M. Nicolosi Pres. P. De Bernardiniis Est.

in tema di ordine di messa in sicurezza e bonifica e necessaria dimostrazione del requisito della c.d. responsabilità colpevole in capo al proprietario nonché della necessità che gli accertamenti analitici siano svolti in contraddittorio

1. Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordine di messa in sicurezza d’emergenza e bonifica – Attività istruttoria circa la sussistenza del requisito della c.d. responsabilità colpevole in capo al proprietario – Necessità – Assenza – Illegittimità

2. Ambiente e territorio – Inquinamento – – Ordine di messa in sicurezza d’emergenza e bonifica – Attività istruttoria – Accertamenti analitici – Contraddittorio – Necessità

1. Ai sensi della vigente normativa di settore l’obbligo di messa in sicurezza e di bonifica di un’area inquinata grava unicamente in capo al soggetto responsabile e non in capo al proprietario incolpevole. Ne consegue che è illegittimo l’ordine di messa in sicurezza e bonifica laddove, come nel caso di specie, la P.A. non abbia proceduto ad alcuna verifica della sussistenza, in capo alla attuale ricorrente, del requisito della c.d. responsabilità colpevole*

2. L’attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato e, in particolare, gli accertamenti analitici devono essere effettuati in contraddittorio*

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* Nello stesso senso v. T.A.R. Toscana – Firenze – sezione II – Sentenza 6 maggio 2009 n. 762, in questa rivista n. 5/09

N. 00594/2010 REG.SEN.

N. 01275/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2007, proposto dalla

società Tirrena S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alessandro Donati, rappresentata e difesa dall’avv. Attilio Pegazzano Ferrando e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Golini, in Firenze, via Capponi, n. 26

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero delle Attività Produttive, Conferenza dei Servizi presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici della stessa, in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

Comune di Carrara, non costituito in giudizio;

Regione Toscana, non costituita in giudizio;

Provincia di Massa Carrara, non costituita in giudizio

A.R.P.A.T. – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana – Dipartimento di Massa, non costituita in giudizio

nei confronti di

Agenzia Sviluppo Industriale – A.S.I. S.p.A., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale e delle determinazioni assunte dalla Conferenza dei Servizi decisoria svoltasi in Roma, presso il Ministero dell’Ambiente, in data 13 dicembre 2006, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara;

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente–Direzione Generale per la Qualità della Vita, prot. n. 3623/QdV/DI/B del 18 maggio 2007, contenente il provvedimento finale di approvazione e di recepimento come definitive delle prescrizioni adottate
– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente–Direzione Generale per la Qualità della Vita, prot. n. 3622/QdV/DI/B del 18 maggio 2007, contenente il provvedimento finale di approvazione e di recepimento come definitive delle prescrizioni adottate
– di ogni altro atto e provvedimento preparatorio, presupposto, inerente, consequenziale o connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero della Salute, del Ministero delle Attività Produttive e della Conferenza dei Servizi presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, formulata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 779/2007 del 7 settembre 2007, con cui è stata respinta la domanda incidentale di sospensione;

Visti la memoria ed i documenti depositati dalla ricorrente in vista dell’udienza pubblica;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 4 febbraio 2010, il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, Tirrena S.p.A., espone di avere acquistato dall’Agenzia Sviluppo Industriale – A.S.I. S.p.A un terreno (lotto n. 7A), distinto al catasto terreni del Comune di Carrara al foglio n. 99 con il mappale n. 322. Il terreno è situato all’interno della Zona Industriale Apuana denominata “Ex Italiana Coke”.

L’esponente evidenzia che tale area, inizialmente di proprietà della Italiana Coke S.p.a., passò poi a E.N.I. Risorse S.p.A., la quale provvide ad effettuare alcune opere di bonifica, ottenendo i relativi certificati, per gran parte dell’area e poi trasferendo il terreno interessato alla A.S.I. S.p.A., la quale avrebbe dovuto occuparsi della sua bonifica.

La Tirrena S.p.A. lamenta che ad essa, come mera nuova proprietaria del terreno e non responsabile dell’inquinamento, sarebbero state nondimeno indirizzate le prescrizioni in ordine agli interventi di messa in sicurezza di emergenza da adottarsi per il terreno in discorso, contenute nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria svoltasi in data 13 dicembre 2006 presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare.

Più in particolare, in esito alla predetta Conferenza, le cui conclusioni sono state poi recepite con il decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 3623/QdV/DI/B del 18 maggio 2007, sono state dettate le seguenti prescrizioni (v. n. 2 dell’ordine del giorno):

a) ribadendo le richieste già formulate dalle Conferenze di Servizi decisorie del 24 marzo 2005 e del 28 aprile 2006, si è chiesto all’A.S.I. S.p.A. di adottare entro 10 giorni dal ricevimento del verbale, come prima fase della messa in sicurezza di emergenza, un intervento costituito dalla realizzazione di una barriera di almeno n. 5 pozzi di emungimento per ciascuno dei lotti 1 e 7A, nel rispetto delle prescrizioni dettate dall’A.R.P.A.T. e dalla Conferenza di Servizi istruttoria del 10 febbraio 2005;

b) alla Tirrena S.p.A., quale attuale titolare del lotto 7/A dell’area “Ex Italiana Coke”, alla luce dei superamenti riscontrati dall’A.R.P.A.T. nei suoli per i parametri concernenti un gruppo di sostanze nocive (arsenico, piombo, cadmio, rame, zinco e mercurio), di attivare entro 10 giorni dalla data di ricevimento del verbale misure di messa in sicurezza di emergenza tramite la rimozione della fonte inquinante.

Sul punto va precisato che già la Conferenza di Servizi istruttoria del 19 luglio 2006 aveva ribadito la richiesta all’azienda A.S.I. S.p.A., formulata dalle Conferenze di Servizi decisorie del 24 marzo 2005 e del 28 aprile 2006, di adottare, con riferimento alle acque di falda, la misura della messa in sicurezza di emergenza costituita dall’esecuzione dei n. 5 pozzi di emungimento nei lotti più sopra indicati.

Avverso la suddetta Conferenza di Servizi del 13 dicembre 2006, nonché il decreto ministeriale del 18 maggio 2007 che ne ha recepito le prescrizioni e l’ulteriore decreto ministeriale (di pari data) che ha recepito le prescrizioni delle altre Conferenze di Servizi decisorie attinenti al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara (quelle del 24 marzo 2005, 28 luglio 2005, 22 dicembre 2005, 30 marzo 2006 e 28 aprile 2006), è insorta la società esponente, impugnando tali atti con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

A supporto del gravame, ha dedotto le seguenti censure:

– eccesso di potere per travisamento dei fatti e manifesta illogicità, violazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, nonché degli artt. 242, 244, 250, 252 e 253 del d.lgs. n. 152/2006, con riferimento alla richiesta di realizzazione delle opere di bonifi
– eccesso di potere con riferimento alla richiesta di messa in sicurezza delle acque di falda, giacché la misura della barriera idraulica sarebbe tecnicamente irrealizzabile, economicamente insostenibile, inefficace ed illogica, essendo illogico costruire
– eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, manifesta illogicità, con riferimento alla richiesta di messa in sicurezza effettuata da tutti i proprietari dei lotti, in quanto l’intervento che viene richiesto sarebbe inutile, mentre s
– eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, manifesta illogicità, nonché difetto di istruttoria, con riferimento alla richiesta di presentazione di un progetto di bonifica concernente tutto il terreno e non solo i cd. hot spot, in q
– violazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto nel caso di specie sarebbe stato omessa l’indispensabile fase procedimentale dell’analisi di rischio sito specifica;

– violazione dell’art. 14-ter, commi 3, 6-bis e 9, della l. n. 241/1990, nonché dell’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 15, comma 4, del d.m. n. 471/1999, poiché i decreti di recepimento delle Conferenze di Servizi decisorie non sarebbe
– eccesso di potere e violazione di legge con riferimento alla mancata trasmissione alla ricorrente del documento contenente i risultati dei rilevamenti dell’A.R.P.A.T. circa la messa in sicurezza del lotto n. 7/A, in quanto la documentazione dell’attivit
Si sono costituiti il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, quello della Salute, quello delle Attività Produttive (ora Sviluppo Economico) e la Conferenza di Servizi presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con atto di mera costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 6 settembre 2007 il Collegio, ritenuto, ad un primo esame, di dover dare prevalenza, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, all’interesse pubblico alla bonifica del terreno contaminato da arsenico, piombo ed altre sostanze nocive alla salute umana ed attesa inoltre l’assenza del periculum in mora, per l’inesistenza di pregiudizi a carico della ricorrente, se davvero estranea all’inquinamento riscontrato, con ordinanza n. 779/2007 ha respinto l’istanza incidentale di sospensione.

In vista dell’udienza di merito, la ricorrente ha depositato una memoria conclusiva con allegata la relativa documentazione, dando conto dei successivi sviluppi della vicenda (nonché dei più recenti orientamenti giurisprudenziali) ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 4 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha impugnato gli atti (il verbale ed il decreto ministeriale di approvazione) relativi alla Conferenza di Servizi decisoria tenutasi il 13 dicembre 2006 presso il Ministero dell’Ambiente ed avente ad oggetto gli interventi ambientali per il sito di interesse nazionale di Massa Carrara. Più in dettaglio, si duole delle prescrizioni impartite per il lotto n. 7/A, di cui è proprietaria, contenute nel punto n. 2 dell’ordine del giorno. Ha altresì impugnato il decreto ministeriale di approvazione delle precedente Conferenze di Servizi decisorie, in cui erano già state impartite analoghe prescrizioni in ordine al lotto n. 7/A, ed in particolare la richiesta di realizzare, quale misura di messa in sicurezza di emergenza delle acque di falda, una barriera costituita da n. 5 pozzi di emungimento.

In via preliminare, si deve dichiarare il difetto di legittimazione passiva della Conferenza di Servizi presso il Ministero dell’Ambiente, atteso che, secondo il preferibile orientamento giurisprudenziale, la conferenza di servizi è solo un modulo procedimentale e non costituisce anche un ufficio speciale della P.A. autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano, limitandosi la conferenza a facilitare il coordinamento tra le singole P.A. interessate (C.d.S., Sez. V, 8 maggio 2007, n. 2107). Pertanto, il provvedimento finale deve imputarsi alla P.A. che lo adotta e, nel caso di conferenza decisoria, alle P.A. che, attraverso la stessa, esprimono la loro volontà provvedimentale: dunque, la legittimazione passiva in sede processuale spetta soltanto alle P.A. che abbiano adottato il provvedimento rilevante all’esterno (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 28 febbraio 2002, n. 888; v. pure C.d.S., Sez. IV, 8 luglio 1999, n. 1193; T.A.R. Marche, 5 agosto 2004, n. 976). Orientamento, questo, che si rivela tanto più condivisibile dopo le modifiche apportate dalla l. n. 15/2005, con l’aggiunta del comma 6-bis all’art. 14-ter della l. n. 241/1990: in base a dette modifiche, infatti, all’esito della conferenza di servizi è necessario un atto conclusivo dell’Amministrazione procedente e, per questa, del dirigente competente. In tale ottica, sono stati, quindi, potenziati ruolo e responsabilità dell’Amministrazione procedente, cui si attribuisce la determinazione finale, previa valutazione delle specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede (T.A.R. Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007, n. 1376).

Sempre in via preliminare, va, inoltre, rilevata l’inammissibilità del ricorso limitatamente al capo di domanda relativo alla prescrizione riguardante l’approntamento di n. 5 pozzi di emungimento “per ciascuno dei lotti 1 e 7/A)” (v. fine pag. 12 – inizio pag. 13 del verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006), perché si tratta di una prescrizione posta esclusivamente a carico dell’A.S.I. S.p.A., quindi la ricorrente non ha alcuna legittimazione ad invocarne l’annullamento. A conferma di ciò, si sottolinea che il verbale della Conferenza di Servizi in discorso, come si legge a pag, 13, ha valore di atto di formale messa in mora nei confronti dell’azienda inadempiente (l’A.S.I. S.p.A.), con il corollario, in caso di perdurante inadempimento, dell’attivazione dei poteri sostitutivi da parte della P.A. e perciò dell’esecuzione in danno nei confronti dell’A.S.I. S.p.A., in qualità, per l’appunto, di soggetto inadempiente.

Venendo all’esame di quella parte della Conferenza di Servizi decisoria contenente la prescrizione, indirizzata questa volta direttamente a Tirrena S.p.A., di realizzare misure di messa in sicurezza di emergenza sul lotto n. 7/A, atteso il rilevamento, in questo, di valori superiori alla soglia consentita per talune sostanze altamente nocive (arsenico, piombo, cadmio, rame, zinco e mercurio), e più in particolare, di provvedere alla rimozione della fonte inquinante, osserva il Collegio che, per questo capo di domanda, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Nello specifico, deve considerarsi fondato il primo motivo di ricorso, con cui, in estrema sintesi, si deduce la violazione del principio “chi inquina, paga”, di derivazione comunitaria, sancito dal d.lgs. n. 22/1997 e poi dal d.lgs. n. 152/2006, il quale, agli artt. 242 e 257, confermerebbe che l’obbligo di bonifica grava sul responsabile dell’inquinamento e non sul proprietario incolpevole, quale sarebbe, nel caso di specie, la ricorrente. Peraltro, quest’ultima non sarebbe stata chiamata a partecipare alle Conferenze di Servizi, con il corollario che le determinazioni assunte in esito a queste risulterebbero illegittime per violazione del contraddittorio; oltre a ciò, vi sarebbe difetto di istruttoria per assenza del piano di caratterizzazione, teso ad individuare lo stato dei luoghi in modo puntuale, allo scopo di consentire la presentazione di un adeguato progetto di bonifica.

Le doglianze devono essere integralmente condivise.

Va premesso, al riguardo che al caso di specie risulta pienamente applicabile la disciplina di cui agli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice ambiente). Come si è già visto, tale disciplina, al pari di quella previgente (art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 22/1997), è ispirata al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, tanto urgenti che definitive, idonee a fronteggiare una situazione di inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa, a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere, invece, addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni responsabilità dello stesso (cfr., ex plurimis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 665; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254). La P.A. non può, pertanto, imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.A.R. Veneto, Sez. II, 2 febbraio 2002, n. 320). L’enunciato è conforme al principio “chi inquina, paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Tale impostazione, sancita dal d.lgs. n. 22/1997, risulta, come detto, confermata e specificata dagli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006, dai quali si desume l’addossamento dell’obbligo di eseguire gli interventi di recupero ambientale, anche di tipo emergenziale, al responsabile dell’inquinamento, che può benissimo non coincidere con il proprietario ovvero il gestore dell’area interessata (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 665/2009, cit.). Va precisato, sul punto, che il principio “chi inquina, paga” vale altresì per le misure di messa in sicurezza di emergenza – cui si riferisce la Conferenza di Servizi – come definite dall’art. 240, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 152 cit. (ogni intervento immediato od a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lett. t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito ed a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente). Anche l’adozione di dette misure emergenziali è, infatti, addossata dalla normativa in discorso al soggetto responsabile dell’inquinamento (cfr. art. 242 del d.lgs. n. 152 cit.).

Si deve sottolineare che a carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun obbligo di porre in essere gli interventi in parola, ma solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area interessata libera da pesi. Dal combinato disposto degli artt. 244, 250 e 253 del Codice ambiente si ricava infatti che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetti dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448).

Facendo applicazione dell’ora visto principio al caso di specie, emerge con tutta evidenza come in questo la P.A. non abbia proceduto ad alcuna verifica della sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito della responsabilità colpevole. Ed invero, non solo non si rinviene, né nella Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006, né tantomeno nel decreto ministeriale che l’ha approvata, alcun tentativo di ricostruire un qualche comportamento dell’odierna ricorrente, che possa aver dato luogo al superamento dei valori limite per le sostanze nocive accertato dall’A.R.P.A.T., ma, anzi, la P.A. mostra di prescindere (vien quasi da dire: volutamente) da ogni accertamento di responsabilità a carico della Tirrena S.p.A.: questa, infatti, è evocata come destinataria della prescrizione di messa in sicurezza di emergenza attraverso rimozione della fonte inquinante, quale “soggetto attualmente titolare del lotto 7/A” (pag. 14 del verbale della Conferenza di Servizi), quindi esclusivamente nella sua veste di proprietaria dell’area de qua. Donde la fondatezza della censura.

Risulta parimenti fondata la doglianza incentrata sul mancato rispetto, nella vicenda in esame, delle garanzie di partecipazione procedimentale di cui agli artt. 7 e segg. della l. n. 241/1990, senza che vi fossero (o siano state addotte) ragioni sufficienti per derogarvi. A riprova di ciò, si sottolinea il fatto della mancata richiesta alla ricorrente di eseguire il piano di caratterizzazione.

Invero, con una recente decisione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 6 maggio 2009, n. 762) questa Sezione ha già avuto modo di chiarire che, nei procedimenti in materia di bonifica ambientale, è necessario che la P.A. consenta ai soggetti destinatari delle prescrizioni dettate dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento (articolato in una o più Conferenze di Servizi, istruttorie e decisorie). Ciò, quantomeno, con riguardo alle fasi procedimentali in cui emerge l’esistenza di una contaminazione del terreno e della falda acquifera nell’area in esame e che poi sfociano nelle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi decisoria. È evidente, infatti, che l’onerosità degli obblighi imposti agli interessati impone di instaurare con questi ultimi un ampio contraddittorio. Del resto, è pacifica in giurisprudenza l’affermazione che l’attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato; in particolare, gli accertamenti analitici vanno eseguiti in contraddittorio (v. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 19 aprile 2007, n. 1913; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 luglio 2001, n. 488).

Sotto quest’ultimo profilo, non si potrebbe ribattere che lo stato di contaminazione dei suoli forma oggetto di un accertamento tecnico, avente natura di attività vincolata, per il quale, quindi, non sono invocabili i principi in tema di giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990. Né potrebbe obiettarsi che incombe sulla ricorrente fornire un principio di prova per far ritenere che i rilevamenti effettuati dalla P.A. non siano stati corretti: principio di prova non fornito nel caso in esame.

In contrario, si richiama la giurisprudenza poc’anzi indicata, secondo cui, nell’attività istruttoria del procedimento di bonifica, il contraddittorio procedimentale si appalesa necessario in particolare per gli accertamenti analitici (v. T.A.R. Lombardia, Sez. I, n. 1913/2007, cit.): ciò, atteso che l’onere di effettuare gli accertamenti in contraddittorio con le parti interessate risponde ad evidenti ragioni di trasparenza e pubblicità, principi del diritto vivente cui la P.A. si deve uniformare in ogni momento della propria azione, oltre che all’interesse pubblico all’imparzialità dell’azione amministrativa. Va poi rilevato che, ad avviso di altra giurisprudenza, in materia sarebbe applicabile l’art. 223 disp. att. c.p.p., secondo cui, qualora, nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l’organo procedente deve, anche oralmente, dare avviso all’interessato dell’ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto dello stesso di presenziare a queste, di persona o tramite persona di fiducia da lui designata, eventualmente con l’assistenza di un consulente tecnico (cfr. T.A.R., Lombardia, Sez. I, 11 novembre 2003, n. 4982, che, in proposito, ricorda l’orientamento della Cassazione, per cui la disposizione è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate a verificare l’esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative).

Nemmeno sarebbe fondata l’obiezione, in termini più generali, che nella vicenda de qua, trattandosi dell’imposizione di misure di messa in sicurezza di emergenza, vi sarebbero esigenze di celerità del procedimento, tali da giustificare, ai sensi dell’art. 7, comma 1, primo periodo, della l. n. 241/1990, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento e di tutta la fase della partecipazione al procedimento stesso. Invero, la tempistica dell’azione amministrativa smentisce già di per se stessa l’attendibilità di ogni giustificazione basata sull’urgenza del provvedere, all’uopo non potendo certo bastare la mera tipologia “emergenziale” dell’intervento prescritto: al riguardo è, infatti, sufficiente richiamare quella parte del verbale della Conferenza di Servizi, in cui sono elencati i risultati degli accertamenti svolti nel sottosuolo del lotto n. 7/A dall’A.R.P.A.T. (pag. 12). Si legge, in particolare, che detti accertamenti sono stati trasmessi dall’Agenzia con nota del 16 agosto 2006, pervenuta al Ministero dell’Ambiente il 23 agosto 2006: nonostante gli esiti di forte contaminazione evidenziati dalle misurazioni compiute, non soltanto le prescrizioni sono state impartite solo con la Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006 (a distanza di quattro mesi), ma, addirittura, il verbale di questa è stato recepito con decreto ministeriale del 18 maggio 2007, emanato, quindi, a circa dieci mesi di distanza. Ciò dimostra ex se l’insussistenza di motivi di urgenza tali da consentire di fare a meno dell’apporto procedimentale dei privati interessati e, perciò, della ricorrente.

Da ultimo non appare invocabile, sul punto, neppure l’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, non avendo la P.A. fornito in giudizio la prova che, anche con la partecipazione della controparte, il provvedimento finale non avrebbe potuto avere un contenuto differente da quello contestato (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 762/2009, cit.).

La fondatezza della censura ora analizzata comporta, per conseguenza, la fondatezza delle censure contenute nel quarto motivo di ricorso: motivo che è anch’esso da accogliere, dato che, in mancanza del prescritto contraddittorio procedimentale, non è stata possibile eseguire una compiuta istruttoria sui punti critici da dette censure evidenziati. In particolare:

– dal verbale della Conferenza di Servizi non si desume quale sia l’estensione dell’area interessata dall’intervento di messa in sicurezza di emergenza prescritto, se, pertanto, la rimozione della fonte inquinante riguardi l’intero lotto n. 7/A, o solo ta
– nella Conferenza di Servizi non è stato possibile dibattere circa l’utilità della misura prescritta, in alternativa ad altre soluzioni, ad es. il cd. capping o impermeabilizzazione del terreno; ovviamente, in questa sede non si sindaca il profilo dell’o
Per quanto sopra detto risulta, inoltre, fondato il settimo motivo, inerente alla mancata trasmissione – omissione non contestata dalla difesa erariale – alla ricorrente delle risultanze degli accertamenti analitici effettuati dall’A.R.P.AT..

In definitiva, il ricorso è inammissibile nella parte in cui è diretto a contestare la prescrizione della Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006 (realizzazione di n. 5 pozzi di emungimento) rivolta, per il lotto in discorso, all’A.S.I. S.p.A., con conseguente inammissibilità del secondo e del terzo motivo, recanti le censure specificamente rivolte avverso tale prescrizione. Il ricorso è invece fondato nella parte in cui è volto a contestare l’imposizione alla ricorrente, ad opera della suddetta Conferenza di Servizi, dell’intervento di messa in sicurezza di emergenza costituito dalla rimozione della fonte inquinante: sono, perciò, fondati e da accogliere il primo, il quarto ed il settimo motivo, con assorbimento dei restanti motivi (quinto e sesto). Al parziale accoglimento del ricorso consegue l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui impongono alla società l’intervento di messa in sicurezza di emergenza ora riportato.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, ai sensi del vigente testo dell’art. 92 c.p.c., in considerazione sia della fondatezza soltanto parziale del ricorso, sia della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e per la restante parte lo accoglie, nei termini specificati in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei limiti parimenti specificati in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

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Pres.S.Balba, Est.R. Pupilella

sul margine di sindacabilità della scelta relativa all’individuazione del tracciato della fognatura

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Individuazione del tracciato della fognatura – Sindacabilità della scelta – Margini.

La scelta del tracciato di una fognatura costituisce manifestazione di un giudizio di merito dell’amministrazione, anche perché implicante la valutazione di profili attinenti alla maggiore o minore onerosità delle diverse soluzioni tecnicamente prospettabili; di conseguenza detta scelta, involgendo il merito dell’agire amministrativo, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità e irrazionalità.

N. 00955/2010 REG.SEN.

N. 00710/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 710 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Nicoletta Ferrari, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Bava, con domicilio eletto presso Andrea Bava in Genova, via Alla Porta degli Archi, 10/6; Claudio Giordano;

contro

Comune di Savona, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via Palestro 2/3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Comune di Savona settore pianificazione territoriale ed ambientale sportello unico per l’edilizia servizio edilizia privata unità operativa controlli edilizi n. 433/09 notificata il 12.06.09 (prod. 59) ad oggetto opere di costruzione di collettore smaltimento acque reflue in assenza di permesso di costruire; nonchè per ottenere l’annullamento della deliberazione della giunta comunale di Savona 23 giugno 2009 n. 175 ad oggetto approvazione progetto definitivo di lavori di realizzazione di nuova fognatura nera a servizio della borgata Giriboni e completamento della viabilità vicinale via Priocco ed espressione di atto di assenso in ordine allo stesso progetto, in variante al P.R.G. vigente nell’ambito del procedimento mediante conferenza di servizi :motivi aggiunti del 08/09/2009:della deliberazione di giunta comunale di Savona 14.07.2009 n. 212 pubblicata successivamente ad oggetto definizione assetti proprietari inerenti porzione di terreno località Priocco-Giriboni già censita al foglio 18 di Savona particelle 341, 343,345 oggi soppresse ed unite alle strade dello stesso foglio; l’annullamento della deliberazione di consiglio comunale di Savona 41 in data 30.07.2009 ad oggetto:”lavori di realizzazione nuova fognatura nera a servizio della borgata Giriboni e completamento viabilità vicinale via Priocco. Approvazione progetto definitivo ed espressione di assenso in ordine allo stesso progetto in variante al P.R.G. vigente nell’ambito del procedimento per conferenza di servizi ai sensi degli articoli 59,60 e 84 della legge regionale 4 settembre 1997 n. 36.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Savona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2009 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato la signora Ferrari impugna i provvedimenti indicati in epigrafe chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:

a)- sulla ordinanza di demolizione:

1)- Eccesso di potere per carenza dei presupposti d’illegittimità della condotta esistente. Violazione art. 11, comma 2 regolamento per il servizio pubblico di fognatura comunale. Illogicità, eccesso di potere per carenza di motivazione.

2)-Violazione di legge, artt. 3 e 31 DPR 662001 n.380; Carenza dei presupposti ai fini dell’emissione del provvedimento di demolizione; contraddittorietà con altro provvedimento emesso dalla stessa amministrazione. Eccesso di potere per sviamento e carenza di motivazione.

3)- Eccesso di potere per sviamento.

b)-Sulla deliberazione di Giunta 2362009 n.175 (all.59 bis)

1)-Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.Sviamento, illogicità. Carenza di motivazione.

2)-Eccesso di potere per carenza dei presupposti. Carenza di motivazione.Violazione art. 7 l.881990 n.241.

c)-Sulla deliberazione di Giunta n.2122009

1)-Nullità per inesistenza del potere; violazione di legge (art.21 septies, l.n.24190) Eccesso di potere per incompetenza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione di legge (D.lgt.191918 n.1446); violazione di precedente deliberazione di Giunta n.101 del 3032006.

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Sviamento.

3)-Violazione di legge (art. 7 l.n.24190); violazione del principio generale della partecipazione dei diretti interessati.

d)-Sulla deliberazione consiliare n.412009.

1)-Carenza dei presupposti, violazione dei provvedimenti giurisdizionali (ordinanza del Tar Liguria n.2562009 nel ricorso rgr 7102009; violazione sentenze Tar Liguria n.1933, n.19342008; Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Carenza di istruttoria

2)-Violazione dell’art. 128 DLgs n.1632006; Carenza dei presupposti. Violazione provvedimento di valore generale presupposto.

Si costituiva in giudizio il comune di Savona che con la memoria conclusiva replicava su tutti i motivi di ricorso. All’udienza del 26 novembre 2009 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

Gli atti impugnati nel corso del presente giudizio, sono il risultato di un intreccio di procedimenti che hanno visto la loro conclusione con gli atti (deliberazione G.M. 1472009; deliberazione C.C.3072009 n.41) con i quali rispettivamente il comune ha definito gli assetti proprietari in esito al procedimento espropriativo per il completamento della viabilità di accesso alla località Priocco-Giriboni) ed ha definitivamente approvato i lavori di realizzazione del tratto mancante della fognatura nera a servizio della borgata Giriboni ed il completamento della viabilità vicinale.

La vicenda amministrativa di cui è causa ha le sue radici nei lavori di razionalizzazione del tratto ferroviario della linea Savona-Carmagnola.

Nel 1983, infatti, a seguito di apposita convenzione tra le Ferrovie e il comune di Alassio si provvedeva alla costruzione di una strada carrabile, alternativa al percorso esistente, per eliminare due passaggi a livello attraverso i quali si esercitava il passaggio pedonale e carrabile da parte degli abitanti della comunità locale.

Gli eventi successivi, puntigliosamente descritti nella memoria conclusiva del comune scandiscono nel tempo la sequenza di provvedimenti assunti dal comune in gran parte conseguenti alla definizione della strada descritta e portata a compimento con gli ultimi due atti impugnati.

Su questa sequenza procedimentale si innesta il diverso contenzioso relativo alla realizzazione, da parte della ricorrente Ferrari, di un autonomo tratto di fognatura che il comune ha sanzionato con provvedimenti di sospensione prima e demolizione poi, in quanto privo delle necessarie autorizzazioni.

Il Tribunale ha bensì accolto il ricorso originario della ricorrente ma sul solo presupposto del difetto di motivazione del provvedimento comunale (I sez. n.19342008).

Tuttavia gli atti in seguito adottati dall’amministrazione hanno determinato una nuova situazione che si è sovrapposta all’originaria controversia volta a contestare le modalità di irrogazione della sanzione della demolizione del tratto di fognatura realizzato senza alcuna autorizzazione da parte del comune.

Sono dunque questi gli atti nei confronti dei quali va verificata la fondatezza delle censure prospettate in ricorso.

Va tuttavia preliminarmente rigettata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso e dei successivi motivi aggiunti, avanzata dal comune sul presupposto dell’assenza di una connessione procedimentale o presupposizione giuridica.

In realtà le due deliberazioni da ultimo impugnate ben testimoniano come la definitiva realizzazione del tratto di strada che collega la località Giriboni vada di pari passo con la realizzazione della fognatura comunale per quel tratto di 300 metri ancora non completata.

Ciò premesso vanno respinti tutti i motivi volti a censurare l’ordine di demolizione.

Il primo e il secondo motivo sono infondati.

La realizzazione di un tratto di fognatura è opera di urbanizzazione e necessita di apposito permesso di costruire ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett. e) DPR n.3802001 e dell’art.15, comma 1 lett. c) L.Reg. Liguria n.162008.

La chiara indicazione della legge nega fondatezza alle argomentazioni difensive della sig. Ferrari che lamentano un atteggiamento contraddittorio di alcuni uffici del comune poiché anche in questi atti è chiaro che l’approvazione della condotta fognaria aveva bisogno delle autorizzazioni previste dalla legge.

Il terzo motivo è inammissibile e comunque è in atti smentito dal provvedimento di Giunta da ultimo impugnato nel quale risulta che il progetto definitivo della fognatura comunale passerà su di un tracciato diverso da quello della condotta realizzata dalla ricorrente, negando così in radice la supposizione che il comune volesse acquisire gratuitamente la fognatura già realizzata.

Il quarto motivo è inammissibile perché avendo l’amministrazione deciso per un percorso diverso della condotta fognaria nessuna ipotesi di utilizzazione gratuita od onerosa del tratto realizzato dalla ricorrente era possibile.

Il quinto motivo è infondato. L’amministrazione fin dal 1983 persegue l’obiettivo di collegare l’abitato di Giriboni con la strada che ora si ferma a trecento metri dalle case e di dotare le stesse di un’opera di urbanizzazione necessaria come la fognatura.

L’impossibilità di giungere con mezzi di soccorso alle abitazioni rappresentata dal comune appare già di per sé sola una ragione d’interesse generale per consentire l’allargamento di 50 cm del tracciato di trenta metri che tra l’altro è già nell’elenco delle vie comunali e vicinali fin dalla 2006 (delibera G.M. 3032006 n.101.

Il sesto motivo (1° motivo aggiunto) è inammissibile perché, come sopra rappresentato, la deliberazione di G.M. n.2122009 afferma la natura pubblica del tratto di strada in questione, qualificazione già impressa anche ai 30 metri in contestazione, fin dalle deliberazioni di G.M. n.202005 e n.1012006.

Anche il secondo motivo aggiunto è infondato poiché l’adeguamento dell’esistente servitù pubblica sulla strada è dettato dalla necessità di garantire l’accesso dei mezzi di soccorso e l’allacciamento alla fognatura comunale delle abitazioni di loc. Giriboni.

Nel caso di specie la ricorrente dimentica di considerare che le due opere pubbliche sono finalizzate a collegare non solo l’abitazione della ricorrente, ma tutte le costruzioni che si trovano oltre la strettoia in contestazione.

Altrettanto infondata è la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento proposta con il terzo motivo aggiunto avverso la deliberazione di G.M. n.2122009.

La delibera, oltre a rendere effettivo il passaggio pubblico, già deliberato da anni e realizzare un’opera di urbanizzazione necessaria vede la luce all’interno di un contenzioso promosso dalla ricorrente e per il quale tutte le garanzie procedimentali sono state rispettate come dimostrano il contenzioso precedente sulla condotta fognaria abusiva, sia l’impugnazione progressiva degli atti formati dall’amministrazione proprio per adeguare le proprie determinazioni ai ricorsi ed alle conseguenti decisioni giurisdizionali.

Il quarto motivo è infondato perché parte da un presupposto inesistente: la sospensione in sede cautelare anche delle determinazioni assunte con la deliberazione di G.M. n.1752009.

La sospensiva, limitata nel suo accoglimento al provvedimento di demolizione suscettibile di arrecare un immediato danno alla parte prima della definizione del contenzioso, non incide sulle decisioni dell’amministrazione che secondo una giurisprudenza che si condivide sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto per manifesta illogicità o irrazionalità.

Ha, infatti, affermato la giurisprudenza che “La scelta del tracciato di una fognatura costituisce manifestazione di un giudizio di merito dell’Amministrazione, anche perché implicante la valutazione di profili attinenti alla maggiore o minore onerosità delle diverse soluzioni tecnicamente prospettabili; di conseguenza detta scelta, involgendo il merito dell’agire amministrativo, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità e irrazionalità.”(T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 04 dicembre 2009 , n. 3235).

Infine l’ultimo motivo d’impugnazione è inammissibile perché la doglianza andava proposta contro l’atto di giunta che quantificava i costi dell’opera pubblica contestata.

Il ricorso va, conclusivamente respinto.

La successione degli atti amministrativi anche a seguito dei provvedimenti giurisdizionali di annullamento consente al Collegio di compensare integralmente tra le parti le spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 03/03/2010

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 3/3/2010 n.955 proviene da Giustamm.

Pres.P. G. Lignani – Est. S. Fantini
F. s.r.l. (avv. M. Rampini) c/ Comune di Corciano (avv. F. Mangano)

sui limiti dell’efficacia ultrattiva dei piani attuativi scaduti per mancata esecuzione delle opere nel termine decennale

Edilizia e urbanistica – Piano di lottizzazione – Efficacia decennale – Ultrattività – Limiti

E’ legittimo il diniego opposto dal Comune all’istanza di approvazione di un piano attuativo scaduto per mancata esecuzione delle opere nel termine decennale, ove si ravvisi difformità tra gli indici di edificabilità previsti nel piano e quelli stabiliti dal PRG nelle more sopravvenuto, dovendosi l’ultrattività del piano attuativo scaduto intendersi come subordinata alla permanente conformità al piano regolatore generale (nella specie, mentre il piano attuativo scaduto (e riproposto) prevedeva un indice di edificabilità pari a circa 3 mc/mq, le N.T.A. del P.R.G. Parte Strutturale sopravvenuto consentivano un indice massimo pari ad 1 mc/mq)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 336 del 2008, proposto da:

F. s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Comune di Corciano, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mangano, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, largo Cacciatori delle Alpi, 8;

per l’annullamento

del provvedimento a firma del responsabile del procedimento dell’Area Assetto del Territorio, prot. n. 0019840 del 24 giugno 2008, con il quale viene espresso diniego di accoglimento dell’istanza del 12 luglio 2007 volta ad ottenere l’approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata relativamente al comparto “Csa” per nuovi insediamenti residenziali in località Strozzacapponi di Corciano, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso, ed in quanto occorra, l’art. 35 delle N.T.A. al P.R.G. parte operativa

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Corciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente espone che il Comune di Corciano, con delibera consiliare n. 23 del 1996, ha approvato un piano attuativo di sua iniziativa, avente ad oggetto un intervento edilizio in zona di ristrutturazione (R9), località Strozzacapponi, sul terreno ove insiste lo stabilimento dismesso dell’industria Deterchimica; in data 24 aprile 1997 veniva stipulata tra le parti la convenzione urbanistica, con previsione delle opere di urbanizzazione da realizzare nel termine di dieci anni.

Rappresenta come peraltro, nel 2001, nel momento in cui decideva di attuare l’intervento assentito, si è trovata nella materiale impossibilità di provvedere, poiché, a ridosso del vasto insediamento industriale da demolire ed all’interno del comparto, insiste una linea aerea di alta tensione.

Precisa di avere reiteratamente chiesto alla società Terna del gruppo ENEL di provvedere all’interramento della linea suddetta, da ultimo con nota del 19 aprile 2002.

Solamente in data 5 agosto 2003 Terna rispondeva alla richiesta in termini positivi, subordinando l’intervento al rilascio di tutte le autorizzazioni previste; seguiva l’elaborazione della progettazione per l’esecuzione dell’opera.

Veniva dunque avviata una conferenza di servizi per l’autorizzazione dell’interramento della linea elettrica, conclusasi con decreto del Ministero per lo Sviluppo Economico in data 9 aprile 2008, prescrivente l’effettuazione dei lavori nel termine di due anni, con pagamento anticipato, da parte di Feret, della metà dell’importo richiesto.

Nel corso del procedimento in questione, e precisamente in data 16 luglio 2007, la società ricorrente presentava al Comune di Corciano istanza finalizzata ad ottenere l’approvazione di una variante del piano attuativo convenzionato il 24 aprile 1997, consistente in una diversa distribuzione dei volumi e delle urbanizzazioni, ferma restando la consistenza originaria dell’intervento, computata sulla base dell’indice di edificabilità di 3 mc/mq.

Il 20 febbraio 2008 interveniva il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, motivato nella considerazione che l’istanza risultava in contrasto con l’art. 35 del P.R.G. parte operativa.

Benché l’esponente abbia chiesto all’Amministrazione comunale la proroga dell’efficacia del piano attuativo convenzionato, mediante scomputo del tempo necessario alla rimozione della linea elettrica di alta tensione, od in subordine l’attivazione di una variante urbanistica, volta a restituire al comparto interessato le stesse prescrizioni di zona vigenti all’epoca di approvazione del piano attuativo, è stato adottato il provvedimento di diniego in data 19 giugno 2008, oggetto del presente gravame.

La Feret deduce a sostegno del ricorso principalmente la violazione dell’art. 26 della l.r. 26 febbraio 2005, n. 11, abrogativo dell’art. 23, comma 3, della l.r. n. 31 del 1997, in attuazione del quale è stato dettato l’art. 35 delle N.T.A. al P.R.G. Parte Operativa del Comune di Corciano.

In particolare, l’art. 23, comma 3, della l.r. n. 31 del 1997 prevedeva che decorso il termine previsto in convenzione per l’attuazione del piano attuativo, lo stesso perde efficacia per la parte non attuata; tale norma è stata peraltro significativamente modificata dall’art. 26 della l.r. n. 11 del 2005, nel senso che, anche dopo la scadenza del termine previsto in convenzione per l’esecuzione delle urbanizzazioni, è sempre possibile, a tempo indeterminato, realizzare gli interventi edilizi, con l’obbligo di osservare gli allineamenti e le prescrizioni di zona “stabiliti dal piano stesso”, purchè vengano realizzate le opere di urbanizzazioni previste (comma 4); in alternativa, il comma quinto consente di modificare l’intervento originariamente previsto, ma in tale caso, decorso il termine decennale, la modifica, per la parte non attuata, va effettuata mediante un nuovo piano.

La conseguenza di ciò è che l’intervenuta decadenza degli effetti della convenzione non pregiudica l’attuazione del piano, a condizione che, comunque, le urbanizzazioni ivi previste vengano realizzate.

Ne deriva l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui stabilisce che l’intervento edilizio può essere eseguito, allo stato, solamente in applicazione della diversa disciplina di cui all’art. 6 delle N.T.A. al P.R.G. parte strutturale ed all’art. 35 delle N.T.A. al P.R.G. parte operativa, e che, pertanto, l’indice di edificabilità è pari a 1,00 mc./mq., anziché a 3,00 mc./mq.

In altri termini, il Comune di Corciano, ammesso che potesse legittimamente non tenere conto dell’oggettiva impossibilità di attuare il piano esistente, nell’escludere la proponibilità del piano in variante, avrebbe dovuto tuttavia precisare che, in applicazione dell’art. 26, comma 4, della l.r. n. 11 del 2005, la società Feret poteva realizzare gli interventi edilizi osservando gli allineamenti e le prescrizioni di zona del piano originario (con indice di edificabilità di 3,00 mc./mq.), fermo restando l’obbligo di eseguire al contempo le relative opere di urbanizzazione.

In subordine, va denunciata l’illegittimità delle disposizioni di cui all’art. 35 delle N.T.A. al P.R.G., nella parte in cui non prevedono, quale causa di ultrattività delle convenzioni urbanistiche e relativi piani attuativi, anche l’accertata impossibilità di eseguire gli interventi edilizi previsti, per violazione del fondamentale principio sulla inesigibilità di prestazioni dovute per impossibilità oggettiva, oltre che per illogicità, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Corciano chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 21 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disatteso.

Per chiarezza, va dunque ribadito che il diniego gravato consegue ad un’istanza, non versata in atti, della Feret S.r.l. in data 16 luglio 2007 qualificata come variante del piano attuativo convenzionato il 24 aprile 1997 (e dunque all’epoca già scaduto per decorso del termine decennale), alla quale, in riscontro al preavviso di rigetto, è seguita una lettera del legale della società, con cui è stata chiesta una proroga di efficacia del piano attuativo, mediante esclusione dal computo del periodo di efficacia del tempo necessario per la rimozione della linea elettrica di alta tensione, od in subordine una variante urbanistica, con attribuzione al comparto delle prescrizioni di zona vigenti all’epoca di approvazione del piano attuativo originario.

Il provvedimento impugnato rigetta la istanza di (nuovo) piano attuativo di iniziativa privata invocando l’art. 26 della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, nonché l’art. 35 delle N.T.A. del P.R.G. Parte Operativa dell’ottobre 2003, rilevando che «la convenzione urbanistica risulta scaduta alla data del 24 aprile 2007 e non è stato realizzato alcun intervento né edificatorio né relativo alle opere di urbanizzazione», e che «il piano attuativo proposto prevede un indice di edificabilità pari a 3,00 mc/mq, mentre l’art. 6 delle N.T.A. del P.R.G. parte strutturale prevede un indice massimo pari a 1,00 mc/mq»; aggiunge inoltre, con riferimento all’istanza di “proroga”, che «la normativa … non consente valutazioni in ordine a eventuali impossibilità oggettive e/o soggettive nella realizzazione degli interventi minimi da eseguire entro il termine decennale di validità dei piani attuativi e non prevede la proroga».

2. – In particolare, non appaiono condivisibili le conseguenze che parte ricorrente intende trarre dall’assunto secondo cui non potrebbe trovare applicazione nella fattispecie controversa la disposizione di cui all’art. 35 delle N.T.A. [alla cui stregua gli «strumenti urbanistici attuativi convenzionati nei quali non siano realizzate le opere di urbanizzazione e almeno un edificio tra quelli previsti, alla loro scadenza non potranno essere né prorogati né rinnovati in quanto perdono efficacia (art 23, comma 3, L.R. 31/97)»], perché superata dallo ius superveniens costituito dall’art. 26 della l.r. n. 11 del 2005, a mente del quale con il decorso del termine perde efficacia (decade) esclusivamente la convenzione, restando invece valide ed efficaci a tempo indeterminato le previsioni urbanistiche dettate dal piano.

Procedendo per ordine, occorre anzitutto riconoscere che il suddetto art. 26, comma 4, tiene distinta la valenza urbanistica del piano attuativo dall’efficacia della convenzione, in conformità, del resto, con quanto stabilito dall’art. 17 della legge urbanistica fondamentale (legge 17 agosto 1942, n. 1150) con riferimento ai piani particolareggiati di iniziativa pubblica, cui sono equiparati i piani di lottizzazione (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2009, n. 2768).

Può altresì ammettersi che detta norma, laddove condiziona l’ultrattività del piano all’”esistenza delle opere di urbanizzazione relative”, vada interpretata in senso estensivo, e cioè nel senso che la condizione si intende rispettata anche se le opere di urbanizzazione vengono completate contestualmente al progetto edilizio.

Ciò in quanto, a parte il fatto che, sotto il profilo letterale, l’art. 26, comma 4, parla di “esistenza” e non di “preesistenza”, l’interesse pubblico sotteso è quello che non si realizzino insediamenti carenti di opere di urbanizzazione e di servizi; è poi secondario, in questa prospettiva, che l’urbanizzazione sia fatta in precedenza piuttosto che contemporaneamente all’edificazione (esattamente in termini T.A.R. Umbria, 22 agosto 2007, n. 621, sostanzialmente confermata da Cons. Stato, Sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3564).

In buona sostanza, dunque, ciò che realmente decade con il decorso del termine è solo l’efficacia degli eventuali vincoli espropriativi e dell’inerente dichiarazione di p.u. delle opere pubbliche (siffatti vincoli, come noto, non possono essere che temporanei, per un principio di ordine costituzionale); ma attualmente questo è un profilo secondario, perché di fatto la pianificazione attuativa si affida non più allo strumento espropriativo quanto a quello convenzionale.

3. – Se è dunque effettivamente ravvisabile tale parziale difformità tra l’art. 35 delle N.T.A. del P.R.G. Parte Operativa e la norma di legge regionale sopravvenuta, occorre ciononostante ritenere che legittimamente il Comune di Corciano ha disatteso l’istanza di un piano attuativo conformato agli indici di edificabilità del precedente, scaduto per mancata esecuzione delle opere nel termine decennale previsto.

Ciò in quanto, come emerge inequivocabilmente dalla motivazione del provvedimento impugnato, mentre il piano attuativo scaduto (e riproposto) prevedeva un indice di edificabilità pari a circa 3,00 mc/mq, l’art. 6 delle N.T.A. del P.R.G. Parte Strutturale, risalente al giugno 2005, consente un indice massimo pari ad 1 mc/mq.

E’ dunque, medio tempore, mutata la disciplina urbanistica generale dell’area interessata dalla lottizzazione, con la conseguenza che costruzioni, pur conformi al piano di lottizzazione scaduto, ma ultrattivo, non sono coerenti con le prescrizioni del piano regolatore generale.

Ora, l’ultrattività del piano attuativo scaduto (nel senso sopra precisato) non può intendersi che come subordinata alla permanente conformità al piano regolatore generale.,

Si consideri, infatti, che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, persino durante la piena efficacia di un piano urbanistico e della relativa convenzione urbanistica l’Amministrazione, in presenza di un interesse pubblico sopravvenuto, può legittimamente introdurre nuove previsioni, e dunque le convenzioni stesse devono sempre intendersi rebus sic stantibus, atteso che lo ius variandi relativo alle prescrizioni di piano regolatore generale include anche uno ius poenitendi relativo a vincoli precedentemente assunti (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3766); la vigenza di una convenzione di lottizzazione si riflette solamente in termini di obbligo di motivazione nell’esercizio della potestas variandi, in quanto incidente su aspettative qualificate del privato parte della convenzione (Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 719).

In questa luce si comprende che uno dei limitati effetti del decorso del termine di validità (efficacia) del piano attuativo è il pieno ripristino dello ius variandi inerente alla potestà pianificatoria generale. In altre parole, se una lottizzazione convenzionata può essere travolta da una sopravvenuta variante di piano regolatore, a maggior ragione questo può avvenire quando il termine decennale è scaduto.

In un caso e nell’altro, del resto, la nuova previsione di piano regolatore si sovrappone di diritto a quella del piano attuativo e chi vuole evitare che ciò avvenga ha l’onere di impugnarla ritualmente deducendo, se del caso, il vizio consistente nella violazione delle legittime aspettative derivanti dal piano attuativo.

4. – Conseguentemente, appare corretto, anche in ragione della compatibilità, quanto meno parziale, con l’art. 26 della l.r. n. 11 del 2005, il richiamo, nel provvedimento impugnato, dell’art. 35 delle N.T.A. del P.R.G., Parte Operativa, il quale prevede, come già esposto, che «i nuovi piani attuativi soggiacciono alla normativa di cui al presente Titolo; la densità e l’altezza degli interventi ammissibili saranno quelle medie delle zone residenziali circostanti escludendo quelle ad alta densità».

In ogni caso, anche a tacere del fatto che nella fattispecie in esame l’istanza di proroga è successiva alla scadenza del piano di lottizzazione, essendo contemplato un termine di efficacia del piano attuativo, in assenza di un’espressa previsione, non ne è consentita la proroga (così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 marzo 2002, n. 1502; Cass., Sez. I, 24 febbraio 1999, n. 1602). Ciò anche per l’evenienza, bene rappresentata in questa sede, in cui si siano evidenziate difficoltà di attuazione degli interventi edilizi, tali comunque da non costituire un’impossibilità oggettiva, tanto più considerando che la società ricorrente, per sua ammissione, solamente a distanza di quattro anni dalla stipulazione della convenzione di lottizzazione, si è attivata per dare esecuzione alla medesima.

Da ultimo, occorre aggiungere come appaia francamente eccessivo, a prescindere anche dal suo valore giuridico ai fini del presente ricorso, in cui si fa valere un interesse oppositivo, pretendere che debba essere inteso come atto di impulso di un procedimento di variante urbanistica la richiesta, formulata, in via subordinata, dal legale della società, in una memoria contenente deduzioni alla “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, tanto più che, comunque, anche in questa prospettiva, il provvedimento di diniego appare adeguatamente motivato.

5. – La reiezione del ricorso giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

il Tribunale amministrativo regionale rigetta il ricorso. Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 3/3/2010 n.152 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
Studio Erre Due s.n.c. di A. Gianella e R. Stoppa (Avv.ti F. Caricato e L. Fonti) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Messaggi radiofonici – Omissioni informative – Ingannevolezza – Sussiste – Formato – Irrilevanza.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Messaggio – Informazioni successive – Irrilevanza – Ragioni.

3. Pubblicità ingannevole – Messaggi radiofonici – Parere AGCOM – Richiesta – Atto endoprocedimentale – Conseguenze – Contraddittorio – Esclusione.

4. Pubblicità ingannevole – Messaggi radiofonici – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Frequenza della trasmissione – Fasce orarie – Considerazione – Necessità.

1. In tema di pubblicità ingannevole, le omissioni informative che caratterizzano un messaggio pubblicitario non possono trovare ragionevole giustificazione nel carattere necessariamente breve dei messaggi – nella specie trasmessi via radio – incombendo sull’operatore l’onere di informare il consumatore sulle condizioni del servizio offerto in termini di chiarezza, completezza e correttezza compatibilmente con il formato del messaggio pubblicitario.

2. In tema di pubblicità ingannevole, il pregiudizio del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta ingannevole non viene escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto con l’operatore ai fini della conclusione dell’operazione commerciale. Infatti, la ratio della specifica normativa è quella di evitare che i consumatori siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità ingannevole che non lo informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quanto reclamizzato (1).

3. La richiesta del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – da acquisire prima dell’adozione del provvedimento da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – è prevista dal Codice del Consumo all’art. 27 per i casi in cui la pratica commerciale sia diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana o per via radiofonica o televisiva, e costituisce atto endoprocedimentale in ordine al quale non è previsto che debba formarsi uno specifico contraddittorio tra le parti.

4. Nella quantificazione delle sanzioni per l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario trasmesso in via radiofonica l’AGCM deve tenere conto non solo dell’arco temporale dell’infrazione, ma anche della frequenza giornaliera o settimanale della sua trasmissione e del suo eventuale inserimento in determinate fasce orarie di maggior ascolto. Infatti, sono tali elementi che consentono di delineare la gravità del pregiudizio discendente dalla pubblicità ingannevole.

— *** —

(1) Ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 26 maggio 2009 n. 5249; 15 giugno 2009 n. 5920; 27 giugno 2007 n. 5816.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8142 del 2007, proposto da:

STUDIO ERRE DUE S.N.C. DI GIANELLA ANGELA & STOPPA ROBERTO, in persona del legale rappresentante pro tempore, STUDIO ERRE DUE S.A.S. DI STOPPA ROBERTO & C. in persona del legale rappresentante pro tempore, ANGELA GIANNELLA e RAFFAELLA BOSCOLO CONTADIN, rappresentati e difesi dall’Avv. Francesco Carricato e dall’Avv. Luisa Fonti, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luisa Fonti sito in Roma, Viale Mazzini n. 11;

L’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Conventi Rinaldo Pino, non costituito in giudizio;

– della delibera adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’Adunanza del 28 maggio 2007, con cui è stato ritenuto che i messaggi pubblicitari diffusi dalla società Studio Erre Due S.n.c di Gianella Angela e Stoppa Roberto, dalla società Studio Erre Due S.a.s. di Stoppa Roberto & C. e dalla società Studio Erre Due S.a.s. di Gianella Angela Boscolo Raffaella & C., costituiscono fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, e 21, lettere a), del D.Lgs. n. 206 del 2005, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società Studio Erre Due S.n.c di Gianella Angela e Stoppa Roberto una sanzione amministrativa pecuniaria di 11.100 euro;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espongono in fatto gli odierni ricorrenti che, a seguito di denuncia segnalazione di un consumatore, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comunicato, con nota del 28 novembre 2006, l’avvio del procedimento, nei confronti della società Studio Erre Due S.n.c., per l’accertamento dell’eventuale ingannevolezza di uno spot radiofonico e, nei confronti della società Studio Erre Due S.n.c., della società Studio Erre Due S.n.c. di Gianella Angela, Boscolo Raffaella & C. e della società Studio Erre Due S.a.a. di Stoppa Roberto, per l’accertamento dell’eventuale ingannevolezza di messaggi diffusi a mezzo volantini e affissionali.

A seguito della svolta istruttoria, è stata adottata la gravata delibera con cui, nel ritenere che i messaggi pubblicitari costituiscono fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, e 21, lettere a), del D.Lgs. n. 206 del 2005, ne è stata vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla società Studio Erre Due S.n.c di Gianella Angela e Stoppa Roberto una sanzione amministrativa pecuniaria di 11.100 euro.

Avverso tale provvedimento, deducono i ricorrenti i seguenti motivi di censura:

– Violazione di legge sub specie di violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20, e 21 del D.Lgs. n. 206 del 2005; Eccesso di potere per contraddittorietà tra motivazione e parte dispositiva del provvedimento, per perplessità della motivazione e per
Nell’evidenziare parte ricorrente i dati temporali di costituzione delle società cui il provvedimento si riferisce e nell’affermare come il volantino prodotto dal consumatore denunciante non sia più distribuito dal 2001 e non sia, quindi, ascrivibile alle società Erre due S.n.c. ed Erredue S.a.s. in quanto costituitesi successivamente a tale data, denuncia la contraddittorietà e l’illogicità del gravato provvedimento laddove, pur affermando che nessuna sanzione debba essere irrogata per il volantino, ne vieta, nella parte dispositiva, l’ulteriore diffusione con riguardo a tutte e tre le società.

Nella considerazione che la sanzione pecuniaria sia stata irrogata con riferimento al solo messaggio radiofonico, deduce parte ricorrente l’erronea applicazione, da parte dell’Autorità, della normativa di riferimento, come epigrafata, contestando il carattere di ingannevolezza del messaggio il quale, contrariamente a quanto ritenuto dall’Autorità, conterrebbe affermazioni veritiere, mentre la contestata omissione di ulteriori elementi informativi deve ricondursi alla brevità ed incisività che caratterizzano tale tipo di pubblicità.

– Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 284 del 2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; Violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990.

Denuncia parte ricorrente l’intervenuta violazione dei propri diritti procedimentali per non essere stata messa a conoscenza del parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, su cui il gravato provvedimento si basa, in modo da consentire di contraddirvi.

– Eccesso di potere per difetto di motivazione, irragionevolezza e difetto di proporzionalità della sanzione irrogata.

Nell’affermare parte ricorrente come l’infrazione sanzionata sia riconducibile al solo spot radiofonico, denuncia il carattere eccessivo e sproporzionato della sanzione rispetto al contenuto ed alla durata – di soli due mesi – del messaggio radiofonico, altresì lamentando la mancanza di una sufficiente motivazione idonea ad esternare le ragioni logico giuridiche sottese alla gravata determinazione.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 24 febbraio 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la delibera – meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto che i messaggi pubblicitari diffusi dalla società Studio Erre Due S.n.c di Gianella Angela e Stoppa Roberto, dalla società Studio Erre Due S.a.s. di Stoppa Roberto & C. e dalla società Studio Erre Due S.a.s. di Gianella Angela Boscolo Raffaella & C., costituiscono fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, e 21, lettere a), del D.Lgs. n. 206 del 2005, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società Studio Erre Due S.n.c di Gianella Angela e Stoppa Roberto una sanzione amministrativa pecuniaria di 11.100 euro.

Il formulato giudizio di ingannevolezza si riferisce ai messaggi pubblicitari – descritti al punto II – diffusi dalle predette società, operanti nell’ambito dell’infortunistica stradale, tramite volantini, affissionali e spot radiofonico, ritenendo la riferibilità dello spot radiofonico alla sola società Studio Erre Due S.n.c. di Giannella Angela e Stoppa Roberto, e la riferibilità dei volantini e delle affissioni alle tre società Studio Erre Due S.n.c. di Giannella Angela e Stoppa Roberto, Studio Erre Due S.a.s. di Stoppa Roberto & C. e Studio Erre Due S.a.s. di Giannella Angela, Boscolo Raffaella & C.

Con riferimento ai volantini, l’Autorità ha ritenuto di non dover irrogare alcuna sanzione in quanto non risultante più in diffusione alla data di entrata in vigore della legge n. 49 del 2005.

Tanto precisato, va innanzitutto rilevata la tardività del deposito, intervenuto in data 20 febbraio 2010, di documentazione da parte dell’Amministrazione resistente, e ciò in ragione dell’espressa opposizione manifestata da parte ricorrente al deposito tardivo della stessa, di cui, conseguentemente, non si tiene conto.

Ciò posto, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate con riferimento alla controversia che qui occupa, viene in rilievo, secondo l’ordine di trattazione delle censure come suggerito dall’ordine di loro prospettazione, la questione inerente l’imputazione soggettiva dei messaggi pubblicitari sanzionati, sostenendo in proposito parte ricorrente come i volantini e gli affissionali risalgano ad un periodo anteriore al 2001, con la conseguenza che la responsabilità in ordine agli stessi non potrebbe essere attribuita alle società Studio Erre Due S.n.c. e Studio Erre Due S.a.s ., in quanto costituite nel 2003.

L’assunto è privo di pregio.

Come emergente dalle risultanze della svolta istruttoria – riportate nel gravato provvedimento – il volantino reca sul retro una indicazione che fa riferimento alla vigenza, dal giugno 2004, di un nuovo modulo di contestazione amichevole di incidente, risultando pertanto per tabulas la datazione del volantino a periodo coevo o successivo al 2004.

Inoltre, correttamente l’Autorità ha riferito lo spot radiofonico e gli affissionali all’unico operatore Studio Erre Due S.n.c. di Giannella Angela e Stoppa Roberto sulla base delle evidenze emergenti dalla dichiarazione del proprietario del mezzo di diffusione e del contratto acquisito, ritenendo altrettanto correttamente che l’ideazione e la diffusione dei volantini, in quanto recanti l’indicazione delle sedi delle tre società, fosse riferibile ai tre operatori.

Avuto riguardo alla diversa censura, con cui parte ricorrente lamenta la contraddittorietà e l’illogicità della gravata delibera nella parte in cui, pur affermandosi che nessuna sanzione debba essere irrogata per i volantini e gli affissionali – di contenuto analogo ai primi – reca il divieto, nella parte dispositiva, della loro ulteriore diffusione rivolto alle tre società, osserva il Collegio che con riferimento a detti messaggi pubblicitari la mancata irrogazione di sanzioni discende dalla circostanza, per come riferito nel gravato provvedimento, che la loro diffusione è precedente all’entrata in vigore della legge n. 49 del 2005.

Giova in proposito ricordare che con tale legge è stato introdotto il comma 6 bis dell’art. 7 del D.Lgs. n. 74 del 1992, così consentendosi, da tale data, l’irrogazione di sanzioni pecuniarie per le ipotesi di pubblicità ingannevole o comparativa, dovendosi conseguentemente ritenere che l’Autorità, in corretta applicazione di tale disposizione, non ha irrogato alcuna sanzione pecuniaria per fattispecie che, pur correttamente qualificate come pubblicità ingannevole, risultano essere state realizzate in data anteriore all’entrata in vigore della citata legge, limitandosi a disporre il divieto di ulteriore diffusione dei messaggi pubblicitari.

Avuto riguardo al giudizio di ingannevolezza dei messaggi oggetto di accertamento, formulato dall’Autorità, parte ricorrente procede alla puntuale sua contestazione affermando la veridicità di quanto negli stessi riportato, posto che non viene chiesta alcuna anticipazione di somme al cliente, mentre l’omissione di talune informazioni sarebbe una necessaria conseguenza della brevità dello spot radiofonico, ed il riferimento al pagamento della parcella da parte della compagnia assicurativa avversaria non potrebbe che ragionevolmente riferirsi all’esito positivo della richiesta risarcitoria.

Le argomentazioni svolte da parte ricorrente, al fine di privare i contestati messaggi pubblicitari del carattere di ritenuta ingannevolezza, non sono persuasive, e ciò alla luce del contenuto di tali messaggi, da porsi in relazione con gli elementi concreti del servizio offerto e delle obbligazioni effettivamente gravanti sui clienti delle società.

Ed invero, procedendo alla disamina del contenuto dei messaggi, cui il giudizio di ingannevolezza necessariamente si correla, va evidenziato che i volantini e gli affissionali pubblicizzano il servizio offerto dalle società, espressamente escludendo l’anticipazione di spese, svolto in collaborazione con professionisti e tecnici, comprensivo della consulenza e assistenza gratuita fino alla definizione della pratica, di specialisti nella ricostruzione dei sinistri, di fisioterapisti per la riabilitazione, di consulenza legale e medico legale in sede, dell’auto sostitutiva, della riparazione dell’auto presso carrozzerie convenzionate, del servizio ambulanza e carroattrezzi, indicando che la parcella sarà liquidata dalla compagnia di assicurazione avversaria.

Lo spot radiofonico reclamizza il servizio nel campo dell’infortunistica stradale che “aiuta ad ottenere il giusto risarcimento senza anticipare un solo euro. Con la parcella liquidata dalla assicurazione avversaria. In più hai l’auto sostitutiva, il ritiro del mezzo in carrozzeria senza spese e fisioterapisti qualificati per la riabilitazione”.

Il contenuto del servizio offerto dalle società, come reclamizzato attraverso i sopra descritti messaggi pubblicitari, non trova rispondenza nelle effettive obbligazioni negoziali derivanti dal contratto di mandato proposto ai clienti, in base al quale le spese di consulenti, tecnici o medici legali, vengono poste a carico del mandante, il quale è altresì tenuto alla corresponsione alla società del rimborso delle spese e degli onorari per le sue prestazioni (per un ammontare pari al 10% dell’importo liquidato, più le spese per pratiche amministrative ed più IVA), oltre a quanto eventualmente riconosciuto dalla Compagnia di Assicurazione.

E’, inoltre, emerso, dalla svolta istruttoria, che la liquidazione delle spese legali potrebbe non ricadere a carico della compagnia tenuta al risarcimento.

In relazione alla portata delle obbligazioni che discendono dalla stipula del contratto di mandato, l’Autorità ha quindi correttamente ritenuto l’ingannevolezza dei volantini, degli affissionali e dello spot radiofonico, nella considerazione che il contenuto del servizio ivi offerto è ridimensionato dalle indicazioni contenute nel contratto di mandato che viene fatto sottoscrivere ai clienti, indicazioni che non sono in alcun modo riportate nei messaggi, né sono altrimenti desumibili se non dopo il contatto con la società.

Su tale base, l’Autorità ha quindi ravvisato – sulla base di un giudizio congruamente motivato e rispondente ai canoni di ragionevolezza e logicità – l’idoneità dello spot radiofonico oggetto di valutazione ad ingenerare nei consumatori “l’erroneo convincimento che il servizio offerto sia totalmente gratuito fino alla definizione della pratica, mentre tanto il volantino quanto lo spot radiofonico appaiono idonei ad ingenerare, erroneamente, nei consumatori, il convincimento che la parcella sia sempre e totalmente liquidata dalla compagnia di assicurazione avversaria, risultando, in questo modo, potenzialmente in grado di orientarne le scelte economiche di acquisto sulla base di un presupposto ingannevole.”.

L’immunità del giudizio di ingannevolezza, espresso dall’Autorità con riguardo ai messaggi pubblicitari in questione, dai denunciati vizi di erroneità e travisamento dei fatti, è chiaramente percepibile tenuto conto delle omissioni informative che ne caratterizzano il contenuto, le quali non possono trovare ragionevole giustificazione nel carattere necessariamente breve dei messaggi pubblicitari – come sostenuto da parte ricorrente – incombendo sull’operatore l’onere di informare in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con il formato del messaggio, sulle condizioni del servizio offerto.

Ed invero, nell’enfatizzare l’esercizio dell’attività di consulenza e di assistenza da parte delle società in materia di infortunistica stradale, ai fini del risarcimento del danno, con indicazione di una serie di servizi aggiuntivi, e nel reclamizzare l’assenza di anticipazione di spese, il consumatore non viene adeguatamente informato sulla sussistenza di oneri aggiuntivi rispetto alla parcella liquidata dalla assicurazione avversaria, consistenti nei compensi ad esso dovuti per i servizi di consulenza e assistenza (pari al 10 % della somma ottenuta a titolo di risarcimento del danno in esito alla pratica gestita dalla società), nonché ulteriori oneri legati alla asserita anticipazione degli onorari e delle spese da parte del committente del messaggio.

Inoltre, la promozione della prestazione dei servizi aggiuntivi quali l’auto sostitutiva, il ritiro del mezzo in carrozzeria senza spese, l’assistenza tecnico legale, il medico legale in sede, i fisioterapisti qualificati per la riabilitazione, è offerta senza indicare se, in caso di esito negativo della pratica e di mancato risarcimento del danno da parte della compagnia assicuratrice avversaria, il cliente sia tenuto al rimborso di tali spese ed eventualmente al pagamento di oneri per i servizi di consulenza e assistenza prestati.

L’omissione informativa si estende anche alla suggerita possibilità – attraverso l’indicazione della non anticipazione di somme ed il riferimento alla parcella liquidata dalla assicurazione avversaria – di non sostenere alcuna spesa, da parte dei clienti, per oneri relativi alle prestazioni di consulenza e assistenza rese dalla società e dai professionisti eventualmente coinvolti, in tal modo orientando indebitamente le scelte dei consumatori ed inducendo ad un contatto con l’operatore pubblicitario in base all’erroneo convincimento della effettiva gratuità dei servizi resi.

Né, come sostenuto da parte ricorrente, il carattere di ingannevolezza del messaggio può essere scalfito dalla circostanza che tutte le necessarie informazioni sul servizio offerto vengano fornite dalla società al cliente che la contatti.

Difatti, il giudizio in ordine al carattere di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va effettuato ex ante con esclusivo riferimento alla portata dello stesso, costituendo il contatto del cliente con l’operatore pubblicitario il raggiungimento del risultato che il messaggio si prefigge, così consumandosi l’ingannevolezza dello stesso, che mira, appunto, ad indebitamente orientare le scelte dei consumatori inducendoli a contattare l’operatore.

In proposito, va ricordato che la disciplina dettata in materia di pubblicità ingannevole delinea una fattispecie di pericolo, preordinata a prevenire distorsioni della concorrenza anche in una fase precedente a quella negoziale e a prescindere da un concreto pregiudizio economico, non essendo necessario, ai fini dell’applicazione della specifica normativa, che vi sia stato un rapporto o un contatto diretto tra l’operatore ed il consumatore, essendo sufficiente la valenza potenzialmente ingannevole della condotta posta in essere nell’esercizio di un’attività di impresa finalizzata alla promozione o commercializzazione di un prodotto o di un servizio.

Il pregiudizio del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta ingannevole non viene, dunque, escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto con l’operatore ai fini della conclusione dell’operazione commerciale, essendo la ratio della specifica normativa la protezione dei consumatori al fine di evitare che siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità ingannevole che non lo informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quanto reclamizzato.

Nell’ambito del giudizio di non veridicità ed ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, apprezzato il contenuto del messaggio stesso al fine di verificare se nei suoi contenuti e nella sua portata persuasiva sia idoneo a condizionare le scelte del consumatore, realizzandosi il fine promozionale attraverso il messaggio stesso, il quale esaurisce la propria funzione proprio nell’indurre il destinatario a rivolgersi all’operatore, dovendosi conseguentemente valutare la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario nell’ambito del suo contesto di comunicazione commerciale, irrilevante essendo la possibilità per il consumatore di acquisire ulteriori informazioni da fonti diverse o successivamente all’instaurazione del contatto o del rapporto tra consumatore ed operatore (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 26 maggio 2009 n. 5249; 15 giugno 2009 n. 5920; 27 giugno 2007 n. 5816).

In tale prospettiva ed avuto riguardo alla fattispecie in esame, vanno dunque ritenuti ingannevoli i messaggi pubblicitari aventi ad oggetto la promozione del servizio di consulenza ed assistenza legale a seguito di infortuni stradali, sia riguardo al pagamento degli onorari relativi al servizio di consulenza e di assistenza, sia riguardo alla possibilità di non sostenere alcuna spesa relativa a eventuali prestazioni di medici, fisioterapisti, carrozzieri, ecc., in quanto idonei ad indurre in errore le persone alle quali sono rivolti, o da essi raggiunte, e suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari, con pericolo di danno anche per i concorrenti, in considerazione della sua potenzialità di indurre un contatto con l’operatore pubblicitario sulla base di una erronea percezione delle condizioni economiche di fornitura del servizio pubblicizzato.

Negativamente delibate – alla luce delle superiori considerazioni – le censure ricorsuali volte a contestare la sussistenza dei presupposti per la formulazione del giudizio di ingannevolezza dei messaggi contestati, viene in rilievo, secondo l’ordine di prospettazione dei denunciati vizi, il profilo inerente la dedotta violazione dei diritti partecipativi delle società ricorrenti stante la mancata comunicazione, nei loro riguardi, del parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con conseguente preclusione della loro possibilità di controdedurvi.

La censura non ha pregio.

La richiesta del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – da acquisire prima dell’adozione del provvedimento da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – è prevista dal Codice del Consumo all’art. 27 (e precedentemente all’art. 26, applicabile ratione temporis) per i casi in cui la pratica commerciale sia diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana o per via radiofonica o televisiva, e costituisce atto endoprocedimentale in ordine al quale non è previsto che debba formarsi uno specifico contraddittorio tra le parti, garantito invece con riferimento ai fatti in relazione ai quali è stato avviato il procedimento di accertamento, come in sintesi indicati nella comunicazione di avvio dello stesso (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).

Le norme che disciplinano la materia della pubblicità ingannevole assicurano, comunque, una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, avuto riguardo agli elementi di rilievo ai fini dell’accertamento, laddove il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni costituisce un atto endoprocedimentale non vincolante, essendo rimessa esclusivamente all’Autorità per la Garanzia della Concorrenza e del Mercato la competenza in materia di pubblicità ingannevole, con la conseguenza che dal parere in questione, di carattere consultivo, si può prescindere se non adottato nei prescritti termini, ed in relazione alle cui risultanze non sussiste in capo all’Autorità procedente alcun obbligo di puntuale analisi o confutazione laddove ritenga di doversene discostare, né, conseguentemente, esso deve formare oggetto di contraddittorio tra le parti.

Stabilita, quindi la correttezza della valutazione, effettuata dall’Autorità, circa il carattere ingannevole dei messaggi pubblicitari oggetto di accertamento, e rilevata l’immunità del gravato procedimento dai denunciati vizi, occorre procedere alla disamina della censura con la quale si contesta la quantificazione della sanzione in quanto asseritamente irragionevole e sproporzionata rispetto all’infrazione contestata e non supportata da adeguata motivazione.

La censura è fondata nei limiti di cui appresso.

Il Codice del Consumo prevede che l’Autorità può disporre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria tenuto conto dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981 e, segnatamente, della gravità della violazione, dell’opera posta in essere dall’impresa al fine di eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente e delle condizioni economiche dell’impresa.

Con riferimento alla fattispecie in esame, l’Autorità ha quantificato in 11.000 euro la sanzione da applicare alla società Studio Erre Due S.n.c. di Giannella Angela e Stoppa Roberto, parametrando la gravità della violazione alla capacità di penetrazione dei mezzi di diffusione dei messaggi – avvenuti mediante spot radiofonico – ed alla sua durata, individuata in circa due mesi.

Tale giudizio di gravità formulato dall’Autorità non appare, tuttavia, sorretto da adeguata motivazione, in quanto, pur dovendo ritenersi corretta l’individuazione dei parametri per la valutazione della gravità dell’infrazione – riferita alla capacità di penetrazione del mezzo di diffusione del messaggio ed alla durata dell’infrazione – non risulta invero come tali elementi siano stati concretamente declinati con riferimento alla fattispecie in esame, mancando qualsiasi riferimento al numero di spot radiofonici diffusi o alla loro frequenza giornaliera, elementi questi che non possono non riverberarsi sul giudizio di gravità dell’infrazione come agganciato ai predetti parametri, dovendo quindi formare oggetto di specifico apprezzamento.

E’, difatti, di tutta evidenza come la potenzialità del pregiudizio discendente da una pubblicità ingannevole, diffusa tramite mezzo radiofonico, sia necessariamente connessa alla frequenza giornaliera o settimanale della sua trasmissione – oltre che al suo eventuale inserimento in determinate fasce orarie di maggiore ascolto – e non solo all’arco temporale di durata dell’infrazione, laddove l’Autorità ha completamente omesso qualsivoglia indicazione in ordine a tale elementi al fine di commisurare la ritenuta gravità della violazione.

Ne consegue l’accoglimento, sotto tale profilo, del ricorso in esame e, per l’effetto, va annullato il punto d) della gravata delibera, dovendo conseguentemente l’Autorità resistente nuovamente pronunciarsi in ordine al giudizio di gravità della violazione alla luce di quanto sopra illustrato, provvedendo all’eventuale riduzione della sanzione in esito alla nuova valutazione della sua gravità.

Valutati tutti gli elementi della controversia e tenuto conto della parziale soccombenza, si ravvisano giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Pronunciando sul ricorso N. 8142/2007 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il punto d) della gravata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata in data 28 maggio 2007.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2010 n.3287 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
H3G s.p.a. (Avv.ti F. Tedeschini e P.S. Pugliano) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Imputazione – Coautori – Ammissibilità – Presupposti – Vantaggio economico – Responsabilità editoriale.

2. Pratiche commerciali scorrette – Responsabilità – Configurazione – Condizione – Monitoraggio – Omissione.

3. Pratiche commerciali scorrette – Loghi e suonerie per cellulari – Messaggio pubblicitario – Diffusione via internet – Costo e contenuto del servizio – Manacata indicazione – Ingannevolezza – Sussiste.

1. Una pratica commerciale può essere imputata a diversi soggetti che assumono la qualità di coautori qualora sussistano due elementi essenziali: la responsabilità editoriale ed il vantaggio economico. Pertanto i gestori telefonici sono coautori delle pratiche commerciali relative a messaggi pubblicizzati via internet che promuovono suonerie e loghi. Infatti, i gestori traggono da tali pratiche un vantaggio economico incassando parte degli importi per l’attivazione del servizio e sono titolari, per contratto, di poteri di controllo sui messaggi.

2. Sussiste la responsabilità editoriale dell’operatore per una pratica commerciale scorretta qualora non ponga in essere un sistema di monitoraggio effettivo e preventivo sui contenuti delle iniziative pubblicitarie promosse anche se realizzate e diffuse da soggetti terzi. Infatti grava sugli operatori un obbligo generale di diligenza.

3. E’ scorretta la pratica commerciale relativa alla diffusione via internet di un messaggio pubblicitario che promuova loghi e suonerie per cellulari qualora ometta di indicare le modalità ed il contenuto del servizio, nonché il costo e la possibilità di disattivazione. Infatti, tale messaggio è idoneo a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, tenuto anche conto che gli utenti di riferimento sono per la maggior parte adoloscenti e, dunque, particolarmente vulnerabili nei confronti delle promozioni (1).

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(1) T.A.R. Lazio, Sez. I, Sentenza 11 febbraio 2010, n. 1947

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1718 del 2009, proposto da:

H3G S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Tedeschini e dall’Avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Federico Tedeschini sito in Roma, Largo Messico n. 7;

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– l’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Associazione Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Società David2 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– del provvedimento n. 19202 (proc. n. PS1128/DPSB/f23), adottato dall’A.G.C.M. nell’adunanza del 26 novembre 2008 e spedito il successivo 19 dicembre 2008, con il quale è stata irrogata ad H3G la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000, 00, per avere posto in essere, insieme a David 2 S.p.a., la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento medesimo e dichiarata scorretta, ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25 lett. d), D.Lgs. n. 206 del 2006 e s.m.i.;

– per quanto occorrer possa, del parere reso dall’A.G.COM. in data 29 ottobre 2008;

– di ogni ulteriore atto interno, presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché di data e tenore sconosciuti, che incida nella sfera giuridica della società ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto la società odierna ricorrente che, con nota del 2 maggio 2008, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comunicato l’avvio del procedimento, con contestuale richiesta di informazioni, in relazione a segnalazioni di consumatori inerenti la ricezione, sul proprio telefono mobile, di sms a sovrapprezzo volti a pubblicizzare servizi interattivi non richiesti o disattivati, inviati dalla Società David 2 S.p.a. su utenze gestite dagli operatori di telefonia mobile Telecom, Wind, Vodafone e H3G.

L’oggetto del procedimento, avviato nei confronti sia della ricorrente che della Società David 2 e degli altri operatori di telefonia mobile sopra indicati, si è esteso, a seguito di ulteriore segnalazione, al contenuto del messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet www.zig.it, volto a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per scaricare suonerie, giochi e sfondi per utenti di telefonia mobile.

In esito al procedimento, acquisito il parere dell’Autorità Garante delle Comunicazioni, è stata adottata la gravata determinazione con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto scorretta, ai sensi del Codice di Consumo, la pratica commerciale – avuto riguardo sia al messaggio sul sito internet che alle modalità di attivazione e disattivazione dei servizi a sovrapprezzo – vietandone l’ulteriore diffusione e comminando una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 100.000 nei confronti della ricorrente, di euro 160.000 nei confronti della società David 2, di euro 190.000 nei confronti della società Telecom Italia S.p.A., di euro 180.000 nei confronti della società Vodafone Omnitel N.V., di euro 150.000 nei confronti della società Wind Telecomunicazioni S.p.A..

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 206 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del
Contesta, sotto un primo profilo, parte ricorrente, la legittimità del gravato provvedimento sostenendo la propria estraneità al procedimento, posto che nessuna delle segnalazioni ricevute dall’Autorità riguarda utenti di telefonia mobile abbonati con H3G.

Nel contestare le motivazioni in base alle quali è stata estesa la qualifica di professionisti agli operatori telefonici, precisa parte ricorrente che, avuto riguardo al profilo inerente il vantaggio economico agli stessi derivante dalle pratiche in oggetto, evidenziato dall’Autorità, questo sarebbe riconducibile al mero utilizzo delle infrastrutture per il recapito dei contenuti di cui all’abbonamento sottoscritto dagli utenti, irrilevante essendo che il guadagno consegua ad una ripartizione di quanto derivante dalla pratica commerciale tra l’operatore di telefonia mobile e la società David 2, mentre, con riferimento al riscontrato vantaggio pubblicitario, come ritenuto connessso alla presenza dei loghi degli operatori telefonici nella pagina principale del sito internet, ne contesta parte ricorrente la sussistenza a fronte della già acquisita ampia visibilità di tali operatori.

Richiama, inoltre, parte ricorrente, le dichiarazioni rese in fase istruttoria sia dagli operatori di telefonia mobile che dalla società David 2, la quale si è assunta la paternità di tali pratiche, denunciando altresì l’assenza nel gravato provvedimento di qualsivoglia motivazione in proposito.

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. sotto ulteriore profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del D.Lgs. n. 206 del 2005. Violazione e
Nel procedere alla puntuale illustrazione delle pratiche commerciali sanzionate, afferma parte ricorrente l’erroneità delle considerazioni svolte dall’Autorità in ordine alla loro ritenuta scorrettezza, nonché la non rispondenza al vero circa il contenuto della home page del sito internet, come riportato nel gravato provvedimento, laddove questo fa riferimento ad una frase nella realtà insussistente.

In particolare, sostiene parte ricorrente come il messaggio su internet contenga esaustive e chiare indicazioni circa la reale natura dell’offerta, consistente in un servizio in abbonamento, riportandone i relativi contenuti e costi in modo leggibile e chiaro, dovendosi la configurazione della pagina ascriversi alla consentita creatività nell’ideazione degli slogans pubblicitari.

Sarebbe, pertanto, erronea l’affermazione, contenuta nel gravato provvedimento, secondo cui le informazioni sugli oneri economici sarebbero reperibili solo in altra pagina del sito.

Parimenti erronei sarebbero l’individuazione, effettuata dall’Autorità, dei minori come destinatari del servizio – il quale sarebbe invece rivolto ai consumatori di qualsiasi età – nonché il carattere asseritamente accattivante dell’attivazione del servizio, il quale, contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità, non avviene mediante inserimento del numero di cellulare in una apposita stringa, ma necessita di una password inviata con un sms che rinnova tutte le informazioni sui costi.

La pratica commerciale non sarebbe, inoltre, idonea a falsare il comportamento commerciale di un consumatore medio, come individuato sulla base della definizione comunitaria ricavabile dalla Direttiva 2005/29/CE ai considerando 6° e 18°, e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Estende, altresì, parte ricorrente, i denunciati profili di illegittimità anche al parere reso dall’Autorità Garante delle Comunicazioni in data 29 ottobre 2009.

– Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione degli artt, 2, 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2005/29/CE
Con riferimento alla sanzione pecuniaria, quantificata in euro 100.000, comminata alla società ricorrente, nel ribadire questa la propria estraneità alla condotta contestata e la mancanza dei rilevati profili di scorrettezza – per l’effetto non sussistendo i presupposti per l’irrogazione della sanzione – lamenta l’omessa indicazione dei criteri per la parametrazione della sanzione, nonché il difetto di proporzione tra gravità del fatto e sanzione applicata.

Sotto lo specifico profilo inerente la ritenuta gravità della violazione, rappresenta parte ricorrente la mancanza dei presupposti per ritenere integrata un’ipotesi di omissione informativa, nonchè la durata di soli tre mesi della presunta violazione, la non appartenenza degli utenti interessati alle categorie deboli e l’avere essi volontariamente attivato il servizio senza poi riuscire a disattivarlo per errori propri.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 24 febbraio 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la deliberazione – meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per la Garanzia nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d) del Codice del Consumo, della pratica commerciale imputata alla società ricorrente unitamente alla Società David 2 S.p.a. ed agli operatori di telefonia mobile Telecom, Wind e Vodafone, ne ha inibito la continuazione ed ha comminato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria complessiva di 100.000 euro.

L’impianto ricorsale, come delineato dalle censure proposte, è volto, da un lato, ad affermare l’estraneità della società ricorrente rispetto alla condotta sanzionata – asseritamente imputabile alla sola società David 2 S.p.a. – e, dall’altro, a confutare le valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, preliminarmente procedendo alla dettagliata illustrazione degli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza di profili di scorrettezza, per l’effetto assumendo l’illegittimità della gravata decisione in quanto affetta da numerosi vizi, variamente articolati ed argomentati in relazione alle singole valutazioni espresse dall’Autorità.

Sotto altro profilo, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, asseritamente sproporzionata rispetto alla gravità dei fatti considerati nella loro reale portata, deducendo in proposito la mancanza dei presupposti per ritenere integrata un’ipotesi di omissione informativa, ed evidenziando la durata di soli tre mesi della presunta violazione, la non appartenenza degli utenti interessati alle categorie deboli, l’intervenuta attivazione volontaria del servizio e l’imputabilità delle difficoltà di disattivazione ad errori propri degli utenti.

Prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere una breve illustrazione della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono.

In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto scorretta la pratica individuata al punto II del medesimo provvedimento, nel quale vengono descritte due distinte fattispecie, di cui una relativa ad un messaggio contenuto in un sito internet, e l’altra relativa alla attivazione e disattivazione di servizi a sovrapprezzo per telefonia mobile.

Avuto riguardo a quest’ultimo profilo, la condotta sanzionata, oggetto di una prima comunicazione di avvio del procedimento, si riferisce all’invio, dal numero 48248 intestato al provider David2 S.p.a., su utenze gestite dagli operatori di telefonia mobile Telecom, Vodafone, Wind e H3G, di sms/mms a sovrapprezzo, per pubblicizzare servizi interattivi non richiesti o disattivati, con automatico addebito del messaggio inviato sul conto dell’utente, ed alle difficoltà nella disattivazione del servizio in ragione della procedura prevista e della necessità di digitare nell’sms di richiesta una complessa sintassi diversificata per ciascuna offerta.

L’altra condotta – che ha ampliato l’oggetto del procedimento come indicato nell’avviso di avvio del procedimento – si riferisce al messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet “www.zig.it”, volto a promuovere un servizio in abbonamento, per utenti di telefonia mobile, a suonerie, loghi e sfondi, realizzato da David2 S.p.a., in relazione al quale si riferisce che nella home page del sito compare la frase “Non aspettare, scarica subito sul tuo cellulare!” e, in modalità intermittente, compaiono le scritte “le Regionerie! Il tuo cellulare ti chiama in dialetto!”. Subito sotto, una serie di link a suonerie, sfondi, giochi, servizi sms, i successi, party chat. A destra la dicitura “Servizio in abbonamento” e in fondo alla pagina, in caratteri tipografici decisamente più piccoli, le indicazioni: “servizio in abbonamento il servizio BUM WEB offerto da zig.it è un servizio di suonerie e loghi/sfondi. Richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta, dove è possibile (e se il tuo cellulare supporta i truetone) cantata, e ti abbonerai automaticamente al servizio. Ogni settimana potrai scegliere la coppia suoneria+immagine che preferisci”. Di seguito, viene riportata l’indicazione dei costi con i medesimi caratteri minuscoli.

La prima condotta, alla luce delle risultanze istruttorie – da cui è emerso che la ricezione non richiesta di sms a pagamento trae origine dall’attivazione inconsapevole di tali servizi da parte degli utenti – è stata dall’Autorità ritenuta una logica conseguenza delle carenze informative riscontrate nel sito internet, e trattata nell’ambito della valutazione di quest’ultimo.

L’Autorità ha reputato la pratica commerciale come sopra descritta scorretta – riscontrandone i profili di ingannevolezza ed aggressività – in quanto presenta in maniera ambigua ed omissiva informazioni rilevanti di cui il consumatore ha bisogno per assumere una decisione consapevole, nonché in quanto idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori, comportando un indebito condizionamento e consistendo nell’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso.

Tanto brevemente precisato in ordine alla fattispecie in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate in ordine alla controversia in esame, è tenuto innanzitutto ad affrontare il profilo inerente l’eccepita estraneità della società ricorrente rispetto alla condotta sanzionata, la quale andrebbe asseritamente ascritta alla esclusiva responsabilità della società David2 S.p.a., che, peraltro, se ne sarebbe assunta la paternità nelle memorie difensive prodotte nel corso della svolta istruttoria.

Nel precisare, in proposito, parte ricorrente che nessuna delle segnalazioni ricevute dall’Autorità riguarda utenti di telefonia mobile abbonati con H3G, contesta le motivazioni in base alle quali è stata estesa la qualifica di professionisti agli operatori telefonici, riferendosi il vantaggio economico, evidenziato dall’Autorità, al mero utilizzo delle infrastrutture per il recapito dei contenuti di cui all’abbonamento sottoscritto dagli utenti, e non potendosi ravvisare il segnalato vantaggio pubblicitario, come ritenuto connessso alla presenza dei loghi degli operatori telefonici nella pagina principale del sito internet, stante la sussistenza di una già acquisita ampia visibilità di tali operatori.

L’accertamento della riferibilità della condotta sanzionata dall’Autorità agli operatori di telefonia mobile – e quindi alla società ricorrente – implica la disamina della questione inerente la possibilità di estendere la qualifica di professionista, prevista dall’art. 18, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 206 del 2006, ai gestori telefonici i quali non sono gli autori diretti dei messaggi.

Tale accertamento va condotto coniugando la definizione generale di professionista, come recata dal Codice del Consumo, con le particolarità della fattispecie e con il concreto atteggiarsi dei relativi rapporti, ai fini del riscontro della ricorrenza dei relativi presupposti.

Sotto un primo profilo generale, va quindi ricordato che la citata disposizione del Codice del Consumo qualifica come professionista “qualsiasi persona fisica o giuridica che nelle pratiche commerciali agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome e per conto di un professionista”.

Tale qualifica va, quindi, riconosciuta a chi partecipa alla realizzazione di una pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio economico o commerciale, garantendo tale ampia accezione della qualifica di professionista l’effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette.

A fronte della riportata nozione di professionista, va osservato che tale qualifica è stata riconosciuta dall’Autorità, ai gestori di telefonia mobile, sulla base di una serie di elementi che, puntualmente contestati da parte ricorrente, superano tuttavia il vaglio di legittimità.

La responsabilità della società ricorrente e degli altri operatori di telefonia mobile è stata fatta discendere, innanzitutto, dal fatto che i gestori, in base ai contratti stipulati con David2 S.p.a., percepiscono, in via immediata e diretta, ingenti benefici economici, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico verso la numerazione a decade “4” sono ripartiti tra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici, i quali ultimi incassano direttamente dagli utenti gli importi connessi all’attivazione del servizio, provvedendo poi a corrispondere al content provider (David2 S.p.a.) una percentuale di revenue sharing in base agli accordi sottoscritti.

Tale meccanismo di ripartizione dei proventi, come correttamente rilevato dall’Autorità, costituisce elemento idoneo a dimostrare il coinvolgimento degli operatori telefonici nella pratica commerciale sanzionata, consentendo di disattendere la prospettazione di parte ricorrente secondo cui i gestori telefonici avrebbero svolto unicamente il ruolo di vettore del messaggio e del contenuto del servizio.

Ancora, l’Autorità ha dedotto il coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile dal vantaggio pubblicitario agli stessi derivante dalla diffusione dei messaggi oggetto della pratica commerciale accertata, stante la presenza dei relativi loghi e segni distintivi sulle relative pagine web, come peraltro previsto dai contratti stipulati con il content provider, i quali prevedono un’utilizzazione reciproca nei messaggi dei rispettivi loghi e segni distintivi, determinando conseguentemente la riproduzione autorizzata dei loghi e dei segni distintivi della compagnia telefonica un coinvolgimento diretto della stessa nelle operazioni pubblicitarie che interessano i servizi reclamizzati, realizzando peraltro un effetto pubblicitario diretto a favore delle compagnie medesime.

In proposito, deve rilevarsi come non appaia idonea a confutare la sussistenza del riscontrato vantaggio pubblicitario, discendente dalla pratica descritta, la circostanza, dedotta dalla ricorrente, della sussistenza di una già ampia visibilità, sia a livello nazionale che sopranazionale, tale da precludere l’acquisizione di un ulteriore vantaggio pubblicitario.

Invero, la notorietà di un professionista non costituisce, nei fatti se non in via logica, elemento che rende ininfluente l’acquisizione di ulteriore visibilità attraverso la pubblicità, mediante la quale si aumentano le possibilità di acquisizione di clientela in un ambito concorrenziale.

Ulteriore indice del coinvolgimento diretto delle compagnie telefoniche nella pratica commerciale sanzionata è stato dall’Autorità desunto dal controllo che gli operatori di rete mobile sono chiamati ad esercitare sui messaggi confezionati dal content provider, prevedendo espressamente i contratti stipulati con David2 S.p.a che le compagnie telefoniche devono visionare ed autorizzare preventivamente la diffusione dei messaggi e l’utilizzazione negli stessi dei rispettivi loghi.

Tali previsti poteri di controllo, secondo le valutazioni effettuate dall’Autorità, assumono, nel caso di specie, rilievo ai fini probatori in ragione della situazione di cointeressenza delle società telefoniche rispetto all’attività commerciale pubblicizzata ed ai messaggi pubblicitari oggetto del procedimento.

Il Collegio ritiene condivisibili le riportate valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla responsabilità ed al coinvolgimento dei gestori di telefonia mobile nella pratica commerciale sanzionata, costituendo gli elementi sopra descritti indici idonei a consentire di qualificare tali operatori, in relazione al concreto atteggiarsi dei relativi rapporti, quali professionisti responsabili della pratica commerciale in esame.

Dal vantaggio economico, direttamente derivante ai gestori di telefonia mobile dalla pratica commerciale in esame e dal vantaggio pubblicitario alla stessa connesso, unitamente ai loro contrattualmente riconosciuti poteri di controllo sul contenuto dei messaggi pubblicitari, discende l’obbligo di diligenza professionale gravante sugli stessi, con conseguente possibilità di esonero dalla relativa responsabilità solo attraverso la dimostrazione di una efficace e preventiva attività di verifica e di controllo posta in essere.

Discende da ciò l’imputazione della pratica commerciale a diversi soggetti, che assumono, rispetto alla stessa, la qualità di coautori, avendo l’Autorità correttamente proceduto ad un riscontro della sussistenza dei due elementi essenziali che valgono a qualificare la figura del professionista, vale a dire la responsabilità editoriale ed il vantaggio economico (T.A.R. Lazio, Roma. Sez. I, 20 novembre 2008, n. 10465; 9 dicembre 2009 n. 12593).

Premesso che la figura del “coautore” non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al committente ed all’autore, essendo possibile configurare anche nella fattispecie in esame un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo, osserva il Collegio che con riferimento al riscontrato vantaggio economico, esso deriva indubbiamente alla ricorrente dalla diffusione della pratica commerciale, atteso che gli importi prelevati agli utenti in seguito all’attivazione del servizio vengono incassati direttamente dagli operatori telefonici i quali, a loro volta, provvedono a corrispondere una percentuale (revenue sharing) al content provider in base agli accordi sottoscritti.

Quanto al riscontro della responsabilità editoriale in capo al gestore di telefonia, occorre procedere alla individuazione, nella sua condotta, di un’azione o omissione che consenta l’ascrizione dell’illecito all’operatore telefonico a titolo di responsabilità soggettiva e non di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, il che sarebbe evidentemente illegittimo.

Tale responsabilità è, nella fattispecie in esame, riscontrabile in capo alla società ricorrente alla luce delle previsioni contenute nel contratto stipulato tra H3G S.p.a. e David2 S.p.a. il quale prevede la partecipazione e condivisione della prima nella definizione dei contenuti offerti e delle promozioni, che devono ricevere la sua approvazione.

Tali clausole contrattuali – considerate unitamente alla cointeressenza diretta dei gestori telefonici nell’incrementare e sviluppare i profitti derivanti dai traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade “4” attraverso l’immediato vantaggio economico derivante dalla diffusione dei messaggi, in cui sono indicati loghi e segni distintivi – determinano la configurazione di una responsabilità editoriale concorrente di H3G S.p.a., la quale, proprio in quanto destinataria di un beneficio economico dalla pratica commerciale, avrebbe dovuto attivarsi concretamente per monitorare il contenuto dei messaggi diffusi dal provider all’utenza (in senso conforme: T.A.R. Lazio, Roma. Sez. I, 9 dicembre 2009 n. 12593).

L’obbligo di diligenza, desumibile dal corpus normativo in materia e gravante, nel caso di specie, sul gestore di telefonia mobile, richiederebbe che, in presenza di vantaggi economici derivanti dalla pratica commerciale e con riferimento alle richiamate clausole contrattuali, il gestore sviluppi degli adeguati piani di verifica ex ante, solo in presenza dei quali la responsabilità editoriale può essere esclusa essendosi l’operatore economico diligentemente attivato.

Nella fattispecie in esame, di contro, non avendo la ricorrente fornito alcuna dimostrazione di avere predisposto un sistema di monitoraggio idoneo, nei limiti della ordinaria diligenza esigibile, ad esercitare un controllo sulle campagne pubblicitarie, deve ritenersi integrata, sussistendo un comportamento rilevante sul piano soggettivo, la responsabilità editoriale di H3G S.p.a..

In altri termini, il Collegio è dell’avviso che, se non è possibile ritenere che l’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla pratica commerciale traggono comunque dei benefici, sia in termini economici che pubblicitari, determini sempre e comunque una loro responsabilità editoriale per pratica commerciale scorretta, deve ritenersi sussistere un’omissione rilevante ai fini della ascrizione di una responsabilità a titolo soggettivo allorquando l’operatore economico non dimostri di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo e preventivo sui contenuti delle iniziative promo-pubblicitarie realizzate e diffuse da soggetti terzi, anch’essi interessati alla pratica commerciale.

In definitiva, tenendo conto degli indubbi benefici economici derivanti dalla pratica commerciale, l’operatore telefonico è tenuto a predisporre degli appositi ed adeguati piani di controllo delle iniziative promo-pubblicitarie eventualmente realizzate e diffuse dai content providers, sicché la responsabilità di H3G S.p.a. non può dirsi attribuita a titolo di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, ma per l’omissione dei dovuti controlli e, quindi, per fatto proprio.

Discende, da quanto sopra esposto, l’infondatezza delle argomentazioni volte a contestare l’individuazione della società ricorrente, effettuata dall’Autorità nel gravato provvedimento, quale professionista ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, con riveniente legittimità della ritenuta ascrivibilità della pratica commerciale sanzionata anche agli operatori di telefonia mobile, tra cui la ricorrente.

Procedendo nella disamina delle censure ricorsuali proposte, rileva il Collegio la parziale fondatezza di talune contestazioni sollevate avverso gli elementi costitutivi della pratica commerciale sanzionata, che peraltro non risultano tali da inficiare la legittimità dell’intero provvedimento, né idonee a far venire meno i profili di rilevata scorrettezza di tale pratica.

In particolare, deve convenirsi con la società ricorrente laddove afferma che, contrariamente a quanto riportato nel gravato provvedimento, nel messaggio pubblicitario diffuso sul sito internet non appare la dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”.

Difatti, mentre nella descrizione della pratica commerciale inerente il messaggio presente sul sito internet, riportata al punto II del gravato provvedimento, non è riportata la frase “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”, alla lettera c) del punto V, si riferisce che il messaggio pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”.

Più in dettaglio, nella parte dedicata alla descrizione della pratica, di cui al citato punto II, è indicato che nella home page del sito internet www.zig.it, si legge: “ ‘Non aspettare, scarica subito sul tuo cellulare!’ e, in modalità intermittente, compaiono le scritte ‘le Regionerie! Il tuo cellulare ti chiama in dialetto!’. Subito sotto, una serie di link a ‘suonerie’, ‘sfondi’, ‘giochi’, ‘servizi sms’, ‘i successi’, ‘party chat’; a destra la dicitura ‘Servizio in abbonamento’ e in fondo alla pagina, in carattere tipografici decisamente più piccoli, le indicazioni ‘SERVIZIO IN ABBONAMENTO il servizio BUM WEB offerto da zig.it è un servizio di suonerie e loghi/sfondi. Richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta, dove è possibile (e se il tuo cellulare supporta i truetone) cantata, e ti abbonerai automaticamente al servizio. Ogni settimana potrai scegliere la coppia suoneria+immagine che preferisci”. Segue, con i medesimi minuscoli caratteri, l’indicazione dei costi”.

Pertanto, sulla base della predetta descrizione, la frase “vuoi ricevere subito in regalo una suoneria” non risulta comparire nella home page, ed il relativo contenuto può semmai rinvenirsi nella sopra riportata espressione “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo una suoneria”, riportata con caratteri tipografici più piccoli.

Viceversa, nelle valutazioni conclusive del provvedimento impugnato è indicato che “il messaggio in esame … pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria […]”.

In relazione a tale profilo, quindi, la doglianza è fondata in quanto dà conto di una erronea rappresentazione del fatto da parte dell’amministrazione procedente.

Tuttavia, la fondatezza di tale profilo non determina l’illegittimità dell’azione amministrativa che ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale, e ciò in quanto tale valutazione è basata anche su altri elementi che sono di per sé sufficienti a rendere ragionevole la valutazione di illiceità della pratica commerciale.

In particolare, la valutazione effettuata dall’Autorità può ritenersi esaustivamente motivata ed assistita dai parametri di logicità e ragionevolezza se si ha riguardo alle considerazioni contenute nel gravato provvedimento, laddove viene rappresentato come il messaggio presente sul sito internet abbia trascurato “di fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le reali caratteristiche del servizio offerto, rappresentato dall’attivazione di un servizio in abbonamento per un periodo prolungato nel tempo, sottoscrivibile esclusivamente da maggiorenni” ed è posto in rilievo che “le indicazioni relative al costo del servizio, seppure indicate nella pagina web, sono riportate con caratteri grafici di dimensione inferiore rispetto a quelli utilizzati per il claim principale e posizionati a fondo pagina, potendo ingenerare nel consumatore la convinzione che si tratti di elementi trascurabili”.

Viene, inoltre, attribuito rilievo al fatto che l’indicazione dell’automatico abbonamento al servizio segue la frase “richiedendo un prodotto riceverai subito in regalo la melodia richiesta”, venendo in tal modo attribuita a quest’ultima una maggiore enfasi.

Il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione procedente non può ritenersi inficiato dai vizi dedotti neppure con riferimento alla considerazione che “il messaggio denunciato appare destinato anche ad un pubblico di adolescenti, più avvezzo all’invio ed alla ricezione di contenuti per cellulare … le indicazioni carenti e poche chiare contenute nei messaggi circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato possono risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi di cui si tratta, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione. Tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Decreto Legislativo n. 206/05 riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile in ragione della loro età o ingenuità, è necessario adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria. In quest’ottica, gli adolescenti – in virtù della loro età ed ingenuità – possono essere considerati particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi per telefoni cellulari pubblicizzati, quali la ricezione di suonerie, loghi, wall papers, servizi di intrattenimento, chat line, informazioni e messaggerie varie”.

La considerazione formulata sul punto da parte ricorrente, in base alla quale la stessa fornirebbe il proprio servizio solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, non può essere condivisa in quanto la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgono ontologicamente ai minori e, inoltre, costituisce un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni, sicché anche l’eventuale avvertenza che riserva il servizio ai maggiorenni, quantunque doverosa, può ritenersi, ai fini in discorso, ininfluente ed inidonea ad asseverare la destinazione del servizio ai maggiorenni.

In definitiva, è da ritenere condivisibile la valutazione effettuata dall’Autorità con riferimento al carattere ingannevole ed aggressivo della pratica commerciale alla luce delle omissioni informative relative al contenuto del servizio, al costo e alle modalità di fruizione, ivi compresa, a prescindere dalla sua complessità, la disattivazione, non essendo state poste in adeguata evidenza le relative informazioni.

Avuto riguardo alle modalità di disattivazione dei servizi, rileva il Collegio che il provvedimento risulta piuttosto carente nella motivazione laddove questa si esaurisce nell’affermazione che la procedura di disattivazione sia particolarmente complessa, consistendo nell’invio di un sms al numero a decade “4” con una sintassi confusoria e farraginosa.

Tuttavia tale carenza motivazionale non è idonea a provocare l’annullamento della gravata determinazione, essendo essa basata su ulteriori elementi sufficienti a sorreggere sul piano giuridico la decisione circa il giudizio di scorrettezza della pratica commerciale in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio, nonché di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica.

Ciò conformemente alla ratio della normativa in materia, che è volta a garantire la libertà di autodeterminazione dei consumatori, al riparo da ogni influenza, anche indiretta, che possa in teoria incidere sulla loro scelta economica sulla base di un giudizio prognostico della potenziale idoneità della pratica ad influenzare le scelte dei consumatori.

Sulla base di tale giudizio risultano, dunque, integrati gli elementi per ritenere che la pratica commerciale – essendo il messaggio riportato sul sito internet non facilmente comprensibile e rivolto anche ad un gruppo di consumatori, gli adolescenti, particolarmente vulnerabile – sia potenzialmente idonea a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, per cui la determinazione conclusiva dell’Autorità, seppur fondata su elementi di fatto parzialmente erronei, si rivela immune da vizi di legittimità invalidanti.

Diversamente, le censure relative alla quantificazione della sanzione sono fondate e vanno accolte, non essendo tale quantificazione assistita da adeguata motivazione, né rispondente al canone di proporzionalità.

L’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta l’Autorità dispone l’appplicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

Con riguardo alla gravità della violazione, l’Autorità ha osservato che “la stessa è da ricondurre alla tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, di cui i professionisti coinvolti rappresentano i principali operatori sul mercato per dimensione economica e ruolo commerciale. Rispetto al settore delle comunicazioni, infatti … l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi, come nel caso di specie i servizi VAS”. L’Autorità ha ancora specificato che “la fattispecie in esame ha avuto un significativo impatto, in quanto la pratica commerciale è rappresentata da un messaggio pubblicitario diffuso via internet suscettibile, pertanto, di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori. Inoltre … la pratica commerciale oggetto di contestazione risulta più grave se si considera l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati. La pratica risulta, infine, particolarmente grave se si considera che essa limita considerevolmente la libertà di scelta degli utenti in ordine alla disattivazione dei servizi interattivi pubblicizzati tramite sito internet, comportando, in particolare, l’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso”.

Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha quantificato la sanzione base da irrogare alla società ricorrente H3G S.p.a. in 110.000 euro, aumentata a 140.00 euro in considerazione delle circostanze aggravanti per essere la società già destinataria di vari provvedimenti di ingannevolezza di cui alcuni riguardanti una fattispecie analoghe, e ridotta a 100.000 euro in considerazione delle condizioni economiche della stessa, che ha registrato perdite di esercizio.

Invero, il giudizio di gravità formulato dall’Autorità per giungere alla determinazione dell’importo base della sanzione si rivela illogico in ragione sia di quanto precedentemente rilevato con riferimento all’assenza, nel messaggio diffuso sul sito internet, della dicitura “vuoi ricevere subito in regalo la suoneria”, che costituisce elemento di fatto sulla cui base il giudizio di illiceità è stato effettuato, che con riguardo alla rilevata carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di una procedura particolarmente complessa di disattivazione del servizio.

Tali circostanze, se sono da considerare ininfluenti – stante la rilevata presenza di ulteriori elementi idonei a sorreggere e a rendere comunque ragionevole la valutazione compiuta – ai fini del riscontro di profili di illegittimità del provvedimento nella parte in cui la pratica commerciale è stata ritenuta scorretta ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, sono, invece, certamente rilevanti per l’apprezzamento della gravità della violazione, atteso che, in assenza di un significativo elemento fattuale e stante la mancata dimostrazione dell’esistenza di una complessa procedura di disattivazione, la pratica commerciale, pur rimanendo scorretta, è caratterizzata da una gravità notevolmente attenuata.

Va, inoltre, rilevato che la sanzione base per il provider David2 S.p.a. è stata fissata in 130.000 euro (poi elevata a 160.000 euro per circostanze aggravanti), con la conseguenza che anche sotto tale profilo la sanzione base stabilita per la ricorrente H3G S.p.a., fissata in 110.000 euro (poi elevata per circostanze aggravanti e diminuita in considerazione delle condizioni economiche), appare sproporzionata ed incongrua, non risultando essere stato attribuito adeguato rilievo alla circostanza che, nella consumazione dell’illecito, la condotta omissiva della ricorrente H3G S.p.a. è stata nettamente subvalente rispetto alla condotta attiva del provider, che ha realizzato e diffuso il messaggio.

Ne consegue l’accoglimento, sotto tale profilo, del ricorso in esame, e, per l’effetto, va annullato il punto f) della delibera adottata dall’AGCM nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Dovendo in proposito precisarsi che la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al profilo sanzionatorio, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

Infatti, mentre l’art. 23 della legge n. 689 del 1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, l’art. 27, comma 13, del D.Lgs. n. 206 del 2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della legge n. 689 del 1981, senza indicare tra queste il citato art. 23.

Ne discende la preclusione, per il Collegio, di procedere alla diretta quantificazione della sanzione, dovendo conseguentemente l’Autorità, nell’esecuzione della presente sentenza, provvedere alla fissazione dell’importo base della sanzione pecuniaria in una misura significativamente inferiore rispetto a quella di 100.000 euro – quantificata nel provvedimento impugnato – in ragione della gravità notevolmente attenuata della violazione.

Sussistono giuste ragioni, considerate la peculiarità e la complessità della fattispecie, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Pronunciando sul ricorso N. 1718/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il punto f) della impugnata delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottata nell’adunanza del 26 novembre 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/3/2010 n.3289 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Montedoro
Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato) c/ Maliou (n.c.)

sulla legittimità del diniego del permesso di soggiorno in caso di mancanza del possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Reddito minimo – Insussistenza – Diniego – Legittimità

In materia di stranieri, il requisito del possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del di lui nucleo familiare deve essere posseduto e dimostrato, in base al principio tempus regit actum, alla data di adozione del provvedimento di rinnovo, sulla cui legittimità non assume rilievo il mutamento delle condizioni economiche dell’interessato sopravvenuto in un periodo successivo, con la conseguenza che correttamente deve ritenersi denegato il rinnovo del permesso di soggiorno per difetto del requisito di un possesso di un reddito sufficiente al sostentamento del nucleo familiare dell’interessato.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2138 del 2005, proposto da:

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Questura di Genova;

Mbengue Aliou;

della sentenza del TAR LIGURIA – GENOVA :SEZIONE II n. 00038/2004, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI RINNOVO PERMESSO DI SOGGIORNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti l’ Avvocato dello stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso innanzi al Tar per la Liguria il sig. Mbengue Aliou impugnava il decreto di rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno emanato dal Questore di genova in data 28 gennaio 2002, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge connessa a sviamento di potere e carenza di istruttoria.

L’analisi compiuta dalla Questura di Genova , con riferimento alla valutazione della disponibilità d mezzi economici di sostentamento sarebbe stata illegittima.

In particolare, il ricorrente lamentava che la Questura avrebbe valutato la sua dichiarazione dei redditi per l’anno 2001 omettendo di valutare che egli si sarebbe allontanato dal territorio nazionale per due mesi all’anno, nei quali, quindi non avrebbe potuto produrre reddito.

Il Tar ligure ha accolto il ricorso, sostenendo che la dimostrazione del possesso del requisito reddituale avrebbe dovuto essere confrontata con il periodo di permanenza in Italia pari a dieci mesi.

Avverso detta sentenza si grava il Ministero dell’Interno sostenendo che l’art. 26 del d.lv. n. 286 del 1998 richiede la dimostrazione da parte dello straniero della percezione di un reddito annuo proveniente da fonti lecite , pari al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria; tale reddito, per l’anno 2001, era pari a lire 8.826.000.

La norma non porrebbe secondo il Ministero una statuizione di tipo flessibile, modulabile secondo discrezionalità amministrativa, ma imporrebbe l’accertamento di un fatto , con effetti vincolati.

Ciò opera nel senso anche favorevole agli interessati, poiché l’amministrazione,una volta provato il requisito, non può in concreto sostenere che esso non è sufficiente al sostentamento dell’interessato, anche qualora conosca circostanze rilevanti in tal senso.

La sentenza censura un malgoverno della discrezionalità amministrativa in un caso in cui l’amministrazione non ha alcun potere discrezionale.

Il ricorrente originario non si è costituito in appello.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Per legge ( art. 26 comma 3 del d.lgs. n. 286 del 1998 ) il “lavoratore non appartenente all’Unione europea deve comunque dimostrare di disporre di idonea sistemazione alloggiativa e di un reddito annuo, proveniente da fonti lecite, di importo superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria o di corrispondente garanzia da parte di enti o cittadini italiani o stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.”

La legge non lascia spazio ad interpretazioni flessibili quali quella adottata dal Tar per la Liguria nella sentenza impugnata.

Il legislatore ha usato l’espressione “deve comunque dimostrare” proprio per sottolineare che il possesso del reddito minimo previsto è un requisito indispensabile per soggiornare lecitamente nel territorio dello Stato italiano.

La sentenza impugnata , quindi, ha supposto l’esistenza di un potere discrezionale di riduzione del requisito legalmente previsto che la fattispecie legale non autorizza.

Il requisito del possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del di lui nucleo familiare costituisce un requisito soggettivo non eludibile ai fini del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno, perché attiene alla sostenibilità dell’ingresso dello straniero nella comunità nazionale per ragioni di lavoro subordinato. Questi deve essere, infatti, stabilmente inserito nel contesto lavorativo e contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del Paese ospitante. Detto requisito, in base al principio tempus regit actum, deve essere posseduto e dimostrato alla data di adozione del provvedimento di rinnovo, sulla cui legittimità non assume rilievo il mutamento delle condizioni economiche dell’interessato sopravvenuto in un periodo successivo, con la conseguenza che correttamente deve ritenersi denegato il rinnovo del permesso di soggiorno per difetto del requisito di possesso di un reddito sufficiente al sostentamento del nucleo familiare dell’interessato. (Consiglio Stato , sez. VI, 03 settembre 2009 , n. 5192).

Il requisito reddituale è chiaramente finalizzato ad evitare l’aggravio per il pubblico erario che comporterebbe l’esercizio del diritto di accedere ai servizi e alle prestazioni erogate dalla pubblica amministrazione, riconosciuto ai soggiornanti, da parte di soggetti non in possesso di un adeguato reddito e quindi mira ad evitare l’inserimento nella collettività degli utenti dei servizi pubblici e degli aventi diritto alle prestazioni sociali di soggetti che non offrano un’adeguata contropartita in termini di partecipazione fiscale alla spessa pubblica e soprattutto che finiscano per gravare sul pubblico erario come beneficiari di assegno asociale in quanto indigenti.

A questo insegnamento può aggiungersi come corollario che , nel caso in cui lo straniero abbia soggiornato solo per parte dell’anno, non può ammettersi una riduzione proporzionale dell’ammontare legalmente stabilito del reddito minimo, atteso che ciò determinerebbe incertezza del diritto e costringerebbe l’amministrazione in violazione del canone costituzionale del buon andamento ( art, 97 Cost . ) a modulare i propri accertamenti rispetto a situazioni individuali assai variabili e non prevedibili, con conseguente rischio di vanificazione della tutela dell’interesse protetto dalla normativa ad un equilibrato sviluppo del sistema previdenziale ed assistenziale.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso e la riforma della sentenza impugnata con rigetto del ricorso di primo grado.

Spese compensate, sussistendone giusti ed eccezionali motivi anche in ragione della novità della questione affrontata per la quale non si rinvengono precedenti in termini e per le alterne vicende della lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Sesta, definitivamente pronunciando, sul ricorso indicato in epigrafe così provvede :

1) Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado.

2) Spese compensate .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1238 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Buonvino
Decafin S.r.l. ed altri (Avv. Cesellato) c/ Ministro delle Attività Produttive (Avv. dello Stato) ed altri

sulla legittimità della revoca di un contributo pubblico per inadempimento  agli obblighi imposti al beneficiario

Contributi e provvidenze – Contributo finanziario – Fallimento impresa – Obblighi beneficiario – Inadempienza – Revoca – Legittimità – Ragioni

In tema di contributi pubblici, va inquadrata tra le ipotesi di decadenza per gli obblighi incombenti sul beneficarlo di contributi “ la revoca disposta per impossibilità sopravvenuta di adempiere agli obblighi fissati con la concessione del contributo medesimo come nel caso in cui sopraggiunga il fallimento dell’impresa beneficiaria, esplicitamente prescritti a carico dell’impresa, a pena, appunto di revoca del finanziamento, non occorrendo una specifica esternazione delle ragioni dell’opportunità e convenienza nel provvedere in via di autotutela, anche in relazione all’interesse di rilievo pubblico perseguito, quando “la revoca reca puntuale richiamo agli estremi della sentenza dichiarativa del fallimento”, trattandosi di evento che è espressione dell’estremo stato di crisi economica del soggetto che esercita l’attività di impresa e che rende evidente l’impossibilità di raggiungere gli scopi di rilievo primario che avevano costituito la ragione dell’ammissione alle agevolazioni finanziarie.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello nn. di registro generale 3202/ 2005, 3203/2005 e 3204/2005, proposti da: quanto all’appello n. 3202/2005, dalle

società Decalift S.p.A., Decafin S.r.l., Arksa S.A. e dall’avv. Carmine De Vizia in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Adriano Cesellato e Fabrizio Imbardelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale R. Margherita 290,

il Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Fallimento Publitel S.p.A., n.c.;

quanto all’appello n. 3203/2005, dalle

società Decalift S.p.A., Decafin S.r.l., Arksa S.A. e dall’avv. Carmine De Vizia in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Adriano Cesellato e Fabrizio Imbardelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale R. Margherita 290,

il Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Fallimento Publitel S.p.A., n.c.;

quanto all’appello n. 3204/2005, dalle

società Decalift S.p.A., Decafin S.r.l., Arksa S.A. e dall’avv. Carmine De Vizia in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Adriano Cesellato e Fabrizio Imbardelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale R. Margherita 290

il Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

Fallimento Publitel S.p.A., n.c.;

n. 16617/2004 (appello n. 3203/2005),

n. 16621/2004 (appello n. 3204/2005),

rese tra le parti, concernenti REVOCA AGEVOLAZIONI PER CREAZIONE DI NUOVI IMPIANTI PRODUTTIVI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, l’avv. Casellato e l’avv. dello stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1) – Con il ricorso di primo grado n. 104988/2004 le parti appellanti hanno chiesto l’annullamento del decreto del D.G. per il coordinamento degli incentivi alle imprese 12 maggio 2004, n. 132387 recante revoca delle agevolazioni di cui al D.M. 9/4/2001, n. 95557 (prog. n. 6329/11 – ditta Publitel S.p.a. – impianto di Matera), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Con il ricorso di primo grado n. 10490/2004 le parti appellanti stesse hanno chiesto l’annullamento del decreto del D.G. per il coordinamento degli incentivi alle imprese 12 maggio 2004, n. 132107 recante revoca delle agevolazioni di cui al D.M. 9/4/2001, n. 95557 (prog. n. 6327/11 – ditta Publitel S.p.a. – impianto di Napoli), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Con il ricorso di primo grado n. 10491/2004 dette parti hanno chiesto l’annullamento del decreto del D.G. per il coordinamento degli incentivi alle imprese 12 maggio 2004, n. 132386 recante revoca delle agevolazioni di cui al D.M. 9/4/2001, n. 95557 (prog. n. 6330/11 – ditta Publitel S.p.a. – impianto di Reggio Calabria), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

In particolare, hanno dedotto che i provvedimenti impugnati, poggianti solo sull’intervenuta dichiarazione di fallimento della società Publital s.p.a., sarebbero illegittimi sotto molteplici profili in quanto il solo fallimento dell’impresa non avrebbe potuto legittimare la revoca dell’agevolazione laddove non si fossero registrati inadempimenti o ritardi nella realizzazione dei programmi agevolati che avessero fatto venire meno gli scopi perseguiti dalla legge; ma nel caso in cui, come nella specie, gli interventi avessero mantenuto i requisiti legittimanti i contributi, la semplice dichiarazione di fallimento non avrebbe potuto influire sulle loro sorti; gli interventi agevolati avrebbero conservato, invero, tutti gli elementi necessari alla continuazione dei relativi programmi, essendo stato dato debitamente corso, a suo tempo, mediante anticipazione delle erogazioni, agli investimenti programmati e, inoltre, il curatore aveva chiesto la sospensione delle revoche per un anno in presenza di valide trattative per la cessione a terzi dell’azienda (richiesta alla quale l’Amministrazione non ha aderito); gli interventi sarebbero stati, dunque, regolarmente in corso e la p.a. avrebbe avuto a disposizione tutti gli elementi oggettivi da cui ricavare la continuazione effettiva degli stessi, rispetto ai quali nessun ritardo o inadempimento l’Amministrazione stessa ha mai contestato; elementi, questi, che non sarebbero stati illegittimamente presi in dovuta considerazione, la sola dichiarazione di fallimento non essendo sufficiente, in assenza di altre condizioni, a legittimare la revoca dell’agevolazione; ciò posto, i provvedimenti impugnati sarebbero anche affetti da assoluto difetto di istruttoria, essendo, inoltre, anche mancato il rispetto delle disposizioni sulla comunicazione dell’avvio del procedimento; del resto, come desumibile dalla c.m. del 14 luglio 2000, le aziende fruenti di agevolazioni ben potrebbero essere cedute a terzi ed un’eventualità siffatta non potrebbe ritenersi preclusa dalla declaratoria fallimentare.

Con il secondo motivo degli originari ricorsi hanno lamentato, le originarie ricorrenti, che la Publitel s.p.a., una volta ricevuta l’anticipazione delle prime quota dei predetti contributi, avrebbe effettivamente realizzato gli investimenti programmati, sicché si sarebbero verificate le condizioni per lo svincolo delle relative cauzioni prestate a garanzia della realizzazione degli investimenti corrispondenti alle prime quota di contributo; donde la radicale illegittimità, anche sotto questo profilo, dei provvedimenti impugnati.

2) – Il TAR, con le sentenze qui appellate, ha ritenuto i ricorsi inammissibili per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo laddove si concretizzavano nella pretesa – azionata con il secondo motivo di gravame dai garanti coobligati nella deduzione degli intervenuti svincoli delle cauzioni escusse – in ragione della realizzazione degli investimenti corrispondente alle prime quote dei relativi contributi erogate in anticipazione; al riguardo, i primi giudici hanno ritenuto che siffatte doglianze, indirizzate avverso i disposti incameramenti delle cauzioni relative a cisacun intervento, seguendo il criterio del petitum sostanziale, determinato dalla relazione fra petitum e causa petendi, configurassero una situazione di diritto soggettivo e si sottraessero, quindi, alla sua giurisdizione.

Con riguardo, invece, al primo mezzo degli originari gravami, con cui era dedotta l’illegittimità della revoca, il TAR ha ritenuto il ricorso inammissibile, per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, sotto un triplice profilo: quanto alla Decalift S.p.a., la cui posizione era quella di mera garante coobligata, per la mancanza del carattere della personalità, avendo agito, essa, in giudizio, in parte qua, per la tutela di una situazione che non apparteneva alla propria sfera giuridica; per quanto concerneva, poi, la Decafin S.r.l., l’Avv. De Vizia e la ARKSA S.a., nella qualità di soci della Publitel s.p.a., nella considerazione che il potere di opporsi ad un provvedimento che si asseriva lesivo della società fallita spettava al curatore del fallimento (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9/12/2002, n. 6719; Cons. Stato, Sez. VI, 19/3/1998, n. 341), e comunque, a tutto concedere, sarebbe stata la società (e non anche i singoli soci) titolare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante in ordine ai provvedimenti concernenti la sua attività istituzionale (Cons. Stato, Sez. IV, 14/1/1997, n. 10); considerato, infatti, che la società commerciale, quale persona giuridica, assommava in sé e componeva tutti gli interessi dei soggetti partecipanti, secondo le norme dell’organizzazione interna disposta con il contratto sociale e lo statuto, nei limiti dell’oggetto e dello scopo sociale, con la conseguenza che tali interessi erano da ritenersi unitariamente individuati dagli organi aventi legittimazione ad esprimerli (Cons. reg. sic., 13/7/1999, n. 339); sicché, in definitiva, i ricorsi apparivano manifestamente inammissibili in parte per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed in parte per difetto di legittimazione a ricorrere.

3) – Per le appellanti le sentenze sarebbero erronee e dovrebbero essere riformate, in punto di giurisdizione, in quanto, nella misura in cui si ammette che un provvedimento possa avere effetti indiretti e riflessi nei confronti dei soggetti diversi dal destinatario principale, non potrebbe negarsi a questi ultimi la titolarità, in astratto, di un interesse meritevole di tutela davanti al g.a., in quanto risentirebbero del sacrificio imposto al destinatario del provvedimento stesso; conseguentemente, non potrebbe negarsi che l’espressa previsione, nei provvedimenti impugnati, dell’incameramento della cauzione costituirebbe fattore legittimante, in capo ai fideiussori coobbligati, per la proposizione di ricorsi avverso il provvedimento stesso; sotto nessun profilo, quindi, potrebbe ritenersi che difetti, nella specie, la giurisdizione del g.a. (né, sotto connesso profilo, il requisito della personalità dell’interesse all’impugnativa).

In punto di legittimazione, deducono le parti appellanti che la stessa non potrebbe essere negata, in quanto i soci della società fallita ben potrebbero agire per la migliore tutela della massa attiva del fallimento, quanto meno nel caso in cui il curatore non eserciti il relativo potere; sicché, nel caso in esame, sussistendo, ad avviso dei deducenti, soci della fallita società Publitel s.p.a., la possibilità concreta di continuazione degli interventi industriali mediante cessione a terzi dell’azienda comprensiva dei progetti agevolati, i soci avrebbero interesse alla migliore valorizzazione degli investimenti effettuati e dei progetti approvati, anche ai fini della migliore quantificazione della massa attiva del fallimento; né varrebbero i riferimenti giurisprudenziali fatti dal TAR, dal momento che essi non si attaglierebbero alla presente fattispecie.

Resiste il Ministero appellato che insiste per il rigetto degli appelli e la conferma delle sentenze impugnate.

Con ordinanze nn. 2310, 2011 e 2312 del 10 maggio 2005 la Sezione ha respinto le istanze cautelari di sospensione dell’efficacia delle sentenze appellate.

Con memorie conclusionali le appellanti ribadiscono i propri assunti difensivi.

4) – Gli appelli in epigrafe – attesa la connessione soggettiva e oggettiva che li caratterizza, i contenuti, sostanzialmente identici, delle sentenze impugnate ed il contenuto delle censure svolte, coincidente nei tre appelli – possono essere riuniti.

Gli stessi sono infondati.

Quanto al primo motivo dei tre appelli (relativo all’esame, da parte del TAR, del secondo motivo dell’originario ricorso, inerente all’incameramento della cauzione), correttamente i primi giudici hanno rilevato che si controverte, in effetti, in tema di diritti soggettivi, l’esercizio della potestà di escussione della garanzia poggiando su presupposti oggettivi la cui valutazione, circa la loro effettiva sussistenza, esclude ogni possibile valutazione di carattere discrezionale ed è rimessa, quindi, al vaglio del giudice ordinario; il diritto soggettivo del privato non è suscettibile, infatti, in tali casi, di ridursi ad interesse legittimo in conseguenza del provvedimento con cui la p.a. ne abbia disposto l’incameramento, essendo questo un provvedimento non condizionato da valutazioni discrezionali, bensì adottato unicamente nell’ambito di poteri di verifica e di controllo dell’adempimento degli obblighi in relazione ai quali il privato aveva proceduto a detto deposito cauzionale (cfr., al riguardo, Cassazione civile, SS.UU., 28 giugno 2006, n. 14854; Cons. St., Sezione VI, 21 settembre 2006, n. 5551; Sezione IV, 27 ottobre 2005, n. 6016).

5) – Quanto alla legittimazione, da parte dei soci della società fallita, va rilevato che nella specie si tratta di impugnazione di provvedimenti amministrativi che investe, direttamente, solo la società fallita stessa e, quindi, solo gli organi ad essa facenti capo e, in particolare, il curatore, quale titolare dell’amministrazione del patrimonio fallimentare (art. 31 L.F. di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267), che compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite; nella specie, invero, quella fallita è una società per azioni e gli odierni appellanti si qualificano semplicemente come soci e non come amministratori della società stessa; pertanto, nell’esercitare l’azione essi hanno fatto valere una posizione di mero interesse di fatto, mirato, al massimo, come dagli stessi dedotto, a conseguire una più favorevole formazione della massa attiva, ma senza effetti diretti sulla propria sfera giuridica, donde l’assenza di una loro posizione qualificata alla proposizione del gravame.

Per mera completezza, può anche rilevarsi, ad ogni buon conto, che gli originari ricorsi erano, in effetti, pure privi di consistenza nella parte in cui vi si deduceva l’illegittimità dei provvedimenti di revoca delle agevolazioni, dal momento che (cfr. Cons. St., Sezione VI, 2 marzo 2009 , n. 1167), come è stato più volte ribadito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, va inquadrata tra le ipotesi di decadenza per gli obblighi incombenti sul beneficiario di contributi “la revoca disposta per impossibilità sopravvenuta di adempiere agli obblighi fissati con la concessione del contributo medesimo come nel caso in cui sopraggiunga il fallimento dell’impresa beneficiaria, esplicitamente prescritti a carico dell’impresa, a pena, appunto di revoca del finanziamento”, non occorrendo, peraltro, una specifica esternazione delle ragioni dell’opportunità e convenienza nel provvedere in via di autotutela, anche in relazione all’interesse di rilievo pubblico perseguito, quando “la revoca reca puntuale richiamo agli estremi della sentenza dichiarativa del fallimento”, trattandosi di “evento che è espressione dell’estremo stato di crisi economica del soggetto che esercita l’attività di impresa e che rende evidente l’impossibilità di raggiungere gli scopi di rilievo primario che avevano costituito la ragione dell’ammissione alle agevolazioni finanziarie” (in tal senso, cfr. anche Sezione VI, 9 settembre 2008, n. 4298; 7 luglio 2008, n. 3351).

6) – Per tali motivi gli appelli in epigrafe appaiono infondati e, per l’effetto, devono essere respinti.

Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, riunisce e respinge gli appelli in epigrafe (nn. 3202/2005, 3203/2005 e 3204/2005).

Condanna le parti appellanti al pagamento in solido delle spese del presente grado di giudizio che liquida a favore del Ministero appellato, per i tre appelli, in complessivi € 5.000,00(cinquemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1240 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Montedoro
Impresa Marfish (Avv. De Angelis) c/ Ministero delle Politiche Agricole e Forestali (Avv. dello Stato)

sulla legittimità dell’integrazione postuma qualora le ragioni del provvedimento siano intuibili  dal dispositivo

1. Provvedimento amministrativo – Motivazione – Dispositivo – Integrazione postuma – Ammissibilità – Fattispecie

2. Unione europea – Corte di Giustizia CE – Sentenze – Efficacia diretta – Disapplicazione norme nazionali confliggenti – Giudice nazionale – Obbligo – Sussiste

1. La legislazione più recente in tema di processo amministrativo, impongono una attenuazione del divieto di motivazione postuma, in quanto depongono per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentono al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne discende che l’Amministrazione non incorre nel vizio menzionato quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato. Nel caso di specie l’integrazione postuma della motivazione si è risolta nella mera indicazione di una fonte normativa prima non esplicitata (consistente nell’esistenza di una decisione comunitaria a fondamento dell’operato dell’amministrazione), fonte che ben avrebbe dovuto e potuto essere conosciuto da un operatore professionale quale la società ricorrente.

2. Le pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri, al pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione, vincolando il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse confliggenti.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3550 del 2005, proposto da:

Impresa Marfish di Mattioli Clemente, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico De Angelis, Ezio Giabbanelli, con domicilio eletto presso Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana 38;

Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II TER n. 01942/2004, resa tra le parti, concernente RESTITUZIONE CONTRIBUTI COMUNITARI E NAZIONALI EROGATI AI SENSI REGOLAMENTO CEE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti gli avvocati Calvetta per De Angelis l’ Avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha presentato al Ministero intimato, per ottenere un finanziamento ai sensi del regolamento CEE n. 2080/1993, il progetto n. 78/IT / 98 per l’ammodernamento del proprio impianto di lavorazione di prodotti ittici.

Il Ministero, con d.m. n. 150/IT/C del 14 giugno 1999 approvò la spesa di lire 5.485.789.000 e concesse alla Marfish il contributo comunitario in conto capitale di lire 1.645.736.700 ed il contributo nazionale in conto capitale di 1.097.157.800.

Questi contributi furono poi rideterminati con d.m. n. 186/IT/C del 18 ottobre 1999 rispettivamente in lire 1.572.868.350 ed in lire 2.621.447.250.

Con il d.m. n. 30/IT/ANT del 21 giugno 1999 il Ministero ha autorizzato, previa polizza fideiussoria, il pagamento in conto capitale alla Marfish di lire 792.090.000 a titolo di anticipazione del contributo comunitario e di lire 528.060.000 a titolo di anticipazione del contributo nazionale.

Previa ulteriore garanzia fideiussoria, con d.m. 182/IT/S del 20 dicembre 2001 il Ministero ha, tra l’altro, autorizzato il pagamento in conto capitale di lire 780.778.000 a titolo di liquidazione del contributo comunitario e di lire 520.518.000 a titolo di liquidazione del contributo nazionale a favore della società Tecnofrigo dell’Orto spa cui, nel frattempo, la Marfish aveva ceduto il credito di lire 1.301.297.250 oggetto del contributo.

Con il decreto impugnato il Ministero:

ha approvato , a fini della liquidazione dei contributi comunitario e nazionale, per la realizzazione del citato progetto n. 78/IT/98 la spesa di investimento totale di lire 3.965.528.760 pari ad euro 2.048.024,68;

ha stabilito che la Marfish è tenuta a restituire i seguenti importi maggiorati degli interessi legali :

contributo comunitario : euro 197.911,12

contributo nazionale: euro 131.940, 41.

La ricorrente ha impugnato per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio del clare loqui. Violazione del diritto di difesa. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

Il decreto ministeriale sarebbe del tutto privo di motivazione. Non sarebbero indicate le ragioni della disposta restituzione né il criterio con il quale sono state determinate le somme da restituire. Né al decreto ministeriale sono allegati i provvedimenti citati.

Eccesso di potere per violazione del principio di affidamento e per violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti del procedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti presupposti.

Con nota del 13 dicembre 2001 il Ministero comunicò alla ricorrente: “al fine del prosieguo del procedimento istruttorio questa ditta può presentare con la massima tempestività l’integrazione della documentazione ovvero apposita fideiussione redatta come da schema che si allega in copia.”

Nelle premesse dello schema è scritto : “la polizza è intesa a garantire che il beneficiario dei contributi rispetti tutti gli obblighi e le prescrizioni stabilite dai richiamati regolamenti comunitari e dalla normativa nazionale e, in particolare, la condizione di realizzare e rendere funzionante il progetto approvato entro il 31 dicembre 2001.”

La ricorrente si è attenuta a questo schema e ciò che più conta ha adempiuto di fatto a quanto in esso previsto ed espressamente indicato.

La ricorrente ha realizzato e reso funzionante il proprio progetto entro la data del 31 dicembre 2001.

Il Ministero avrebbe dovuto accertare se le opere fossero state terminate entro il 31 dicembre 2001 senza tradire l’affidamento della ricorrente.

L’amministrazione in primo grado ha depositato la relazione ministeriale nota prot. n. 222482 del 31 luglio 2002 impugnata con motivi aggiunti.

Con detti motivi aggiunti si contesta:

1) Violazione del principio costituzionale del buon andamento e del principio di chiarezza dell’attività amministrativa e l’eccesso di potere per contraddittorietà fra più atti amministrativi.

Il primo ed il secondo dei verbali di verifica dello stato finale dei lavori evidenzia che la Commissione tecnica di verifica dei finanziamenti SFOP è stata composta o comunque ha basato le proprie valutazioni sull’attività da una sola persona l’ing. Caiafa, firmatario dei predetti verbali.

2) Eccesso di potere per travisamento e falsa interpretazione di atto presupposto.

La decisione della Commissione CE del 30 gennaio 2002 attiene solo alla proroga del termine per la liquidazione degli aiuti al 30 aprile 2002. La data del 31 dicembre 2001 è indicata quale termine entro cui “è opportuno consentire ai soggetti attuatori di realizzare i progetti e saldare le relative fatture” ma senza valore vincolante.

La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso.

Appella Marfish.

Resiste il Ministero.

DIRITTO

L’appello merita il rigetto.

Con il primo motivo di appello si ripropone la censura di difetto di motivazione proposta con il primo motivo del ricorso originario.

La sentenza impugnata ha rigettato il primo motivo di ricorso ritenendo che la relazione ministeriale depositata in giudizio costituisca un accadimento processuale idoneo a sostenere l’atto impugnato, come dimostrato anche dall’impugnativa di detta relazione con motivi aggiunti.

L’appello , sul punto, richiama la relazione ispettiva dell’ing. Caiafa che attesta la congruità economica del costo delle opere realizzate e la funzionalità delle stesse al perseguimento degli obiettivi progettuali.

Sostiene che nessuna delle quattro ipotesi formulate dall’ing. Caiafa per la liquidazione della spesa ammissibile sia stata accolta , rimanendo misterioso il criterio utilizzato dal Ministero per la quantificazione delle somme da riconoscersi alla ricorrente e per la restituzione.

Dalla relazione prot. 222482, si apprende che il 31 dicembre 2001 è stata considerata la data limite entro la quale ai sensi della citata decisione della Commissione CEE i beneficiari dovevano saldare le fatture relative ai lavori eseguiti per cui sono stati esclusi gli importi pagatu successivamente e le cambiali non scadute a tale data.

L’iter logico doveva essere esplicitato ne decreto impugnato, basato su elementi già in possesso del Ministero al momento dell’emanazione del decreto stesso.

Il Ministero avrebbe dovuto dar conto del perché non accoglieva le ipotesi prospettate dall’ing. Caiafa perché calate in atti endoprocedimentali rilevanti e non considerati adeguatamente.

Ed il Tar non avrebbe potuto superare le censure di difetto di motivazione del decreto originario solo in forza della relazione depositata nel corso del giudizio.

La censura non ha pregio.

Come evidenziato dalla stessa appellante la relazione chiarisce con limpidezza i motivi della determinazione impugnata e soprattutto indica la sua base giuridica che si rinviene nella decisione comunitaria del 30 gennaio 2002 n. 148.

Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n.241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

Ciò è dimostrato anche dall’ impugnativa con motivi aggiunti della relazione medesima.

Sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l’amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato.

D’altra parte, la legislazione più recente in tema di processo amministrativo si va decisamente orientando per l’abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne costituisce esempio la modificazione del procedimento di cui all’art. 21 bis della l. n. 1034 del 1971 ad opera dell’art. 3, comma 6 bis d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005 n. 80, che, a proposito del procedimento contro il silenzio, ha disposto: “Il g.a. può conoscere della fondatezza dell’istanza”. Ma nella stessa direzione si colloca la diversa novella introdotta, nell’intento, anche in questo caso, di favorire la deflazione del contenzioso, dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, che ha aggiunto l’art. 21-octies all’originario testo della l. n. 241 del 1990. E se è innegabile che il primo periodo del comma 2 di questa disposizione contempli il caso che “per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, è anche vero che il successivo periodo ammette la possibilità che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati, e quindi, discrezionali. Si tratta, è vero, di innovazione della quale la giurisprudenza non ha ancora adeguatamente approfondito la portata, ma dalla quale sarebbe arduo non far derivare un’ attenuazione del divieto di motivazione postuma. (Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007 , n. 5271).

Ciò è tanto più da considerare ove la condotta tenuta dall’amministrazione sia segnata dalle esigenze del rispetto di precisi obblighi giuridici , specie se derivanti dall’ordinamento sovranazionale.

Né, a ben vedere, tutte le ipotesi di chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibili casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione.

Nella specie l’integrazione postuma della motivazione si è risolta nella mera indicazione di una fonte normativa prima non esplicitata ( consistente nell’esistenza di una decisione comunitaria a fondamento dell’operato dell’amministrazione ), fonte che ben avrebbe dovuto e potuto essere conosciuto da un operatore professionale quale la società ricorrente, per cui il vizio di eccesso di potere è insussistente.

Né può ritenersi che l’amministrazione avesse il dovere, a fronte di tale fonte normativa comunitaria, di motivare il non accoglimento delle ipotesi di liquidazione prospettate dall’ingegnere incaricato della verifica della effettiva realizzazione delle opere e della loro rispondenza al progetto finanziato.

In questione infatti è solo il rispetto della tempistica comunitaria di effettuazione dei pagamenti dei progetti ammessi al finanziamento ed è del tutto evidente che il Ministero ha utilizzato il criterio di escludere dalla finanziabilità le spese portate in fatture liquidate oltre il termine.

Ne consegue che il primo motivo di appello merita il rigetto.

Con il secondo motivo di appello si ripropone il secondo motivo del ricorso originario, legato all’affidamento ingenerato dal D.M. n. 182 del 2001 che si riferiva al completamento dei lavori.

Tuttavia gli atti pregressi comunque imponevano il rispetto della normativa comunitaria sia pure senza evidenziare puntualmente la circostanza della necessità di pagare le fatture entro il termine del 31 dicembre 2001.

Ne consegue che nessun affidamento può essersi ingenerato in un operatore professionale comunque tenuto ad informarsi ed a conoscere la complessa normativa di settore quando richiede un beneficio all’amministrazione condizionato al rispetto di un quadro normativo e disciplinare determinato dall’ordinamento sovranazionale che conferisce parzialmente anche le risorse finanziarie necessarie alla realizzazione delle opere.

Le regole comunitarie , poi, come è noto, sono dotate di forza applicativa particolare e peculiare nel sistema delle fonti dell’ordinamento costituzionale multilivello nel quale opera l’economia globalizzata, e ciò in ragione del principio di primazia del diritto comunitario e del dovere – conseguente – di disapplicazione di qualsiasi norma interna incompatibile con la normativa comunitaria.

I principi del Trattato istitutivo della Ce applicati nelle pronunce della Corte di giustizia delle Comunità Europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri e vincolano il giudice nazionale. Le pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri, al pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione, vincolando il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse configgenti (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 25 maggio 2009 , n. 470).

A fortiori dette norme vanno ritenute cogenti quando l’amministrazione abbia ad esse fatto rinvio sia pure in modo solo generico.

Fra i principi del diritto comunitario ben noti in materia di liquidazione dei contributi legati alla disciplina dei fondi strutturali e dei quadri comunitari di sostegno, v’è quello del rispetto della tempistica di liquidazione dei pagamenti, da effettuarsi a data certa, in questo caso fissata al 31 dicembre 2001 ( tale peculiare e ripetitiva tecnica di funzionamento dell’ausilio pecuniario pubblico è dettata dalle esigenze di uniforme attuazione dei programmi comunitari ).

Detta tempistica è stata stabilita – come risulta dalla decisione CEE del 30 gennaio 2002 n. 148 – sin dalla data della decisione CEE C894) 3346 del 6 dicembre 1994, come termine ultimo per l’effettuazione delle spese ( data limite per i pagamenti ).

Conformemente al punto 2.2 della scheda n. 2 allegata alla decisione 97/322 /CE della Commissione del 23 aprile 1997 che modifica le decisioni di approvazione dei quadri comunitari di sostegno, dei documenti unici di programmazione e delle iniziative comunitarie prese nei confronti dell’Italia ( GU n. L 146 del 5/6/1997 , pag. 11 ) tale data può essere prorogata dalla Commissione solo su richiesta dello Stato membro.

Avendo la Commissione concesso solo al soggetto competente alla liquidazione dell’aiuto l’ulteriore termine del 30 aprile 2002 ( prorogato proprio con decisione n. 148 del 2002 ) appare del tutto razionale la considerazione fra gli importi finanziabili solo delle spese effettivamente pagate entro il 31 dicembre 2001 ( termine già fissato a suo tempo e non prorogato ).

Pertanto l’amministrazione ha solo agito in adempimento di un dovere giuridico preciso a fronte della violazione del quale sarebbe stata prospettabile un’ipotesi di responsabilità contabile.

La circostanza per cui la polizza faceva riferimento alla data di ultimazione dei lavori non rileva perché la normativa di riferimento prevedeva come termine ultimo per l’effettuazione delle spese ( ossia per il saldo delle fatture ) la data del 31 dicembre 2001 ( decisione CE C894)3346 del 6 dicembre 1994).

L’affidamento dell’impresa non può essere invocato a fronte di tale quadro normativo definito dalla decisione comunitaria.

Ne consegue il rigetto anche del motivo di appello che ripropone il secondo motivo del ricorso originario.

Con il terzo motivo di appello si ripropone il motivo proposto con il ricorso per motivi aggiunti relativo alla misteriosa composizione della commissione per la verifica , composta da una sola persona.

La sentenza ha respinto il motivo rilevando che si è trattato di un errore di esternazione , trattandosi di un professionista esterno incaricato del compito di commissario verificatore dall’amministrazione.

Sicché la doglianza non ha carattere viziante trattandosi di mera irregolarità della documentazione amministrativa relativa alla denominazione del soggetto privato incaricato di svolgere una funzione pubblica che può sostanzialmente essere individuato come commissario di verifica.

Ne consegue il rigetto anche di questo motivo di ricorso.

Né miglior sorte può esser riconosciuta al quarto motivo di ricorso con il quale si contesta la vincolatività dell’affermazione contenuta nella sola parte motiva ( e non nel dispositivo ) della decisione della Commissione CE secondo la quale sarebbe opportuno consentire ai soggetti attuatori di realizzare i progetti e saldare le relative fatture entro il 31 dicembre 2001.

Tale doglianza ignora che , nella stessa decisione , si chiarisce che la precedente decisione CE C(94) 3346 stabilisce che il termine ultimo per l’effettuazione delle spese ( data limite per i pagamenti ) è fissato al 31 dicembre 2001.

Sicché è a tale disposto normativo che occorre fare riferimento per individuare la base giuridica della decisione dell’amministrazione da ritenersi comunitariamente vincolata.

Gli ulteriori argomenti dell’appello criticano la sentenza per aver malgovernato i principi giuridici in materia di motivazione postuma , coerenza e completezza della motivazione ed affidamento dei privati.

Ma in proposito, a parte quanto rilevato in precedenza in tema di chiarimenti resi dall’amministrazione il Collegio rileva che : 1) nessun vizio invalidante deriva dalla mancata materiale allegazione dei verbali ispettivi al decreto impugnato, considerate anche le evenienze processuali della compiuta relazione di chiarimenti ed del deposito dei documenti avvenuto in giudizio; che 2) la relazione del Ministero sulle spese ammissibili a finanziamento non è in contraddizione con le risultanze ispettive incentrate sulla congruità e finalità delle opere realizzate non sulle condizioni giuridiche di finanziabilità del progetto ( esulanti dalla competenza del tecnico ing. Caiafa ); che 3) i criteri di quantificazione sono stati esplicitati; che, 4) a fronte di tale esplicitazione nessuna ulteriore specifica censura è stata mossa dal privato; che 5) la somma di lire 69.056.489 è pari all’importo delle spese sostenute dall’ultimo sopralluogo cui era conseguito il D.M. n. 182 /IT/S del 23/11/2001 fino al 31/12/2001 ( vedasi verbali ispettivi ); che 6) in un anno l’impresa ben avrebbe potuto accelerare i saldi delle fatture; che non vi è oscurità dell’operato del Ministero che si presenta esecutivo di obblighi derivanti dalla normativa comunitaria.

Quanto all’affidamento dell’impresa ricorrente basterà ricordare l’orientamento in questa materia espresso dalla Corte di Giustizia anche in merito alla capacità del diritto comunitario di travolgere persino il giudicato nazionale esterno ( di recente si ricordi Corte giustizia CE, sez. II, 03 settembre 2009 , n. 2 ) per avere un’idea del valore recessivo dell’affidamento privato basato su manchevolezze degli atti amministrativi nazionali.

Ne consegue il rigetto dell’appello.

Sussistono tuttavia giusti ed eccezionali motivi per compensare le spese processuali in ragione della verosimile difficoltà per l’impresa di accedere alle fonti comunitarie ostese nel corso del giudizio dall’amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Sesta, definitivamente pronunciando, nel contraddittorio delle parti , sul ricorso in epigrafe specificato :

1) Respinge l’appello .

2) Spese compensate .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1241 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Colombati
Bernardini (Avv. Giuliani) c/ Ministero dell’ Interno (Avv. dello Stato)

sull’irrilevanza della riabilitazione  da condanne penali ai fini del rinnovo della licenza di detenere armi

Autorizzazione e concessioni – Rinnovo licenza porto d’armi – Affidabilità soggetto – Discrezionalità – Sussiste – Condanne penali – Riabilitazione – Irrilevanza – Ragioni

E’ legittimo il provvedimento con cui si fa diniego di detenere armi e la revoca del titolo abilitativo eventualmente rilasciato, disposti sulla base di una serie di fatti i quali, nel ragionevole apprezzamento che ne fa l’Amministrazione, possono indurre ad ipotizzare un uso improprio dell’arma e quindi a far ritenere carente l’affidabilità del soggetto; inoltre la riabilitazione concessa, come nel caso di specie, è del tutto ininfluente ove vi è un’esplicita previsione che certe condanne non impediscono il rilascio del titolo se è stata ottenuta la riabilitazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9090 del 2006, proposto da:

Bernardini Silvio, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Giuliani, Bruno Taverniti, con domicilio eletto presso Bruno Taverniti in Roma, via Germanico 96;

Ministero dell’interno, Questura di Pisa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione I n. 03032/2006, resa tra le parti, concernente NEGATO RINNOVO LICENZA DI PORTO DI FUCILE DA CACCIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’interno e di Questura di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2009 il Cons. Marcella Colombati e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Bacosi, e l’avv. Giuliani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con la sentenza n. 3032 del 2006 il Tar dela Toscana ha respinto il ricorso proposto dal sig. Silvio Bernardini per l’annullamento del decreto di rigetto della domanda di rinnovo della licenza di porto di fucile per uso di caccia, emesso dal Questore di Pisa il 31.10.2005, motivato dal riferimento ad una condanna del 1998 a reclusione per resistenza a pubblico ufficiale e lesioni personali.

Il Tar, richiamato l’art. 43 t.u.l.p.s. n. 773 del 1931, ha considerato che i due reati per i quali l’interessato è stato condannato sono ostativi al rilascio del titolo abilitativo, né rileva la riabilitazione, espressamente prevista solo per le fattispecie contemplate nell’art. 11, n. 1, dello stesso testo unico. Inoltre la p.a. ha motivato il diniego anche con riferimento al fatto che l’istante ha agito in stato d’ira, dimostrando di non saper controllare i propri impulsi.

La sentenza è appellata dall’interessato sotto il profilo che il Tar non avrebbe tenuto conto della copiosa giurisprudenza favorevole in materia di diniego non sia sufficientemente motivato e della riabilitazione ottenuta.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dello Stato intimata, opponendosi al gravame e chiedendo la conferma dell’impugnata sentenza.

All’udienza dell’11.12.2009 la causa è passata in decisione.

L’appello deve essere respinto per l’infondatezza delle censure.

L’art. 11 del t.u.l.p.s. n. 773 del 1931, che è norma di carattere generale, dispone in ordine al rilascio o al diniego delle autorizzazioni di polizia.

L’art. 43 dello stesso testo unico, che è norma di carattere speciale, prevede che la licenza di porto d’armi, oltre a quanto stabilito dalla norma generale (art. 11 cit.), non può essere rilasciata “a chi ha riportato condanna a pena restrittiva della libertà personale per violenza o resistenza all’autorità….” (primo comma, lettera b) e che “può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati che non diano affidamento di non abusare delle armi” (così l’ultimo comma, a seguito dell’intervento parzialmente demolitorio della Corte costituzionale con la sentenza n. 440 del 1993 in ordine alla parte della norma che poneva a carico dell’interessato l’onere di provare la sua buona condotta).

E’ stato affermato (Corte costituzionale n. 440 del 1993), in adesione alla giurisprudenza del Consiglio di Stato,che in materia di armi nel nostro ordinamento non sono tutelate posizioni di diritto soggettivo e che “il porto d’arma non costituisce un diritto assoluto, rappresentando invece eccezione al normale divieto di portare armi, e può divenire operante solo nei confronti di persone riguardo alle quali esiste perfetta e completa sicurezza circa il buon uso delle armi stesse in modo da scagionare dubbi e perplessità sotto il profilo dell’ordine pubblico e tranquilla convivenza della collettività, dovendo essere garantita anche l’intera e restante massa dei consociali sull’assenza di pregiudizi alla loro incolumità”.

Come ha ricordato anche il giudice delle leggi (Corte costituzionale, ordinanza n. 361 del 1997), in materia di diniego e revoca della licenza di porto di armi la giurisprudenza amministrativa, sia del Consiglio di Stato che dei tribunali amministrativi regionali, ha in più occasioni ribadito che le relative disposizioni vanno interpretate alla luce dei fondamentali princìpi costituzionali, anche al fine di superare possibili profili pregiudiziali di illegittimità costituzionale, e che sulla pubblica Amministrazione gravano specifici oneri di motivazione, valutabili in sede di legittimità del provvedimento amministrativo.

La giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. di Stato, VI, n. 4375 del 2009) ha riconosciuto che sono legittimi il divieto di detenere armi e la revoca del titolo abilitativo eventualmente rilasciato, disposti sulla base di una serie di fatti i quali, nel ragionevole apprezzamento che ne fa l’Amministrazione, possono indurre ad ipotizzare un uso improprio dell’arma e quindi a far ritenere carente l’ affidabilità del soggetto; che in materia la p.a. gode di un’ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice sotto il profilo dell’abnormità e del travisamento del fatto o della inattendibilità della valutazione quali risultano dalla motivazione del provvedimento; che, in sede di accertamento dei requisiti in capo al soggetto, la valutazione dell’autorità di p.s. non può prescindere dalla prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini rispetto all’interesse privato di portare armi anche soltanto per finalità ludiche; che, nelle ipotesi previste dall’art. 43 del t.u., la riabilitazione concessa è del tutto ininfluente, diversamente dal disposto dell’art. 11, ove vi è un’esplicita previsione che certe condanne non impediscono il rilascio del titolo se è stata ottenuta la riabilitazione.

Nella specie l’appellante ha chiesto il rinnovo del titolo che era scaduto il 31.5.2004. Il diniego è stato motivato per l’esistenza di una condanna a 5 mesi di reclusione emessa a suo carico dalla Corte di Appello di Firenze il 20.11.1998 e passata in giudicato nel 1999 (in seguito alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in cassazione) per i reati di resistenza a pubblico ufficiale e lesioni personali; per quest’ultimo reato gli erano state concesse le attenuanti generiche per aver agito “in stato d’ira”; in data 28.10.2004 egli ha avuto la riabilitazione.

Come viene specificato nel provvedimento del Questore impugnato, la sentenza definitiva di condanna è successiva alla data dell’ultimo rinnovo della licenza che risale al 1998 ed entrambi i reati commessi sono ostativi al rilascio o al rinnovo del titolo di polizia, sia quello di resistenza a pubblico ufficiale (art. 43, primo comma, lettera b del t.u.l.p.s.) che quello di lesioni personali (art. 43, primo comma, lettera a). Non residua in proposito nessun margine di discrezionalità della p.a., dal momento che è la stessa normativa che, a causa di condanne per determinati reati, esclude la possibilità del rilascio del titolo

Lo stato d’ira accertato dal giudice penale, mentre ha influenzato il giudizio sul quantum della condanna penale, può legittimamente rilevare in modo diverso in sede amministrativa ove l’autorità ben può valutare che siffatto elemento sia sintomo di uno stato di aggressività.

La riabilitazione non è causa di estinzione del reato che incide sul potere punitivo dello Stato, bensì, quale causa di estinzione della pena, opera sulla pena concretamente inflitta al condannato e mantiene ferma la rilevanza giuridica della sentenza di condanna; il suo ambito di operatività è circoscritto alle pene accessorie e agli altri effetti penali che conseguono di diritto e automaticamente ad una sentenza di condanna e non impedisce che l’Amministrazione eserciti le sue valutazioni discrezionali considerando negativamente i fatti accertati nella condanna riportata, quali sintomi di non affidamento all’uso corretto dell’arma.

In conclusione la sentenza impugnata merita di essere confermata. Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza, tenendo anche conto dell’attività difensiva svolta in favore dell’Amministrazione dello Stato.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, respinge l’appello in epigrafe; condanna l’appellante al pagamento in favore del Ministero dell’interno delle spese processuali liquidate in complessivi 1.000 euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1245 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Garofoli
ENAC (Avv. dello Stato) ed altri c/ Aereoporto di Brescia e Montichiari SPA (Avv. Stajano) ed altri

sulla necessità  di impugnare  i vizi di atti infraprocedimentali unitamente al provvedimento finale nel processo amministrativo

Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Atti infraprocedimentali – Vizi – Impugnabilità – Unitamente al provvedimente finale – Necessità – Sussiste

Nel processo amministrativo, gli atti infraprocedimentali non sono di norma impugnabili disgiuntamente dal provvedimento terminale dal procedimento in cui si inseriscono, in quanto atti preparatori e come tali sforniti di autonoma capacità lesiva immediata; coerentemente, gli eventuali vizi dell’atto interno possono farsi valere solo in sede di impugnativa del provvedimento finale che lo recepisce poiché i suoi vizi ridondano in vizi di quest’ultimo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5054 del 2009, proposto da:

Enac – Ente Nazionale Per L’Aviazione Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Caputi Dr., Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani,12; Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca Spa, Aeroporto Gabriele D’Annunzio Spa;

Sul ricorso numero di registro generale 5321 del 2009, proposto da:

Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A., Aeroporto Gabriele D’Annunzio Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Simone Crimaldi, Giuseppe Mercanti, Enrico Mormino, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Stajano, Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani,12;

Enac – Ente Nazionale Per L’Aviazione Civile, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Difesa;

quanto al ricorso n. 5054 del 2009:

della sentenza del Tar Lombardia – Brescia Sezione I n. 00853/2009, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE PER AFFIDAMENTO GESTIONE SCALO AEROPORTUALE.

quanto al ricorso n. 5321 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Sez. Staccata Di Brescia: Sezione I n. 00853/2009, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE PER AFFIDAMENTO GESTIONE SCALO AEROPORTUALE.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aeroporto di Brescia e Montichiari Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati l’Avv. dello Stato Di Palma e l’avv. Stajano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza impugnata il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalla società Aeroporto di Brescia e Montichiari per la parte in cui ha impugnato la convenzione, datata 30 aprile 2008, con cui l’ENAC –Ente Nazionale per l’aviazione civile – ha affidato, per la durata di 40 anni, la gestione nello scalo aeroportuale monteclarense di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, alla società Aeroporto Catullo di Verona Villafranca, operante anche per il tramite della partecipata soc. Gabriele D’Annunzi; convenzione dalla suddetta società ricorrente in primo grado ritenuta illegittima per più ragioni, in specie in quanto non preceduta dall’indizione e dall’espletamento di una pubblica gara, finalizzata alla scelta del contraente.

Ancorché implicitamente, il primo giudice non ha invece accolto lo stesso ricorso per la parte in cui con lo stesso è stata impugnata la nota ENAC del 28 giugno 2008 (ritenuta priva di alcun rilievo significativo proprio) con cui è stata comunicata l’intervenuta sottoscrizione della convenzione del 30 aprile 2008.

Con i due distinti appelli principali insorgono avverso la sentenza l’ENAC e le società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca e Aeroporto Gabriele D’Annunzio sostenendo l’erroneità delle sentenze.

Propone appello incidentale la società Aeroporto di Brescia e Montichiari.

All’udienza del 16 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I ricorsi principali, preliminarmente riuniti in considerazione della identità della sentenza gravata, meritano accoglimento.

Decisiva e dirimente appare al Collegio la fondatezza del primo motivo di gravame con cui tanto l’ENAC quanto le società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca e Aeroporto Gabriele D’Annunzio deducono l’erroneità della sentenza appellata laddove ha ritenuto l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado.

Giova considerare che, per principio diffusamente seguito in giurisprudenza, gli atti infraprocedimentali non sono di norma impugnabili disgiuntamente dal provvedimento terminale del procedimento in cui si inseriscono, in quanto atti preparatori e come tali sforniti di autonoma capacità lesiva immediata; coerentemente, gli eventuali vizi dell’atto interno possono farsi valere solo in sede di impugnativa del provvedimento finale che lo recepisce poiché i suoi vizi ridondano in vizi di quest’ultimo (in termini, di recente, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2009, n. 2876).

Le uniche eccezioni sono state riconosciute con riferimento alle ipotesi in cui l’atto interno:

a) determini un arresto del procedimento ovvero preveda lo svolgimento di una determinata attività ma senza predeterminazione temporale lasciando l’interesse pretensivo, sine die, esposto all’arbitrio dell’amministrazione;

b) modifichi l’ordinato e corretto iter decisionale alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;

c) sia esso stesso conclusivo di una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce producendo effetti esterni (è il caso dell’adozione degli strumenti urbanistici che incidono sulle proprietà interessate), o anticipando gli effetti del provvedimento terminale (come, ad esempio, in caso di applicazione cautelare di misure di tutela di beni culturali).

Orbene, l’atto impugnato in primo grado assume senza dubbio carattere endoprocedimentale, senza che possa sostenersi la ricorrenza di una delle indicate ipotesi in cui, eccezionalmente, si ammette parimenti la immediata impugnabilità.

Quanto alla natura infraprocedimentale della convenzione, datata 30 aprile 2008, con cui l’ENAC –Ente Nazionale per l’aviazione civile – ha affidato, per la durata di 40 anni, la gestione nello scalo aeroportuale monteclarense di tutti i servizi generali e di carattere collettivo, compresi gli indotti servizi di carattere commerciale, alla società Aeroporto Catullo di Verona Villafranca, è decisiva la ricognizione della disciplina del procedimento di affidamento della gestione aeroportuale, oltre che del contenuto normativo della stessa convenzione, in specie quello dettato dal suo art. 20.

Sul primo versante, l’art. 1, comma 1-quater, D.L. n. 251 del 1995, dispone, invero, che “l’affidamento in concessione della gestione alle società di cui all’art. 10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, è effettuato con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici, sulla base di un programma di intervento presentato dalla società di gestione, corredato dal relativo piano economico-finanziario”.

Parimenti, l’art. 7 del D.M. n. 521 del 1997 (recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 10, comma 13, della l. 24 dicembre 1993, n. 537, con cui è stata disposta la costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato) prescrive che “l’affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale alle società di capitale di cui al precedente articolo 6 è effettuato con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici e, limitatamente agli aeroporti militari aperti al traffico civile, della difesa”.

Emerge con chiarezza che il provvedimento conclusivo del procedimento avviato per l’affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale è senza alcun dubbio costituito dal decreto interministeriale, atteggiandosi la convenzione a mero atto infraprocedimentale, peraltro privo di autonoma efficacia.

E’ quanto ulteriormente attestato dall’art. 20 della convenzione impugnata in primo grado a tenore del quale “la presente convenzione stipulata a conclusione del procedimento di affidamento della gestione di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 7 del regolamento 12 novembre 1997 n. 521, è soggetta ad approvazione ministeriale ed è vincolante per l’ENAC a decorrere dalla data in cui acquista efficacia il provvedimento di approvazione del presente atto, mentre vincola la concessionaria sin da momento della sua sottoscrizione”.

Evidente appare che la convenzione non acquista efficacia in conseguenza della sola sottoscrizione, la produzione dei suoi effetti essendo subordinata al rilascio del successivo provvedimento ministeriale.

La stessa previsione della vincolatività della convenzione per la sola concessionaria conferma l’assunto dell’inefficacia della stessa, in attesa dell’adozione del successivo decreto interministeriale.

Chiarita la natura senza dubbio endoprocedimentale della convenzione impugnata in primo grado, va escluso peraltro che ricorra nel caso di specie alcuna delle ipotesi in cui eccezionalmente si è ammessa la immediata impugnabilità dell’atto endoprocedimentale.

Invero, non si tratta di atto idoneo:

a) a determinare un arresto del procedimento ovvero facoltizzante lo svolgimento di una determinata attività ma senza predeterminazione temporale lasciando l’interesse pretensivo, sine die, esposto all’arbitrio dell’amministrazione;

b) a modificare l’ordinato e corretto iter decisionale alterando la sequenza disegnata dalla disciplina di settore;

c) a concludere una fase autonoma, sotto il profilo giuridico, del procedimento generale in cui si inserisce producendo effetti esterni o anticipando gli effetti del provvedimento terminale.

Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, invero, non è nella convenzione impugnata in primo grado che può rinvenirsi il titolo in forza del quale la società odierna appellante principale gestisce l’aeroporto.

Come osservato, infatti, si tratta di atto privo di immediata idoneità a produrre effetti, in mancanza del successivo decreto interministeriale, il solo, quindi, che concludendo il procedimento, potrà produrre effetti assumendo quell’attitudine lesiva necessaria perché possa riconoscersi l’ammissibilità del rimedio impugnatorio.

Né importa in questa sede individuare il fondamento (legittimo o meno) della gestione in atto dell’aeroporto da parte della società appellante principale, essendo sufficiente constatare -in sede di verifica dell’ammissibilità del ricorso di primo grado- che la stessa non è giuridicamente riconducibile alla convenzione datata 30 aprile 2008.

Alla stregua delle esposte argomentazioni, gli appelli principali, preliminarmente riuniti, vanno quindi accolti.

Va conseguentemente respinto l’appello incidentale.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi principali, li riunisce e li accoglie.

Respinge l’appello incidentale. Per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 3/3/2010 n.1250 proviene da Giustamm.