valutativi relativi alla traccia n. 1.
Al riguardo, l’esame degli atti di causa palesa l’insussistenza dei lamentati profili di irragionevolezza ed abnormità per ciò che concerne la formulazione e la successiva correzione degli elaborati relativi alla traccia n. 1.
In particolare, non può considerarsi in alcun modo illogico l’operato della Commissione la quale, in sede di predisposizione dei richiamati criteri e di successiva valutazione ha ritenuto di tenere conto anche della premessa della traccia (“Gli ultimi dieci anni del sistema italiano di istruzione sono stati caratterizzati da profondi cambiamenti”), quale pare coessenziale dello sviluppo logico del tema assegnato e quale imprescindibile ambito nel quale lo svolgimento degli elaborati concorsuali avrebbe dovuto calarsi.
Anzi, contrariamente a quanto affermato sul punto dagli appellanti incidentali, l’operato della Commissione sarebbe risultato irragionevole e incongruo laddove (pur avendo ritenuto di contestualizzare nello spazio e nel tempo il tema oggetto di trattazione) non avesse poi, in sede di valutazione, tenuto conto degli esiti di tale necessaria opera di contestualizzazione.
4.5. Ed ancora, non può essere condiviso il motivo di appello incidentale con il quale si è lamentata l’illegittima attribuzione di un punteggio autonomo in relazione all’oggetto “i nuovi assetti ordinamentali da applicare”.
Contrariamente a quanto ritenuto sul punto dagli appellanti incidentali, il Collegio ritiene che il riconoscimento di un autonomo punteggio in relazione a tale aspetto della traccia e degli elaborati non palesi alcun profilo di irragionevolezza, ma si collochi all’interno delle opzioni valutazioni tecnico-discrezionali che la Commissione può legittimamente effettuare in sede di predisposizione delle tracce da svolgere e di valutazione degli elaborati dei candidati.
5. L’art. 34, lettera e), cod. proc. amm. prevede che il giudice, con la sentenza con cui definisce il giudizio di cognizione, “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”.
Nel caso in esame l’attuazione del giudicato deve avvenire in modo da preservare, in rispetto del principio di economicità, la validità degli atti della procedura che non sono stati inficiati dall’illegittimità qui riscontrata. In questa prospettiva, non è necessario che venga ripetuto lo svolgimento delle prove scritte, in quanto lo stesso è avvenuto, per le ragioni indicate, nel rispetto delle relative norme (ossia, quando la commissione nella sua originaria – e legittima – composizione era nell’esercizio delle sua funzioni).
5.1. Il Ministero dell’istruzione, pertanto, dovrà affidare a un dirigente di prima fascia incardinato da almeno un anno presso gli uffici centrali ministeriali e ad altri due dirigenti di analoga collocazione, estranei alla vicenda amministrativa in esame, il compito:
– di acquisire gli elaborati concorsuali;
– di distinguere fra: a) da un lato, gli elaborati corretti dalla commissione originaria (per i quali non occorrerà ripetere le operazioni di valutazione in quanto i candidati conserveranno la votazione riportata) e b) dall’altro, gli elaborati corretti d
– di ricomporre, per quanto riguarda gli elaborati sub b), i plichi (‘buste’) anonimi di cui all’articolo 10 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, adottando ogni cautela necessaria per garantire il ripristino del carattere anonimo dei plichi medesimi, anche e
I dirigenti incaricati daranno adeguata pubblicità delle attività poste in essere indicando luogo, giorno e ora in cui si effettueranno tali operazioni, consentendo, se richiesto, ad un numero non superiore a dieci candidati, di assistervi.
5.2. Il Ministero, inoltre, provvederà a nominare una nuova commissione composta da soggetti aventi i prescritti requisiti legali, con il compito di procedere: i) ad una nuova valutazione degli elaborati dinanzi richiamati sub b), in applicazione delle pertinenti disposizioni; ii) allo svolgimento delle prove orali per tutti i candidati che abbiano superato il complesso delle prove scritte; iii) al compimento di ogni altra operazione necessaria per il rinnovo e il completamento delle operazioni concorsuali.
6. Per le ragioni sin qui esposte l’appello principale deve essere accolto in parte e per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, l’annullamento delle operazioni concorsuali deve essere limitato a quelle compiute dalla commissione illegittimamente rideterminata con il decreto del 2 aprile 2012, con salvaguardia delle operazioni compiute, invece, dalla commissione originaria.
L’appello incidentale deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti in relazione al doppio grado di giudizio..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza in epigrafe, limita gli effetti della pronuncia di annullamento agli atti compiuti dalla commissione determinata con il decreto in data 2 aprile 2012.
Respinge l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere
Claudio Boccia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2014 n.990 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Società Cooperativa Terre di Ossidiana (avv. P. Franceschi) c/ Argea Sardegna (avv.ti F. Cuccuru, M. Serra) e nei confronti di Azienda Agricola Ombretta Murru

Giustizia amministrativa – Ricorso gerarchico – D.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199 – Silenzio della p.a. – Qualificazione – Mero fatto abilitante al ricorso giurisdizionale – E’ tale

Nel sistema introdotto dal D.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199, il silenzio mantenuto dall’Autorità investita da un ricorso gerarchico non si configura come inadempienza, e, dunque, non dà luogo all’impugnazione del silenzio come tale, tantomeno all’azione di accertamento dell’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 21-bis, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, e poi delle corrispondenti disposizioni del c.p.a., bensì come mero fatto che abilita il privato interessato a ricorrere al giudice amministrativo impugnando non il silenzio dell’Autorità sovraordinata, ma il provvedimento già impugnato inutilmente in via gerarchica giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2013, proposto da:
Società Cooperativa Terre di Ossidiana, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso Piero Franceschi in Cagliari, via Sonnino n. 37;

contro

Argea Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cuccuru, Marcello Serra, con domicilio eletto presso Argea Ufficio Legale in Cagliari, via Caprera n. 8;

nei confronti di

Azienda Agricola Ombretta Murru;
per l’accertamento e la declaratoria
– dell’illegittimità del silenzio serbato da ARGEA Sardegna sul ricorso gerarchico proposto dalla ricorrente in data 26.10.2011, nonostante le diffide a provvedere notificate in data 23.4.2012 e 5.3.2013 e degli atti presupposti, connessi e consequenziali
– dell’obbligo in capo ad ARGEA Sardegna di provvedere sul ricorso gerarchico proposto dalla ricorrente, concludendo il procedimento avviato col ricorso gerarchico mediante adozione di un provvedimento espresso; nonché
per la condanna
di ARGEA Sardegna a provvedere sul ricorso gerarchico de quo e a risarcire il danno cagionato dalla esponente per effetto della propria illegittima inerzia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Argea Sardegna;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Franceschi per la ricorrente e l’avvocato Serra per l’Amministrazione;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di aver presentato, per via telematica in data 27.6.2009, e con modalità cartacea in data 29.6.2009, domanda di partecipazione al bando pubblico “Misura 121 – ammodernamento delle aziende agricole” relativo al Programma di Sviluppo rurale, finanziato per il quinquennio 2007 – 2013 in base al Regolamento CE 1698/2005.
Con l’atto prot. 2653 del 10.09.2010 è stato concesso un contributo di € 74.298,19, pari al 50% della spesa ammessa (€ 148.596,36).
La ricorrente, con domanda inoltrata il 21.2.2011, ha chiesto l’erogazione a saldo del contributo ammesso a suo favore.
Con determinazione del 30.09.2011 n. 4504, a firma del direttore del Servizio Territoriale dell’Oristanese, è stata autorizzata la liquidazione della sola somma di € 27.538,77, pari al 25% della spesa ritenuta ammissibile.
Avverso tale provvedimento, l’odierna ricorrente ha proposto ricorso gerarchico, al quale non è seguita alcuna determinazione dell’Amministrazione.
A fronte di tale inerzia, la società cooperativa Terre di Ossidiana, con due distinti atti di significazione e messa in mora notificati rispettivamente il 24.4.2012 e il 4.3.2013, ha diffidato Argea Sardegna a provvedere sul ricorso gerarchico.
Non avendo Argea Sardegna dato seguito alle diffide suddette, la ricorrente ha quindi adito questo Tribunale amministrativo regionale, chiedendo la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato sul ricorso gerarchico e la contestuale condanna all’emanazione di un provvedimento conclusivo del procedimento, previo accertamento dell’obbligo in capo ad Argea di provvedere.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, con memoria del 28.10.2013, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui ha chiesto il rigetto.
Alla camera di conmsiglio del 20.11.2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

La domanda della ricorrente può essere di seguito sintetizzata.
La Società cooperativa Terre di Ossidiana censura il decorso infruttuoso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 6 d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 per l’adozione della decisione sul ricorso gerarchico, in violazione degli artt. 2 e 2 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Ritiene la ricorrente che, a fronte dell’istanza del privato volta ad ottenere una risposta dell’Amministrazione mediante proposizione del ricorso gerarchico, quest’ultima ha il dovere di concludere il procedimento mediante adozione di un provvedimento espresso, giusto il principio generale sancito nell’art. 2-bis della L. 241/1990.
Per risolvere la questione sottoposta al Collegio è necessario dare conto di due differenti orientamenti giurisprudenziali.
Il primo, esposto recentemente con sentenza di questa Sezione n. 1114 del 13.12.2012, che ha avuto modo di statuire che “il silenzio sul ricorso gerarchico non è configurabile come un provvedimento tacito concludente il procedimento contenzioso, ma come presupposto processuale per la proposizione del ricorso giurisdizionale o straordinario avverso l’unico atto effettivamente emanato dalla p.a.; pertanto, il ricorrente in via gerarchica può reagire in due forme diverse dinnanzi al silenzio dell’amministrazione (una volta decorso il termine di 90 giorni, entro il quale la stessa deve provvedere, ai sensi dell’art. 6 d.P.R. 24 novembre 1971 n.1199): con il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento originario, onde ottenere l’annullamento per motivi di legittimità, oppure con la procedura del silenzio rifiuto e la conseguente impugnativa giurisdizionale, per costringere la p.a. a pronunciarsi sul ricorso amministrativo e, dunque, anche sulle censure di merito ivi dedotte”.
Il secondo, espresso ancor più recentemente dalla terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 27.08.2013 n. 4276, che ha avuto modo di affermare (riformando proprio la sopra citata sentenza di questo T.a.r. ) che “nel sistema introdotto dal d.P.R. 6 dicembre 1971 n. 1199 il silenzio mantenuto dall’Autorità investita da un ricorso gerarchico non si configura come inadempienza, e dunque non dà luogo all’impugnazione del silenzio come tale, tantomeno all’azione di accertamento dell’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 21-bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, e poi delle corrispondenti disposizioni del codice del processo amministrativo, bensì come mero fatto che abilita il privato interessato a ricorrere al g.a. impugnando non il silenzio dell’Autorità sovraordinata, ma il provvedimento già impugnato inutilmente in via gerarchica”.
Ebbene, questo Collegio dopo meditata riflessione ritiene di aderire alle pregevoli argomentazioni esposte dal Supremo consesso.
Ciò in quanto appare condivisibile quanto affermato nella motivazione della citata sentenza del Consiglio si Stato ovvero che “in caso di ricorso gerarchico non sono sovrapponibili diverse procedure relative al silenzio della pubblica amministrazione: esse sono incompatibili e chiaramente alternative dal momento che ciascuna di esse disciplina lo stesso istituto con modalità diverse nelle diverse circostanze secondo la logica propria di ciascuna”.
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte il ricorso deve pertanto essere rigettato siccome infondato.
Le spese, stante la particolarità della questione sottoposta al Collegio e i non univoci orientamenti della giurisprudenza sulla materia oggetto di esame, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/03/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/3/2014 n.195 proviene da Giustamm.